DIREITO COMERCIAL E
LEGISLAÇÃO SOCIETÁRIA
Direito Empresarial - Parte Geral
Msc. Sybelle Serrão
1. Introdução.
O que é direito comercial? O
que ele rege?
• A doutrina tradicional considerava que era o regime
jurídico do comerciante, o regime dos atos de
comércio e dos contratos mercantis.
• Assim, se alguém era considerado comerciante,
estaria sujeito ao direito comercial;
• Assim, também, se um ato jurídico fosse qualificado
como ato de comércio, tal ato estaria sujeito ao
direito comercial e não ao direito civil.
• A bem da verdade, é no âmbito do direito comercial
que se estudavam (e ainda se estudam) os títulos
de crédito, as marcas e as patentes, a falência e a
recuperação (judicial e extrajudicial), o direito
societário, o direito marítimo, o direito aeronáutico
e, ainda, segundo certa corrente doutrinária, o
direito do mercado de capitais e o direito bancário.
2. Antecedentes
• Foi só na Idade Média que as práticas mercantis
foram sistematizadas em regras objetivas, mediante
compilações de estatutos (Gênova, 1055), (Pisa,
1161), e das súmulas marítimas de arbitragens.
• Sob o mercantilismo, a França produziu duas
ordenações, uma sobre o comércio terrestre e outra
sobre o comércio marítimo (1762).
• Como efeito da Revolução Francesa (1789),
produziu-se o Código Comercial de Napoleão
(1808), inspirado no liberalismo políticoeconômico implantado pela burguesia, que
serviu de modelo das codificações mercantis
da Modernidade, inclusive o código brasileiro
(1850).
3. Fases de direito comercial
• Identifica-se três etapas na formação do direito comercial:
3.1 direito comercial como direito corporativo: relação jurídica
mercantil definida pela qualidade do sujeito (comerciante);
3.2 direito comercial como direito dos atos de comércio:
relação jurídica mercantil definida pela natureza do objeto; e
3.3 direito comercial como direito da atividade econômica
organizada: relações jurídicas decorrentes do exercício da
empresa.
• Observações:
• O CCom de 1850 colocou em primeiro plano o comerciante,
conceituando-o como aquele que faz da mercancia profissão
habitual, sem explicar o sentido da expressão mercancia;
• Só seria comerciante quem pratica atos de comércio que eram
estabelecidos no regulamento nº 737/50. Se praticasse atividade
diversa não era comerciante.
• Porém, necessitando definir a competência dos antigos Tribunais de
Comércio, o legislador imperial editou o Regulamento nº 737 (1850),
que elencou um catálogo de condutas exemplificativas do que seriam
os atos de comércio (art. 19), tal como a legislação francesa;
• Em 1875, suprimiram-se os Tribunais de Comércio e o Regulamento
foi revogado.
• Importante: no direito brasileiro, até o advento do CC/2002, o
direito comercial oscilou entre a concepção subjetiva e a
posição objetiva dos atos de comércio definidos em lei;
• Já no século XX, o elenco dos ATOS DE COMÉRCIO foi
expandido, com a inclusão de diversos institutos (v.g. novos
títulos de crédito, microempresa, os contratos de faturização,
franquia, arrendamento; o direito do consumidor; o comércio
eletrônico; e novas formações societárias), que demonstram a
inviabilidade tanto do direito subjetivo dos comerciantes
como o direito objetivo dos atos.
• No Brasil, o CC/2002 promove uma unificação formal do direito
privado. O direito comercial não perde sua autonomia. Apenas sua
matrizes são regidas por normas deste Código. Assim, a sociedade
anônima continua regulada por lei especial, o mesmo ocorrendo com
os títulos de crédito, a maioria dos contratos interempresariais e o
processo de insolvência do empresário;
• Realmente, as dimensões da realidade dinâmica da economia
impõem outra compreensão, a partir da consideração da empresa.
Intentando sintonizar o direito comercial com o quotidiano
econômico, a jurisprudência fez a ponte de transição entre a TEORIA
DOS ATOS DE COMÉRCIO E A TEORIA DA EMPRESA;
• Agora, focaliza-se o empresário (ou sociedade empresária), o
profissional que pratica em nome próprio, habitual e
organizadamente, atos ou negócios jurídicos lícitos de conteúdo
econômico, com intuito de lucro.
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Profissionalismo: é a atividade praticada com: habitualidade,
pessoalidade e monopólio de informação.
Habitualidade: atividade explorada de forma repetitiva com
compromisso. Repetitiva ≠ diária
Pessoalidade: atividade explorada em nome próprio.
Monopólio da informação: conhecimento privilegiado sobre a coisa.
A TEORIA DA EMPRESA NÃO VISA MAIS PROTEGER O COMERCIANTE,
MAS AMPARAR O EMPRESÁRIO. EXCLUI TODO AQUELE QUE PRATICA
ATIVIDADE EM NOME DE TERCEIRO.
Atividade econômica: atividade com finalidade
lucrativa, é a exploração da atividade visando a
distribuição do resultado atribuído (lucro).
Organização: Deve ser de maneira organizada a
exploração da atividade quando reúne – capital,
insumos, mão-de-obra e tecnologia.
Capital: reunir dinheiro
Insumos: bem material ou imaterial que articula para
praticar sua atividade.
Mão-de-obra: Precisa de colaboradores subordinados
Tecnologia: como sendo qualquer atividade
4. Direito Comercial e Direito das Empresas
• Nos tempos atuais, o exercício das atividades
comerciais é realizado através das empresas, ficando
essas subordinadas ao empresário que delas faz
parte;
• O empresário pode ser uma pessoa física
(empresário individual) ou uma pessoa jurídica
(sociedade empresária);
• Nessa nova concepção, relacionada com o
exercício das atividades comerciais, existem
regras jurídicas que constituem o fundamento
do direito comercial;
• Por alguns, essas regras jurídicas são
consideradas como um direito novo, chamado
Direito das Empresas;
• Na realidade, não se trata de um direito novo,
mas de novas formas empregadas pelo direito
comercial,
para
melhor
amparar
o
desenvolvimento do comércio;
• A empresa é um organismo subordinado ao
empresário. Ela é seu objeto de direito e por
isso não poderá ter regras próprias a regulá-la
independentemente;
• O chamado Direito das Empresas é o mesmo
Direito Comercial;
• Atenção: se, entretanto, uma regra jurídica se
referir a uma empresa não comercial, teremos
uma regra a regular fatos simplesmente
econômicos, mas não comerciais – daí o
Direito Agrário, o Direito Industrial, o Direito
Imobiliário, etc.
5. Noção de Direito Comercial
• O direito comercial é o complexo normativo positivo
regente das relações jurídicas derivadas do exercício
da atividade empresarial. Não apenas das relações
jurídicas entre empresários, mas também dos
institutos conexos à atividade econômica organizada
de produção e circulação de bens (contratos, títulos
de crédito, insolvência, etc.);
• O direito comercial tem por objeto a empresa, como
unidade serviçal do mercado, cuja existência está
vinculada ao intuito de lucro.
• Parâmetros fundamentais:
• Supremacia dos princípios e regras constitucionais;
• A interpenetração de normas de direito privado e de
direito público;
• A distinção entre a empresa (a própria atividade), o
empresário ou sociedade empresária (sujeito de
direito)
e
o
estabelecimento
empresarial
(universalidade instrumental do exercício da
empresa);
• A profissionalidade do exercício da empresa,
ou seja, a sua habitualidade e sistematização;
• A condição produtiva ou circulatória de bens
e/ou serviços; e
• O intuito de lucro.
6. Características do Direito Comercial
6.1 simplicidade: despreza a rigidez de normas do direito civil,
buscando a simplificação das fórmulas, a fim atender prontamente
às necessidades econômicas do comércio. Assim, pelo
conhecimento de transporte (título de crédito), representativo das
mercadorias, faz-se a circulação do crédito e, consequentemente,
dos bens no conhecimento mencionados;
6.2 internacionalidade: tendência à internacionalização,
aumentando as relações econômicas entre os países, havendo
necessidade da existência de regras aplicáveis a todos os povos,
sendo inúmeras as regras uniformes (lei uniforme cambial
(Genebra), convenção internacional sobre o transporte aéreo
(Varsóvia), União de Paris (marcas);
6.3 fragmentarismo: o direito comercial apresenta-se
subdividido em diversos ramos, com características
peculiares e, na maioria, independentes umas das
outras;
- o direito comercial não é um sistema jurídico
harmônico e completo.
6.4 onerosidade: a atividade comercial baseia-se
sempre no intuito de lucro e é presumida. A oferta
de brindes e amostras grátis constitui atividade
promocional para a obtenção de lucro futuro.
• 6.5 informalismo: a atividade comercial é dinâmica e
necessita de meios ágeis para a realização das
transações comerciais.
• Como exemplo, temos os títulos de crédito, muito
mais simples que os tradicionais instrumentos
contratuais de confissão de dívida, mútuo. A
consequência desse informalismo é a boa-fé, que
deve caracterizar as relações comerciais e facilitar os
meios de prova.
7. TEORIA DA EMPRESA
• Surge na Itália, em 1942, um novo sistema de
regulamentação das atividades econômicas dos
particulares, alcançando os prestadores de serviços e
as atividades ligadas à terra;
• O Direito Comercial, em sua terceira etapa, deixa de
cuidar de determinadas atividades (as de mercancia
– atos de comércio) e volta-se a disciplinar uma
forma específica de produzir ou circular bens ou
serviços, a empresarial;
• O direito brasileiro, desde 1960, já incorporava – nas
lições de doutrina, na jurisprudência e em leis
esparsas, como a sobre as sociedades por ações (Lei
6.404/76) – a teoria da empresa, mesmo antes da
entrada em vigor do CC/2002;
• Previu-se pela citada Lei 6.404, art. 2º, que qualquer
empresa de fim lucrativo pode ser objeto de uma
sociedade por ações, desde que não seja contrária à
lei, à ordem pública e aos bons costumes.
• O desafio teórico passou a ser a definição do
que seja a empresa. O legislador brasileiro não
se ocupou disso, resumindo-se a afirmar que
empresários e sociedades empresárias são
aqueles que exercem profissionalmente
atividade econômica organizada para a
produção ou circulação de bens ou de serviços
(CC, art. 966).
• Pela teoria da empresa, o elemento definidor do
conceito de direito comercial é a organização dos
fatores de produção;
• Em regra, se a atividade econômica é realizada
mediante a organização de fatores de produção
(capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia), a
regência será do direito comercial;
• Podemos dizer que o moderno direito comercial é o
direito regulador, que abrange a parte mais
expressiva da atividade econômica;
• Seguindo esse avanço doutrinário, o CC aboliu
a divisão entre atividades civis e atividades
mercantis. Criou a figura jurídica do
empresário. O núcleo do direito comercial
passou a ser a empresa (atividade econômica
realizada de forma organizada, cuja tarefa é combinar
fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens
ou serviços – Fábio Nusdeo)
e o empresário.
7.1 Empresa: objeto do direito comercial
• Os bens e serviços de que todos precisamos
para viver são produzidos em organizações
econômicas especializadas e negociados no
mercado;
• - Quem estrutura essas organizações, isto é,
os fatores de produção, são os empresários;
• - Fatores de produção: capital, mão-de-obra,
insumo e tecnologia.
• Portanto, as organizações são resultado da ação dos
empresários, ou seja, nascem do aporte de capital
(próprio ou alheio), compra de insumos (materiais),
contratação de mão-de-obra e desenvolvimento ou
aquisição de tecnologia que realizam (know-how);
• O Direito Comercial ou Empresarial cuida do
exercício
dessa
atividade
organizada
de
fornecimento de bens e serviços, denominada
empresa.
7.2 Conceito de empresário
• É definido na lei como o profissional exercente de
“atividade econômica organizada para a produção
ou circulação de bens ou de serviços” (Código Civil,
art. 966);
• - Linguagem equivocada: na linguagem cotidiana,
mesmo nos meios jurídicos, usa-se a expressão
“empresa” com diferentes e impróprios significados;
se alguém diz “a empresa faliu”, o termo não foi
empregado corretamente, pois quem vai à falência é
o empresário ou a sociedade empresária e não a
empresa (atividade);
• Assim também quando se diz “vou à empresa”, o
termo está sendo empregado incorretamente. Não
se pode confundir empresa com o local em que a
atividade é desenvolvida.
• - Aqui, o conceito correto é estabelecimento.
Também é incorreto o emprego da expressão
(empresa) como sinônimo de sociedade.
• Da definição de empresário (CC, art. 966) destacam-se as
noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e
produção ou circulação de bens ou serviços;
• Profissionalismo: três considerações. A primeira requer
habitualidade. Exercícios esporádicos não caracterizam a
atividade empresarial; a segunda é a pessoalidade. O
empresário deve contratar empregados, pois, são estes que
produzem ou fazem circular bens ou serviços em nome do
empregador. Por isso, os empregados não são empresários. A
terceira diz respeito ao monopólio de informações que o
empresário detém sobre o produto ou serviço objeto de sua
empresa que irá oferecer ao mercado.
• Atividade: em síntese, é a empresa, o
empreendimento, o negócio explorado. Qual? A de
produção (fabricação, transformação) ou circulação
(comércio) de bens ou serviços;
• Observem: é o empresário ou a sociedade
empresária quem vai à falência. Não é a empresa. É
o empresário quem importa ou exporta as
mercadorias;
• Também não podemos confundir a empresa com o
local em que a atividade é desenvolvida. O conceito
correto é o de estabelecimento.
• Outro exemplo: no princípio da “preservação
da empresa”, o valor básico prestigiado é o da
conservação da atividade (e não do
empresário, do estabelecimento ou de uma
sociedade). Os interesses a proteger
transcendem aos interesses dos donos do
negócio. Visa-se proteger o emprego, os
consumidores, o Fisco, voltado à arrecadação.
• Econômica: no sentido de se buscar lucro para quem
explora a atividade. Este aspecto é da essência do
direito comercial;
• Organizada: no sentido de que nela se encontram
articulados pelo empresário os quatro fatores de
produção (capital, mão-de-obra, insumos e
tecnologia). Dentro da teoria da empresa, o sacoleiro
ou promotor de vendas não é empresário porque
não contrata nem organiza mão-de-obra; enfim, não
se organiza.
• Produção de bens: é a fabricação de produtos ou
serviços. Toda atividade de indústria é por definição
empresarial (desde a teoria dos Atos de Comércio).
• Produzem serviços: bancos, seguradoras, hospitais,
escola, estacionamento, provedor de acesso à
internet;
• Produzem bens: os donos de montadoras de
veículos, eletrodomésticos, confecção de roupas, etc.
• Circulação de bens ou serviços: ir buscar o bem no
produtor para trazê-lo ao consumidor (intermediação
na cadeia de escoamento de mercadorias) é papel
típico do empresário ou sociedade empresária:
• Circular bens: fazem-no os donos de supermercados,
lojas em geral;
• Circular serviços: é a tarefa de intermediar a
prestação de serviços, como as agências de turismo
o fazem, montando pacote de viagens. Não é ela
quem transporta ou hospeda.
• Bens: são as coisas corpóreas;
• Serviços: não têm materialidade. Constituem
obrigação de fazer.
• Bens virtuais (?): o comércio eletrônico, em
todas as suas várias manifestações, é
atividade empresarial, regida pelo CDC.
8. Atividades Econômicas Civis
• Algumas atividades embora econômicas não se incluem
entre disciplinas abrangidas pelo direito comercial. Estas
atividades econômicas civis não estão sujeitas à falência ou
recuperação judicial; NÃO É EMPRESÁRIO.
• São quatro hipóteses:
1. aquele que exerce atividade econômica sem organizar
empresa (sem empregados), mesmo que o faça profissionalmente
(lucro + habitualidade). Seu regime será o civil;
2. profissional intelectual (liberal), ou seja, o exercente
de profissão intelectual (o produto é algo intangível),
de natureza científica, literária ou artística, ainda que
contrate empregados para auxiliá-lo, conforme dispõe
o parágrafo único do art. 966, do CC.
Estes profissionais exploram atividades econômicas
civis, como os advogados, médicos, dentistas,
arquitetos (liberais), músicos, escritores, atores e
assemelhados;
• Todavia, se o exercício da profissão vier a
constituir elemento de empresa, esses
profissionais tornam-se empresários, isto é,
eles perdem sua individualidade na
organização da empresa e passam a organizar
os fatores de produção, mesmo que
continuem exercendo sua profissão de
médico, advogado, arquiteto, etc.;
3. Empresário rural: são rurais as atividades
econômicas de plantação de vegetais destinadas
a alimentos, fonte energética ou matéria prima
(agricultura e reflorestamento), a criação de
animais para abate, reprodução, competição ou
lazer
(pecuária,
suinocultura,
granja,
equinocultura) e o extrativismo vegetal (corte de
árvores), animal (caça e pesca) e mineral
(mineradoras e garimpos).
• Na economia brasileira há a agroindústria ou agronegócio, de um
lado, e a agricultura familiar, de outro. Na primeira emprega-se
tecnologia avançada; na segunda, trabalham o dono da terra e seus
familiares, um ou outro empregado. Inegavelmente, os exercentes da
atividade que exploram a agroindústria são empresários ou
sociedades empresárias;
• O CC/2002 (art. 971, c.c. 968) reservou para o exercente da
agricultura familiar ou pequeno produtor rural um tratamento
específico, a opção de registrar-se na Junta Comercial. Caso requeira
sua inscrição, ficará sujeito às normas de Direito Comercial.
• A Lei 8.171/91, por sua vez, fixa os fundamentos, define os objetivos
e as competências institucionais, prevê os recursos e estabelece as
ações e os instrumentos da política agrícola, relativamente às
atividades agropecuárias, agroindustriais, e de planejamento das
atividades pesqueira e florestal.
4. Cooperativas: desde a teoria dos Atos de Comércio as Cooperativas já
eram consideradas sociedade civis (ou “simples”, como designa agora o CC),
independentemente da atividade que exploram (CC, art. 982, parágrafo
único);
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de
empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se
empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
• Por expressa disposição do legislador (Lei 5.764/71 e arts. 1093 a
1096 do CC), seu estudo cabe ao Direito Civil, embora dediquem-se
às mesmas atividades dos empresários e tecnicamente se enquadrem
na definição de empresário (CC, art. 966)
9. Empresário Individual
O empresário pode ser pessoa física ou jurídica;
• Pessoa física = empresário individual
• Pessoa jurídica = sociedade empresária
• Nota: o registro dos atos constitutivos é elemento essencial para a
criação da pessoa jurídica (CC, art. 45), tanto pelo individual como
pela sociedade empresária.
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em
pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos
• Esclarecimentos: os sócios da sociedade empresária não são
empresários. A sociedade constituída pelos seus sócios é que é
empresária; os sócios são empreendedores ou investidores. As regras
que são aplicáveis ao empresário individual não se aplicam aos sócios
da sociedade empresária.
• Empresário individual: é aquele que explora atividade só
em seu nome, não tem pessoa jurídica, só precisando ter
capacidade civil.
Ex. o incapaz não pode se estabelecer como empresário
individual.
• Objeto de sua atividade: via de regra, aos empresários
individuais sobram pequenos negócios, ambulantes,
pequenas barracas ou quiosques em locais públicos,
bancas de frutas ou pastelarias em feiras semanais,
confecção de bijuterias, etc.
• Vedação do exercício da atividade:
• a) normas sobre capacidade (CC, arts. 972, 974 a 976);
• b) proibições ao exercício da empresa (CC, art. 973).
a) normas sobre capacidade (CC, arts.
972,974 a 976)
• O Legislador Civil criou normas protetivas à pessoa
física do empresário individual, expressa em normas
sobre a capacidade;
• Somente aqueles que se encontrarem em pleno gozo
de sua capacidade civil podem estabelecer-se como
empresário individual;
• Logo, não podem ser empresários individuais os
menores de 18 anos não emancipados, ébrios
habituais, toxicômanos, deficientes mentais,
excepcionais, os pródigos, e, nos termos da
legislação própria, os índios;
• Mas, o menor emancipado (situações: por outorga
dos pais, casamento, nomeação para emprego público,
estabelecimento por economia própria, obtenção de grau em
curso superior) pode ser empresário individual;
• Atenção: emancipa-se o menor com 16 anos
completos pelo exercício da empresa com
economia própria;
• Exceção: o incapaz autorizado pelo juiz por
Alvará Judicial. Atente: a autorização só
poderá ser concedida para o incapaz
continuar exercendo a atividade que ele
mesmo constituiu enquanto capaz, por seus
pais ou autor da herança (CC, art. 974) na
sucessão. Não há previsão legal para o incapaz
dar início a novo empreendimento.
• Forma jurídica do incapaz autorizado exercer
empresa: mediante representação (se absoluta a
incapacidade) ou assistência (se relativa); se o
representante ou assistente for ou estiver proibido
de exercer empresa, nomeia-se, com aprovação do
juiz, um ou mais gerentes (CC, art. 975);
• Mesmo não havendo impedimento, a critério do juiz
e visando o interesse do incapaz, poderá haver
nomeação
de
gerente
para
atuar
no
empreendimento, sem eximir o representante ou
assistente da responsabilidade pelos atos dos
gerentes nomeados (CC, art. 975, §§ 1º e 2º);
• Possibilidade de revogação da autorização(CC, art. 974, § 1º):
a qualquer tempo, o juiz poderá revogar a autorização,
ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou
do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por
terceiros;
• Bens que o incapaz já possuía (CC, art. 974, § 2º): não
respondem pelas obrigações da atividade durante o prazo da
autorização, a não ser que tenham sido nela empregados,
antes ou depois da autorização. A relação desses bens deve
constar no Alvará Judicial.
Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a
exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a
empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos
riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser
revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito,
sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da
sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar
do alvará que conceder a autorização.
Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não
puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais
gerentes.
§ 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser
conveniente.
§ 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da
responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.
Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de
eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas
Mercantis.
Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante
do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.
b) proibições ao exercício da empresa (CC, art. 973)
• Por vezes o direito impede o acesso ao exercício da
empresa a certas pessoas;
• Os proibidos são capazes, mas circunstancialmente estão
impedidos por uma razão legal;
• A Constituição Federal (art. 5º, XIII) fundamenta a validade
das proibições, subordinando-as aos requisitos previstos
em lei ordinária;
• O art. 973 do CC adverte que, se a pessoa legalmente
impedida de exercer atividade própria de empresário o
fizer, responderá pelas obrigações contraídas;
Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade
própria de empresário, se a exercer, responderá pelas
obrigações contraídas.
Proibidos de exercer empresa
Atualmente, diversas leis especiais listam os legalmente
impedidos de exercer a empresa em nome próprio,
individualmente, a saber:
• Magistrados e membros do MP;
• Corretores, leiloeiros, agentes aduaneiros;
• Deputados e senadores não poderão ser proprietários, controladores ou
diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa
jurídica de direito público, nem exercer nela função remunerada, também
não podem ser empresários de empresas que gozem de contrato com o
governo.
• Aqueles que foram condenados pela pratica de crime que vede o acesso à
atividade empresarial (art. 35, II, da LRE), também não poderão exercer a
atividade empresarial, até que concedida a reabilitação penal;
• Servidores públicos: para que eles não se preocupem com assuntos alheios
aos pertinentes ao seu cargo ou função pública
• Os devedores do INSS também não poderão exercer a atividade empresarial
(Lei n. 8.212/91, art. 95, §2°)
•
•
•
•
Estrangeiro com visto provisório;
Chefes do Poder Executivo, em todos os níveis;
O médico, para o exercício simultâneo de farmácia;
O cônsul, em seu distrito, salvo se não remunerado;os
funcionários públicos civis;
• Os militares da ativa;
• No direito previdenciário há norma proibitiva do exercício
da atividade empresarial aos devedores do INSS (Lei
8.212/91, art. 95, § 2º, d).
• Falido não reabilitado: trata-se do principal caso de
proibição que interessa ao direito comercial. O empresário
que teve sua quebra decretada judicialmente só poderá
exercer novamente atividade empresarial após a
reabilitação também decretada pelo juiz, no processo de
falência;
Requisitos para reabilitação: falência não fraudulenta e
inocorrência de crime falimentar. Neste caso, basta a declaração de
extinção das obrigações para o falido reabilitar-se;
• Mas, se houve condenação por crime falimentar, além da declaração
de extinção das obrigações, deverá o falido, após o decurso legal,
obter a sua reabilitação penal.
• Outra hipótese (direito comercial) diz respeito àqueles que foram
condenados pela prática de crime cuja pena vede o acesso à
atividade empresarial. Exemplos: o que decorre do disposto no art.
35, II, da LRE. Neste caso, a Junta Comercial não poderá arquivar ato
constitutivo de empresa, individual ou societária, em que o nome
dessa pessoa figure como titular ou administrador. Cessa a proibição
com a reabilitação penal
• Exercício da empresa por estrangeiros (empresário individual ou
sociedade empresária)
• De regra, os estrangeiros podem desempenhar a atividade
empresarial, desde que respeitadas as normas do Estatuto do
Estrangeiro (Lei 6.815/80);
• Mas, questões de política econômica ou segurança nacional impõe
certas restrições;
• Hipóteses:
• 1) exploração de jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais
e os potenciais de energia hidráulica. Essa atividades só poderão ser
exploradas mediante autorização ou concessão da União, por
brasileiros ou empresas constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administração no País (CF, art. 176);
2) é vedada, também, a participação direta ou indireta de
empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde (CF,
art. 199, § 3º);
3) bem como a propriedade de empresa jornalística e de
radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de
brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, ou de
pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sede no País, sendo que pelo menos 70% do total do
capital social da sociedade deverá permanecer, direta ou
indiretamente, nas mãos de brasileiros natos ou naturalizados
há mais de 10 anos.
• Como diferenciar empresa nacional da estrangeira ?
• É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei
brasileira e que tenha no País a sede de sua administração,
mesmo que seu capital seja pertencente a não nacionais (CC,
art. 1.126);
• É estrangeira aquela constituída de acordo com as leis de seu
país de origem, tendo nele sua sede e administração –
somente poderá funcionar no Brasil, seja diretamente, seja
por meio de estabelecimento subordinado, como é o caso de
filial ou sucursal, mediante autorização do Poder Executivo
(CC, art. 1.134).
• Consequências da prática da empresa pelo proibido de
exercer atividade empresarial
• Se o exercente for servidor público civil da União e participar
da gerência ou administração de empresa privada, perderá o
cargo (Lei 8.112/90, arts. 117 e 132). Trata-se de pena de
natureza administrativa;
• O empresário ou sociedade empresária, mesmo irregular,
estará sujeito à Falência, desde que se enquadre na definição
legal do CC, art. 966, pois o art. 1º da Lei de Falências e
Recuperação Judicial (Lei 11.101/05) não faz menção à
regularidade do empresário;
• A Lei de Contravenções Penais (Dec.-lei 3.688/41),
em seu art. 47, tipifica como ilícito penal o fato de
alguém exercer profissão ou atividade econômica ou
anunciar que a exerce, sem preencher as condições a
que por lei está subordinado o seu exercício;
• Atenção: mesmo em se tratando de atos praticados
pelo proibido de exercer empresa, terão eles plena
validade em relação a terceiros.
10. Empresário casado
• O empresário casado não precisa de outorga
conjugal para alienar ou gravar de ônus real os
imóveis que integram o patrimônio da empresa (CC,
art. 978);
• Eventual pacto antenupcial, decisão judicial que
decretar ou homologar a separação ou ato de
conciliação devem ser arquivados e averbados no
Registro de Empresa (Junta Comercial), como
condição de sua eventual oposição a terceiros. Não
basta só a averbação no Registro Civil;
• Sobre os regimes de casamento:
• Os cônjuges podem contratar sociedade, entre si ou
com terceiros, desde que não tenham casado no
regime da comunhão universal de bens, ou no da
separação obrigatória (CC, art. 977);
- No caso da comunhão universal, a sociedade seria
uma espécie de ficção, já que a titularidade das
quotas do capital de cada cônjuge não estaria
patrimonialmente separada, da mesma maneira que
todos os demais bens não excluídos pelo art. 1.668, a
ambos pertencentes;
• No caso da separação obrigatória, a vedação ocorre
por disposição legal, nos casos em que sobre o
casamento possam ser levantadas dúvidas ou
questionamentos acerca do cumprimento das
formalidades ou pela avançada idade de qualquer
dos cônjuges;
• Importante: mesmo quando o regime de casamento
permitir a contratação de sociedade pelos cônjuges,
não poderá haver abuso da personalidade jurídica
societária com a intenção de prejudicar credores
(examine-se, a propósito, o art. 50 do CC, que trata da desconsideração
da personalidade jurídica ou ‘disregard of legal entity’).
• Atenção: o empresário casado em regime da comunhão
universal de bens, quando sócio de uma sociedade da
qual não participa seu cônjuge, pode comprometer o
patrimônio do casal em decorrência da atividade
empresarial;
• Regra geral, o casal usufrui os proventos advindos da
empresa (presunção relativa);
• Se isto não ocorrer, o cônjuge prejudicado poderá, em
eventual execução, ressalvar sua meação, por embargos
de terceiro.