A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO: CAUSAS E
MECANISMOS (LEIS NºS 11.232/2005 E 11.382/2006)
Luís Guilherme Aidar Combioli
SUMÁRIO: 1. A execução e seu desenvolvimento no contexto da
efetividade e da celeridade do processo - 2. Causas de suspensão da
execução - 3. Oposição do executado e suspensão da execução: de
regra a exceção; do regime ope legis para o ope iudicis - 4.
Impugnação à execução - 5. Embargos à execução - 6. Ação autônoma
- 7. Ação rescisória - 8. Embargos de terceiro - 9. Encerramento.
1. A EXECUÇÃO E SEU DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DA
EFETIVIDADE E DA CELERIDADE DO PROCESSO
Nos dias de hoje, duas são as palavras de ordem no processo civil:
efetividade e celeridade. O anseio por um processo que dê plena atuação
às regras de direito material e pacifique com justiça, num tempo razoável,
é o que tem movido os processualistas. No Brasil, a Constituição Federal
de 1988 e sua ampla promessa de proteção judiciária (art. 5º, XXXV)
trouxeram significativos avanços nessa direção. Mais recentemente, ainda
no plano constitucional, "a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação" ganharam status de "direitos e
garantias fundamentais" (art. 5º, LXXVIII), por ocasião da edição da
Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, o que
representou mais um passo rumo à tempestividade da tutela jurisdicional.
No plano infraconstitucional, a Reforma do Código de Processo Civil,
iniciada em 1994, deflagrou importante movimento rumo à efetividade e à
1
celeridade do processo. Nesse sentido, suas figuras mais emblemáticas
são a tutela específica (art. 461), capaz de proporcionar os mesmos efeitos
programados para o adimplemento de um dever, e a antecipação de tutela
(art. 273), apta a precipitar no tempo os efeitos do provimento jurisdicional
final. A tutela específica trouxe como marca característica, ainda, a
efetivação do comando inserto na sentença na mesma relação jurídica
processual, sem a necessidade de instauração de um novo processo, o
que foi um prenúncio do que estava por vir nas subsequentes ondas
reformistas. Aliás, pode-se dizer que também a antecipação de tutela
trouxe para o contexto do processo de conhecimento medidas satisfativas,
tendo em vista sua aptidão para a outorga desde logo do próprio bem da
vida pretendido com o ingresso em juízo. Começava a ganhar corpo a idéia
de um "processo sincrético".
Nos anos de 2001 e 2002, teve lugar a segunda etapa da Reforma do
Código de Processo Civil. Ela refinou a tutela específica e a antecipação
de tutela, ao estender aquela às situações de entrega de coisa (art. 461-A)
e instituir para esta uma nova hipótese de cabimento ("incontrovérsia em
torno de pedido" - art. 273, § 6º). Ainda, tornou expressa a fungibilidade
entre tutela antecipada e tutela cautelar (art. 273, § 7º). Além disso, trouxe
algumas inovações, endereçadas sempre à efetividade e à celeridade,
como a autorização para o enfrentamento do meritum causae diretamente
pelo tribunal no julgamento dos recursos (art. 515, § 3º) e o dever de
observância dos provimentos jurisdicionais, sob pena de multa (art. 14, V e
parágrafo único).
No ano de 2005, iniciou-se a terceira etapa da Reforma do Código de
Processo Civil, mais uma vez com a proposta de intensificar a efetividade
e a celeridade do processo. A figura central da mais recente onda
reformista é a execução. E não poderia ser diferente, como aponta
Humberto Theodoro Júnior: "Nessa óptica de encontrar a efetividade do
2
direito material por meio dos instrumentos processuais, o ponto culminante
se localiza, sem dúvida, na execução forçada, visto que é nela que, na
maioria dos processos, o litigante concretamente encontrará o remédio
capaz de pô-lo de fato no 'exercício eletivo' do direito subjetivo ameaçado
ou violado pela conduta ilegítima de outrem 1". Acrescenta o jurista mineiro
que, "quanto mais cedo e mais adequadamente o processo chegar à
execução forçada, mais efetiva e justa será a prestação jurisdicional 2".
A Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, veio para o cenário
jurídico com o firme propósito de abreviar a chegada à execução forçada.
Isso fica evidente com a transformação dos autônomos processos de
liquidação de sentença, execução fundada em título judicial e embargos a
essa execução num mero desdobramento da relação jurídica processual já
instaurada perante o juízo cível 3. Daqui por diante, uma vez reconhecido
judicialmente o dever de pagar quantia, basta simples requerimento do
credor para a deflagração de medidas voltadas ao cumprimento da
respectiva sentença (art. 475-J, caput). Lembre-se de que para os deveres
de fazer, não fazer e entrega de coisa reconhecidos judicialmente já não
se dependia da instauração de um novo processo: na mesma relação
jurídica processual, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
encarregava-se das medidas necessárias para a efetivação da tutela
específica ou a obtenção do resultado prático equivalente (art. 461, § 5º).
É possível ver na Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, uma
série de outras medidas voltadas à agilização do caminho da execução
forçada. É o caso da concentração das atividades de penhora e avaliação
1
As novas reformas do Código de Processo Civil, n. 4.1.1, p. 93.
Op. cit., p. 93.
3
Registre-se que para a liquidação ou para a execução direta de "sentença penal condenatória transitada em julgado" (art.
475-L, II), "sentença arbitral" (art. 475-L, IV) e "sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça" (art. 475-L,
VI) ainda é necessária a instauração de um novo processo, na medida em que inexiste prévio processo civil por desdobrar.
Além disso, a execução contra a Fazenda Pública e os respectivos embargos foram mantidos como processos autônomos,
ainda quando aquela seja fundada em sentença. Esses embargos são disciplinados pelo Capítulo II do Título III do Livro II do
Código de Processo Civil (arts. 741 a 743).
2
3
(art. 475-J, caput e § 1º), da intimação da penhora e da avaliação na
pessoa do advogado do executado (art. 475-J, § 1º), da possibilidade de
indicação pelo próprio exequente dos bens a serem penhorados (art. 475J, § 3º). Neste trabalho, terá destaque uma das mais importantes medidas
nesse sentido implementadas pela Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de
2005, qual seja, a cassação do efeito suspensivo da oposição à execução
amparada por título judicial (art. 475-M, caput). Com isso, deixa de ser
necessária a suspensão das atividades executivas na pendência de tal
oposição, fato que traz uma sensível abreviação do tempo necessário à
efetiva satisfação dos direitos. Similar diretriz foi fixada para a execução
fundada em título extrajudicial (art. 739-A, caput), com o advento da Lei nº
11.382, de 6 de dezembro de 2006, que também se insere no contexto da
terceira etapa da Reforma do Código de Processo Civil.
O objeto deste estudo não se limita à análise da nova sistemática
implementada para a paralisação das atividades executivas por ocasião da
oposição do executado. Como já anunciado pelo título, pretende-se fazer
uma análise de causas e mecanismos atrelados à suspensão da execução.
É certo que o desenvolvimento ininterrupto das atividades executivas casa
perfeitamente com as noções de efetividade e celeridade do processo.
Todavia, é necessário, também, ter em conta outros valores protegidos
pelo ordenamento jurídico, que no caso concreto podem falar até mais alto,
inclusive para que o processo não deixe de ser efetivo, agora sob a
perspectiva do executado ou de outras pessoas afetadas pelos atos
executivos.
Assim, nos tópicos subsequentes, serão objeto de considerações
situações que desencadeiam a suspensão da execução, tendo como ponto
de partida o art. 791. Tratar-se-á, também, de ferramentas atreladas ao
fenômeno suspensivo, caso da impugnação (arts. 475-J, § 1º, 475-L e 475M), dos embargos à execução (arts. 736 e s.), abordados à luz da Lei nº
4
11.382, de 6 de dezembro de 2006, de ação autônoma, da ação rescisória
(arts. 485 e s.), analisada com ênfase em outra importante inovação
trazida pela terceira etapa da Reforma do Código de Processo Civil, mais
especificamente pela Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, qual seja,
a possibilidade de concessão de medidas urgentes com aptidão para a
suspensão do cumprimento da sentença (art. 489) e dos embargos de
terceiro (arts. 1.046 e s.).
2. CAUSAS DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO
Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, "consiste a 'suspensão
da execução' numa situação jurídica provisória e temporária, durante a
qual o processo não deixa de existir e produzir seus efeitos normais, mas
sofre uma paralisação em seu curso, não se permitindo que nenhum ato
processual novo seja praticado enquanto dure a referida crise 4". O art. 791
arrola três ordens de causas para a suspensão da execução: "no todo ou
em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à
execução (art. 739-A)" (inc. I); "nas hipóteses previstas no art. 265, I a III"
(inc. II) e "quando o devedor não possuir bens penhoráveis" (inc. III).
O recebimento dos embargos do devedor, assim como a outorga de
efeito suspensivo à impugnação do executado (art. 475-M, caput), será
objeto de considerações em tópicos subsequentes (infra, nºs 3, 4 e 5). Por
ora, apenas fica o registro de que a Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de
2006, trouxe nova redação ao inciso I do art. 791, afinada com o novo
critério ope iudicis para a suspensão da execução nessas circunstâncias.
As situações descritas nos incisos I a III do art. 265 não são causa
de suspensão apenas da execução, mas de todo e qualquer processo. No
4
Curso de direito processual civil, v. II, n. 952, p. 329.
5
inciso I, está prevista a hipótese de "morte ou perda da capacidade
processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu
procurador".
Tal
morte
ou
perda
desencadeia
instantaneamente
a
suspensão da execução, já a partir do falecimento ou da caracterização da
incapacidade. A ulterior decisão que atesta esse estado de coisas tem
eficácia meramente declaratória e opera ex tunc 5, sendo ineficazes os atos
executivos praticados a partir do evento suspensivo. É natural que o
processo cesse imediatamente sua marcha ante a súbita perda da
capacidade de ser parte, de estar em juízo ou de postular (arts. 9º e 10 do
CC, art. 12 do CPC e art. 1º, I, da Lei nº 8.906/94), em razão da falta de
condições para que um dos sujeitos da relação jurídica processual defenda
adequadamente seus interesses em juízo. Isso tem ainda mais razão de
ser num processo de medidas tão drásticas como o de execução. E os
anseios por efetividade e celeridade não podem atropelar essa realidade.
No caso de morte de uma das partes, é preciso que se proceda à
habilitação dos seus sucessores na execução, nos termos dos arts. 1.055
e seguintes. Ultimadas as medidas necessárias para tanto, a execução
retoma sua marcha (art. 1.062). Na hipótese de inatividade dos sucessores
do exequente, a execução é extinta por abandono da causa (art. 267, III).
Já no caso de inércia dos sucessores do executado após a sua integração
à relação jurídica processual, a execução segue à sua revelia, em
conformidade com as disposições do art. 322.
Nas ocasiões de incapacidade de parte e de morte ou falta de
capacidade de seu representante legal, aguarda-se por "prazo razoável"
pela chegada de pessoa apta a representar seus interesses em juízo para
então a execução voltar a tramitar. Se tal chegada não acontecer,
5
Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de direito processual civil, v. I, n. 304, p. 272; DINAMARCO, Instituições de
direito processual civil, v. III, n. 855, p. 152. Negrão e Gouvêa anotam que "a suspensão do processo, em razão da morte de
uma das partes, é automática e se inicia no momento em que se dá a ocorrência do fato, tendo a decisão que a declara efeito
ex tunc (STJ, Corte Especial, ED no REsp 270.191, Rel. Min. Peçanha Martins, j. 04.08.04, rejeitaram os embs., v. u., DJU
20.09.04, p. 175)" (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 17d ao art. 265, p. 362).
6
conforme o caso, a execução será prontamente extinta (caso de omissão
do representante do exequente), seguirá à revelia do executado (caso de
inércia do seu representante) ou retomará a sua marcha com a nomeação
de um curador especial pelo juiz (art. 9º, I) 6.
Na situação de morte do patrono de uma das partes, o juiz assinará
prazo de 20 dias para a constituição de novo advogado (art. 265, § 2º). A
mesma solução deve ser adotada para a hipótese de incapacidade do
advogado.
A
comunicação
de
tal
prazo
à
parte
deve
ser
feita
pessoalmente 7, até porque ela está sem procurador que a represente nos
autos. A desobediência desse prazo tem consequências diferentes,
conforme se trate de ordem endereçada ao exequente ou ao executado. No
caso do exequente, tal desobediência implicará a pronta extinção da
execução (art. 265, § 2º). Já no caso do executado, a indiferença para com
a determinação de que seja constituído novo patrono implicará a sequência
da execução à sua revelia (novamente, art. 265, § 2º), nos termos do art.
322.
No inciso II do art. 265 prevê-se a "convenção das partes" como
causa de suspensão do processo e, consequentemente, da execução. À
primeira vista, isso poderia significar um entrave para a efetividade e
celeridade da execução. Porém, sendo o movimento suspensivo uma lícita
iniciativa dos maiores interessados no efetivo e célere desfecho do feito,
tais ideais acabam não sofrendo arranhões. Até porque a acordada
paralisação da execução pode criar o cenário propício para a satisfação da
obrigação ou a composição das partes, trazendo-lhes, de forma mais ágil e
menos custosa, tudo o que o processo acabaria por lhes oferecer ao final.
6
Cf. DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, v. III, n. 863-864, p. 162-165.
Cf. NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 18a ao art. 265, p. 362. Trata-se do
REsp 34.886-2.
7
7
Para que a convenção das partes produza o efeito suspensivo
previsto no inciso II do art. 265, é impositivo que ela conte com a
participação de todos os sujeitos parciais da relação jurídica processual.
Faltando a concordância de uma das partes, a convenção não é apta a
suspender o feito. Aqui, mais uma vez, a suspensão do feito se dá tão logo
acontecido o evento previsto na lei; no caso, tão logo externada em juízo a
manifestação de todas as partes nesse sentido. Novamente, os efeitos da
decisão do juiz retroagem até o momento da ocorrência da causa
suspensiva 8. Todavia, registre-se que a suspensão do processo por
convenção das partes não suspende prazos peremptórios, como é o caso
do
prazo
para
embargar
a
execução 9.
Uma
vez
findo
o
prazo
convencionado pelas partes, no dia seguinte deve o juiz automaticamente
determinar a sequência da execução (art. 265, § 3º). Anote-se, ainda, que
a suspensão da execução por convenção das partes nunca excederá o
prazo de seis meses (art. 265, § 3º).
O art. 792 descreve em seu caput especial hipótese de convenção
das partes para a suspensão da execução: "convindo as partes, o juiz
declarará suspensa a execução durante o prazo concedido pelo credor,
para que o devedor cumpra voluntariamente a obrigação". Quando as
partes lançarem mão dessa específica forma de convenção, não incide a
limitação semestral prevista no § 3º do art. 265, "admitindo-se que a
suspensão 'seja prolongada pelo tempo necessário ao cumprimento da
obrigação' (RT 714/37, RJTAMG 60/62, maioria, 67/214) 10". Porém, uma
vez terminado o prazo concedido, sem que tenha sido cumprida a
obrigação, o juiz deve determinar a retomada da execução (art. 792,
parágrafo único), a exemplo do que acontece com o término do prazo
avençado em qualquer outra convenção (art. 265, § 3º).
8
Cf. DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, v. III, n. 855, p. 151-152.
Cf. DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, v. II, n. 688, p. 658, e v. III, n. 859, p. 157.
10
NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 2a ao art. 792, p. 872.
9
8
A oposição de "exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do
tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz" é a causa
suspensiva descrita no inciso III do art. 265, que também conduz,
naturalmente, à suspensão da execução. Mais uma vez, existem fatores
legítimos a frear a marcha da execução, qual seja, aqui, a necessidade de
definição de órgão competente e isento para capitanear as invasivas
atividades executivas.
Para a determinação do evento que desencadeia a suspensão do
feito no caso das exceções rituais é preciso harmonizar as disposições do
inciso III do art. 265, que atrela a paralisação do feito à "oposição" da
exceção, e do art. 306, no sentido de que, "'recebida' a exceção, o
processo ficará suspenso (art. 265, III)". Na medida em que a espera pelo
recebimento da exceção pode dar margem a acontecimentos danosos,
ainda mais em se tratando de um processo de características invasivas
como a execução, a melhor solução parece ser a de atribuir efeito
suspensivo à simples apresentação da exceção e atrelar a subsistência
desse
efeito ao seu
recebimento pelo
órgão
responsável por seu
julgamento. Assim, mais uma vez, o pronunciamento judicial acerca do
evento suspensivo do processo tem eficácia meramente declaratória,
retroagindo até o momento da ocorrência da causa de suspensão. Já,
quando a exceção sequer é recebida (p. ex., no caso de ser intempestiva),
desaparece do cenário jurídico qualquer efeito suspensivo que ela pudesse
vir a ter 11.
O art. 306 prevê que o processo fique suspenso até que a exceção
"seja definitivamente julgada". Isso não significa, contudo, que a execução
11
Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de direito processual civil, v. I, n. 388, p. 350; DINAMARCO, Instituições de
direito processual, v. III, n. 855, p. 152. Na jurisprudência: "'A simples oposição de exceção de incompetência, independente de
seu recebimento pelo magistrado, é ato processual apto para produzir a suspensão do processo, a não ser que haja
indeferimento liminar da exceção de incompetência' (STJ, 3ª Turma, REsp 243.492-MS, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j.
13.11.01, deram provimento parcial, v. u., DJU 18.02.02, p. 410)" (NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação
processual em vigor, nota 6 ao art. 306, p. 425-426).
9
tenha que aguardar o desfecho do último recurso envolvendo a matéria
para somente então seguir adiante. Na medida em que não há previsão de
recurso com ordinário efeito suspensivo nesses casos, basta o julgamento
da exceção pelo órgão dela encarregado e a comunicação da respectiva
decisão às partes para que a execução esteja em condições de voltar a se
desenvolver 12. Todavia, fica a ressalva da possibilidade de outorga de
excepcional eficácia suspensiva a recurso interposto contra o julgamento
da exceção (art. 558), fato que pode levar ao prolongamento da
paralisação das atividades executivas.
A última causa de suspensão da execução descrita no art. 791 diz
respeito à falta de bens do executado passíveis de constrição. Trata-se de
um obstáculo material à sequência da execução, que simplesmente não
tem
como
seguir
adiante
para
a
satisfação
do
exequente
nessas
circunstâncias. Resta, então, remeter os autos ao arquivo e aguardar por
provocação das partes. A jurisprudência tem afastado, nesses casos, a
prescrição intercorrente em execuções reguladas pelo Código de Processo
Civil, desde que o exequente tenha adotado no processo comportamento
diligente 13. Já, em matéria de execução fiscal, a Lei nº 6.830, de 22 de
setembro de 1980, fala expressamente em prescrição intercorrente nessas
hipóteses, que se materializa com o transcurso do prazo prescricional a
partir da remessa dos autos ao arquivo, programada para acontecer depois
de um ano sem sucesso nas diligências para a localização do executado
ou de bens penhoráveis (LEF, art. 40, §§ 2º e 4º).
12
Cf. DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, v. III, n. 867, p. 169-170. Na jurisprudência, Negrão e Gouvêa
trazem diferentes posições acerca do tema. No caso de rejeição da exceção de incompetência, há julgados tanto pela pronta
eficácia da decisão que a julga (v. RSTJ 180/397, RT 511/190, 522/129, 572/49, 807/310, JTJ 174/184, RF 264/251), quanto
pela necessidade do aguardo do desfecho do agravo contra ela interposto (v. REsp 508.068), com predominância da primeira
corrente. No caso de acolhimento da exceção, existem acórdãos que dão pela retomada dos prazos suspensos (e
conseqüentemente do feito): "'a partir da intimação da respectiva decisão' (RJTJESP 88/294)"; "com a intimação do réu da
chegada dos autos ao juízo declarado competente" (v. REsp 513.964, RSTJ 20/388, 46/250, 151/360, STJ-RJTJERGS 156/31,
RT 520/199, 591/175, JTJ 162/177); "da intimação do despacho pelo qual o juiz ad quem admitiu formalmente sua competência
(RSTJ 50/318; JTA 62/66)"; "da ciência do réu de que o juízo ao qual se encaminharam os autos, explícita ou implicitamente,
aceitou a declinação (RSTJ 151/360)" (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 6 ao art. 306, p. 426).
13
Cf. NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 6 ao art. 791, p. 872. V. REsp
261.604, REsp 280.873 e REsp 327.329. V. também NERY JR.; NERY, Código de Processo Civil comentado e legislação
extravagante, nota 3 ao art. 791, p. 931.
10
O elenco de causas suspensivas do art. 791 não é exaustivo 14. Ainda
no Código de Processo Civil, é possível encontrar outros eventos que
ensejam a suspensão dos processos em geral e são de total pertinência
para a execução. São exemplos disso "a incapacidade processual ou a
irregularidade da representação das partes" (art. 13), "motivo de força
maior" (art. 265, V), a suscitação do incidente de falsidade (art. 394) e a
oposição dos embargos de terceiro (art. 1.052). Para os dois primeiros,
valem as considerações já lançadas quando se discorreu sobre os incisos I
a III do art. 265. No tocante ao incidente de falsidade, fica a observação da
sua pertinência para as situações em que o executado depare com
execução que traga como título um documento falso e o alerta para que ele
suscite o incidente no prazo para a oposição à execução, sob pena de
preclusão 15. Os embargos de terceiro serão objeto de considerações mais
adiante (infra, nº 8).
Mais uma causa de suspensão da execução prevista no Código de
Processo Civil fora do art. 791 está no art. 489, em que é dito com todas
as letras que as medidas de urgência concedidas em sede de ação
rescisória podem desencadear a suspensão do cumprimento da decisão
rescindenda quando tal medida for "imprescindível", como já anunciado
preambularmente. Esse assunto também será tratado de forma mais
aprofundada em tópico seguinte (infra, nº 7).
Na jurisprudência, a não-localização do executado já foi enquadrada
como evento apto a desencadear a suspensão de execução regulada pelo
Código de Processo Civil 16. Lembre-se de que em sede de execução fiscal
14
Cf. DINAMARCO, Execução civil, n. 85, p. 144-146. Ainda: "'não é exaustivo o elenco das causas de suspensão constantes
do art. 791' (SIMP-concl. LXII, em RT 482/272...)" (NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em
vigor, nota 1b ao art. 791, p. 870).
15
Cf. NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, notas 8a e 9 ao art. 390, p. 471.
16
Cf. NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 1b ao art. 791, p. 870. V. REsp
2.329.
11
tal evento é colocado pela lei ao lado da ausência de bens penhoráveis
como causa suspensiva do processo (LEF, art. 40, caput). Além disso, a
existência de demanda com aptidão para interferir no resultado prático da
execução também tem ensejado a suspensão da execução (infra, nº 6).
Antes de encerrar este tópico, são pertinentes algumas palavras
acerca da exceção de pré-executividade. Esse mecanismo foi criado para
viabilizar atividades cognitivas no próprio processo de execução. Sua
intenção é a de equilibrar os direitos do exequente e os do executado, ao
permitir que este provoque o enfrentamento de determinadas matérias pelo
juiz no ambiente da execução, desde que o andamento desta não seja
prejudicado. Na sua origem, a exceção de pré-executividade foi concebida
para a arguição de matérias cognoscíveis de ofício. Hoje, pode-se dizer
que sua admissão é aferida secundum eventus probationis 17: para temas
cabalmente documentados, é pertinente a exceção de pré-executividade;
para assuntos carentes de atividades instrutórias, fecham-se as portas da
execução, ainda que a matéria invocada seja apreciável de ofício 18.
A linha de equilíbrio que norteou a concepção da exceção de préexecutividade não permite que ela tenha aptidão para suspender a
execução 19. A força do direito inserto no título executivo impõe que assim
seja. Abrir brechas, para que cada petição apresentada pelo executado
ponha em risco a continuidade da execução, quebraria aquela linha de
17
Cf. ASSIS, Araken de, Execução de pré-executividade, p. 30.
"O critério definidor das matérias que podem ser alegadas em objeção de 'pré-executividade' é o fato de ser desnecessária a
dilação probatória, afastando-se a distinção fincada, exclusivamente, na possibilidade de conhecimento de ofício pelo Juiz.
Passou-se a admitir essa forma excepcional de defesa para acolher 'exceções' materiais, extintivas ou modificativas do direito
do exeqüente, desde que comprovadas de plano e desnecessária a produção de outras 'provas' além daquelas constantes dos
autos ou trazidas com a própria 'exceção'" (STJ, 2ª Turma, REsp 769.768, Rel. Min. Castro Meira, j. 20.09.05, deram
provimento, v. u., DJU 17.10.05). Ainda: "A possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória,
delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na 'exceção de pré-executividade', independentemente da garantia do
juízo" (STJ, 1ª Turma, REsp 780.043, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 25.10.05, deram provimento, v. u., DJU 14.11.05). Lê-se se
no corpo do v. acórdão: "Tipicamente, a prescrição, o pagamento e a litispendência podem ser conhecidos pela via da
exceção, sempre que demonstrados por prova documental pré-constituída" (STJ, 1ª Turma, REsp 780.043, Rel. Min. Teori
Zavascki, j. 25.10.05, deram provimento, v. u., DJU 14.11.05). E para terminar: "Não se admite a argüição de ilegitimidade
passiva ad causam por meio de exceção de pré-executividade quando sua verificação demandar extenso revolvimento de
provas" (STJ, 1ª Turma, REsp 604.257-AgRg, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 04.05.04, negaram provimento, v. u., DJU 24.05.04).
19
Sobre a inaptidão da exceção de pré-executividade para a suspensão da execução, cf. ASSIS, Araken de, Cumprimento da
sentença, n. 107, p. 309-310.
18
12
equilíbrio, a dano da efetividade e da celeridade do processo. Por isso, a
lei concentra o poder de suspensão da execução na impugnação (art. 475M, caput) e nos embargos (art. 739-A, § 1º), reservando, para tanto,
momento em que esteja seguro o juízo (arts. 475-J, § 1º, e 739-A, § 1º).
Ademais, tendo em vista o caráter instantâneo das atividades cognitivas
desenvolvidas em sede de exceção de pré-executividade, o tempo de
espera por um pronunciamento judicial é pequeno, devendo o executado
suportá-lo.
Por fim, fica o registro de que, uma vez "suspensa a execução, é
defeso praticar quaisquer atos processuais" (art. 793). Fica ressalvada,
todavia, a possibilidade de o juiz "ordenar providências cautelares
urgentes"
(ainda
art.
793).
Essa
fórmula
praticamente
repete
as
disposições do art. 266. Assim, tendem à ineficácia os atos executivos
praticados na vigência da suspensão da execução e produzem efeitos
apenas aqueles realizados com amparo em medida de urgência. Atente-se
em que a terceira etapa da Reforma do Código de Processo Civil trouxe
inovações nesse cenário, ao permitir que a execução fundada em título
judicial avance mesmo no período de suspensão desencadeado pela
impugnação, desde que ofertada caução (art. 475-M, § 1º), como se verá
adiante (infra, nº 4). Na mesma linha, a Lei nº 11.382, de 6 de dezembro
de 2006, autoriza a prática de atos constritivos e avaliadores na vigência
do efeito suspensivo dos embargos à execução (art. 739-A, § 6º - infra, nº
5). Além disso, chega a ser até desnecessário lembrar que os atos
praticados nos incidentes dirigidos à investigação de incompetência
relativa, suspeição ou impedimento do juiz não são afetados pela
suspensão provocada pelas respectivas exceções e têm sua eficácia
preservada 20.
20
Com apoio nas idéias de Liebman, Dinamarco trata como "imprópria" a suspensão provocada pelas exceções rituais,
porque, "nesses casos, o processo como um todo não resta inerte nem golpeados de plena ineficácia todos os atos que nele
se realizem. Os incidentes suspensivos fazem parte do processo e os atos que nele se realizam são eficazes; o procedimento
principal, ou central, é que se paralisa à espera dos resultados do incidente instaurado" (Instituições de direito processual, v. III,
n. 854, p. 150).
13
3. OPOSIÇÃO DO EXECUTADO E SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO: DE
REGRA A EXCEÇÃO; DO REGIME OPE LEGIS PARA O OPE IUDICIS
Antes de tratar especificamente da impugnação e dos embargos à
execução, é interessante fazer um breve retrospecto das últimas mudanças
legislativas em torno da matéria. Malgrado os anseios por um processo
efetivo e célere, algumas iniciativas pareciam ir em sentido oposto. A
inserção do § 1º no art. 739, por ocasião da Reforma do Código de
Processo Civil, foi uma delas. Ao dispor que "os embargos serão sempre
recebidos com efeito suspensivo", o legislador afirmou uma realidade que
desde então já consistia num obstáculo no caminho da execução forçada,
deixando o exequente necessariamente, privado do bem da vida ao menos
até o desfecho da oposição do executado em 1ª instância e afastando-se
das noções de efetividade e celeridade.
Nesse cenário, a terceira etapa da Reforma do Código de Processo
Civil é uma espécie de mea culpa do legislador. Agora, a suspensão da
execução amparada por título judicial por ocasião da oposição do
executado deixou de ser "regra" para se tornar "exceção": "a impugnação
não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que
relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja
manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou
incerta reparação" (art. 475-M, caput). Mesmo quando a exceção tem
lugar, o legislador deixa uma porta aberta para a sequência da execução:
"ainda que atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exequente
requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução
suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos" (art.
475-M, § 1º).
No âmbito da execução fundada em título extrajudicial, foram
estabelecidas regras parecidas com a edição da Lei nº 11.382, de 6 de
14
dezembro
de
2006:
"os
embargos
do
executado
não
terão
efeito
suspensivo" (art. 739-A, caput); "o juiz poderá, a requerimento do
embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo
relevantes
seus
fundamentos,
o
prosseguimento
da
execução
manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta
reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora,
depósito ou caução suficientes" (art. 739-A, § 1º).
Uma
outra
perceptível
mudança
em
matéria
de
oposição
do
executado e suspensão da execução fundada em título judicial é a
substituição do critério ope legis pelo ope iudicis. Agora, cabe ao juiz e
não mais à lei determinar os rumos da execução impugnada, o que deve
ser feito à luz das circunstâncias do caso concreto, em especial dos
fundamentos que dão apoio à impugnação e dos danos a que o executado
está exposto (art. 475-M, caput). A colocação da sensibilidade do juiz no
lugar da peremptória fórmula legal, impositiva da suspensão da execução,
foi a forma encontrada pelo legislador para equilibrar os valores em jogo,
quais sejam, de um lado, a efetividade e a celeridade da execução, e do
outro, a tutela dos direitos e interesses do executado. Mais uma vez, a Lei
nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006, trilhou caminho semelhante para a
execução amparada por título extrajudicial (cf. art. 739-A, § 1º).
Para o bom funcionamento da sistemática implementada pela
terceira etapa da Reforma do Código de Processo Civil, o juiz tem um
papel fundamental. A opção pelo critério ope iudicis deixa nas mãos do
magistrado grande responsabilidade para o sucesso da fórmula pensada
pelo legislador para a suspensão da execução. Cabe a ele tornar regra, na
prática, a continuidade das execuções na pendência de impugnação, ao
mesmo tempo em que deve ter a percepção necessária para filtrar aquelas
que devem esperar pelo desfecho destas para, então, seguir adiante.
15
4. IMPUGNAÇÃO À EXECUÇÃO
A suspensão da execução em razão da oferta de impugnação está
atrelada a requisitos comuns às medidas de urgência, tendo à sua base o
clássico binômio fumus boni iuris e periculum in mora 21. Na fórmula
utilizada
no
caput do
art.
475-M, a
"relevância
dos fundamentos"
representa o fumus boni iuris. Trata-se de expressão praticamente idêntica
à constante do caput do art. 558 ("sendo relevante a fundamentação").
Com isso, exige-se que o impugnante traga argumentos substanciosos
para justificar a suspensão da execução; argumentos que demonstrem ser
provável seu êxito na impugnação apresentada.
Ao lado dos argumentos substanciosos, deve estar presente também
o periculum in mora, representado pela "manifesta possibilidade de grave
dano de difícil ou incerta reparação". Trata-se de fórmula com conotação
semelhante às das conhecidas expressões "lesão grave e de difícil
reparação" (arts. 522, 558 e 798) e "dano irreparável ou de difícil
reparação" (art. 273, I). A presença do advérbio "manifestamente" é um
diferencial, conferindo à iminência do dano para fins de suspensão da
execução
"caráter
evidente,
indiscutível,
incontestável 22".
Apenas
a
proximidade de danos mais do que prováveis autorizará a suspensão da
execução. Se os danos forem de incerta ocorrência, não há suporte para a
outorga de efeito suspensivo à impugnação. O estágio em que se
encontram as atividades executivas é um fator a ser levado em conta
nessas circunstâncias. Além disso, as características dos bens da vida
sobre os quais recaem os atos executivos devem ser consideradas para o
dimensionamento dos danos que a sequência da execução pode provocar.
21
Sobre os requisitos comuns para a concessão das medidas urgentes, cf. PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale
civile, cap. XIII, n. 5.5.1, p. 690; DINAMARCO, O regime jurídico das medidas urgentes, p. 34-35.
22
De acordo com Houaiss e Villar, manifesto é aquilo "que não pode ser contestado em sua natureza, existência; flagrante,
indiscutível, inegável; declarado, notório; claro, patente, evidente" (Dicionário Houaiss da língua portuguesa, p. 1.837).
16
Por
exemplo,
a
expropriação
de
bens
infungíveis
tende
a
trazer
23
consequências irreversíveis .
A excepcionalidade da medida suspensiva indica que ela fique
condicionada a expresso requerimento do executado 24. Se o maior
interessado na suspensão da execução nada requerer, não cabe ao juiz de
ofício suspendê-la 25. O pedido de suspensão da execução não precisa ser
necessariamente formulado por ocasião da apresentação da impugnação.
A lei não faz qualquer imposição dessa ordem, de tal sorte que, enquanto
pendente a impugnação, pode ser requerida a atribuição de efeito
suspensivo. Ou seja, o direito à suspensão da execução em razão da
impugnação não fica sujeito à preclusão temporal 26.
Parece recomendável que, na medida do possível, o juiz ouça o
exequente antes de decidir acerca da suspensão, ou não, da execução 27.
Ele somente deve suspender as atividades executivas inaudita altera parte
se
isso for imprescindível para
combater os danos narrados
pelo
executado. O espaço para a prévia manifestação do exequente pode estar
atrelado à resposta à impugnação 28 ou à intimação específica para que o
exequente se pronuncie sobre o pedido de efeito suspensivo formulado
pelo executado
23
Seguem pertinentes ponderações de Wambier; Wambier e Medina: "A arrematação do bem poderá, conforme o caso,
causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, se se tratar de bem infungível, de difícil recuperação ou
reconstituição após a arrematação - p. ex., a arrematação de imóvel comercial no qual o executado exerce sua atividade
empresarial, que dificilmente poderá ser exercida em outro local. Não haverá semelhante risco, no entanto, nos casos em que
forem penhorados bens fungíveis (p. ex., cabeças de gado, toneladas de soja, etc.). Em tais casos, pensamos que, como
regra, se estará diante de risco muito pequeno de dano" (Breves comentários à nova sistemática processual civil, v. 2, p. 162).
E concluem: "Pode o juiz, até mesmo, suspender a execução 'após a arrematação', impedindo que o exeqüente levante
dinheiro obtido com a alienação do bem. Esta solução - isto é, suspender-se a execução não 'antes', mas 'após' a arrematação
-, segundo pensamos, se imporá na maioria dos casos em que tiverem sido penhorados bens fungíveis" (op. cit., p. 162).
24
Cf. RODRIGUES, Marcelo Abelha, A terceira etapa da reforma processual civil, p. 164; BARIONI, Rodrigo, Cumprimento da
sentença: primeiras impressões sobre a alteração da execução de títulos judiciais, p. 539; RAMOS, Glauco Gumerato, Reforma
do CPC, p. 251-252. Sustentando a possibilidade de suspensão da execução por iniciativa do juiz, independentemente de
requerimento do executado: ASSIS, Araken de, Cumprimento da sentença, n. 119.2, p. 348-349.
25
O art. 739-A, § 1º, fala expressamente em "requerimento do embargante" para a concessão de efeito suspensivo aos
embargos opostos à execução fundada em título executivo extrajudicial.
26
BUENO, Cassio Scarpinella, A nova etapa da reforma da Código de Processo Civil, v. I, n. 11.1, p. 120.
27
Cf. BUENO, Cassio Scarpinella, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, v. I, n. 11.1, p. 119-120.
28
A intimação para responder aos termos da impugnação é decorrência de aplicação analógica do caput do art. 740. O
suporte para essa e outras analogias está no art. 475-R.
17
Como acontece com toda medida de urgência, a resposta positiva ou
negativa do juiz à suspensão da execução pela impugnação não impede
ulteriores discussões em torno da matéria, desde que tenham acontecido
modificações no cenário fático-jurídico da causa, a mostrar que se fazem
presentes os requisitos antes reputados ausentes e vice-versa. Porém,
mantido estável esse cenário, não existem muitas brechas para alterações.
O modo de ser da impugnação faz com que a segurança do juízo
acabe funcionando como um requisito implícito para a suspensão da
execução. Tendo em vista que o § 1º do art. 475-J amarra o prazo da
impugnação ao aperfeiçoamento da penhora e da avaliação 29, o seu
processamento fica condicionado ao término das atividades constritivas e
avaliadoras 30. Caso a impugnação seja ofertada antes da segurança do
juízo, ela deve ficar retida. Até o aperfeiçoamento da penhora e da
avaliação, não há espaço para deliberações em torno do efeito suspensivo
da impugnação.
A excepcional suspensão da execução impugnada guarda paralelo
com o extraordinário efeito suspensivo emprestado à apelação interposta
contra a sentença de rejeição dos embargos à execução, para o fim de
suspender as atividades executivas. As diretrizes do caput do art. 475-M
são bastante parecidas com as do art. 558, caput e parágrafo único.
Assim, pode-se dizer que as hipóteses de outorga de efeito suspensivo
excepcional ao apelo interposto pelo embargante servem de parâmetro
para a atribuição de eficácia suspensiva extraordinária à impugnação 31.
29
"Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado [...] podendo oferecer impugnação, querendo, no
prazo de quinze dias" (art. 475-J, § 1º).
30
No caso dos embargos à execução fundada em título extrajudicial, sua oposição está descolada da prévia segurança do
juízo (art. 736, caput), na suspensão da execução continua vinculada a essa idéia, na medida em que condicionada à garantia
por "penhora, depósito ou caução suficientes" (art. 739-A, § 1º).
31
Em parecer, Humberto Theodoro Júnior retrata situação autorizadora da concessão de excepcional efeito suspensivo à
apelação interposta contra a sentença de rejeição dos embargos à execução, que fornece suporte para a paralisação da
execução em razão da impugnação: "Sem o efeito suspensivo, a execução fiscal prossegue em caráter definitivo, propiciando
ao Fisco recolher como receita volumosos tributos garantidos por depósito judicial ou fiança bancária. Uma vez recolhido o
tributo indevido, somente a longo prazo e sob complexos e problemáticos procedimentos poderá ser recuperado o pagamento
forçado e não devido. Tudo isto em face de uma situação de evidente ilegalidade da exigência fiscal, pois as mais altas Cortes
18
Para a pertinência da analogia, é preciso apenas certificar o caráter
manifesto do dano iminente ventilado na impugnação, que não é exigido
pelo caput do art. 558. E ter em conta que a oposição do executado ainda
não sofreu nenhum revés.
A
suspensão
da
execução
deve
ter
a
precisa
medida
dos
fundamentos relevantes e dos danos iminentes. Se parte da argumentação
trazida pelo impugnante não for substanciosa ou se os prejuízos por
ocorrer estiverem atrelados a uma parcela da execução, a eficácia
suspensiva da impugnação deve ser parcial. A parcela da execução
indiferente ao efeito suspensivo segue seu curso normal. Consequência
natural dessa realidade é a de que, se a impugnação for parcial, a parcela
não impugnada da execução também tem curso normal, não sendo afetada
por eventual efeito suspensivo concedido em favor do executado. Tudo
isso é confirmado por aplicação analógica do § 3º do art. 739-A (infra, nº
5).
A
outorga
de
efeito
suspensivo
à
impugnação
não
significa
necessariamente a paralisação da execução. O § 1º do art. 475-M permite
que o exequente requeira a seqüência da execução suspensa, desde que
prestada "caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos
próprios autos". Trata-se de medida sintonizada com as ideias de
efetividade e celeridade do processo, que agiliza o caminho da execução
forçada. Ao mesmo tempo, tal medida cuida de proteger os direitos e os
interesses do executado, pela imposição de caução nessas circunstâncias.
O direito à sequência da execução não fica sujeito à preclusão temporal,
podendo
ser
exercido
enquanto
durar
a
eficácia
suspensiva
da
Judiciárias já se pronunciaram de forma categórica contra a pretensão ostentada pela Fazenda Pública mineira perante as
exportações da empresa consulente". ("Execução. Rejeição dos embargos do devedor. Relevância do recurso de apelação.
Perigo de dano de difícil reparação. Atribuição de efeito suspensivo ao recurso", p. 141-142). Negrão e Gouvêa trazem
acórdãos que outorgaram efeito suspensivo excepcional à apelação tirada contra a sentença de rejeição dos embargos
(Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 5 ao art. 558, p. 712). Entre eles está o proferido no
julgamento do REsp 652.346, no qual foi consignado que a alienação do bem penhorado seria prejudicial para o
desenvolvimento da atividade empresarial pelo executado. No mesmo sentido: STJ, 1ª Turma, REsp 351.772, Rel. Min. Garcia
Vieira, j. 05.02.02, negaram provimento, v. u., DJU 18.03.02.
19
impugnação 32. Seu exercício leva a uma inversão de perspectiva: em vez
de simplesmente se preparar o terreno para a satisfação do direito do
exequente, com a garantia do juízo, a execução segue desde logo adiante
e o que é arrumado é o cenário para a eventual neutralização das
atividades executivas. Isso se afina com a força do direito expresso em
título executivo judicial.
A "caução suficiente e idônea", descrita pelo § 1º do art. 475-M, tem
as mesmas características daquela exigida na execução provisória para a
efetivação de levantamento de depósito em dinheiro, de alienação de
propriedade ou de ato lesivo (art. 475-O, III). Isso permite concluir que a
atividade executiva desenvolvida nessas circunstâncias orienta-se, ao
menos
momentaneamente,
pelas
mesmas
diretrizes
postas
para
a
execução provisória, inclusive no que diz respeito à possibilidade de
dispensa da caução.
Em linhas gerais, a exigência ou a dispensa da caução envolve um
jogo de equilíbrio entre valores. Por um lado, a imposição da garantia não
pode significar um óbice intransponível para o exercício de um direito,
mormente para um direito expresso em título executivo judicial, sob pena
de afrontar a garantia constitucional de "acesso à justiça" (CF, art. 5º,
XXXV) 33. Por outro lado, sua dispensa não pode deixar o executado
desprotegido para a sequência da execução, principalmente quando
houver argumentos relevantes para o trancamento ou redução das
atividades executivas. Para a tomada de decisão nessas circunstâncias,
deve o juiz ponderar qual das partes está exposta ao "mal mais provável",
qual delas está sujeita ao "mal maior" e qual delas ostenta "o direito mais
32
Cf. BUENO, Cassio Scarpinella, A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil, v. I, n. 11.2, p. 123-124.
Cf. LUCON, Paulo Henrique dos Santos, Eficácia das decisões e execução provisória, p. 415; DINAMARCO, Execução
provisória de mandado de segurança, p. 470.
33
20
forte 34". Conforme o resultado dessas perquirições, ele exige ou dispensa a
caução para a sequência da execução.
Não há muitas brechas para a liberação da caução prevista no § 1º
do art. 475-M. Afinal, ao determinar a suspensão da execução, o juiz
atesta a existência de fundamentos relevantes para o seu trancamento ou
redução ("direito forte") e a iminência de dano grave e de certa ocorrência
a afetar o executado ("mal provável"). Seria preciso que o exequente
demonstrasse, ao menos, sua sujeição a um "mal maior" e "provável" para
legitimar a dispensa da garantia. Pensa-se, por exemplo, na hipótese
prevista no inciso I do § 2º do art. 475-O, que comporta aplicação
analógica
às
execuções
levadas
adiante
dentro
do
período
de
suspensividade excepcional da impugnação. Assim, é possível prescindir
da garantia para a continuidade das execuções fundadas em "crédito de
natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta
vezes o valor do salário mínimo", quando "o exequente demonstrar
situação de necessidade". Até porque não faria sentido restringir tal
dispensa às execuções fundadas em pronunciamento judicial sujeito à
revisão, e deixá-la de fora das execuções amparadas por decisão
transitada em julgado. Todavia, aqui, o julgador deve sopesar os valores
em jogo e decidir o que deve falar mais alto, confrontando os reconhecidos
danos a que exposto o executado com a situação de necessidade revelada
pelo exequente, à luz do direito ostentado por cada um e das nuanças do
caso concreto.
A exigência da caução para a sequência da execução não significa
que ela deva ser prestada já para a retomada da execução suspensa pela
impugnação. Conforme consolidado pela jurisprudência, a prestação da
caução para fins de execução provisória se faz necessária apenas no
momento imediatamente anterior à efetiva modificação na situação jurídica
34
Sobre esses juízos, cf. DINAMARCO, O regime jurídico das medidas ingentes, p. 35.
21
do executado (p. ex., no momento do leilão do bem penhorado) 35. Assim, a
execução, até então paralisada pela impugnação, pode seguir sem
garantia até a iminência daquela modificação. Por ocasião da retomada da
execução, devem ser definidas apenas as dimensões da caução, à luz do
princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV). Na hipótese de efeito
suspensivo integral, a caução deve ter por base o valor da execução. Já,
quando o efeito suspensivo for parcial, a garantia deve pautar-se
exclusivamente pelos valores atrelados à parcela suspensa da execução.
A afinidade entre a execução desenvolvida na vigência da eficácia
suspensiva da impugnação e a execução provisória não se limita à questão
da caução. Chama-se atenção, agora, para o papel do exequente na
deflagração ou continuidade da execução nessas situações. Sua opção por
levar adiante a execução suspensa envolve tanto ou mais "iniciativa, conta
e responsabilidade" do que a instauração da execução provisória (art. 475O, I). Para iniciar execução provisória, o exequente deve ponderar em
abstrato as chances de provimento do recurso de seu adversário e avaliar
os
riscos
e
as
dimensões
de
eventuais
prejuízos
atrelados
ao
desenvolvimento de atividades executivas. Em se tratando de recurso
pendente de julgamento perante os tribunais de superposição, tais chances
de provimento tendem a ser bastante pequenas, em razão dos inúmeros
óbices legais, sumulares e práticos, o que não deixa de ser um incentivo
para a pronta execução do julgado. Já no caso da sequência da execução
impugnada
com
efeito
suspensivo,
o
exequente
vê-se
diante
de
pronunciamento judicial que desaconselha a sequência das atividades
executivas, tanto por atestar a probabilidade de seu fracasso como por
constatar a iminência de danos de certa ocorrência para a outra parte. Se
35
Cf. NEGRÃO; GOUVÊA, Código do Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 3 ao art. 475-O, p. 550, em
especial REsps 653.879 e 67.697. Em igual sentido, na doutrina: DINAMARCO, A reforma da reforma, n. 183, p. 256; BUENO,
Cássio Scarpinella, Execução provisória e antecipação de tutela: dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execução
provisória, conserto para a efetividade do processo, n. 2.3, p. 172 e s.
22
mesmo assim, ele opta por levar a execução adiante, deve assumir as
responsabilidades por sua escolha.
Nesse contexto, reafirma-se que a opção de dar seguimento à
execução na pendência de impugnação dotada de eficácia suspensiva
envolve tanto ou mais riscos do que o requerimento para execução
provisória. E se, na execução provisória, o exequente é obrigado nos
próprios autos a reparar os danos causados ao executado e a restituir as
partes ao estado anterior (artigo 475-O, I e II), com muito mais razão ele
deve sê-lo na execução desenvolvida no período de suspensão provocado
pela impugnação. Consigne-se que essa analogia somente tem pertinência
para as execuções levadas adiante durante a vigência do efeito suspensivo
da impugnação e vale apenas para os atos praticados nesse ínterim. Nas
execuções não suspensas ou desenvolvidas após a cassação da eficácia
suspensiva, não se cogita de aplicação analógica dos incisos I e II do art.
475-O.
A essa altura, parece pertinente o registro de que os riscos atrelados
à
sequência
da
execução
na
pendência
do
efeito
suspensivo
da
impugnação fazem do § 1º do art. 475-M uma regra que não pode ser
absolutizada. Aliás, nenhuma disposição do ordenamento jurídico é
absolutizável. Assim, em situações excepcionais, quando os juízos do
"direito mais forte", do "mal maior" e do "mal mais provável" e, de modo
geral, as nuanças do caso concreto revelarem que a sequência da
execução trará danos gravíssimos, de certa ocorrência e irreversíveis ao
executado, que o êxito da impugnação é praticamente certo, e que o
exequente tem
condições de suportar o tempo necessário para o
julgamento da impugnação, é possível que o juiz coloque de lado a regra
do § 1º do art. 475-M, brecando a execução mesmo ante a oferta de
caução para sua sequência, em nome de valores circunstancialmente mais
importantes. Afinal, a execução não pode ser transformada em um
23
descontrolado rolo compressor, por mais que se anseie pela efetividade e
celeridade do processo. Isso reforça a responsabilidade do juiz na
condução do processo daqui por diante.
Como já alertado, medidas de urgência, tal qual a outorga de efeito
suspensivo à impugnação, são permeáveis a alterações no cenário fáticojurídico da causa. Por exemplo, desaparecido o fumus boni juris ou o
periculum in mora, sua cassação é impositiva 36. Nessa linha, a cessação
da suspensão da execução é um efeito automático da rejeição da
impugnação em 1ª instância, em razão da dissipação do fumus boni juris.
Mesmo que o executado interponha agravo contra a decisão de rejeição,
isso não paralisa a execução nem impõe exigência de caução para o seu
desenvolvimento, a não ser que ao seu agravo de instrumento seja
outorgado um ainda mais excepcional efeito suspensivo (art. 558, caput). A
maior excepcionalidade desse efeito suspensivo não está ligada aos
requisitos abstratamente exigidos pela lei, que permanecem os mesmos,
mas pelo grau de dificuldade da sua demonstração. Afinal, é preciso trazer
argumentos mais do que substanciosos para barrar uma execução fundada
em título judicial que já teve seus contornos definidos por meio de
cognição exauriente em 1ª instância. Ou seja, é preciso muito esforço do
executado para abalar a convicção formada em torno do direito do
exequente.
5. EMBARGOS À EXECUÇÃO
Com a edição da Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006, a
suspensão da execução fundada em título executivo extrajudicial fica na
dependência
de
"requerimento
do
embargante",
da
existência
de
36
O art. 739-A, § 2º, prevê expressamente a modificação ou revogação da decisão que disciplina os efeitos dos embargos à
execução, uma vez desaparecidas as circunstâncias que a motivaram.
24
"fundamentos relevantes", da "possibilidade manifesta de graves danos de
difícil ou incerta reparação em razão do prosseguimento da execução" e da
"prévia garantia da execução por penhora, depósito ou caução suficientes"
(art. 739-A, § 1º).
Tem-se, aqui, uma repetição da fórmula implantada para a outorga
de efeito suspensivo à impugnação do executado. No tocante aos
elementos centrais, até as palavras utilizadas pelo legislador são as
mesmas: "relevantes seus fundamentos" (arts. 475-M, caput, e 739-A, § 1º)
e
"prosseguimento
da
execução
manifestamente
'possa'
causar
ao
executado grave dano de difícil ou incerta reparação" (art. 739-A, § 1º - no
caput do art. 475-M, em vez da palavra "possa", constam as palavras "seja
suscetível", que têm a mesma conotação daquela). Ou seja, mais uma vez
é preciso demonstrar fumus boni juris e periculum in mora para a
suspensão da execução. No tocante ao fumus boni juris, lembre-se de que
os embargos à execução são de fundamentação livre, sendo permitida a
veiculação de qualquer matéria que o executado poderia apresentar como
defesa no processo de conhecimento (art. 745, V), o que ajuda na caça de
argumentos importantes para a demonstração da probabilidade de êxito
dos embargos.
No que diz respeito aos outros dois elementos constantes do caput
do art. 739-A ("requerimento do executado e garantia da execução"), a
coincidência entre embargos e impugnação também é evidente. Malgrado
não
haja
no
caput
do
art.
475-M
menção
expressa
às
palavras
"requerimento do executado", a exigência desse requerimento em sede de
impugnação é uma decorrência da própria excepcionalidade da medida
suspensiva. E a necessidade de prévia segurança do juízo para a outorga
de efeito suspensivo à impugnação é inferida da expressa vinculação entre
o prazo para a sua apresentação e o fim das atividades constritivas e
avaliadoras (art. 475-J, § 1º).
25
Num primeiro momento, não é possível fazer incidir por analogia, nas
execuções fundadas em título extrajudicial, a disposição do § 1º do art.
475-M, permissiva da sequência da execução suspensa mediante a oferta
de caução. É que o título executivo judicial traz um grau de probabilidade
maior do direito nele expresso do que o título executivo extrajudicial. Ele é
forjado em juízo, mediante atividade cognitiva exauriente, com observância
das garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e
do contraditório (CF, art. 5º, LIV e LV). Essas condições se refletem no
restrito rol de matérias passíveis de arguição na impugnação à execução
nele fundada e autorizam a inversão de perspectiva já anunciada (supra,
nº 4), a fim de que se arrume o cenário para eventual neutralização das
atividades executivas, em vez de simplesmente preparar o terreno para a
satisfação do direito. Já o título executivo extrajudicial, malgrado expresse
dose de probabilidade suficiente para dispensar uma fase processual
prévia para fins de cognição, não é criado em ambiente e condições tão
seguras. Basta lembrar que no Brasil qualquer "documento particular
assinado pelo devedor e por duas testemunhas" (art. 585, II) carrega o
rótulo de título executivo extrajudicial. Por isso, vislumbrando o juiz
argumentos e danos relevantes para o executado, a execução fundada em
título extrajudicial fica paralisada ao menos até o julgamento dos embargos
ou até uma mudança nas circunstâncias que ensejaram a suspensão, como
se verá logo a seguir.
A supressão do automático efeito suspensivo dos embargos do
executado traz um novo panorama para a execução contra a Fazenda
Pública. Na medida em que não mais há no ordenamento jurídico
dispositivo
que
atribua
à
oposição
do
executado
inerente
eficácia
suspensiva, a aptidão dos embargos opostos pela Fazenda Pública para a
suspensão da execução também é regulada pelo critério ope iudicis. Isso
significa que, tanto nas execuções fundadas em título judicial quanto
26
naquelas amparadas por título extrajudicial, as atividades executivas
somente serão paralisadas na medida em que a Fazenda Pública trouxer
"fundamentos
relevantes"
e
demonstrar
a
iminência
de
"danos"
qualificados.
As disposições insertas pela Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de
2006, nos §§ 2º e 3º do art. 739-A trazem ideias já apresentadas neste
escrito, no tópico destinado à impugnação à execução (supra, nº 4). No §
2º, é previsto que "a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a
requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em
decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram". Com
essa fórmula, que lembra a do § 4º do art. 273, mas vai além, por enfatizar
a necessidade de requerimento e de alteração no cenário fático-jurídico
para novas deliberações em torno da suspensão da execução, procura-se
conferir estabilidade à medida urgente, ao mesmo tempo em que se cuida
de mantê-la aderente a modificações no plano dos fatos ou do direito. Já,
no § 3º do art. 739-A, tem-se diretriz constante do revogado § 2º do art.
739, com adaptação para a nova realidade: "quando o efeito suspensivo
atribuído aos embargos disser respeito apenas à parte do objeto da
execução, essa prosseguirá quanto à parte restante". Nada mais natural: a
suspensão da execução deve ocorrer na precisa medida dos fundamentos
relevantes e dos danos a que está sujeito o executado. Existindo parcela
da execução descolada desses fatores, ela deve seguir adiante. No caso
de embargos parciais, o silêncio do executado é o mais eloquente sinal de
que não existem elementos para a paralisação de parte da execução.
A Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006, traz, ainda, um § 4º para
o art. 739-A: "a concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos
por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não
embargaram,
quando
o
respectivo
fundamento
disser
respeito
exclusivamente ao embargante". Essas disposições praticamente repetem
27
os dizeres do revogado § 3º do art. 739 e podem ser tratadas como um
desdobramento da ideia inserta no § 1º do art. 739-A: a inércia de um dos
executados e a incomunicabilidade dos argumentos deduzidos pelo
executado que se opôs à execução configuram "falta de fundamentos
relevantes" para a suspensão da execução em face do inerte. Ainda, é
possível ver no § 4º do art. 739-A o mesmo espírito que norteia a extensão
dos efeitos do recurso interposto por um dos litisconsortes aos demais (art.
509, caput e parágrafo único). Assim, não há dúvidas de que embargos
apoiados em defesas comuns aproveitam os demais devedores solidários
colocados no polo passivo da execução, inclusive no que diz respeito à
suspensão das atividades executivas.
Outra alteração trazida pela Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de
2006, está no § 6º do art. 739-A: "a concessão de efeito suspensivo não
impedirá a efetivação dos atos de penhora e avaliação". A efetivação da
penhora sequer precisaria ser ressalvada pelo § 6º, tendo em vista que a
garantia do juízo é pressuposto para a suspensão da execução. Logo, sem
penhora efetivada sequer se delibera sobre a paralisação das atividades
executivas. A liberação das atividades avaliadoras na pendência do efeito
suspensivo é uma medida salutar e afinada com a efetividade e a
celeridade do processo. Tais atividades não expõem o executado a dano e
agilizam o caminho da execução forçada, na medida em que proporcionam
sua retomada já para a expropriação dos bens do executado. Com isso,
aproveita-se melhor o tempo em que a execução fica parada à espera da
solução dos embargos, que consiste numa das etapas mortas do processo.
A antecipação do momento da avaliação é mais um ponto de contato entre
a execução fundada em título extrajudicial e a execução amparada por
título judicial (art. 475-J, caput, § 1º).
O julgamento dos embargos à execução é um importante marco para
a definição dos rumos das atividades executivas. Seu acolhimento impede
28
o seguimento da execução, prolongando a suspensão das atividades
executivas, na hipótese de já se ter conferido eficácia suspensiva aos
embargos, ou impondo sua imediata paralisação, caso isso ainda não
tenha sido determinado. Já a rejeição dos embargos deixa o caminho
aberto para a sequência da execução, que continua a se desenvolver, caso
não tenha sido anteriormente paralisada, ou retoma sua marcha, na
hipótese de os embargos terem desencadeado a suspensão das atividades
executivas. Cabe lembrar que a apelação dirigida contra a sentença de
rejeição dos embargos à execução permanece com efeito meramente
devolutivo (art. 520, V).
Faz-se pertinente menção ao novo texto do art. 587, de acordo com
a Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006: "é definitiva a execução
fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação
da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando
recebidos com efeito suspensivo (art. 739)". A redação do dispositivo é
extremamente falha. Suas palavras indicam que um juízo provisório, qual
seja, o da suspensão da execução pelos embargos, determina as
características daquela após a rejeição destes, quando o que interessa
para a sorte da execução, após a rejeição da oposição, são as chances de
provimento da apelação que houver sido interposta contra a sentença, que
é fundada em cognição exauriente. Além disso, para espanto geral, a
transformação da execução em provisória vem para o exequente como um
"prêmio", após seu sucesso no julgamento dos embargos. Como se isso
não bastasse, o novo art. 587 atrita com a Súmula nº 317 do Superior
Tribunal de Justiça, no sentido de que "é definitiva a execução de título
extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue
improcedentes os embargos". E uma reforma legislativa que se propõe a
agilizar e a fortalecer a execução não pode vir ao mundo para enfraquecêla.
29
Nesse cenário, é preciso fazer uma leitura inteligente do novo art.
587, afirmada com a Súmula 317 do Superior Tribunal de Justiça. O fato de
os embargos terem sido recebidos com efeito suspensivo não deve ter
relevância para o destino da execução após a rejeição daqueles em 1ª
instância. Basta pensar que o desenrolar dos embargos pode revelar uma
situação completamente distinta daquela desenhada pelo embargante num
primeiro momento para conseguir brecar a execução, que pode levar até a
sua condenação por litigância de má-fé, para perceber que a anterior
atribuição de eficácia suspensiva aos embargos não interessa aos novos
rumos da execução. Evento que tem relevância para a sequência da
execução após a rejeição de embargos recebidos com efeito suspensivo é
a concessão de excepcional medida de urgência atrelada à apelação que
houver sido interposta pelo embargante (art. 558, caput e parágrafo único).
É possível que tal medida prolongue ou implique nova suspensão da
execução, uma vez demonstradas as chances de êxito do apelo e a
iminência
de
danos
qualificados
com
a
sequência
das
atividades
executivas (ainda, art. 558, caput e parágrafo único). É para esses casos
que parece ter algum sentido a segunda parte do art. 587, com a seguinte
interpretação: "quando a apelação do executado houver estendido ou
desencadeado nova suspensão da execução, é possível requerer sua
continuidade, nos moldes do art. 475-M, § 1º, que se orienta pelas
diretrizes postas para a execução provisória". A essa altura, já é possível
enxergar suporte para aplicação analógica desse dispositivo legal, de
modo a liberar a sequência da execução suspensa mediante caução 37.
Afinal, o exequente conta com título executivo extrajudicial que já foi
analisado de forma exauriente em juízo. Nesses casos, caberá ao tribunal
conciliar e equilibrar os valores em jogo, à luz das nuanças do caso
concreto. Enfim, em matéria de provisoriedade da execução, a vinculação
da ideia de suspensão à apelação e não ao recebimento dos embargos é a
37
Lembre-se, mais uma vez, que a regra do § 1º do art. 475-M não é absolutizável (supra, nº 4).
30
única forma de inserir o art. 587 no contexto da terceira etapa da Reforma
do Código de Processo Civil.
6. AÇÃO AUTÔNOMA
Toda execução gira em torno de um bem da vida que o exequente
pretende ver atribuído para si. Ocorre que podem existir outros processos
de alguma forma relacionados com esse mesmo bem, inclusive com
aptidão para interferir no resultado prático da execução. É o que ocorre,
por exemplo, quando o contrato em que se funda a pretensão executiva
também é objeto de outra demanda, voltada à sua completa invalidação.
Quando tais processos puderem fazer as vezes de oposição à execução,
eles
naturalmente
terão
força
para
desencadear
a
suspensão
das
atividades executivas, uma vez atendidas as condições exigidas para
tanto. Assim, as ações autônomas também figuram entre as ferramentas
capazes de suspender a execução.
A respeito do tema, segue a didática ementa de acórdão da lavra do
Ministro Teori Zavascki: "Entre ação de execução e outra ação que se
oponha ou possa comprometer os atos executivos, há evidente laço de
conexão (CPC, art. 103), a determinar, em nome da segurança jurídica e
da economia processual, a reunião dos processos, prorrogando-se a
competência do juiz que despachou em primeiro lugar (CPC, art. 106).
Cumpre a ele, se for o caso, dar à ação declaratória ou anulatória anterior
o tratamento que daria à ação de embargos com idêntica causa de pedir e
pedido, inclusive, se garantido o juízo, com a suspensão da execução 38".
38
NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 4 ao art. 103, p. 232. Trata-se do
REsp 557.080.
31
Ações autônomas podem ser ajuizadas antes, durante ou depois da
pendência da execução. Geralmente, a jurisprudência contempla a eficácia
suspensiva das demandas já pendentes por ocasião da instauração da
execução, tratando-as como se embargos fossem 39. Não há por que negar
igual tratamento às demandas ajuizadas após a instauração da execução,
mas antes do vencimento do prazo próprio para impugnar ou embargar a
execução. Em ambas as situações, basta que o executado requeira, no
prazo da impugnação ou dos embargos, o aproveitamento de sua demanda
como oposição à execução 40. Para a suspensão da execução nessas
circunstâncias, exigem-se, ainda, a prévia segurança do juízo e a
demonstração
de
"fundamentos
relevantes",
bem
como
de
"danos"
atrelados ao seguimento da execução, tal qual acontece por ocasião da
apresentação da impugnação ou dos embargos à execução (arts. 475-M, §
1º, e 739-A, § 1º).
Ação autônoma apresentada quando já ultrapassado o prazo próprio
para a oposição à execução não pode ser recebida como embargos nem
como impugnação. Isso faz com que tal ação, nesses casos, não tenha a
predisposição à suspensão das atividades executivas vista nesses dois
mecanismos, principalmente quando o executado houver quedado inerte na
oportunidade própria para se opor à execução, fato que enfraquece futura
caracterização de urgência na sua paralisação. Todavia, em situações
excepcionais, pode o juiz conceder medidas urgentes em ulterior ação
autônoma, com aptidão para a suspensão da correlata execução, uma vez
satisfeitos os requisitos para tanto 41.
39
"A regra do art. 791 da Lei Adjetiva Civil comporta maior largueza na sua aplicação, admitindo-se, também, a suspensão do
processo de execução, quando haja a anterioridade de ação declaratória em que discute o valor do débito cobrado pelo credor
hipotecário de financiamento contratado pelo SFH" (REsp 626.629-AgRg); "Reconhece-se a conexão entre a execução e a
ação declaratória de nulidade de cláusulas, por constituir esta resistência antecipada do devedor, em ordem a operar como
verdadeiros embargos" (REsp 294.562); "A execução ajuizada após a propositura de ação que tem por objeto a
desconstituição do título extrajudicial dispensa a oposição de embargos do devedor e, ultimada a penhora, fica suspensa até a
sentença proferida na ação de conhecimento" (REsp 437.167). Para esses julgados, cf. NEGRÃO, GOUVÊA, Código de
Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 2a ao art. 791, p. 871.
40
Cf. ASSIS, Araken de, Cumprimento da sentença, n. 105, p. 302.
41
"Por esse motivo, se não for oferecida impugnação, o executado poderá promover ação cognitiva autônoma, nela
apresentando razões que venham a inquinar o crédito exeqüendo. É evidente que essa ação não tem o efeito de suspender a
32
Ação autônoma ajuizada após o encerramento da execução não tem
aptidão para a suspensão das atividades executivas. Acaciana revelação...
Todavia, isso não retira sua aptidão para interferir no resultado prático da
execução, na medida em que a falta de oposição às atividades executivas
produz apenas efeitos endoprocessuais 42.
7. AÇÃO RESCISÓRIA
Como já anunciado no tópico preambular, a possibilidade de
concessão de medidas de urgência em sede de ação rescisória, com
aptidão para a suspensão do cumprimento da sentença, foi expressamente
incorporada ao Código de Processo Civil pela terceira etapa da Reforma:
"o ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença
ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e
sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou
antecipatória de tutela" (art. 489). A nova fórmula traz o critério ope iudicis
de suspensão da execução também para o plano da ação rescisória e
torna superada a ideia de que "a ação rescisória não suspende a execução
da sentença rescindenda" (antiga redação do art. 489), que, aliás, já era
objeto de mitigações por parte da jurisprudência 43.
execução (efeito ope legis dos embargos e ope iudicis da impugnação), a não ser que o demandante que lá figura como
executado requeira antecipação de tutela para suspender a execução" (LUCON, Paulo Henrique dos Santos, Nova execução
de títulos judiciais e sua impugnação, p. 450). Na jurisprudência: "'Em curso processo de execução, não há impedimento a que
seja ajuizada ação tendente a desconstituir o título em que aquela se fundamenta. Inexistência de preclusão, que se opera
dentro do processo, não atingindo outros que possam ser instaurados, o que é próprio da coisa julgada material. Carecendo a
ação da eficácia própria dos embargos, a execução prosseguirá, salvo se, em cautelar, for outorgado efeito suspensivo.
Julgada procedente a ação, extingue-se a execução. Se a sentença sobrevier ao exaurimento da execução, abrir-se-á ao
executado a possibilidade de, mediante ação condenatória, reaver o que houver pago indevidamente' (RSTJ 134/269, um voto
vencido)" (NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 1a ao art. 736, p. 837-838).
42
Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto, Processo de execução, cap. XXVIII, p. 445 e s.; LUCON, Paulo Henrique dos Santos,
Embargos à execução, n. 107, p. 255-260.
43
Cf. NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 4 ao art. 489, p. 581.
33
O novo art. 489 não pode ser visto como um retrocesso na marcha
rumo à efetividade e à celeridade do processo nem como uma ameaça a
mens legis de transformar a suspensão da execução em exceção. Assim
como era inoportuna a previsão de automático efeito suspensivo a todos e
quaisquer embargos à execução, também era criticável a disposição de
que nenhuma ação rescisória tinha aptidão a suspender a execução da
sentença rescindenda. A busca por um processo efetivo e célere também
deve cuidar de fazer da ação rescisória um mecanismo apto à tempestiva e
real tutela de direitos. Além disso, são óbvios os danos que podem advir
de execução fundada em sentença que tem tudo para ser rescindida.
Nesse ponto, a terceira etapa da Reforma do Código de Processo Civil foi
bem equilibrada. Com acerto, ela escolheu como regra geral a sequência
da execução na pendência de ação rescisória e deixou como exceção a
suspensão da atividade executiva nessas circunstâncias. Para enfatizar o
caráter de exceção, lançou mão da expressão "imprescindíveis" (art. 489).
O novo art. 489 prevê tanto "medidas de natureza cautelar" como
"antecipatória" para preservar os direitos envolvidos no pedido de rescisão
do julgado. Aqui se aplica com toda força a ideia de "fungibilidade" entre
as medidas urgentes (art. 273, § 7º), de modo que a postulação de
qualquer das providências previstas no art. 489 é apta a proteger os
interesses do demandante, desde que estejam presentes os requisitos
para a tutela de urgência. Nesse contexto, a fungibilidade se opera tanto
nas situações em que se pede antecipação de tutela e o julgador entende
ser mais adequada a concessão de medida cautelar como nos casos de
formulação de pedido cautelar e entendimento pela adequação de pleito
antecipatório 44. Nestes, a adequação vislumbrada resolve-se com simples
determinação para a emenda da petição inicial 45.
44
45
Cf. YARSHELL, Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório, n. 91, p. 288-289.
Cf. YARSHELL, Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório, n. 91, p. 289.
34
As medidas de urgência no âmbito da ação rescisória também se
apoiam no clássico binômio fumus boni iuris e periculum in mora. No que
diz
respeito
ao
primeiro
componente
do
binômio,
as
ideias
de
"verossimilhança" e "prova inequívoca" (art. 273, caput) e de "fundado
receio" (art. 798) no ambiente rescisório podem ser condensadas na
existência de substanciosos argumentos a embasar o pedido de rescisão
do julgado; na existência de elementos a indicar que a desconstituição da
decisão rescindenda é o resultado mais provável no caso concreto. No
tocante ao outro componente do binômio, as noções de "lesão grave e de
difícil reparação" (art. 798) e "dano irreparável ou de difícil reparação" (art.
273, inc. I) significam, em sede de ação rescisória, que a subsistência da
decisão rescindenda no cenário jurídico expõe o autor a substanciosos
danos 46.
É preciso cuidado no momento de analisar pedido de tutela de
urgência em sede de ação rescisória, pois ela sempre significa em alguma
medida uma mitigação do valor "coisa julgada". Está-se, pois, diante de
medida excepcional 47, da qual se deve lançar mão com parcimônia. Como
já
dito,
o
legislador
realça
esse
estado
de
coisas,
ao
falar
na
"imprescindibilidade" da medida urgente para o resguardo dos valores
envolvidos na ação rescisória (art. 489). Ou seja, a suspensão do
cumprimento
de
sentença
deve
se
dar
apenas
quando
for
algo
indispensável e nos limites dessa indispensabilidade. Isso significa que a
sustação da atividade executiva deve ter a precisa dimensão dos
argumentos substanciosos para a rescisão e dos danos a que exposto o
autor da ação rescisória. Se parte da argumentação trazida na ação
rescisória
for
insubsistente
ou
se
os
prejuízos
temidos
estiverem
46
Segue retrato de situações autorizadoras de medida de urgência em sede de ação rescisória antes mesmo da nova redação
dada ao art. 489: ser o acórdão rescindendo contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF, Pleno: RSTJ
183/531, dois votos vencidos); "Em caso de evidente teratologia do acórdão rescindendo e da irreversibilidade de sua
execução" (RSTJ 163/37); ter o acórdão rescindendo fixado "o valor de R$ 21.500.000,00, para cobrir indenização referente a
um terreno de 150 m de frente por 150 m de fundo, situado ao Município de Belém/PA" (REsp 567.527-AgRg). Para esse
retrato, cf. NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 4 ao art. 489, p. 581.
47
Cf. YARSHELL, Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório, n. 90, p. 286-287.
35
circunscritos a uma parcela da decisão rescindenda, esta tem apenas parte
de
sua
eficácia
afetada.
Nessas
circunstâncias,
a
parcela
do
pronunciamento rescindendo indiferente à medida urgente continua a
produzir seus efeitos ordinários.
Alterações no cenário fático-jurídico da causa interferem em anterior
deliberação sobre a medida de urgência postulada pelo autor da ação
rescisória. Assim, desaparecido o fumus boni iuris ou o periculum in mora
anteriormente vislumbrado para sua concessão, a cassação da decisão
provisória é impositiva. Doutra parte, preenchidos os requisitos outrora
reputados ausentes, a outorga da tutela de urgência é de rigor.
A concessão de medidas urgentes em sede de ação rescisória não
impede que se dê início ao cumprimento da sentença, fato que significaria
violação da garantia constitucional de acesso à justiça (CF, art. 5º, inc.
XXXV).
Fala-se
de
medidas
limitadas
à
sustação
da
prática
de
determinados atos ou à exigência de garantia para liberar a sua realização.
Trata-se de mais uma questão marcada pelo equilíbrio entre valores e
pelos juízos do "mal mais provável", do "mal maior" e do "direito mais
forte", sendo enorme sua semelhança com os casos de execução levada
adiante na vigência de efeito suspensivo outorgado à impugnação do
executado (art. 475-M, § 1º - supra, nº 4) e de execução provisória (art.
475-O). Afinal, está-se diante novamente de cenário marcado pela
perspectiva de trancamento ou redução da execução.
Nesse contexto, muito do que se disse para a impugnação aplica-se
à concessão de medida urgente em sede de ação rescisória (ainda supra,
nº 4). Assim, a tutela de urgência na ação rescisória não impede o
desenrolar do cumprimento da sentença quando houver caução suficiente
e idônea para a neutralização dos danos a que exposto o executado (arts.
36
475-M, § 1º, e 475-O, III) 48; não há muitas brechas para a dispensa dessa
caução, tendo em vista a existência de decisão na ação rescisória, tomada
à
luz
do
caso
concreto,
desaconselhando
a
sequência
dos
atos
satisfativos; aplica-se, excepcionalmente, a hipótese de dispensa de
caução prevista no art. 475-O, § 2º, I; a caução somente é exigível no
momento imediatamente anterior à efetiva modificação na situação jurídica
do executado; a opção pela continuidade da execução na vigência da
medida urgente concedida na ação rescisória confere suporte material para
a incidência dos incisos I e II do art. 475-O, por envolver tanto ou mais
"iniciativa, conta e responsabilidade" do que a instauração de uma
execução provisória.
A
ação
rescisória
não
parece
ser
campo
propício
para
as
modalidades de antecipação de tutela previstas no inciso II e no § 6º do
art. 273, em razão da prevalência do valor "coisa julgada" sobre a simples
e natural demora do julgamento combatida por esses dispositivos legais
("dano marginal do processo"). Ademais, a defesa da coisa julgada pelo
réu dificilmente será rotulável como abusiva ou protelatória (inc. II) e a
falta de controvérsia em torno do pedido rescisório é insuficiente para
autorizar a rescisão e, consequentemente, a antecipação de seus efeitos
(§ 6º).
A competência para a apreciação de pedido de tutela de urgência
atrelado à ação rescisória, inclusive no que diz respeito à suspensão do
cumprimento da sentença rescindenda, é do tribunal encarregado do
julgamento do pleito rescisório 49. Assim, fica a seu cargo decidir sobre
todas as questões atreladas a essa suspensão (extensão, continuidade da
48
Aqui exime suporte para a aplicação analógica do § 1º do art. 475-M, por se tratar de execução fundada em título judicial,
forjado em ambiente seguro e em condições que contribuem para a probabilidade do direito do exeqüente. Todavia, é
pertinente novamente a lembrança de que a regra do § 1º do art. 475-M não é absolutizável.
49
Cf. YARSHELL, Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório, n. 93, p. 291. Na jurisprudência: "A competência para
determinar a suspensão da execução do julgado, com fundamento no ajuizamento de ação rescisória, é exclusiva do Tribunal
competente para apreciar a referida ação" (STJ, 2ª Turma, REsp 742.644, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 01.09.05, deram
provimento, v. u., DJU 06.03.06).
37
execução, atos por suspender, exigência de caução, etc.). Ao relator
designado para a ação rescisória cabe analisar, de plano, a medida de
urgência postulada, sendo recomendável a sujeição de sua decisão
unipessoal a referendo dos demais integrantes da turma julgadora,
independentemente de pedido do autor ou do réu nesse sentido 50.
Para a suspensão do cumprimento da sentença rescindenda, não é
necessário que a execução tenha sido impugnada nem que seu juízo
esteja seguro. A ação rescisória está num plano distinto da execução e da
impugnação e tem objeto diferenciado. Ela se presta a debates em torno
de eventos antecedentes à formação do título executivo judicial. Já na
execução e na impugnação, exceção feita à falta de citação, as atenções
estão voltadas a acontecimentos ulteriores à consolidação do título. A ação
rescisória é regida por disposições próprias e nenhuma delas traz
exigências daquela ordem. O mesmo acontece com as medidas urgentes.
Todavia, registre-se que a concessão de tutela de urgência em sede de
ação rescisória pode vir acompanhada de exigência para a prestação de
caução (art. 273, § 3º, c/c art. 475-O, III, e arts. 804 e 805), o que tende a
produzir efeito semelhante ao da segurança do juízo.
8. EMBARGOS DE TERCEIRO
As atividades constritivas e expropriatórias que caracterizam a
execução são predispostas a interferir na posse e na propriedade dos bens
sobre os quais elas recaem. Toda vez que tais atividades provocarem
turbação ou esbulho em posse, ou ameaçarem a propriedade de quem não
é parte na relação jurídica processual nem é responsável pela satisfação
do direito objeto da execução, fica o lesado autorizado a lançar mão dos
embargos de terceiro (art. 1.046). Quando opostos a ato praticado em sede
50
Cf. YARSHELL, Op. cit, n. 93, p. 291.
38
de execução, esses embargos podem ser apresentados "até cinco dias
depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da
assinatura da respectiva carta" (art. 1.048). Trata-se de marco temporal
objetivo, desvinculado de qualquer comunicação formal do terceiro 51.
Os embargos de terceiro consistem em mais um mecanismo apto à
suspensão da execução, nos termos do art. 1.052: "quando os embargos
versarem sobre todos os bens, determinará o juiz a suspensão do curso do
processo principal; versando sobre alguns deles, prosseguirá o processo
principal somente quanto aos bens não embargados".
A particularidade dos embargos de terceiro em comparação com os
outros mecanismos de suspensão da execução analisados neste trabalho
está no fato de a paralisação das atividades executivas não ser provocada
pelo executado. É alguém que não participa do processo que provoca a
medida suspensiva da execução. Tal suspensão é um fenômeno distinto do
deferimento liminar dos embargos, previsto no art. 1.051. Aquela consiste
na paralisação do feito no qual foi proferido o ato lesivo ao terceiro; este
se consubstancia na imediata proteção da posse ou propriedade do bem
colocada em risco, mais especificamente em ordem para a instantânea
manutenção ou restituição do bem em favor do embargante 52. Ambas as
medidas visam à proteção do terceiro embargante e devem ser tomadas
com essa preocupação e em conformidade com as nuanças do caso
concreto.
A suspensão do processo de execução pela apresentação de
embargos de terceiro é algo que merece algumas reflexões. A primeira
delas tem a ver com a própria ideia de suspensão da execução, que não é
51
Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de direito processual civil, v. III, n. 1.438, p. 289.
De acordo com Humberto Theodoro Júnior, "[...] a medida liminar é uma faculdade e não uma condição de procedibilidade
na ação de embargos. O terceiro pode dispensá-la ou pode prosseguir no feito, para tentar melhor prova de sua posse ou
direito, mesmo quando improcedente a justificação inicial" (Curso de direito processual civil, v. III, n. 1.440, p. 291).
52
39
bem o que acontece quando o terceiro se opõe à execução. Na verdade, o
que se tem é a paralisação das atividades dirigidas à constrição e à
expropriação do bem do terceiro, e não a suspensão da execução
propriamente dita. Tanto assim é que a execução pode ter sequência para
o desenvolvimento de qualquer atividade que seja indiferente àquele bem,
tal como a procura de outros bens aptos à satisfação do direito do
exequente. Aliás, cabe o registro de que a eficácia suspensiva dos
embargos de terceiro não vai além das dimensões destes (art. 1.052). Por
isso, para os bens estranhos aos embargos de terceiro, as atividades
executivas continuam a se desenvolver normalmente.
Uma outra reflexão remete ao tratamento de "preceito cogente" que a
jurisprudência dispensa à suspensão do processo correlato aos embargos
de terceiro 53, o que tornaria tal suspensão decorrência do simples
recebimento dos embargos pelo juiz (art. 1.052) 54. Em um momento em que
se preocupa com a efetividade e a celeridade do processo, a automática
eficácia suspensiva dos embargos de terceiro recebidos deve ser mais
bem pensada. Atualmente, a execução fundada em título judicial somente
é paralisada pela impugnação quando esta traz "fundamentos relevantes" e
demonstra a iminência de "danos" qualificados (art. 475-M, caput - supra,
nºs 3 e 4). A suspensão da execução amparada por título extrajudicial em
razão da apresentação de embargos pelo executado segue a mesma trilha
(art. 739-A, § 1º - supra, nºs 3 e 5). Nesse cenário, a segunda reflexão que
se propõe sugere enfoque do efeito suspensivo dos embargos de terceiro
de forma mais permeável a noções que integram a sistemática própria das
medidas urgentes ("juízo do direito mais forte, juízo do mal maior, juízo do
mal mais provável" - supra, nº 4). É certo que há substanciais diferenças
entre a condição do terceiro, que se vê surpreendido por medida
53
Cf. NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 2 ao art. 1.052, p. 1.011 (v. em
especial RSTJ 59/305, na qual está estampado o REsp 35.299-1).
54
Cf. NERY JR.; NERY, Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, nota 1 ao art. 1.052, p. 1.037.
40
constritiva ou expropriatória baseada em título que lhe é estranho e
tomada em processo do qual ele não é parte, e a condição do executado,
que participou da formação do título que lastreia a atividade executiva e
integra um dos polos do respectivo processo. E uma das coisas que
requerem mais cuidados para a legitimidade da atividade jurisdicional é o
respeito aos limites objetivos e subjetivos da execução. Tanto assim é que
a tutela liminar do embargante depende apenas de prova suficiente da
posse (fumus boni iuris). Ocorre que pode haver situações em que a
suspensão
da
execução
implique
danos
maiores
do
que
o
seu
desenvolvimento. E o exequente embargado pode ter maiores chances de
êxito nos embargos do que o terceiro embargante. É preciso ter em conta,
ainda, o estágio em que se encontram as atividades executivas e as
características do bem objeto da execução para dimensionar os valores em
jogo (supra, nº 4).
Por isso, a suspensão de atividades executivas pelo simples
recebimento dos embargos de terceiro não pode ser tratada como um valor
absoluto 55, ou seja, ela pode ser afastada ou flexibilizada quando for o
caso de tutelar um valor circunstancialmente mais importante. De algum
modo, é possível ver essa ideia nos pronunciamentos jurisprudenciais que
mitigam a regra do art. 1.052 e afastam a suspensão da execução em caso
no qual já foi reconhecida judicialmente a existência de "fraude de
execução 56". Nesses casos, a perspectiva de insucesso do terceiro em
55
De outra óptica, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro faz considerações nesse sentido: "A regra é de que, promovida a ação de
embargos de terceiro, o processo principal será suspenso, salvo se não houver prejuízo para o embargante, ou se a liminar for
suficiente para o alcance da finalidade pretendida" (Comentários ao Código de Processo Civil, v. IX, t. II, n. 75, p. 186). E
conclui: "Assim, não há como se sustentar a obrigatoriedade irrestrita da suspensão, até porque o artigo em estudo permite a
avaliação do juiz no caso concreto, já que exige decisão judicial determinando a suspensão, verbis: 'determinará o juiz a
suspensão do processo'. Situação diversa ocorre na ação de embargos de terceiro, hipótese em que o legislador não deu
opção ao juiz, determinando que 'os embargos serão sempre recebidos com efeito suspensivo' (art. 739, § 1º, do Código de
Processo Civil), isto é, em qualquer hipótese" (op. cit., p. 186). Todavia, ressalva: "É evidente que o juiz somente poderá fugir à
regra preconizada pelo legislador em hipóteses excepcionais, desde que o prosseguimento do processo principal não cause
prejuízo para o embargante, e, em qualquer hipótese, não poderá haver disposição do direito pleiteado pelo terceiro, enquanto
não decidida a ação de embargos de terceiro" (op. cit., p. 187).
56
Cf. NEGRÃO; GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 2 ao art. 1.052, p. 1.011 (v. em
especial REsp 30.663-6, com ponderação do Relator no sentido de que "não se concebe que a lei venha dispor contra seus
próprios princípios, pois um dispositivo legal não pode ser interpretado isoladamente e sim no contexto e intercâmbio de
normas outras que delimitem o proceder judicial"). Ainda na jurisprudência, no mesmo sentido: STJ, 3ª Turma, REsp 623.407,
Rel. Min. Menezes Direito, j. 04.08.05, não conheceram, v. u., DJU 24.10.05.
41
seus embargos possibilita a tutela da efetividade e da celeridade da
execução. Além disso, a liberação de atividades executivas que não
importem levantamento de dinheiro nem alienação de propriedade é uma
forma de tentar conciliar os interesses das partes na pendência dos
embargos de terceiro.
O julgamento dos embargos de terceiro em 1ª instância define a
sorte da suspensão da execução. Sua rejeição, ainda quando não se dê
liminarmente, implica o destrancamento da execução, que volta a se
desenvolver normalmente. Afinal, a subsequente apelação carece de efeito
suspensivo, tal qual acontece em todo caso de insucesso da oposição à
execução (embargos do executado e embargos à arrematação - art. 520,
V, e Súmula 331 do STJ) 57. Isso, aliás, é um imperativo da efetividade e da
celeridade da execução, que não pode ficar parada à espera do reexame
de uma decisão favorável ao exequente. No entanto, é possível que o
embargante apelante peça ao tribunal medida de urgência endereçada à
suspensão da execução (art. 558, caput e parágrafo único). Já o
acolhimento
dos
embargos
de
terceiro
prolonga
o
estado
de
suspensividade ou impõe a imediata paralisação da execução, caso tal já
não tenha ocorrido.
9. ENCERRAMENTO
Neste curto tópico, coloca-se em evidência, mais uma vez, a
necessidade de se equilibrarem os valores em jogo no contexto do
processo. No âmbito da execução, isso significa garantir acesso rápido e
57
"O recurso cabível é a apelação, que não tem efeito suspensivo quando os embargos opostos pelo terceiro à execução são
julgados improcedentes (art. 520, nº V)" (THEODORO JÚNIOR, Humberto, Curso de direito processual civil, v. III, n. 1.441, p.
292). A jurisprudência trilha outro caminho, ao dizer que a apelação interposta contra a decisão que rejeita os embargos de
terceiro tem efeito suspensivo, mas chega ao mesmo destino, quando diz que tal efeito suspensivo fica restrito ao processo de
embargos de terceiro, não se alastrando para o feito que lhe é correlato, que, assim, torna a se desenvolver (cf. NEGRÃO;
GOUVÊA, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 3 ao art. 520, p. 634 - v. em especial no STJ RMS
3.776-2). No mesmo sentido: STJ, 3ª Turma, MC 8.930-EDcl-AgRg, Rel. Min. Menezes Direito, j. 16.11.04, negaram
provimento, v. u., DJU 17.12.04.
42
efetivo ao bem da vida que integra seu objeto, sem ultrajar direitos e
garantias dos responsáveis pela satisfação do direito do exequente ou de
qualquer outra pessoa. Praticamente todas as causas de suspensão da
execução são manifestações de equilíbrio, na medida em que procuram
brecar ou suavizar sua marcha quando tais direitos e garantias estiverem
em risco.
A terceira etapa da Reforma do Código de Processo Civil trouxe um
componente novo e importante para esse cenário, qual seja, a substituição
do critério ope legis pelo ope iudicis em matéria de suspensão da
execução pela oposição do executado e pelo ajuizamento de ação
rescisória. A sensibilidade do juiz é ferramenta mais eficiente do que fria
fórmula legal na busca por equilíbrio entre os valores atrelados à
execução. Espera-se que ela seja bem utilizada e contribua para a boa
prestação da atividade jurisdicional
43