ILUSTRÍSSIMO SENHOR PREGOEIRO DA GERÊNCIA DE LICITAÇÕES 2 DO
DEPARTAMENTO DE LICITAÇÕES DA ÁREA DE ADMINISTRAÇÃO
(AA/DELIC/GLIC2) DO BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO
ECONÔMICO E SOCIAL - BNDES - PRESIDENTE DA COMISSÃO DE
LICITAÇÃO
Ref.: PREGÃO ELETRÔNICO AA Nº 45/2008 - BNDES
OPTIMIZE IT LTDA – EPP, já qualificada no
certame em epígrafe, por intermédio do seu representante legal infra-assinado, já
qualificado nos autos do processo, vem tempestivamente, nos termos da Lei 8.666/1993 e
dos autos do processo em epigrafe, interpor
CONTRA-RAZÕES AO RECURSO ADMINISTRATIVO
interposto por BRQ SOLUÇÕES EM INFORMÁTICA S /A, no certame supracitado, via
sítio www.comprasnet.gov.br, mediante as razões de fato e de direito a seguir aduzidas:
1
I – DA TEMPESTIVIDADE
A presente peça de Contra-Razões tem por objeto
apontar equívocos contidos no Recurso Administrativo interposto pela empresa BRQ
Soluções em Informática S/A.
O prazo decadencial tem como termo final o dia
01 de Abril (quarta-feira) para envio da presente, conforme orientação do r. Pregoeiro no
sitio do Comprasnet. (www.comprasnet.gov.br)
Conclui-se, portanto, pela TEMPESTIVIDADE
desta peça.
II – DOS FATOS
Trata-se de recurso administrativo interposto pela
sociedade anônima BRQ SOLUÇÕES EM INFORMÁTICA S/A – doravante denominada
Recorrente – contra a decisão do Sr. Pregoeiro que habilitou a sociedade simples
OPTIMIZE IT LTDA – EPP – doravante denominada Recorrida –, a qual foi classificada
em primeiro lugar, no certame licitatório na modalidade de Pregão Eletrônico AA nº
45/2008, tendo por objeto a “Contratação de cessão de direito de uso de uma SUÍTE DE
APOIO AO CICLO DE DESENVOLVIMENTO de software e de serviços de garantia e
manutenção, suporte técnico, treinamento e mentoring na referida SUÍTE”, conforme as
especificações constantes do Edital e de seus anexos, promovido pelo Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico Social – BNDES.
Insurge-se a Recorrente contra a decisão, em
síntese, pelas razões abaixo apresentadas:
a) apresentação de atos constitutivos da sociedade que não representam sua
composição societária em vigor;
b) instrumento de mandato firmado por presuntivo sócio que não mais exercia
essa condição, outorgando poderes que não mais possuía na sociedade;
c) ausência de comprovação exigida pelo artigo 3º., parágrafo 4º., inciso III da
Lei Complementar 123/2006, de que a impugnada, Optimize, gozava dos
benefícios constantes do artigo 44 da mesma lei;
d) invalidade de alguns atestados de capacidade técnica.
Contudo, em que pese a indignação da Recorrente
contra a habilitação da Recorrida, o recurso não merece prosperar pelas razões a seguir
apresentadas.
2
III – DO DIREITO
A referida empresa assim alega em sua peça
recursal, “in verbis”:
“2. Instaurada a fase de verificação dos documentos de habilitação para
fins de cumprimento dos critérios definidos pelo item 4.16 do Edital da
empresa classificada em primeiro lugar, a análise do(a) Sr(a).
Pregoeiro(a) resultou na habilitação da empresa Optimize IT Ltda – EPP,
CNPJ
05.384.697/0001-65.
3. Tal decisão, contudo, não merece prosperar, posto que a documentação
apresentada pela sociedade empresária impugnada contem vícios
intrínsecos, que violam os termos do Edital, tais quais:
a) apresentação de atos constitutivos da sociedade que não representam
sua
composição
societária
em
vigor;
b) instrumento de mandato firmado por presuntivo sócio que não mais
exercia essa condição, outorgando poderes que não mais possuía na
sociedade
empresária;
c) ausência de comprovação exigida pelo artigo 3º., parágrafo 4º., inciso
III da Lei Complementar 123/2006, de que a impugnada, Optimize,
gozava dos benefícios constantes do artigo 44 da mesma lei;
d) invalidade de alguns atestados de capacidade técnica.”
Serão apresentadas, portanto, as considerações da
Recorrida acerca de todo o alegado pela Recorrente:
A) APRESENTAÇÃO DE ATOS CONSTITUTIVOS DA SOCIEDADE QUE NÃO
REPRESENTAM SUA COMPOSIÇÃO SOCIETÁRIA EM VIGOR
A Recorrente afirma que a OPTIMIZE IT não
apresentou os seus atos constitutivos segundo a sua composição societária atualmente em
vigor. Afirma isso baseada no fato de que a Recorrida apresentou sua 1ª Alteração de
Contrato Social, registrada sob nº 186327, no dia 15.09.2005, no Registro Civil de Pessoa
Jurídica da Comarca de Barueri, em que constava como sócios os Srs. Eric Brandt
Schonwald, Marcelo Pierrotti Manjon e Alexandre Moreira Nascimento. Em virtude disso,
a Recorrente alega violação do disposto no artigo 28 da Lei 8.666/93 e requer a inabilitação
da Recorrida.
A alegação da Recorrente, contudo, não merece
ser acolhida, haja vista ter ela mencionado tão-somente uma parte da documentação
entregue pela Recorrida, omitindo-se com relação aos demais documentos, numa clara
tentativa de falsear a verdade.
3
A Recorrida realmente entregou a Primeira
Alteração de Contrato Social da OPTIMIZE, na qual realmente aparecem no quadro
societário os Srs. Eric Brandt Schonwald, Marcelo Pierrotti Manjon e Alexandre Moreira
Nascimento. Entretanto, além deste documento, a Recorrida também entregou a Segunda
Alteração de Contrato Social, mais recente do que a aquela mencionada, em que o quadro
societário descrito é exatamente o quadro atual, ou seja, Srs. Marcelo Pierrotti Manjon e
Alexandre Moreira Nascimento, constando expressamente a saída do Sr Eric Brandt
Schonwald.
Dessa forma, a Recorrida entregou documentação
ALÉM DA EXIGIDA para a habilitação no certame, qual seja:
1. A ÚLTIMA ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL (SEGUNDA
ALTERAÇÃO), a mais recente, exigida expressamente em lei e que condiz com
a configuração societária atual, constando a saída do Sr. Eric Brandt Schonwald,
2. A PENÚLTIMA ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL (PRIMEIRA
ALTERAÇÃO), não exigida em lei, em que consta o Sr. Eric Brandt
Schonwald.
Assim sendo, a Recorrida apresentou a última
alteração do contrato social, em vigor, com a representação fiel do atual quadro societário,
devidamente registrada, não havendo que se falar em violação a dispositivo de lei ou edital
da licitação, como pretende a Recorrente.
Ora, a Recorrida apresentou documentação a mais
do que o exigido no certame, e não a menos, como quer fazer parecer a Recorrente. Tal
atitude caracteriza, indubitavelmente, excesso de zelo, entrega de documentação adicional,
sendo oportuno ressaltar um tradicional brocardo que afirma que quod abundat non nocet,
ou seja, o que abunda não prejudica, é melhor sobrar do que faltar. Isso é prova inequívoca
de cumprimento fiel ao disposto na lei e no edital, não sendo passível de inabilitação,
caracterização de violação ao disposto em lei ou no edital, ou mesmo presunção de má-fé,
como pretende a Recorrente.
Aliás, ao contrário do que alega a Recorrente no
item 11, seria sim necessário “tecer maiores comentários acerca da apresentação de
documento de comprovação da qualificação jurídica, em que os atos e termos que regem a
sociedade não mais vigoram”, uma vez que ela não conseguiu comprovar aquilo que
alegou, mesmo tendo a obrigação de fazê-lo.
É imperioso que se traga à tona o princípio de que
o ônus da prova incumbe a quem alega. E a Recorrente nada provou; e não provou porque
não tem o que provar; trata-se de meras especulações e inverdades. A Recorrida, ao
contrário, prova a veracidade do que afirma.
A Recorrente busca, ainda, fazer presumir a má-fé
da Recorrida, valendo-se, para tanto, de um subterfúgio na busca de ludibriar Vossa
Senhoria, tumultuar o procedimento licitatório (o qual perdeu, vale ressaltar) e obter
4
proveito disso. Para isso, a Recorrente propositadamente esquece-se de mencionar
documentos aos quais teve acesso e que ela própria reconhece no Parágrafo 17 do item B,
ipsis literis:
“17. A má-fé é clara, posto que o presuntivo sócio ERICH não podia
alegar desconhecimento do fato de não mais ser sócio da impugnada
OPTIMIZE, posto que assinou a 2ª. Alteração Contratual da referida
empresa em 18 de julho de 2.008, quando dela se retirou. As razões dessa
temerária atitude são desconhecidas, mas, a inidoneidade do documento
é flagrante”.
Ora, se a Recorrida não entregou tal documento,
como salienta a Recorrente, de que forma a própria Recorrente efetuou a análise desse
documento como afirma no item subseqüente do seu recurso (item B)? Como explicar o
fato dela ter tido acesso ao documento, quando compareceu à sede do BNDES para retirar
cópia da documentação do procedimento licitatório, mas dizer que o mesmo não existe?
Por citar parcialmente a documentação entregue
pela Recorrida, desconsiderando outros documentos também entregues na mesma ocasião,
a Recorrente tenta, cum grano salis (ou seja, isto é brincadeira, não é verdade), caracterizar
a violação dos dispositivos da lei e do edital e, além disso, presumir má-fé da Recorrida. A
entrega de documentos adicionais aos exigidos no edital deve ser considerada excesso de
zelo por parte da Recorrida, e não violação ao disposto em lei e no edital, como quer fazer
parecer a Recorrente, haja vista a documentação legalmente exigida ter sido entregue
corretamente.
Assim, o pedido de inabilitação da Recorrente é
descabido e totalmente improcedente.
5
B) INSTRUMENTO DE MANDATO FIRMADO POR PRESUNTIVO SÓCIO QUE
NÃO MAIS EXERCIA ESSA CONDIÇÃO, OUTORGANDO PODERES QUE NÃO
MAIS POSSUÍA NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
A Recorrente afirma que a OPTIMIZE IT juntou
instrumento de mandato (procuração) sem firma reconhecida, datada de 23 de janeiro de
2009, em que o sócio Sr. ERIC BRANDT SCHONWALD outorgava poderes ao sócio
MARCELO PIERROTTI MANJON. E afirma que, na data da assinatura do referido
instrumento de mandato (23.01.09), o Sr. ERIC BRANDT SCHONWALD não mais
participava da sociedade – uma vez que havia se retirado dela em 18.07.2008 – não
possuindo, em virtude disso, poderes para outorgar.
A alegação da Recorrente, contudo, não merece
ser acolhida, haja vista ter ela mencionado tão-somente uma parte da documentação
entregue pela Recorrida, omitindo-se com relação aos demais documentos, numa clara
tentativa de, novamente, falsear a verdade.
Aqui, de forma análoga ao que fez no item
anterior (A), a Recorrente cita apenas um documento, coincidentemente aquele que lhe
interessa na sua tentativa reiterada de ludibriar Vossa Senhoria, falsear a verdade e fazer
presumir a má-fé da Recorrida. Esquece-se, contudo de citar os demais documentos
entregues pela Recorrida – são quatro procurações ao todo –, e que não aproveitam à versão
fantasiosa dos fatos criados pela Recorrida. Na busca de esclarecer a verdade dos fatos, fiat
voluntas tua, segue a relação dos documentos juntados:
1. Uma procuração em que o Sr. ERIC BRANDT SCHONWALD juntamente com
o Sr. ALEXANDRE MOREIRA NASCIMENTO outorga poderes para o Sr.
MARCELO PIERROTTI MANJON, com todas as firmas reconhecidas;
2. Uma procuração em que o Sr. ERIC BRANDT SCHONWALD, juntamente
com o Sr. MARCELO PIERROTTI MANJON, outorga poderes para o Sr.
ALEXANDRE MOREIRA NASCIMENTO, com todas as firmas
reconhecidas;
3. Uma procuração em que o Sr. ALEXANDRE MOREIRA NASCIMENTO
outorga poderes para o Sr. MARCELO PIERROTTI MANJON, com firma
reconhecida;
4. Uma procuração em que o Sr. MARCELO PIERROTTI MANJON outorga
poderes para o Sr. ALEXANDRE MOREIRA NASCIMENTO, com firma
reconhecida.
Nesse caso, mais uma vez, a Recorrida apresentou
DOCUMENTAÇÃO A MAIS do que a exigida em lei e no instrumento convocatório da
licitação, e não a menos como quer fazer parecer a Recorrente. Ora, se a Recorrida quisesse
agir de má-fé, como descreve a Recorrente, por que razão ela apresentaria, mais uma vez,
documentação em excesso? Esta é a pergunta que não quer se calar, e a respeito da qual a
Recorrente se calou, justamente aquela que tinha o dever jurídico de provar tudo aquilo que
alegou, e não o fez.
6
Nesse caso, fica mais do que evidente a boa-fé da
Recorrida; a cautela e o zelo dispensados durante todo o procedimento licitatório e que
certamente serão até maior na execução dos serviços contratados junto a essa renomada
instituição (abundans cautela non nocet, isto é, cautela excessiva não prejudica). Mais uma
vez pode-se citar o famoso brocardo quod abundat non nocet, ou seja, o que abunda não
prejudica, é melhor sobrar do que faltar. E, nesse caso, sobra cuidado ao se juntar 4 (quatro)
procurações, ao invés de somente 1 (uma); todavia, faltam má-fé e temeridade, como tão
salientado pela Recorrente. Estaria a Recorrente se referindo a uma nova espécie de
infração? Agir com demasiado cuidado no trato com o Poder Público? É o que parece.
Como dois atuais sócios da OPTIMIZE IT – Sr.
ALEXANDRE MOREIRA NASCIMENTO e Sr. MARCELO PIERROTTI MANJON –
outorgaram-se mutuamente amplos poderes para o referido certame, por meio das
procurações 3 e 4 citadas acima, não há qualquer vício de representação societária por parte
da Recorrida. Assim sendo, não há falar-se em violação à lei, ao edital, em má-fé, em
atitude temerária ou em inabilitação da Recorrida para o certame.
Ad argumentandum tantum, ainda que a Recorrida
houvesse, por engano, entregue apenas a procuração mencionada pela Recorrente, tal fato,
por si só, não caracterizaria nenhum vício insanável passível de inabilitação, mas sim uma
mera irregularidade formal, sanável a qualquer tempo com a juntada de um novo
documento.
Nesse mesmo sentido, deve-se destacar o r.
parecer exarado pelo ilustre Subprocurador-Geral da República João Batista de Almeida,
nos autos do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, RMS 23.714-1, STF, in verbis:
“Se de fato o edital é a ‘lei interna’ da licitação, deve-se abordá-lo frente
ao caso concreto tal qual toda norma emanada do Poder Legislativo,
interpretando-o à luz do bom senso e da razoabilidade, a fim de que seja
alcançado seu objetivo, nunca se esgotando na literalidade de suas
prescrições. Assim sendo, a vinculação ao instrumento editalício deve ser
entendida sempre de forma a assegurar o atendimento do interesse
público, repudiando-se que se sobreponham formalismos desarrazoados.
Não fosse assim, não seriam admitidos nem mesmo os vícios sanáveis os
quais, em algum ponto, sempre traduzem infringência a alguma diretriz
estabelecida pelo instrumento editalício.
Desta forma, se a irregularidade praticada pela licitante vencedora a ela
não trouxe vantagem, nem implicou em desvantagem para as demais
participantes, não resultando assim em ofensa à igualdade; se o vício
apontado não interfere no julgamento objetivo da proposta, e se não se
vislumbra ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da
Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à
licitante que ofereceu a proposta maias vantajosa, em prestígio do
interesse público, escopo da atividade administrativa”.
7
“EMENTA: Licitação: irregularidade formal na proposta vencedora que,
por sua irrelevância, não gera nulidade”. (RMS 23.714-1 – DF, STF, j.
05.09.2000, Rel. Min. Sepúlveda Pertence)
Isso porque o instrumento de mandato está
assinado tanto pelo Sr. ERIC BRANDT SCHONWALD (sócio da OPTIMIZE IT até
meados do ano passado) quanto pelo Sr. ALEXANDRE MOREIRA NASCIMENTO
(atualmente sócio da OPTIMIZE IT com 50% das quotas), e ambos outorgam
conjuntamente poderes para o Sr. MARCELO PIERROTTI MANJON (atualmente também
sócio da OPTIMIZE IT com 50% das quotas). Ora, considerando a 2ª Alteração de
Contrato Social, atualmente vigente, e na qual o Sr. ERIC BRANDT SCHONWALD não
mais se encontra na composição societária, mas tão-somente o Sr. ALEXANDRE
MOREIRA NASCIMENTO e o Sr. MARCELO PIERROTTI MANJON, cada um detentor
de 50% das quotas, a referida (e pecaminosa, na visão da Recorrente) procuração não pode
ser considerada nula e nem temerária.
Forçoso é reconhecer que os poderes outorgados
pelo Sr. ERIC BRANDT SCHONWALD na citada procuração são nulos, uma vez que
haveria um vício no plano da existência, já que não se pode dar aquilo que não se tem. E,
no momento da assinatura da procuração, o Sr. ERIC BRANDT SCHONWALD já não
possuía mais poderes (desde meados do ano passado), não podendo, em decorrência disso,
outorgá-los a qualquer pessoa. Trata-se de um mero equívoco, gerado pela força do hábito,
uma vez que o Sr. ERIC BRANDT SCHONWALD, sócio desde a fundação da sociedade,
mesmo estando fora do quadro societário, continuou cumprindo as suas obrigações,
assumidas antes da sua retirada da mesma.
Por outro lado, insta reconhecer também que o Sr.
ALEXANDRE MOREIRA NASCIMENTO, que também assinou a referida procuração,
continua na sociedade, e, assim sendo, sua assinatura e os poderes outorgados por ele
continuam válidos. Dessa forma, como o Sr. ALEXANDRE MOREIRA NASCIMENTO
detem hoje 50% das quotas da sociedade, e o Sr. MARCELO PIERROTTI MANJON, os
outros 50%, a simples assinatura do documento realizada pelo Sr. ALEXANDRE
MOREIRA NASCIMENTO é bastante para a outorga de poderes plenos ao Sr. MARCELO
PIERROTTI MANJON, podendo o mesmo representar, para todos os fins, a sociedade
simples OPTIMIZE IT LTDA – EPP no referido certame.
Onde está a “inidoneidade do documento”, como
afirma a Recorrente? Em que ponto a “má-fé é clara”, como alegado pela mesma? E a
“temerária atitude”? Pode ser deduzida do quê? Muito provavelmente nem ela sabe, já que
não provou e afirma desconhecer (parágrafo 17, item B). O que se pode afirmar como
temerário, no entanto, é a atitude da Recorrente, que parece tentar tumultuar o certame por
meio do abuso de direito.
Vale ressaltar que a Recorrente parece demonstrar
um estranho inconformismo em ter sido derrotada no procedimento licitatório, o qual foi
vencido pela Recorrida de acordo com os princípios constitucionais da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (art. 37, CF). Em virtude
8
disso, a Recorrente tenta, por todos os meios, ab absurdo, ludibriar e induzir a r. Comissão
a uma análise parcial da documentação juntada pela Recorrida, tumultuando o
procedimento licitatório, e deixando patente o fumus malus iuris, por meio de subterfúgios,
falseamento da verdade, utilização de argumentos falaciosos, dolus malus, abuso do direito
de recorrer, tudo com o intuito de reverter a decisão exarada por essa respeitável Comissão
e tirar proveito pessoal disso.
Vale destacar o que preceitua o art. 3º da Lei de
Licitações, Lei 8.666/93, in verbis:
“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para
a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade
com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos
que lhes são correlatos”.
Nessa demonstração inequívoca de uma descabida
ânsia de reverter a decisão e vencer o certame, a Recorrente, propositadamente, esquece-se
de mencionar documentos aos quais teve acesso, e, conseqüentemente, faz um pedido
totalmente descabível. Esquece-se a Recorrente, entretanto, do Princípio da Supremacia do
Interesse Público sobre o Privado, por meio do qual o interesse público está situado acima
do interesse particular. Deve, por isso, a Administração selecionar a proposta que lhe seja
mais vantajosa dentre todas apresentadas no certame, tendo sido exatamente o que r.
Comissão fez. Mas isso parece despertar o inconformismo da Recorrente, preocupada
apenas com o seu animus lucrandi.
Acerca do processo de licitação pública, o
renomado jurista José Cretella Júnior ensina:
“A finalidade do procedimento licitatório (...) é bem clara: em primeiro
lugar, ‘é o meio mais idôneo para possibilitar contratos mais vantajosos
para o Estado, o que se dá conforme os princípios que regem a lei da
oferta e da procura; em segundo lugar, pelo fato de colocar a salvo o
prestígio administrativo, escolhendo não o preferido, mas aquele que,
objetivamente, fez a melhor proposta’ (cf. nosso Tratado de Direito
Administrativo, 1967, vol. III, p. 108), de acordo com os vários índices,
fixados no edital: menor preço, melhor técnica, rapidez, viabilidade,
continuiade.
A licitação, restringindo o arbítrio do administrado, impede a
ilegalidade, afastando o nepotismo e pondo a salvo a moralidade
administrativa. Ao mesmo tempo, aumenta a confiança dos administrados
nos dirigentes da coisa pública.
‘Economia para os cofres públicos’, por um lado, ‘justiça na escolha’,
por outro, e, finalmente, ‘condições mais vantajosas’ são os objetivos que
a Administração deve alcançar, mediante o procedimento licitatório.
9
Em suma, ‘que pelo menor preço se empreenda o melhor serviço’ – eis o
objetivo ideal que o Estado deve alcançar mediante a licitação”. (Das
Licitações Públicas. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 119)
São esses critérios que devem pautar a
Administração Pública na escolha da melhor proposta para a execução dos serviços,
procurando sempre preservar o erário de gastos indevidos. É por esse motivo que a
proposta da Recorrida foi julgada vencedora do certame por essa r. Comissão.
Destaque-se que a escolha do administrador
público deve sempre ser embasada pelos Princípios da Impessoalidade e do Julgamento
Objetivo das Propostas. E ao que parece, talvez seja por isso que a Recorrente demonstra
tanto inconformismo, tentando, a qualquer custo e ab absurdo, reverter a decisão do
certame.
Portanto, são in totum descabidas as alegações da
Recorrente na tentativa de inabilitar a Recorrida, valendo-se, para isso, da estratégia
subreptícia de apontar os documentos que embasam a sua versão dos fatos e omitir aqueles
que contrariam a mesma. E foi exatamente o que a Recorrente utilizou nas suas razões
recursais.
Diante disso, o pedido de inabilitação da
Recorrida é totalmente improcedente.
10
C) AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO EXIGIDA PELO ART. 3º, §4º, III, DA LEI
COMPLEMENTAR 123/2006, DE QUE A IMPUGNADA (OPTIMIZE) GOZAVA DOS
BENEFÍCIOS CONSTANTES DO ART. 44 DA MESMA LEI
A Recorrente aduz em suas razões recursais que a
Recorrida, por se tratar de empresa de pequeno porte, foi beneficiada pelo art. 44 da LC
123/2006, que prevê um tratamento favorecido às empresas de pequeno porte em caso de
empate em certame licitatório. Alega, no entanto, que os sócios da Recorrida (OPTIMIZE
IT LTDA – EPP), por participarem de outras duas sociedades empresárias, quais sejam,
OPTIMIZE ANÁLISE E METODOS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA –
EPP (CNPJ/MF 04.661.556/0001-80) e MNS APOIO OPERACIONAL LTDA – EPP
(CNPJ/MF 05.166.371/0001-61), deveriam ter comprovado que a soma da receita bruta
dessas três sociedades empresárias é inferior a R$ 2.400.000,00 em cada ano-calendário, de
acordo com o art. 3º, §4º, III da LC 123/2006.
No entanto, tal alegação não merece prosperar.
Primeiramente, deve-se destacar que o simples
fato de a Recorrida encontrar-se inscrita no SIMPLES NACIONAL, junto à Receita
Federal, implica que a sociedade ou é uma ME (Microempresa), ou é uma EPP (Empresa
de Pequeno Porte), conforme a LC 123/2006 e LC 128/2008 , que regula o SIMPLES
NACIONAL. Logo, como a Recorrida, pelo seu faturamento, enquadrava-se na
classificação de EPP, fato este reforçado pela mera inscrição no SIMPLES NACIONAL,
ela fazia jus ao benefício previsto no art. 44 da LC 123/2006 na data do certame.
Dessa forma, em virtude do fato de a Recorrida
estar enquadrada como EPP na data da realização do certame licitatório, momento em que
gozou do benefício previsto no art. 44 da LC 123/06, não há que se falar em qualquer
ilegalidade ou favorecimento, ainda que, em momento posterior, a Recorrida mude de
condição. Deve-se destacar aqui o Princípio do Tempus Regit Actum, que regula a aplicação
das leis no tempo, e segundo o qual, o tempo rege o ato ou o ato é regido pela lei aplicável
no seu tempo. E foi exatamente o que ocorreu no caso em tela: a Recorrida gozou de um
benefício para o qual estava apta naquela data. Trata-se do brocardo qui jure suo utitur
nemini facit damnum, ou seja, quem usa seu direito não prejudica ninguém, ou o exercício
de um direito não constitui ato ilícito.
Nessa linha de raciocínio, veja o que dispõe a LC
123/2006, ipsis literis:
“Art. 3º (...)
§ 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou
empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como
o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer
restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados”.
No que tange à comprovação da situação da
empresa no momento do certame, há, mais uma vez, um ledo equívoco – ou má-fé – da
Recorrente, tendo em vista que a Recorrida, novamente, apresentou DOCUMENTAÇÃO
11
COMPROBATÓRIA EM EXCESSO, em face das exigências previstas no art. 3º, §4º, III
da LC 123/2006. Para tanto, a Recorrida apresentou os seguintes documentos
comprobatórios de sua inscrição no SIMPLES NACIONAL, estando, por conseqüência,
enquadrada como empresa de pequeno porte:
1. Contrato social e suas Alterações;
2. Comprovante de inscrição e de situação cadastral na Receita Federal emitido
nos dias 23.01.2009 e 26.01.2009, apresentado ao BNDES; (vide arquivo
DOCUMENTO_2_Comprovacoes_Simples.pdf)
3. Resultado da consulta dos optantes do simples nacional emitido junto a Receita
Federal
em
26.01.2009;
(vide
arquivo
DOCUMENTO_2_Comprovacoes_Simples.pdf)
4. Impressão da situação do fornecedor no sítio COMPRASNET (SIASG), em
23.01.2009;
A Recorrente alega que os sócios da Recorrida
também fazem parte de outras duas sociedades empresárias, quais sejam: OPTIMIZE
ANÁLISE E METODOS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA – EPP
(CNPJ/MF 04.661.556/0001-80) e MNS APOIO OPERACIONAL LTDA – EPP
(CNPJ/MF 05.166.371/0001-61). No entanto, mais uma vez a Recorrente insiste na
utilização de argumentos falsos com o intuito de embasar a sua versão fantasiosa dos fatos.
Isso porque os sócios da Recorrida NÃO fazem
parte dessas outras duas sociedades, tal como afirmado, mas apenas de MAIS UMA
DELAS, qual seja, a OPTIMIZE ANÁLISE E METODOS EM TECNOLOGIA DA
INFORMAÇÃO LTDA – EPP.
Os sócios da Recorrida NÃO possuem qualquer
participação na sociedade MNS APOIO OPERACIONAL LTDA – EPP, haja vista terem
se retirado dela em 21.12.2007, com a venda de sua participação societária. Tal fato pode
ser comprovado por meio da Segunda Alteração de Contrato Social, datada de 21.12.2007 e
registrada no Oficial de Registro Civil de Pessoa Jurídica da Comarca de Barueri - SP, em
06.03.2008 (vide arquivo: DOCUMENTO_1_Documentacao_MNS.pdf). Mais uma vez, a
Recorrente omite os fatos que não lhe interessam, na busca de conduzir essa r. Comissão ao
equívoco.
Nessa linha, a Recorrente fez uma afirmação falsa
em suas razões recursais ao dizer que os sócios da Recorrida “fazem parte de outras duas
empresas OPTIMIZE ANÁLISE E METODOS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO
LTDA – EPP (CNPJ/MF 04.661.556/0001-80) e MNS APOIO OPERACIONAL LTDA –
EPP (CNPJ/MF 05.166.371/0001-61)” (negrito nosso). Isso porque a Recorrente utiliza a
expressão “outras duas”, fazendo o leitor crer que os sócios da Recorrida fazem parte
dessas outras duas sociedades. Todavia, conforme foi explanado acima, os sócios
pertencem somente a uma dessas sociedades: OPTIMIZE ANÁLISE E METODOS EM
TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA – EPP. Logo, eles não participam de “outras
duas empresas”, como faz parecer a Recorrente, e nem participam da MNS APOIO
OPERACIONAL LTDA – EPP, desde 21.12.2007, data em que venderam sua participação.
12
Ao que parece, a Recorrente quer atuar no papel
da Autoridade Policial ou da Receita Federal, fazendo investigações, colhendo provas,
acusando etc. No entanto, por incompetência ou má-fé, exerce muito mal esse papel, já que
levanta informações incompletas, utiliza argumentos falsos, omite documentos etc, sempre
na intenção de induzir o julgador em erro. E tenta, com isso, prejudicar o legítimo vencedor
do certame, o qual apresentou a melhor proposta para a Administração.
A Recorrente afirma ainda que a Recorrida não
comprovou que “a somatória da receita bruta dessas três empresas” não ultrapassa R$
2.400.000,00 em cada ano-calendário, nos termos do art 3º, § 4º, III, LC 123/2006 (negrito
nosso). Ao que tudo indica, quer a Recorrente que a Recorrida pesquise os balanços
patrimoniais de sociedades empresárias de terceiros e publique as suas receitas. Só não dá
para entender a razão dessa atitude.
Em primeiro lugar, vale reafirmar que os sócios
da Recorrida NÃO possuem qualquer vínculo com a sociedade MNS APOIO
OPERACIONAL LTDA – EPP. Logo, inexiste motivo algum para a Recorrente publicar a
receita bruta dessa sociedade – existem órgãos específicos para essa finalidade.
Em segundo lugar, os sócios da Recorrida
participam de APENAS DUAS sociedades empresárias: a OPTIMIZE IT LTDA – EPP e a
OPTIMIZE ANÁLISE E METODOS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA –
EPP.
Em terceiro lugar, a lei não exige expressamente a
comprovação documental de que a receita bruta global seja inferior a R$ 2.400.000,00,
prescrevendo, tão-somente, o mesmo patamar máximo de receita bruta previsto para as
empresas de pequeno porte à hipótese do sócio participar de mais de uma sociedade. Dentro
desse limite, as sociedades continuam fazendo jus ao tratamento jurídico diferenciado.
Dispõe a lei, in verbis:
“Art. 3º (...)
§ 4º. Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado
previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12
desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
(Redação dada pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
( ... )
III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como
empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento
jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a
receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput
deste artigo;” (grifo nosso)
Em quarto lugar, caso houvesse a necessidade de
apresentar tal documentação, a mesma seria exigida no edital ou, posteriormente, pela r.
Comissão de Licitação.
13
Finalmente, é cediço que a Recorrida comprovou
que a soma das receitas brutas dessas duas sociedades não ultrapassou o limite global de R$
2.400.000,00, estabelecido na LC 123/2006. Isso foi feito na data da realização do certame,
quando a Recorrida apresentou a comprovação de sua inscrição no SIMPLES da Receita
Federal, uma vez que, caso o faturamento das duas sociedades tivesse ultrapassado o limite
global de R$ 2.400.000,00, a Receita Federal teria desenquadrado automaticamente a
Recorrida do regime tributário diferenciado do SIMPLES NACIONAL.
Nesse diapasão, deve ser ressaltado, ainda, que os
sócios da Recorrida registram, todos os anos, em cartório, os balanços anuais, tornando-os,
assim, públicos e passíveis de serem consultados por quem quer que seja. Logo, não há
falar-se em má-fé ou ocultação de faturamento por parte dos sócios da Recorrida, como
tenta mostrar a Recorrente.
Ad argumentandum tantum, e para que não pairem
quaisquer dúvidas acerca do enquadramento da Recorrida no limite global estabelecido na
LC 123/2006, o faturamento da sociedade simples OPTIMIZE ANÁLISE E METODOS
EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA – EPP, em 2008, foi de R$ 28.811,00, e o
da sociedade simples OPTIMIZE IT LTDA – EPP, no mesmo ano, foi de R$ 1.962.062,74;
totalizando, assim, uma receita bruta global de R$ 1.990.873,74. Portanto, abaixo do limite
global fixado em R$ 2.400.000,00 na LC 123/2006.
Vale ressaltar que para o atendimento editalício
quanto à Qualificação Econômico-Financeira, as contas a serem apresentadas, em
conformidade com a Legislação Vigente, são as do Exercício de 2007, posto sua validade
ser de até 30 de abril de 2009. Desta forma, já que o faturamento da sociedade simples
OPTIMIZE ANÁLISE E METODOS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA –
EPP, em 2007, foi de R$ 36.781,00, e o da sociedade simples OPTIMIZE IT LTDA – EPP,
no mesmo ano, foi de R$ 847.454,60; totalizando, assim, uma receita bruta global de R$
884.235,60, mais uma vez a Recorrente se equivocou, visto que o total se encontra abaixo
do limite global fixado em R$ 2.400.000,00 na LC 123/2006. Assim, as contas
apresentadas atendem plenamente aos requisitos habilitatórios do edital, bem como está em
conformidade com a legislação.
Em suma, onde está a violação ao Princípio da
Boa-fé, como afirma a Recorrente? Pelos sócios da Recorrida serem também sócios de uma
outra sociedade? Certamente que não, pois vivemos numa sociedade capitalista calcada no
Princípio da Livre Iniciativa (art. 170, CF). Pela Recorrida estar enquadrada como empresa
de pequeno porte e possuir tratamento jurídico diferenciado? Não, uma vez que se trata de
um direito previsto em lei (LC 123/2006). Pela Recorrida ter utilizado o benefício para
desempate no certame licitatório? Também não, tendo em vista que se trata de um benefício
conferido indiscriminadamente às empresas de pequeno porte (art. 44, LC 123/2006), ao
qual a Recorrida fazia jus no momento da realização do certame. Pelos sócios da Recorrida
não terem informado a receita bruta global das sociedades de que faziam parte?
14
Evidentemente que não, posto que tais informações sempre foram publicadas em cartório
pelos mesmos, tanto que a própria Recorrente teve acesso às mesmas, não havendo
qualquer tentativa de ocultação ou segredo nesse fato. Pelos sócios da Recorrida não terem
informado que não eram sócios de outras sociedades e nem terem divulgado a receita bruta
delas? Parece evidente que não, já que existem milhões delas em todo o país e, se a
Recorrida tivesse que provar não fazer parte de todas e divulgar seus balanços, seria
inviável a participação em uma licitação.
Em virtude de tudo isso, o pedido de inabilitação
da Recorrida é totalmente improcedente.
15
D) INVALIDADE DE ALGUNS ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA
Alega a Recorrente que a Recorrida apresentou
falhas com relação à qualificação técnica exigida no edital. Questiona, em virtude disso,
alguns dos atestados anexados pela Recorrida. Em síntese, duas são as insurgências
invocadas pela Recorrente: I – não atendimento da alínea “a” do subitem 4.16.5 do edital; e
II – atestado emitido por empresas que não detem licença do software Rational –
indispensável para comprovar a atividade de “mentoring”.
No entanto, as razões do seu inconformismo não
merecem ser acolhidas pelas razões que serão expostas.
Inicialmente, note-se que a Recorrente, ao
questionar a invalidade de “ALGUNS” dos atestados de capacidade técnica anexados pela
Recorrida, afirma, de forma implícita, a validade de pelo menos um dentre todos os
atestados anexados pela mesma. Isso porque a própria Recorrente não impugna TODOS os
atestados da Recorrida.
Ora, de acordo com o texto do próprio edital (item
4.16.5, “a”; e item 11 do Anexo I – “Termo de Referência”), há a exigência de pelo menos
um atestado de capacidade técnica. Observe o texto do próprio edital, in verbis:
“4.16.5 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA:
Atestado(s) de capacidade técnica, expedido(s) por pessoa(s) jurídica(s)
de direito público ou privado, que comprove(m) que o LICITANTE tenha
fornecido ou forneça, com bom desempenho pela avaliação do cliente,
serviços de mentoring na SUÍTE DE APOIO AO CICLO DE
DESENVOLVIMENTO a ser fornecida ao BNDES, com carga horária
mínima de 360 horas, conforme MODELO 3 DO ANEXO III deste
EDITAL;
ANEXO I – TERMO DE REFERÊNCIA (PROJETO BÁSICO)
11. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA
11.1. O LICITANTE classificado em primeiro lugar deverá comprovar
que possui qualificação na prestação de serviço de mentoring na SUÍTE
DE APOIO AO CICLO DE DESENVOLVIMENTO fornecida,
apresentando, pelo menos, 1 (um) atestado expedido por pessoa jurídica
de direito público ou privado que comprove que o LICITANTE forneceu
ou fornece serviços de mentoring com carga mínima de 360 horas,
conforme modelo 3 do Anexo III – Modelos de Atestados / Declarações”.
(nosso grifo)
Logo, dado que a LICITANTE pode comprovar a
sua capacidade técnica por meio de APENAS UM atestado, e a Recorrente questiona a
invalidade de apenas “ALGUNS” dos atestados, isso implica que, a contrario sensu, a
própria Recorrente reconhece a validade de PELO MENOS UM atestado da Recorrida, o
suficiente de acordo com a exigência do edital. Assim, o pedido de inabilitação da
Recorrida deve ser julgado improcedente, tendo em vista que ela comprova sua capacidade
16
técnica por meio de vários atestados, tal como aceito pelo próprio BNDES, ou por meio de
pelo menos um atestado, tal como aceito pela Recorrente.
No entanto, a Recorrente tenta legitimar o seu
pedido por meio da impugnação isolada dos atestados anexados pela Recorrida, afirmando
que eles cometem duas violações.
I) NÃO ATENDIMENTO DA ALÍNEA “a” DO SUBITEM 4.16.5 DO EDITAL
A Recorrente aduz que a Recorrida apresentou
atestados de capacidade técnica das sociedades Petrosoft Consultoria, Erival Holding,
Casas Bahia, Instituto Atlântico e Nextel. Além disso, afirma que os atestados de
capacidade técnica emitidos pelas sociedades Casas Bahia, Instituto Atlântico e Nextel não
contemplam a exigência de carga horária mínima de 360 horas e não fazem referência às
ferramentas da Suíte de Apoio ao Ciclo de Desenvolvimento, mas sim a apenas algumas
ferramentas individualizadas específicas de Testes.
Contudo, as razões da Recorrente não merecem
ser acolhidas pelos motivos abaixo.
Preliminarmente, cabe uma ponderação a respeito
da enumeração de atestados feita pela Recorrente. Tal afirmação já é equivocada desde o
início, haja vista que a Recorrente oculta o fato de a Recorrida ter apresentado também um
atestado da sociedade TAM Linhas Aéreas.
É importante destacar que a ausência desta
informação por parte da Recorrente pode induzir essa r. Comissão a uma análise apressada
e equivocada com relação à capacidade técnica da Recorrida. Será que se trata, assim, de
mais um subterfúgio empregado pela Recorrente, mais uma omissão intencional – como
tantas outras já apontadas anteriormente –, tendo em conta que justamente a informação
omitida é suficiente para invalidar outro argumento da Recorrente, como esta demonstrado
adiante ?
Com relação à carga horária contida nos atestados,
as seguintes ponderações devem ser realizadas.
O atestado de capacidade técnica da Casas Bahia
descreve a prestação de “Serviços de treinamento, consultoria, mentorização, implantação
e suporte da ferramenta IBM Rational Functional Tester (RFT)”, no período compreendido
“entre 5 de setembro de 2006 e 27 de junho de 2007”, por 4 (quatro) profissionais da
Optimize, a saber: “Eric Brandt Schonwald (RG: 15.110.589-3), Marcelo Pierrotti Manjon
(RG: 25.170.982-6), Aline Suzuki (RG: 40.917.267-4) e Eduardo Souza (RG: 48.354.6987)”. Dessa forma, tem-se que:
a) A ferramenta em questão, IBM Rational Functional Tester (RFT), é sim uma
ferramenta de testes, MAS QUE, NO ENTANTO, FAZ PARTE INTEGRAL DA
SUITE DE APOIO AO CICLO DE DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE,
17
uma vez que, por qualquer metodologia de desenvolvimento de software, o teste é
uma etapa do ciclo de desenvolvimento. Dessa forma, a afirmação da Recorrente é
incorreta, já que, como comprova a própria carta do fabricante IBM entregue
juntamente com a documentação de habilitação da Recorrida, a ferramenta faz parte
da SUITE DE APOIO AO CICLO DE DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE.
(vide arquivo: DOCUMENTO_5_Carta_Fabricante_IBM_E_Procuracao.pdf)
b) A Recorrente menciona que os atestados, incluindo este em questão, “..., mas sim
apenas algumas ferramentas individualizadas específicas de Testes”. Entretanto, tal
afirmação é incorreta, pois, na ocasião da prestação dos serviços na Casas Bahia, a
qual emitiu o atestado, a ferramenta citada não era apenas uma ferramenta
individualizada – como afirma categoricamente a Recorrente –, e sim um
empacotamento que continha 4 ferramentas, na versão oferecida, a saber:
• IBM RATIONAL TEST MANAGER
• IBM RATIONAL FUNCTIONAL TESTER
• IBM RATIONAL MANUAL TESTER
• IBM RATIONAL CLEAR CASE LT
c) Entre os dias “entre 5 de setembro de 2006 e 27 de junho de 2007”, há 289 dias
corridos e, aproximadamente, 210 dias úteis. Neste projeto, o esforço de testes
ultrapassou, em vários momentos, as 8 horas da jornada de trabalho, avançando pela
noite, finais de semana e feriados, pois houve uma necessidade intrínseca da
natureza da atividade em utilizar o ambiente de testes e o sistema em teste em
momentos com disponibilidade do ambiente e baixa concorrência na utilização do
mesmo. No entanto, imaginando-se que apenas as 8 horas do expediente foram
utilizadas para essa atividade e que, por não haver menção contrária no atestado, a
mesma foi realizada somente em dias úteis, o número de horas úteis demonstrados
por este atestado é de 210 (dias) x 8 (horas) = 1680 horas; isso sem considerar o fato
que 4 profissionais atuaram neste projeto, tal como demonstra o atestado, o que
eleva o número de horas para 6.720 horas. Ora, como a exigência do edital é de 360
horas, mais uma vez a afirmação é absolutamente inverídica – a menos que a
Recorrente utilize um calendário diferente do padrão gregoriano, com menos de 30
dias no mês, ou então utilize uma medição de dia diferente da usual, com menos de
24 de horas. Não obstante isso, por excesso de rigor na análise e num descomunal
esforço para verificar se há alguma possibilidade de acolher as razões da
Recorrente, considere-se, ad argumentandum e apenas por hipótese, que, nesse
período, houve o esforço dos profissionais citados na referida ferramenta em apenas
30% do tempo. Nesse caso, ter-se-ia, ainda, 2.016 horas comprovadas. Mesmo, por
absurdo, que se considere ter havido atividade em tão-somente 10% desse período,
ter-se-ia 672 horas, ou seja, um volume MUITO SUPERIOR ao exigido no Edital.
Por tudo isso, nem com muito esforço e boa vontade há como se considerar válida a
afirmação da Recorrente.
Os atestados de capacidade técnica do Instituto
Atlântico descrevem as prestações de “Serviços de treinamento, mentorização, implantação
e suporte da ferramenta IBM Rational Robot para teste funcional e performance”,
18
“Serviços de treinamento, mentorização, implantação e suporte da ferramenta IBM
Rational Performance Tester (RPT)”, “Serviços de treinamento, mentorização,
implantação e suporte da ferramenta IBM Rational Funcional Tester (RFT)”, “Serviços de
treinamento, mentorização, implantação e suporte da ferramenta Rational Purify Plus para
teste de caixa-branca (teste de cobertura, profiling de performance e profiling de
memória)” e, por fim, “Serviços de treinamento, mentorização, implantação e suporte de
acordo com a metodologia RUP (Rational Unified Process), dos processos da disciplina de
testes e garantia da qualidade de sistemas de tecnologia da informação (software) com
ferramentas de automação e de suporte ao testes de software e de gerência da qualidade de
software, contemplando as atividades de planejamento. modelagem, implementação,
execução, análise e documentação dos resultados”, todos eles pelo período compreendido
entre “18 de outubro de 2004 e 17 de dezembro de 2004”, por 2 (dois) profissionais da
Optimize, a saber: “Eric Brandt Schonwald (RG: 15.110.589-3) e Marcelo Pierrotti
Manjon (RG: 25.170.982-6)”. Dessa forma, tem-se que:
a) As ferramentas em questão – IBM Rational Robot, IBM Rational Functional Tester,
IBM Rational Performance Tester, Rational Purify Plus e a Metodologia RUP –
FAZEM PARTE INTEGRAL DA SUITE DE APOIO AO CICLO DE
DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE, tendo em vista que, por qualquer
metodologia de desenvolvimento de software, o teste é uma etapa do ciclo de
desenvolvimento. Dessa forma, a afirmação da Recorrente é, mais uma vez,
incorreta, já que, como comprova a própria carta do fabricante IBM entregue
juntamente com a documentação de habilitação, a ferramenta faz parte da SUITE
DE APOIO AO CICLO DE DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE.
b) A Recorrente menciona que os atestados, incluindo este em questão, “..., mas sim
apenas algumas ferramentas individualizadas específicas de Testes”. Tal afirmação,
contudo, é incorreta, haja vista que, na ocasião da prestação dos serviços no
Instituto Atlântico, o qual emitiu o atestado, as ferramentas citadas constituíam mais
do que simples ferramentas, mas empacotamentos de ferramentas, a saber:
• IBM Rational Robot, a qual inclui também a ferramenta IBM Rational
TestManager
• IBM Rational Functional Tester, a qual inclui também as ferramentas IBM
Rational TestManager, IBM Rational Manual Tester e IBM Rational
ClearCase LT.
• IBM Rational Performance Tester.
Em suma, esses atestados comprovam que, NO MESMO PERÍODO E NO
MESMO CLIENTE, foram utilizadas várias ferramentas da SUITE
CONJUNTAMENTE, já que os serviços foram executados PELOS MESMOS
PROFISSIONAIS DA OPTIMIZE.
c) Vale a pena ressaltar que o simples fato do atestado citar que foram executados
testes de performance obriga que a solução oferecida e utilizada no Instituto
Atlântico utilize obrigatoriamente outra licença de ferramenta que compõe a
19
SUITE: os VIRTUAL TESTER PACK. Tal como a Recorrida oferece como
solução ao próprio BNDES na oferta da SUITE IBM. Ou seja, como se trata de
outra licença de software IBM Rational, para suportar as ferramentas IBM Rational
Robot/ IBM Rational Performance Tester na elaboração do teste de performance,
esse atestado também comprova que não foi utilizada apenas uma simples
ferramenta, mas um conjunto no atendimento ao cliente Instituto Atlântico.
Portanto, isso torna falsa a afirmativa da Recorrente.
d) Entre os dias “18 de outubro de 2004 e 17 de dezembro de 2004”, há 61 dias
corridos e, aproximadamente, 40 dias úteis. Nesse projeto, o esforço de testes
ultrapassou em vários momentos as 8 horas da jornada de trabalho, avançando pela
noite, finais de semana e feriados, tendo em vista que houve uma necessidade
intrínseca da natureza da atividade em utilizar o ambiente de testes e o sistema em
teste em momentos de disponibilidade do ambiente e baixa concorrência na
utilização do mesmo. No entanto, imaginando-se que apenas as 8 horas do
expediente foram utilizadas para tal atividade e que, por não haver menção contrário
no atestado, as atividades foram realizadas em dias úteis, o número de horas úteis
demonstrados por esse atestado é de 40 (dias) x 8 (horas) = 320 horas.
Considerando-se, ainda, o fato de que 2 profissionais atuaram nesse projeto, tal
como demonstra o atestado, o número de horas é elevado para 640 horas. Ora, como
a exigência do edital é de 360 horas, mais uma vez a afirmação da Recorrente é uma
inverdade, uma vez que há um volume de horas muito superior ao exigido no Edital.
e) Como o texto do próprio Edital prevê “atestado(s)...”, conclui-se que os atestados
podem ser utilizados conjuntamente ou unitariamente. Utilizados conjuntamente, os
atestados comprovam o atendimento à exigência do edital. Utilizados
individualmente, eles também comprovam, porque cada uma das soluções
apresentadas por cada um deles, tal como descrito anteriormente, representam um
empacotamento com outras ferramentas, como, por exemplo, o IBM Rational Test
Manager.
Os atestados de capacidade técnica da NEXTEL
descrevem “Serviços de treinamento, mentorização, implantação e suporte da ferramenta
IBM Rational Robot para teste funcional e performance”, “Serviços de treinamento,
mentorização, implantação e suporte da ferramenta IBM Rational Performance Tester
(RPT)” e, por fim, “Serviços de treinamento, mentorização, implantação e suporte da
ferramenta IBM Rational Funcional Tester (RFT)”, todos eles pelo período de “03 de maio
de 2005 e 26 de setembro de 2005” por 3 (três) profissionais da Optimize, a saber: “Eric
Brandt Schonwald (RG: 15.110.589-3),Marcelo Pierrotti Manjon (RG: 25.170.982-6),
Alexandre Nascimento (RG:22.054.835-3)”. Assim, tem-se que:
a) As ferramentas em questão – IBM Rational Robot, IBM Rational Functional Tester
e IBM Rational Performance Tester – FAZEM PARTE INTEGRAL DA SUITE DE
APOIO AO CICLO DE DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE, tendo em vista
que, por qualquer metodologia de desenvolvimento de software, o teste é uma etapa
do ciclo de desenvolvimento. Dessa forma, a afirmação da Recorrente é incorreta, já
que, como comprova a própria carta do fabricante IBM entregue juntamente com a
20
documentação de habilitação, a ferramenta faz parte da SUITE DE APOIO AO
CICLO DE DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE.
b) A Recorrente menciona que os atestados, incluindo este em questão, “..., mas sim
apenas algumas ferramentas individualizadas específicas de Testes”. Contudo, tal
afirmação é incorreta, haja vista que, na ocasião da prestação dos serviços na
Nextel, que emitiu o atestado, as ferramentas citadas constituíam mais do que
simples ferramentas, mas empacotamentos de ferramentas, a saber:
• IBM Rational Robot, a qual inclui também a ferramenta IBM Rational
TestManager
• IBM Rational Functional Tester, a qual inclui também as ferramentas IBM
Rational TestManager, IBM Rational Manual Tester e IBM Rational
ClearCase LT.
• IBM Rational Performance Tester.
Em suma, esses atestados comprovam que, NO MESMO PERÍODO E NO
MESMO CLIENTE, foram utilizadas várias ferramentas da SUITE
CONJUNTAMENTE, já que os serviços foram executados PELOS MESMOS
PROFISSIONAIS DA OPTIMIZE.
c) Vale a pena ressaltar que o simples fato do atestado citar que foram executados
testes de performance obriga que a solução oferecida e utilizada na Nextel utilize
obrigatoriamente outra licença de ferramenta que compõe a SUITE: os VIRTUAL
TESTER PACK. Tal como a Recorrida oferece como solução ao próprio BNDES
na oferta da SUITE IBM. Ou seja, como se trata de outra licença de software IBM
Rational, para suportar a ferramenta IBM Rational Performance Tester na
elaboração do teste de performance, esse atestado também comprova que não foi
utilizada apenas uma simples ferramenta, mas um conjunto no atendimento ao
cliente Nextel . Portanto, isso torna falsa a afirmativa da Recorrente.
d) Entre os dias “03 de maio de 2005 e 26 de setembro de 2005” há 146 dias corridos
e, aproximadamente, 100 dias úteis. Nesse projeto, o esforço de testes ultrapassou,
em vários momentos, as 8 horas da jornada de trabalho, avançando pela noite, finais
de semana e feriados, tendo em vista que houve uma necessidade intrínseca da
natureza da atividade em utilizar o ambiente de testes e o sistema em teste em
momentos de disponibilidade do ambiente e baixa concorrência na utilização do
mesmo. No entanto, imaginando-se que somente as 8 horas do expediente foram
utilizadas para tal atividade e que, por não haver menção em contrário no atestado,
as atividades foram realizadas em dias úteis, o número de horas úteis demonstrados
por esse atestado é de 100 (dias) x 8 (horas) = 800 horas. Isso sem considerar o fato
de que 3 profissionais atuaram nesse projeto, tal como demonstra o atestado, o que
eleva o número de horas para 2.400 horas. Ora, como a exigência do edital é de 360
horas, mais uma vez a afirmação da Recorrente é uma inverdade, já que há um
volume de horas muito superior ao exigido no Edital. Se, por excesso de rigor,
21
considerar-se apenas 15% desse volume de horas, ter-se-ia, ainda assim, as 360
horas exigidas pelo edital.
e) Como o texto do próprio Edital prevê “atestado(s)...”, conclui-se que os atestados
podem ser utilizados conjuntamente ou unitariamente. Utilizados conjuntamente, os
atestados comprovam o atendimento à exigência do edital. Utilizados
individualmente, eles também comprovam, porque cada uma das soluções
apresentadas por cada um deles, tal como descrito anteriormente, representam um
empacotamento com outras ferramentas, como, por exemplo, o IBM Rational Test
Manager.
Por fim, a Recorrente afirma, outra vez, de forma
equivocada, que os documentos apresentados não cumprem às exigências do subitem 4.16.5
do Edital (parágrafo 28). Com isso, a Recorrente tenta, de forma fracassada, concluir a sua
argumentação, utilizando-se da conjunção conclusiva “portanto” – a qual possui o efeito
lógico de “é condição necessária e suficiente” ou “implica que” – subsidiada por duas
afirmações falsas (parágrafos “26” e “27”). Ou seja, para que a conclusão fosse verdadeira,
tornando a argumentação uma verdade, a “condição necessária e suficiente” seria que as
afirmações “26” e “27”, que subsidiam tal argumentação, fossem verdadeiras, porém não o
são.
Por outro lado, no parágrafo “28”, a Recorrente
demonstra uma contradição entre a documentação apresentada pela Recorrida e o pedido de
impugnação que a mesma realizou junto ao órgão. Tal assertiva é totalmente descabida,
pois a Recorrida teve seu pedido rejeitado pelo BNDES, de forma que não há comprovação
de natureza alguma ao se tentar confrontar a documentação apresentada pela Recorrida em
face do seu pedido de impugnação rejeitado e, portanto, desconsiderado pelo órgão.
Vale a pena lembrar à Recorrente outro fato que
comprova, não apenas o absurdo de seu pedido, como também a validade e o pleno
atendimento ao edital dos atestados apresentados pela Recorrida. É que o próprio BNDES
os acolheu, aceitou e declarou a Recorrida, uma das mais antigas parceiras da Rational,
como HABILITADA.
É importante ressaltar, ainda, que o parágrafo
“28” tenta, de forma falsa e parcial, induzir logicamente a erro a r. Comissão, em virtude de
uma suposta contradição por parte do BNDES. Ao argumentar que os atestados aceitos pelo
BNDES, e que subsidiaram o próprio órgão no ato de declarar HABILITADA a Recorrida,
contrariam a própria resposta do BNDES ao pedido de impugnação da Recorrida, a
Recorrente tenta manipular a verdade, como se pode observar in verbis:
“Preliminarmente, cabe ressaltar que, quanto ao pleito de substituição do
atestado de experiência em mentoring por vários atestados segundo a
divisão da suíte em ferramentas, a Equipe Técnica do BNDES entende
que a segmentação tornaria o processo de habilitação inviável, posto que
o edital não especifica a ferramenta que deve atender cada requisito
exigido, sendo possível, por exemplo, que todos os requisitos sejam
22
atendidos por uma única ferramenta. A Equipe Técnica do BNDES
entende que mesmo se fosse viável, não haveria ganho significativo de
qualidade no processo de habilitação...”
Nessa tentativa falaciosa de indução lógica a uma
suposta contradição, a Recorrente omite os seguintes fatos.
a) Em sua resposta, o BNDES deixa claro que:
i. Por não conhecer de antemão e, portanto, não especificar quais ferramentas
atendem aos requisitos, mas sim apenas apresentar os requisitos de forma
genérica e democrática, o que demonstra todo o cuidado do BNDES em não
direcionar o edital e em mantê-lo aberto ao maior número possível de soluções,
obedecendo ao princípio da economicidade no processo em questão, o banco
demonstra seu temor em tornar o processo de habilitação inviável, visto que a
especificidade das ferramentas, naquela ocasião, poderia ferir os princípios
citados que visam garantir a boa prática nas licitações. No entanto, o fato de o
BNDES não ter aceitado a substituição, em seu edital, de sua exigência por
outra mais restritiva e específica, tal como sugeriu a Recorrida em seu pedido
de impugnação, não implica que o BNDES não possa aceitar atestados mais
específicos e, portanto, mais esclarecedores e aptos a nortear tanto a comissão
técnica como a de licitações na decisão de habilitação da empresa.
ii. Além disso, na citada resposta da comissão ao pedido de impugnação da
Recorrida (“A Equipe Técnica do BNDES entende que mesmo se fosse viável,
...”), o próprio BNDES considera que essa possibilidade talvez fosse viável. Tal
fato foi considerado plausível pela própria Recorrente, tendo em vista que ela
não se manifestou de forma contrária no momento em questão.
b) Antes da sessão pública e após o julgamento do pedido de impugnação, entendeu a
Recorrida que a situação configurada era tal que um banco, no caso o BNDES,
estava realizando a compra de uma solução extremamente técnica e de um mercado
muito específico, que é o de “suporte à qualidade no desenvolvimento de software”
– e não o de “desenvolvimento de software” como um todo, tal como muitos
equivocadamente consideram. Por esse motivo, enquanto a própria Recorrida,
empresa extremamente especializada e focada nesse mercado específico, apresentou
suas razões para aumentar as exigências editalícias, o BNDES cuidou em manter o
nível das exigências originais, compatível com o seu grau de conhecimento da
solução no momento em questão, sem ferir os princípios da Economicidade e
Competitividade. Por esse motivo, a Recorrida entendeu a resposta do BNDES e
acolheu a decisão.
c) No entanto, durante os 3 dias de sessão pública de amostra, na qual, por sinal, a
própria Recorrente não esteve presente por todos os momentos, a Recorrida realizou
a demonstração de todas as ferramentas que compõe a sua solução ofertada, qual
seja, a SUITE DE APOIO AO CICLO DE DESENVOLVIMENTO DE
SOFTWARE da IBM. A SUITE apresentada, que atende todos os requisitos
técnicos do edital, como foi demonstrado, não é composta por apenas uma
23
ferramenta, e sim por várias ferramentas, com um elevado grau de complexidade e
com muitos detalhes, motivo pelo qual exigiu vários dias de demonstração.
d) Sendo assim, após os esclarecimentos técnicos prestados pela Recorrida na sessão
pública de Amostra, na qual estiveram presentes representantes, tanto técnico como
comercial, da fabricante IBM, ficou claro para o BNDES que era sim viável o
atendimento das exigências do edital por uma SUITE da IBM composta por várias
ferramentas.
e) Por esse motivo, foram considerados todos os atestados anexados pela Recorrida: (I)
aqueles que demonstram seu conhecimento da SUITE como um todo em um cliente,
tal como os atestados das empresas Erival e Petrosoft; (II) aqueles que mostram seu
conhecimento em subconjuntos de ferramentas que integram a SUITE, tal como os
atestados das Casas Bahia, TAM, Instituto Atlântico e Nextel.
Em suma, não há contradição alguma entre a
resposta apresentada pelo BNDES ao pedido de impugnação da Optimize e a aceitação,
pelo BNDES, dos atestados apresentados pela Optimize.
A argumentação utilizada pela Recorrente é
temerária, já que pode demonstrar, inclusive, a falta de qualificação técnica da mesma, não
apenas como parceira da fabricante IBM - ao afirmar que tais ferramentas não fazem parte
da SUITE DE APOIO AO CICLO DE DESENVOLVIMENTO DE SOFTWARE - mas
também como Licitante neste pregão.
Por todo o exposto, as alegações da Recorrente
não merecem prosperar.
II) ATESTADO EMITIDO POR EMPRESAS QUE NÃO DETEM LICENÇA DO
SOFTWARE RATIONAL – INDISPENSÁVEL PARA COMPROVAR ATIVIDADE DE
MENTORING”
A Recorrente aduz que a Recorrida apresentou
atestados emitidos pelas sociedades Petrosoft Consultoria Ltda e Erival Comércio e
Representações Ltda com o fito de comprovar sua qualificação técnica. Alega ainda que,
para a consecução das atividades de “mentoring”, é imprescindível a instalação das
ferramentas da SUITE RATIONAL, fabricada pela IBM, no equipamento do cliente.
Todavia, afirma que a IBM diz não ter vendido a licença desse produto para a Erival e nem
ter atualizado a licença da Petrosoft desde 08.08.2003.
Contudo, as razões da Recorrente não merecem
ser acolhidas pelas razões abaixo.
O mercado de qualidade de software, em que a
Recorrida atua, ou mesmo, se quiser considerar, o mercado de TI como um todo, é formado
por dois tipos de empresas: os clientes finais e as prestadoras de serviços. Os clientes finais
24
são aqueles que possuem as licenças da IBM Rational, vendidas por empresas como a
Optimize ou a BRQ, ambas parceiras da IBM. Nessa categoria de clientes, enquadram-se,
por exemplo, o Instituto Atlântico, a Nextel, a Casas Bahia e o próprio BNDES, caso este
passe a utilizar a solução IBM Rational. Tanto a Optimize quanto a BRQ, portanto, prestam
serviços para clientes dessa natureza, sendo que, durante a prestação dos serviços, a
Optimize ou mesmo a BRQ utilizam as licenças do próprio cliente.
Já as prestadoras de serviços são empresas que
podem ser parceiras especialistas da IBM, ou seja, empresas com elevado conhecimento
técnico, e com foco em algumas tecnologias, como é a Optimize, por exemplo; parceiros
generalistas da IBM, ou seja, empresas com menor conhecimento técnico, e com amplo
leque de soluções, com ênfase na atuação comercial em grandes contas e projetos de grande
abrangência, e que podem realizar subcontratação de outros parceiros especializados da
IBM para entregar parte ou a totalidade dos projetos. Um exemplo disso pode ser ilustrado
quando a própria Recorrente subcontratou a Optimize para prestação de serviços
especializados nas ferramentas IBM Rational para a Secretaria da Fazenda do Governo do
Estado de São Paulo e para a Telefônica Pesquisa e Desenvolvimento. Há ainda empresas
que não são parceiras da IBM, mas que são integradoras generalistas e contam com a sua
força comercial em clientes finais para executar a venda de projetos de amplo escopo, e
que, para entrega, subcontratam parceiros especialista tais como a Optimize, como é o caso
das empresas integradoras Erival e Petrosoft.
Tanto essas empresas, como os parceiros
generalistas da IBM, subcontratam empresas como a Optimize para prestação de serviços
em seus respectivos clientes finais. Nesses casos, a Optimize utiliza as licenças desses
clientes finais, quer tenham sido fornecidas pela IBM quer por um parceiro qualquer. O
questionamento da Recorrente é tão estranho quanto o fato de ela ter se esquecido de haver
subcontratado a Optimize para prestação de serviços na Secretaria da Fazenda, ocasião em
que a Optimize não utilizou licenças próprias nem licenças da BRQ, posto que foram
utilizadas licenças do próprio cliente final. Ora, se o que a Recorrente afirma é um ilícito,
teria sido ilícita ela mesma nesta situação descrita? O caso concreto é que não há nada de
errado no fato da Erival, ou qualquer outra empresa, subcontratarem a Optimize para
prestar serviços em seus clientes, utilizando-se da licença destes últimos.
Adicionalmente, é imperativo ressaltar que em
nenhum dos atestados apresentados pela Optimize está descrito que a mesma fez a venda de
licenças ou que o emitente do atestado possui as licenças, tanto pelo fato da irrelevância do
que se deseja comprovar – que é a habilidade no serviço prestado –, como pelo fato de que
o edital não exige a comprovação de que o cliente tenha as licenças ou que a Optimize as
tenha oferecido. Tal matéria está fora do âmbito desse processo licitatório. Caso isso fosse
tão relevante, não apenas o BNDES haveria feito tal exigência em seu edital, como a
própria Recorrente haveria se manifestado após a publicação do mesmo.
Nesse mesmo diapasão, é importante lembrar que
a licitante habilitada Optimize, segundo o edital, precisa de apenas um atestado válido, e
que a licitante BRQ não mencionou em seu recurso o atestado da TAM linhas Aéreas. Seria
este o atestado que a Recorrente considera válido e que atende ao edital quando menciona a
25
INVALIDADE DE apenas ALGUNS DOS ATESTADOS? Talvez, e, se for este o caso,
mesmo que todos os outros atestados fossem considerados inválidos – o que não são – o
pedido da Recorrente seria improcedente.
Por outro lado, apenas por hipótese, considerando
a minuciosa análise e investigação empreendidas pela Recorrente, se a mesma percebeu que
o atestado da TAM cita a utilização de uma ferramenta da qual a empresa não possui
licença, seria a TAM também praticante do ilícito penal que a Recorrente sugere? Nesse
caso, a análise fica bem interessante, pois pode-se considerar duas coisas:
a) A Recorrente decidiu ignorar esse fato, uma vez que ela preferiu exercer toda a
pressão em empresas de menor renome e talvez de menor porte, tal como será
detalhado a seguir; ou ainda
b) A Recorrente consultou a IBM e “se lembrou” de que existem outras
modalidades de licenciamento, e que trazer isto à tona – algo que este atestado
da TAM traz sem dúvida – poderia derrubar inexoravelmente sua tentativa
falaciosa de induzir a Comissão ao deferimento do seu absurdo pedido.
O atestado apresentado e emitido pela TAM
descreve um serviço que foi realizado por outra modalidade de licenciamento. E, por outra
modalidade de licenciamento, pode-se entender mais duas formas de utilizar licenças de
software IBM Rational sem praticar o tal “ilícito” que a Recorrente menciona em sua peça:
aluguel de licença, ou seja, pagamento pelo uso temporário sem a propriedade; e licença
temporária para avaliação. A Recorrente esqueceu de citar que a IBM oferece a modalidade
de aluguel de licenças para a execução de um serviço, e também um “empréstimo” de
licenças por um intervalo de tempo estabelecido, seja para que um potencial cliente a
utilize, seja para que um parceiro realize um treinamento, uma pré-venda técnica ou um
serviço a título de prova de conceito, com o objetivo de provar o valor da solução para um
cliente potencial ou mesmo para um cliente inativo.
Em suma, a tese defendida pela Recorrente é não
só absurda como ofensiva, pois a própria Recorrente pode emitir atestados de capacidade
técnica para Optimize, assim como fizeram as empresas Erival e Petrosoft, visto que a
Recorrente já subcontratou a Recorrida para a realização de serviços em ferramentas IBM
Rational em seus clientes.
De resto, mesmo que a absurda tese da Recorrente
de que as empresas Erival e Petrosoft disponibilizaram licenças sobre as quais nem elas
nem seus clientes detinham a propriedade ou que não haviam sido compradas da IBM fosse
verdadeira, o edital apenas exige a comprovação da capacidade técnica da Recorrida
através da prestação de serviços, não entrando no mérito da originalidade e da propriedade
das licenças. Dessa forma, mesmo que houvesse algum ilícito – o que não houve –, este
teria sido praticado por clientes das empresas que emitiram o atestado, ou mesmo das
próprias empresas emitentes e não pela Recorrida, de sorte que, mesmo essa hipótese
absurda não desqualificaria a Recorrida na sua capacitação para a prestação dos serviços
objeto desse edital.
26
Fica demonstrado, então, que a afirmação “35.
Indubitável que os referidos atestados não espelham a verdade dos fatos, ou seja, a
impugnada, OPTIMIZE, NÃO REALIZOU OS REFERIDOS SERVIÇOS DE MENTORING
NESSES CLIENTES OU QUE FORAM UTILIZADOS SOFTWARE DESPROVIDOS DE
LICENÇA DO FABRICANTE, O QUE CONSTITUI PRÁTICA TIPIFICADA COMO
ILÍCITO PENAL” é falsa, porque não há relação de causa e efeito entre possuir ou não
licença e o fato de a Recorrida ter executado ou não o serviço.
Adicionalmente, a Recorrente apresenta uma carta
da IBM assinada pelo Sr. Maurício Sucasas da Costa, diretor de Canais e Alianças (vide
arquivo DOCUMENTO_3_Carta_IBM_Petrosoft_Erival.pdf). No entanto, a Recorrente,
tão atenta à questão de poderes para representação, não encaminhou dois documentos
essenciais para que a carta e seu conteúdo sejam considerados válidos:
1. uma procuração outorgando poderes para o sr. Maurício Sucasas da Costa; e
2. o contrato social ou uma ata de assembléia da IBM na qual se evidencie que o
sr. Maurício Sucasas faz parte do quadro de dirigentes da mesma.
Por esse motivo, a carta da IBM apresentada pela
Recorrente deve ser considerada inválida.
Entretanto, utilizando-se os mesmos documentos
encaminhados pela Recorrida para legitimar a carta do fabricante IBM (vide arquivos:
DOCUMENTO_4_Contrato_Social_IBM_parte1.pdf,
DOCUMENTO_4_Contrato_Social_IBM_parte2.pdf
e
DOCUMENTO_5_Carta_Fabricante_IBM_e_Procuracao.pdf) – a qual atesta que a
solução oferecida atende a todos os requisitos técnicos –, pode-se verificar que, na
procuração padrão de outorga de poderes da IBM – que a Recorrente obteria caso
solicitasse a IBM – não consta o nome do sr. Maurício Sucasas da Costa. Pode-se verificar,
ainda, que, no contrato social da IBM encaminhado pela Recorrida, constam apenas os
Senhores:
1.
2.
3.
4.
Ricardo Pelegrini, diretor presidente;
Rodrigo Kede de Freitas Lima, diretor;
Ricardo Esteves de Carvalho; e
Alessandro Rosa Bonorino.
Apenas esses
Senhores
constam
como
administradores deliberados pelos sócios. Logo, em face disso, a carta apresentada pela
Recorrente é inválida.
Tal carta atesta categoricamente que a empresa
Erival não possui licenças no sistema da IBM, com a devida ressalva de que, antes da
aquisição da Rational pela IBM, a empresa pode ter adquirido licenças e essa informação
pode ter sido perdida.
27
Conforme já demonstrado, é absolutamente
irrelevante o fato de a empresa Erival não possuir licenças no sistema IBM pois, assim
como no caso da subcontratação da Recorrida pela empresa Recorrente para o projeto no
cliente final Ministério da Fazenda, é o cliente final da Erival que as possui.
Já, no caso da empresa Petrosoft, as ressalvas
colocadas pela empresa IBM em sua declaração são importantes, conforme segue:
• A declaração da IBM é explícita apenas em mencionar que a Petrosoft não
realizou atualização ou novo licenciamento a partir de 08 de agosto de 2003;
• As licenças adquiridas são perpétuas, ou seja, se foram adquiridas antes, eles
ainda as possuem;
• Afirma que não há informações conclusivas sobre compra, no entanto, nada se
afirma com relação a doações, ou mesmo empréstimo.
Ou seja, a própria prova apresentada pela
Recorrente, na verdade, comprova a informação de que a Petrosoft possui sim licenças, as
quais, no entanto, são antigas, como a própria Recorrente afirma em “34. Em resposta,
constante da carta, cuja cópia é juntada a este recurso, a fabricante IBM afirmou, em
síntese, que a empresa Erival não possui Licença de Produtos IBM Rational, bem como,
que a empresa Petrosoft não possui Atualização ou Novo Licenciamento desde
08/ago/2003”.
Aliás, para que recorrer a um diretor, uma pessoa
em um nível hierárquico tão alto dentro da estrutura da IBM, para atestar: (a) que a Erival
não possui nenhuma licença de acordo com os registros nos sistemas da IBM; e (b) que a
Petrosoft não faz renovação de licenças, que são eternas desde 08 de agosto de 2003? Isso,
tendo-se em vista três fatos ignorados pela Recorrente:
(1) Os atestados apresentados pela Optimize não afirmam posse de licenças;
(2) O edital não exige a comprovação de posse de licenças;
(3) A própria carta emitida pelo Sr. Maurício Sucasas, numa análise mais criteriosa,
afirma que a Petrosoft não faz renovações de licenças deste a data de 08 de agosto
de 2003. Todavia, alguém só pode renovar aquilo que adquiriu; logo, a carta, na
verdade, atesta que a Petrosoft possui licenças. Além disso, a mesma carta afirma
que nada se pode afirmar com relação a aquisições de licenças feitas antes da
aquisição da Rational pela IBM. Assim, pode-se questionar: e se as licenças foram
adquiridas antes dessa incorporação?
Além do mais, por que não aproveitar a consulta à
IBM para validar se outras empresas também possuem licenças, tal como as Casas Bahia,
TAM, Instituto Atlântico ou Nextel? Se o tivessem feito, se é que não o fizeram, a carta
apontaria também que a TAM não possui as licenças que foram utilizadas no serviço
executado, bem como o Instituo Atlântico não realiza a renovação de licença há alguns
anos. Ou seja, a TAM e o Instituto Atlântico estão em situação idêntica a Erival e a
Petrosoft. No entanto fica mais fácil minar a credibilidade da Optimize colocando em
dúvida os atestados emitidos por empresas menores e de menos renome, ou mesmo
adotando um procedimento investigatório seja por pressão direta ou via fabricante ao
28
questionar diretamente os clientes da Optimize quanto à veracidade informações (Vide
Boletim
de
Ocorrência
No:
2241/2009
–
arquivo:
DOCUMENTO_6_Boletim_Ocorrencia.pdf). É de se pensar se a Recorrente ousaria fazer o
mesmo com a TAM ou o Instituto Atlântico?
Seria isso apenas uma tentativa sub-reptícia de
demonstrar o poder da Recorrente no fabricante IBM, em virtude da representatividade do
volume de vendas que a mesma gera no fabricante? Quer-se crer que não, em abono das
boas práticas empresariais.
Por fim, em “36. Por qualquer dos dois motivos
são inidôneos os dois atestados apresentados”, a Recorrente tenta induzir a Comissão a
uma conclusão falsa, visto que tanto a empresa Petrosoft possui licenças da SUITE, no
entanto em versão anterior a 08 de agosto de 2003, como é irrelevante a empresa Erival
possuir ou não tais licenças, seja porque é seu cliente final que as possui, seja porque não
existe relação alguma entre posse ou propriedade de licenças e o fato da Recorrida haver
realmente executado o serviço.
Adiante, em seu recurso, a Recorrente tenta
induzir a Comissão, por meio de uma argumentação insuficiente e falaciosa, à conclusão de
que a Optimize não possuía a comprovação das exigências do Edital, utilizando o texto do
pedido de impugnação da própria Optimize, o qual foi recusado pelo BNDES:
“38. Acrescente-se que a própria impugnada, OPTIMIZE, apresentou
recurso de impugnação, requerendo que o BNDS, verbis:
‘.....deveria aceitar atestados em cada uma das ferramentas da “suíte” e
não apenas atestado na “suíte inteira”; assim como a experiência de
comprovação deveria ser de no mínimo, 50% do objeto licitado em cada
ferramenta da “suíte”’.
39. Essa manifestação trazida ao certame, demonstra, inequivocamente,
que naquele momento a impugnada, OPTIMIZE não possuía
comprovação das exigências do Edital para fins de qualificação técnica,
uma vez que impugnava o edital tentando fragmentar a comprovação
exigida.”
Com relação a isso, deve-se salientar que a
Recorrida realizou o pedido de impugnação, conforme explicação anterior deste
documento, para elevar o nível de exigência técnica da concorrência, o que não foi acolhido
pelo BNDES pelo fato do órgão respeitar fielmente os princípios da concorrência e da
economicidade, num esforço da Comissão para garantir o maior número de empresas
participantes possível.
Ora, se a Recorrida tenta elevar o nível de
exigência técnica do certame, como é que ela própria não teria como comprovar a exigência
mínima e até flexível? O raciocínio apresentado pela Recorrente é, portanto, distorcido e
29
sem efeito. Além disso, será que o fato dela recorrentemente citar o pedido de impugnação
da Recorrida não acolhido – o qual tentou, sem efeito, elevar o nível da concorrência –
possa demonstrar algum incômodo por parte da Recorrente pelo fato de que a mesma,
talvez, não conseguiria comprovar sua capacitação, caso deferido fosse o pedido da
Optimize ?
Finalmente, a Recorrente questiona o número de
horas dos atestados da Erival e da Petrosoft, afirmando que as horas seriam insuficientes,
visto que, dentro das 400 e 420 horas executadas para cada empresa, respectivamente, há
um leque de serviços ofertados, sendo que, portanto, tais atestados não atenderiam ao
volume mínimo exigido. Com relação a esta colocação cabe ressaltar os seguintes pontos:
a) Mesmo que apenas 50% dessas horas fossem dedicadas às atividades de
“mentoring”, ou ainda menos, ambos os atestados, em conjunto, atenderiam à
exigência estabelecida no edital;
b) Ou a Recorrente não entendeu o texto de ambos os atestados exigidos pelo
BNDES, ou a mesma tenta, falaciosamente, induzir mais uma vez a Comissão
ao falso julgamento. Portanto, vale a pena tecer uma breve explanação sobre os
atestados que foram emitidos de acordo com o modelo 3 sugerido pelo BNDES
no edital tal como mostrado a seguir:
“MODELO 3
ATESTADO DE COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA DO LICITANTE
A (nome da atestante) atesta, para fins de participação no Pregão Eletrônico AA –
45/2008, que a empresa (nome do Licitante), forneceu ou fornece “mentoring” na SUÍTE
DE APOIO AO CICLO DE DESENVOLVIMENTO fornecida.
1. Qualificação da atestante:
CNPJ:
Endereço:
Telefone:
E-mail do representante legal da atestante:
2.Carga horária utilizada na prestação do serviço:
Descrição sucinta dos serviços realizados:
(Local e Data)
_______________________________________________
Nome e Assinatura do Representante Legal da Atestante
30
RG nº:”
A primeira parte do atestado, de acordo com o
sugerido pelo modelo, ESPECIFICA O SERVIÇO ALVO DO ATESTADO COMO O DE
MENTORING, tal como o texto do próprio modelo seguido pelos atestados da Erival e
Petrosoft apresentados: “A (nome da atestante) atesta, para fins de participação no Pregão
Eletrônico AA – 45/2008, que a empresa (nome do Licitante), forneceu ou fornece
“mentoring” na SUÍTE DE APOIO AO CICLO DE DESENVOLVIMENTO fornecida”.
Logo após, qualifica o atestante no item “1.
Qualificação da atestante:”.
Em seguida, descreve a carga horária utilizada na
prestação do serviço em “2.Carga horária utilizada na prestação do serviço:”, ou seja, a
carga horária do serviço alvo do atestado, ou seja, o serviço de “mentoring”, tal como mais
uma vez é descrito no próprio modelo: “A (nome da atestante) atesta, para fins de
participação no Pregão Eletrônico AA – 45/2008, que a empresa (nome do Licitante),
forneceu ou fornece “mentoring” na SUÍTE DE APOIO AO CICLO DE
DESENVOLVIMENTO fornecida”.
Por fim, o modelo pede uma descrição sucinta de
todos os serviços que foram realizados no cliente em: “3. Descrição sucinta dos serviços
realizados:”, ou seja, nesse item, deve-se descrever brevemente todo o leque de serviços
que foi realizado no cliente (por este motivo, o uso do plural na descrição do item no
modelo do atestado sugerido no edital), E NÃO APENAS O MENTORING.
A Recorrente deve prestar atenção que a menção
ao serviço de “mentoring” está no singular tanto no texto introdutório dos atestados, como
no item “2.Carga horária utilizada na prestação do serviço:”. Dessa forma, pela simples
concordância gramatical fica fácil concluir que tal carga horária se refere APENAS À
ATIVIDADE DE MENTORING, ALVO DO ATESTADO, VISTO SER ESTA A
ATIVIDADE DE INTERESSE DO BNDES NESTE EDITAL e não o total de horas que
foi utilizado para a prestação de todos os serviços que foram alvos da contratação. Como a
própria Recorrente sabe, visto atuar nesse mercado, dificilmente alguma empresa realiza a
contratação de apenas a atividade de “mentoring”, e sim a contratação desta atividade
juntamente com um conjunto de outras atividades que atendam em totalidade à necessidade
do cliente.
Dessa forma, ambos os atestados são
individualmente válidos, 400 e 420 horas, pois excedem a exigência mínima de 360 de
“mentoring” exigidos na edital.
Em suma, em face de todo o exposto e como a
Recorrente nada consegue comprovar com suas argumentações falaciosas, o pedido é, mais
uma vez, improcedente.
31
Senhor Pregoeiro da CPL, basta observar com
atenção os documentos instruídos e a argumentação acima para perceber que a Recorrida,
até para que não restasse dúvida adicional quanto à sua qualificação e aptidão técnica,
instruiu mais de um Atestado de Capacidade Técnica, restando claro que a mesma tem o
know-how necessário para atender ao BNDES – em um excesso de zelo, inclusive
desnecessário – posto que com apenas UM dos Atestados de Capacidade Técnica
apresentados, a Recorrida comprova pleno atendimento às qualificações técnicas exigidas
no edital.
Por todo o exposto, as alegações da Recorrente
não merecem prosperar.
32
IV - CONCLUSÃO
A situação na qual se encontra o pregão 45/2008
lembra a clássica batalha da bíblia “Davi x Golias”, em que, de um lado, encontra-se uma
empresa pequena (o Davi) e, de outro, uma empresa grande (o Golias), com faturamento
aproximadamente 100 vezes maior que o de sua concorrente.
E a realização de uma licitação pública tem
justamente o intuito de equilibrar essas disparidades, permitindo a todos os participantes
igualdade de condições tanto na oferta de seus serviços quanto na escolha da melhor
proposta pelo Poder Público, amparado pelo Princípio da Isonomia, o qual se encontra no
art. 3º da Lei 8.666/93 e na Constituição Federal. Tem a vantagem de ser um sistema em
que o mérito prevalece, um procedimento que permite que empresas de tamanho tão
distinto façam sua oferta em igualdade de condições à Administração Pública – no caso
concreto, para um cliente da importância do BNDES.
Mas para manter esse procedimento, ou até
mesmo desenvolvê-lo ainda mais – por que não? –, é crucial a atenção do agente público
para que ética seja mantida, os conflitos de interesses sejam neutralizados e a má-fé seja
afastada. O recurso apresentado pela Recorrente questiona a boa-fé e a idoneidade da
Recorrida, acusando-a frontalmente da prática de ilícitos empresariais e penais. Pode-se
afirmar, contudo, que essas práticas não fazem parte do dia-a-dia da Recorrida nem
condizem com o comportamento de seus sócios e funcionários – pessoas qualificadas, com
bons antecedentes, boa formação acadêmica etc.
A Recorrente, em diversos momentos de seu
recurso, coloca-se como autoridade investigatória, na busca da verdade oculta dos fatos. No
entanto, age de forma parcial – o que não condiz com a função investigatória –, apresenta
fatos e documentos distorcidos da realidade, realça os aspectos que lhe interessa e omite os
que não lhe interessa, tudo isso, ao que parece, visando confundir ou mesmo induzir a r.
Comissão ao raciocínio falacioso para que faça um julgamento incorreto.
Ora, se há tanta vontade assim em investigar, a
Recorrida convida a Recorrente para, juntos, iniciarem um procedimento investigatório
imparcial, com o intuito de descobrir de onde partiu e quem foi o autor do telefonema para
a sociedade Erival que falsamente se identificou como membro da Comissão de Licitação
do BNDES. Não seria este um caso de má-fé e ilícito? Pelo menos é o que diz o Código
Penal em seu artigo 307:
“Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem
em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena.
33
Detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa, se o fato não
constitui elemento de crime mais grave.”
Deve-se ter muito cuidado pois a retórica, quando
suportada pela apresentação parcial de provas, pode acarretar grandes prejuízos a pessoas
ou até mesmo empresas, ainda mais do porte da Optimize, que, neste momento, precisam
ser estimuladas, e não alvejadas, para ganharem musculatura suficiente para vôos mais
altos.
A consulta do CNPJ da Optimize no Cadastro de
Empresas Inidôneas ou Suspensas da Controladoria Geral da União (CGU) não aponta
nenhum resultado (nada consta). Já a mesma consulta do CNPJ da Recorrente aponta uma
suspensão na PRODESP, o maior provedor de serviços em informática e tecnologia no
Estado de São Paulo. Ainda bem que o resultado não foi o contrário, pois é impossível
dimensionar do que a Recorrida seria acusada nas razões recursais da Recorrente – muito
provavelmente, nada aquém do que a responsabilidade pelos problemas sociais do país,
pela corrupção ou, quem sabe, até pela crise mundial (vide arquivo
DOCUMENTO_7_CGU_Consulta_BRQ_Optimize.pdf)
Talvez essa suspensão da Recorrente não
represente nada, pois todos os contratos e relacionamentos humanos são permeados por
comunicações ambíguas, de forma que há uma energia potencial muito grande que pode
acelerar divergências. Só os protagonistas da história podem revelar com riqueza de
detalhes os fatos reais para que a autoridade competente possa emitir qualquer juízo de
valor ou julgamento. A Recorrida, em nenhum momento, compareceu na PRODESP, que
fica em São Paulo, para levantar maiores informações, mesmo sendo o processo público,
com o intuito de trazê-los à tona e, com isso, minar a credibilidade da Recorrente para sua
participação no certame. A Recorrida utiliza toda a sua estrutura, que é pequena, para
atender da melhor maneira seus clientes, e não para investigar, tendo em vista que seu papel
na sociedade é outro e a função de investigação cabe as autoridades competentes e
legalmente constituídas. E, graças à sua eficiência na utilização dos escassos recursos, é que
a Recorrida pôde oferecer a melhor proposta comercial. Tendo em vista que a margem da
Recorrida é pequena, ela opta por repassar o custo de uma estrutura investigatória como
desconto ao cliente, deixando essa função para as autoridades competentes.
O fato é que o poder e o tamanho às vezes cegam,
e há inúmeros exemplos na atualidade. A Recorrente não pode confundir o fato de haver
um cordão umbilical entre ela e o BNDES com uma licitação pública no BNDES. Ela
deveria, até mesmo, questionar-se se ela se sente confortável e se é ético ela participar
desse processo, independente do que a Lei ou a Jurisprudência diga, visto que as Leis não
acompanham as demandas sociais e as mudanças de valores na mesma velocidade que elas
surgem. Quase um quarto da BRQ pertence ao BNDESPAR, que é uma subsidiária do
BNDES, tal como aponta o RELATÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO de 31 DE
DEZEMBRO DE 2008 do BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. – BNDESPAR (vide
ARQUIVO DOCUMENTO_8_RelatAdmBPAR1208.pdf), in verbis:
34
“A BNDESPAR é uma sociedade por ações,
constituída em 1982, subsidiária integral do BNDES. Sua atuação é pautada pelas
diretrizes estratégicas formuladas em conjunto com o BNDES e direcionada a apoiar o
processo de capitalização e o desenvolvimento de empresas nacionais. A BNDESPAR
atua principalmente através de participações societárias de caráter minoritário e
transitório, buscando oferecer apoio financeiro às empresas brasileiras sob a forma de
capital de risco e, simultaneamente, estimular o fortalecimento e a modernização do
mercado de valores mobiliários”. (grifo nosso)
Considerando-se o fato de que as atividades da
BNDESPAR foram totalmente incorporadas pelo BNDES, de forma que não há mais
independência alguma, pode-se considerar sim o que próprio BNDES é sócio da BRQ. Ora,
se a atuação, como bem declara o relatório, é sob a forma de capital de risco, modelo
consagrado no mercado, a idéia é, em linhas gerais, realizar um aporte de capital, tendo
como contrapartida uma participação na sociedade. No entanto, para esse investimento
prosperar e retornar ao investidor, é fundamental que a empresa alvo do investimento
cresça, desenvolva-se e aumente seu faturamento, para que ou a participação do investidor
de risco se valorize e gere dividendos que remunerem o capital investido, ou a valorização
da parte que o investidor possua seja tal para que ele possa vender a outro grupo por um
valor muito maior do que o investido com seu custo de oportunidade do capital.
Sendo assim, é inexorável que, quanto maior for o
faturamento da BRQ, mais valorizados estarão os 23% de participação que o BNDES
possui na empresa via BNDESPAR, sua subsidiária integral e totalmente incorporada. Por
conseguinte, o conflito de interesses é insuperável em todas as situações em que a
Recorrente participar de licitação pública para contratos junto à instituição. Cabe à
Recorrente, no futuro, refletir se é justa sua participação e se a mesma não prejudica o
equilíbrio entre os competidores no certame – pelo seu tamanho já traz um risco inerente de
desequilíbrio. No entanto, até o presente momento, é evidente o esforço da comissão do
BNDES em isolar este cordão umbilical e manter os Princípios da Isonomia e do
Julgamento Objetivo das Propostas para que nenhuma decisão do BNDES prejudique o
equilíbrio. Mas é bem possível imaginar que a tarefa seria muito mais simples para essa r.
Comissão se a Recorrente não estivesse participando.
Por fim, a gigante tenta, em seu recurso, derrubar
a legitimidade da minúscula empresa de usufruir um benefício que gozou na data, já que
possuía o direito do último lance no caso de um “empate técnico”. Mas por trás desse
empate técnico, montanhas foram movidas para que a Recorrida, com seu elevadíssimo
nível técnico – que pode ser atestado pelos clientes em que atua e pelo seu número de
certificações –, conseguisse apresentar uma proposta com um preço semelhante ao da
Recorrente.
Imaginar ou manter um sistema inverso, em que
os grandes merecem os contratos grandes e os pequenos merecem os pequenos ou a
subcontratação, em que pesam o poder, o tamanho e a influência, é imaginar um país com
uma estratificação social tal, que o índice de mobilidade social tenderia a zero, levando,
35
conseqüentemente, a sociedade a estruturas sociais análogas às que existiam na idade média
e na antiguidade. Isso não traria o desenvolvimento social e econômico que o país tanto
carece, e que, por coincidência, são os termos que o Banco tem em seu nome. E é isso que
o Banco faz ao permitir que empresas de porte muito divergentes participem de uma
licitação pública em igualdade de condições, zelando pelos Princípios da Imparcialidade,
Igualdade e Julgamento Objetivo, garantindo que não haja relação alguma entre tamanho e
influência em sua decisão.
Talvez o justo seja a empresa pequena, ávida por
oportunidades de crescimento, por um espaço no mercado e por ganho de
representatividade nas vendas junto ao seu fabricante, e que almeja em seu planejamento
estratégico não apenas o Brasil como o mercado mundial, não ter sua habilitação revogada.
Talvez não, talvez o justo e correto seja uma empresa grande, poderosa, com vários
contratos
no
governo
e
no
próprio
BNDES
(vide
arquivo:
DOCUMENTO_9_ContratosBNDES_Novembro2008.pdf) , que já goza do benefício de
um aporte de capital de risco de dezena de milhares de reais do próprio BNDES – e, por
conseqüência, da sociedade – ganhar um contrato que representa nem 5% de seu
faturamento, mas que para a Optimize representa mais de 300% de seu faturamento. Cabe à
r. Comissão e às instâncias superiores avaliar se o recurso da Recorrente merece ou não
prosperar.
De qualquer forma, ante todo o exposto,
evidencia-se que o pedido de inabilitação da Recorrida feito pela Recorrente é
improcedente, pois esta licitante atendeu plenamente aos requisitos técnicos e jurídicos do
Edital e apresentou a proposta com o menor valor global, o que, inclusive, já fora
observado no julgamento vestibular da egrégia Comissão Permanente de Licitações.
Destarte, evidencia-se claramente o intuito da
Recorrente em postergar e protelar a conclusão do certame, e mais, o intuito de ludibriar a
CPL de tal sorte a comprometer seu julgamento, ferindo claramente o princípio da
Celeridade Processual, Eficiência, Supremacia do Interesse Público e da Administração e,
principalmente, o da Ética e Moralidade.
Sendo assim conclui-se a exposição solicitando
que a Egrégia Comissão de Licitação rejeite o pedido de inabilitação formulado pela
empresa BRQ Soluções em Informática S/A , negando-lhe o provimento.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 01 de Abril de 2009.
Alexandre Moreira Nascimento
Sócio-Diretor
OPTIMIZE IT LTDA EPP
36