Nota Técnica nº.
/2015-SCG/ANEEL
Em
de
de 2015
Processo nº. 48500.001723/2014-25
Assunto: Recomposição do prazo de vigência
das autorizações de Pequenas Centrais
Hidrelétricas – PCH.
I. DO OBJETIVO
1.
Firmar entendimento acerca da recomposição do prazo de vigência das outorgas de
autorização de Pequenas Centrais Hidrelétricas (PCH) em virtude de atos do poder público.
II. DOS FATOS
2.
Em 14 de agosto de 20131, a Associação Brasileira dos Produtores Independentes de
Energia Elétrica (APINE) protocolou requerimento de restauração do prazo de vigência das autorizações
emitidas anteriormente a Resolução Normativa nº 343/2008 (REN 343/2008), em face de atrasos no
licenciamento ambiental. A solicitação foi reiterada2 em 24 de fevereiro de 2014.
3.
Após consulta da SCG3, em 23 de abril de 2014, a Procuradoria Geral da ANEEL (PGE)
manifestou-se por meio do Parecer nº 148/20144.
4.
Processo.
Em 09 de junho de 2014, o Diretor Reive Barros dos Santos foi sorteado como relator do
5.
Em 25 de agosto de 2014, a Associação Brasileira de Geração de Energia Limpa
(ABRAGEL) e a APINE apresentaram5 lista de empreendimentos, relacionados às empresas associadas, que
tiveram atrasos no processo de licenciamento ambiental.
6.
Em 08 de janeiro de 2015, a ABRAGEL e a APINE apresentaram manifestação legal com
vistas a subsidiar a análise da ANEEL.
Carta PRE 299/13
Carta PRE 006/14
3 Memorando nº 326/2014 (48524.003205/2014-00)
4 48516.001235/2014-00
5 Carta PRE 013/14 (48513.027996/2014-00)
* A Nota Técnica é um documento emitido pelas Unidades Organizacionais e destina-se a subsidiar as decisões da Agência.
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III - DA ANÁLISE
7.
Trata-se do requerimento da APINE e da ABRAGEL de recomposição do prazo de vigência
das outorgas de PCH autorizadas anteriormente a publicação da Resolução Normativa nº 343/2008 e que
tiveram atrasos no processo de licenciamento ambiental. Para essas usinas, as duas associações pleiteiam
que o marco inicial da outorga seja a data de emissão do licenciamento ambiental ou a última manifestação
estatal necessária ao início das obras do empreendimento.
8.
Em seu pleito, as requerentes abordam os atrasos na obtenção do licenciamento ambiental e
consequente redução significativa do prazo necessário à amortização dos investimentos; a falta de isonomia
com os empreendimentos outorgados sob a égide da REN 343/2008; e situações particulares, como a
verificada no Estado do Paraná, em que a emissão de licenças ambientais ficou suspensa por mais de 7
anos.
9.
A fim de sustentar seu pedido, as associações apresentaram manifestação legal sobre a
possibilidade jurídica da recomposição de prazo. Nessa peça, expõe-se que controvérsias administrativas
e/ou judiciais entre os mais variados órgãos estatais resultaram em significativos atrasos na emissão dos
atos ambientais que permitiriam o início das obras. Em tais casos, a morosidade do processo de
licenciamento ambiental comprometeu, de forma expressiva, o início da operação comercial dos
empreendimentos.
10.
A manifestação jurídica das associações pondera, ainda, que em se tratando de riscos
administrativos e/ou ambientais, caso se analise adequadamente as leis e normas infralegais, conclui-se que
o gerador apenas responde pelos riscos administrativos/ambientais ordinários. Os riscos ordinários (álea
ordinária) de fato devem ser suportados pelos agentes; entretanto, os fatos extraordinários (álea
extraordinária) não devem ser atribuídos ao outorgado.
11.
Aduz, por fim, que no contexto ambiental, compete ao empreendedor requerer
tempestivamente as licenças ambientais pertinentes, bem como realizar os estudos exigidos, No contexto da
normalidade, eventual atraso na emissão de licenças ambientais está inserido no risco negocial inerente a
sua atividade. Este risco ordinário pode impactar negativamente a duração do empreendimento, sem que se
deva falar em recomposição do prazo da outorga. No entanto, alguns eventos extraordinários, alheios a
esfera de atuação do agente deve conferir tratamento que afaste as consequências nocivas do evento
anormal.
12.
Instada pela SCG, a PGE analisou a competência legal da ANEEL para dar provimento ao
pedido de alteração do prazo das outorgas. Em seu Parecer a Procuradoria opina que e a possibilidade de a
Agência alterar o prazo de uma autorização de geração decorre do poder maior que lhe foi delegado de
emitir a própria outorga. Se pode o mais que é autorizar, pode o menos que é alterar um prazo, que é apenas
um dos muitos elementos do ato.
* A Nota Técnica é um documento emitido pelas Unidades Organizacionais e destina-se a subsidiar as decisões da Agência.
\SCG\NT\28\NT_Recomposição-Prazo
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13.
Com base na doutrina dos poderes implícitos, sendo a ANEEL titular da delegação para
emitir atos autorizativos, é também titular dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram
atribuídos, podendo, por conseguinte, alterar um prazo. Restando, portanto, na opinião da PGE nenhum
óbice no que se refere à competência da ANEEL. Não obstante, a Procuradoria conclui que a possibilidade
de alteração requer a explícita previsão normativa.
14.
Da análise do pleito das ABRAGEL e da APINE, a percepção inicial é a de que atrasos no
licenciamento ambiental não caracterizam causas excludentes de responsabilidade nem servem para
justificar a extensão do prazo de outorga definido em lei em sentido estrito. Por tratar de fatos subsumidos na
álea ordinária assumida pelo PIE, não haveria razão, portanto, para que a ANEEL acolhesse qualquer
solução que tenha por fim extrapolar o prazo legal definido para as outorgas de geração de PCH.
15.
Não obstante, cabe ponderar que a ANEEL, em diversos processos, já teve oportunidade de
definir os contornos jurídicos e as obrigações consectárias daqueles que se dispõem, por livre e espontânea
vontade, a explorar os serviços e as instalações de energia elétrica sob o regime jurídico do PIE. O
entendimento dos riscos assumidos pelo PIE sempre gravitou sob a acepção da expressão “por conta e
risco”, prevista no art. 11 da Lei nº 9.074/94 e no art. 2º do Decreto 2.003/96. Essa expressão consagra o
entendimento de que somente hipóteses excepcionais, caracterizadoras de situações imprevisíveis, ou
previsíveis com efeitos incalculáveis, seriam capazes de afastar a assunção dos riscos pelo PIE.
16.
Nessa linha, de fato, anteriormente à publicação do Decreto nº 5.163/04, a outorga de
empreendimentos de geração de energia elétrica prescindia da emissão de licença prévia. O entendimento
era de que o risco ambiental, envolvendo, inclusive, a etapa inicial que permeia a apresentação dos estudos
e a aferição inicial de viabilidade ambiental do empreendimento pelo órgão licenciador, situava-se
inteiramente sob responsabilidade do empreendedor. Entretanto, o que se verificou é que para alguns
empreendimentos é possível caracterizar fatos excepcionais, posteriores e inevitáveis que impediram o
cumprimento dos marcos previstos no cronograma originalmente consignado na outorga.
17.
Nos casos relatados pelas duas associações, essas hipóteses estariam exemplificadas no
caso emblemático do Estado do Paraná que suspendeu por meio das Portarias nº 028, de 26/03/2003 e nº
052, de 16/04/2003, a emissão de LP, LI e LO para PCH por prazo indeterminado. O processo de
licenciamento no estado somente foi retomado em 03/11/2010.
18.
Para aquelas usinas que estavam como o processo de licenciamento ambiental em trâmite
no estado a suspensão do licenciamento no Estado do Paraná pode ser entendido como fato imprevisível no
gerenciamento do risco ordinário de obtenção da licença ambienta. Corrobora a isto o fato de que a
continuidade do licenciamento ambiental não dependia de nenhuma ação seja do outorgado seja dos órgãos
licenciadores. De forma análoga, a álea extraordinária também estaria caracterizada em outras
intercorrências na qual o processo de licenciamento foi paralisado por atos do poder municipal ou do
Ministério Público.
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19.
Desse modo, a redução do prazo de usufruto da outorga de geração, sem que o outorgado
tivesse contribuído para tal, afeta o período de amortização dos empreendimentos e inviabiliza sua
implantação. Assim é entendimento da SCG que, uma vez demonstrado o quanto foram excepcionais e
extraordinários os eventos que impediram a liberação das licenças ambientais, a recomposição do prazo,
considerando a data efetiva em que tais impedimentos foram superados, pode restaurar as condições iniciais
necessárias à realização do objeto da outorga.
20.
Assim, uma vez caracterizada situações extraordinárias, imprevisíveis, ou previsíveis, mas de
consequências incalculáveis, que gerem grave modificação das condições contratuais, devidamente
comprovadas, e desde que evidenciado que o empreendedor não concorreu de nenhuma forma para sua
ocorrência, caberia a restauração do prazo de outorga.
21.
Cumpre-nos ressaltar, entretanto, que não se está afirmando que em todo e qualquer caso
de demora ou atraso na obtenção das licenças dará ensejo a uma repactuação do prazo de vigência da
outorga. Pelo contrário, a análise deve ser feita caso a caso, com base em critérios gerais, para que se possa
avaliar as peculiaridades de cada situação.
22.
Nesse ponto, importante ressaltar que o pressuposto básico para excluir a responsabilidade
é o nexo de causalidade, a ausência de culpabilidade do gerador e sua diligência em resolver a controvérsia
e fazer cessar seus efeitos.
23.
Finalmente, de acordo com o relatório6 de Acompanhamento das PCH, publicado pela
Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Geração (SFG), estão sendo acompanhadas 172 PCH
outorgadas e que ainda não entraram em operação comercial. Destas, 25 apresentam baixa viabilidade
devido à suspensão do processo de licenciamento ambiental ou declaração de inviabilidade ambiental
demandas judiciais ou graves problemas que impeçam a implantação da usina. Em termos de potência, dos
2.361,30 MW em implantação, 368,33 apresentam tais impedimentos.
24.
A este universo devem ser somadas, usinas que já entraram em operação comercial mas
que tiveram parte do seu prazo de outorga consumidos por suspensões oriundas do poder público. Numa
primeira aproximação, com base me dados da ABRAGEL e APINE, seriam cerca de 18 usinas.
25.
Com base no exposto, propõe-se que a REN 343/2008 seja alterada, por meio da inclusão
de novo artigo, permitindo a definição de um novo prazo de vigência da outorga, considerando a data de
emissão do licenciamento ambiental, com base no reconhecimento da excludente de responsabilidade, nexo
de causalidade e mediante o aporte de Garantia de Fiel Cumprimento, conforme texto apresentado a seguir:
Art. XXº As usinas outorgadas sob a égide da Resolução nº 395/98, que tiveram o
licenciamento ambiental suspenso por ato do poder público, terá o prazo de outorga
recomposto de forma a preservar o prazo original de 30 anos.
6
Fonte: http://www.aneel.gov.br/arquivos/pdf/PCH_Cronograma_Eventos_abr_2015.pdf . Consulta realizada em 24/04/2015
* A Nota Técnica é um documento emitido pelas Unidades Organizacionais e destina-se a subsidiar as decisões da Agência.
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(Fls. 05 da Nota Técnica nº.
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§1º As usinas poderão requerer a recomposição do prazo até o dia XX/XX/XXXX,
mediante a apresentação de documentos que comprovem o ato do poder público, a
excludente de responsabilidade e o nexo de causalidade.
§2º. Para a recomposição do prazo, no caso de usinas que ainda não entraram em
operação comercial, deverá haver o aporte da Garantia de Fiel Cumprimento, nos termos
do art. XX.
26.
Por tratar-se de alteração em Resolução Normativa, tal proposta deverá ser submetida à
Audiência Pública.
IV - DO FUNDAMENTO LEGAL
27.
A presente Nota Técnica tem amparo legal, considerando:
as Leis nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, nº. 9.074, de 07 de julho de 1995, nº. 9.427, de
26 de novembro de 1996; e nº. 10.848, de 15 de março de 2004;
a Resolução Normativa nº. 343, de 9 de dezembro de 2008.
V - DA CONCLUSÃO
Em face do exposto, o Processo está em condições de ser deliberado pela Diretoria
Colegiada da ANEEL, com vistas a abrir AP.
28.
VI - DA RECOMENDAÇÃO
29.
Encaminhar o Processo para deliberação da Diretoria Colegiada da ANEEL.
LUDIMILA LIMA DA SILVA
Assessora – SCG/ANEEL
De acordo,
HÉLVIO NEVES GUERRA
Superintendente de Concessões e Autorizações de Geração
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