PODER JUDICIáRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO
REVISÃO CRIMINAL Nº 182 PE (0007309-08.2014.4.05.0000)
REQTE
: NILDO PEDRO DA SILVA
ADV/PROC : LARISSA DOS SANTOS MENDES E OUTRO
REQDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ORIGEM
: 13ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO (PRIVATIVA EM
MATéRIA PENAL E COMPETENTE P/ EXECUçõES PENAIS) - PE
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO
(CONVOCADO) - Pleno
O DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO (Relator
Convocado): Trata-se de Revisão Criminal requerida por NILDO PEDRO DA SILVA, com
pedido de antecipação de tutela visando à expedição de alvará de soltura, alegando: 1) a
sentença condenatória pelo crime do art. 157,§ 2º, I e II, do CP, já transitada em
julgado, exarada nos autos do processo nº 000652-56.1989.4.05.8300 pelo juízo da 13ª
Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, foi contrária ao texto expresso da lei e
à evidência dos autos; 2) a sentença foi expressamente contrária ao art. 226 do CPP,
uma vez que é nulo o procedimento de reconhecimento fotográfico e,
consequentemente, também assim o depoimento da testemunha inquirida em juízo, o que
evidencia igualmente a contradição da condenação à evidência dos autos; 3) houve
violação direta aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e
do contraditório, em face da violação ao direito da autodefesa negado ao requerente a
partir de sua citação editalícia, do cerceamento de defesa por declínio de apresentação de
defesa prévia pelo defensor dativo nomeado e por ausência daquele defensor na
audiência de instrução e julgamento e do próprio réu, além da inércia do defensor ad hoc
presente nas audiências, em clara ofensa ao art. 261 do CPP. Invocando a presença da
verossimilhança das alegações, da prova inequívoca e do fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação, requerer a concessão da tutela antecipada, em
analogia (art. 3º do CPP) ao art. 273 do CPC, pugnando pela procedência da revisão
criminal, para fins de rescindir a sentença condenatória e anular todos os atos a partir da
citação editalícia, sem prejuízo da devida indenização na forma do art. 630 do CPP.
A PRR 5ª Região opinou pela improcedência da Revisão Criminal.
Em sede de cognição sumária, negou-se a antecipação de tutela.
É o relatório. Ao eminente revisor.
DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO
Relator Convocado
RVCR 182 PE
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GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO
REVISÃO CRIMINAL Nº 182 PE (0007309-08.2014.4.05.0000)
REQTE
: NILDO PEDRO DA SILVA
ADV/PROC : LARISSA DOS SANTOS MENDES E OUTRO
REQDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ORIGEM
: 13ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO (PRIVATIVA EM
MATéRIA PENAL E COMPETENTE P/ EXECUçõES PENAIS) - PE
RELATOR :
DESEMBARGADOR
FEDERAL
BRUNO
CARRÁ
(CONVOCADO) - Pleno
VOTO
O DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO CARRÁ (Relator
Convocado): Cuida-se de revisão criminal objetivando desconstituir
condenação criminal levada a efeito pelo Juízo da 13a. Vara da Seção
Judiciária de Pernambuco e que foi, neste e. Tribunal, confirmada em sede
de apelação por acórdão da lavra do Desembargador Federal Paulo Roberto
de Oliveira Lima (ACR 3845-PE),
De início, verifico a presença das condições da ação e pressupostos
processuais específicos da revisão criminal. Quanto ao requisito contido no
art. 621, caput, do Código de Processo Penal, entendo-o presente mercê da
juntada da certidão de trânsito em julgado da sentença condenatória (fl. 28).
De fato, em 10/12/2011, o requerente apresentou uma primeira
revisão criminal (fls. 245/50) argumentando que sentença condenatória teria
se baseado exclusivamente em provas extrajudiciais. A saber, teria
embasado a reprimenda penal unicamente no reconhecimento fotográfico
realizado pela autoridade policial. Nada obstante, o Pleno deste e. Tribunal
julgou-a improcedente (fls. 252/7) em voto da lavra do Desembargador
Federal Edilson Nobre Pereira Júnior.1
É que nesta nova revisão, apresentada em 23/07/2014, alegam-se
distintos fundamentos para sufragar o erro da condenação originária. Diz,
assim, que houve ofensa direta:
1) ao due process of law previsto no art. 8º do Pacto de São José da
Costa Rica, art. 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos e art. 5º,
LIV, da Constituição Federal, na medida em que realizou-se citação
editalícia sem que fossem esgotadas as possibilidades de localização pessoal
do réu;
1
RVCR135/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, Pleno,
JULGAMENTO: 20/03/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 25/03/2013 - Página 288.
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2)
na
regra
prevista
no
art.
226
do CPP2
, agora ante o fundamento de que teria sido desrespeitado o procedimento
estabelecido pela legislação processual para que se pudesse validamente
obter a prova do reconhecimento da pessoa.
3) por violação ao preconizado no art. 261 do CPP3, com
fundamento nos princípios da ampla defesa e do contraditório do art. 5º, LV,
da Constituição e na Súmula nº 523 do STF, sendo distinta, portanto, a
causa de pedir.
Ressalta-se, deste modo, que não incide ao caso a hipótese prevista
no art. 622, parágrafo único, do CPP, por não haver tríplice identidade entre
a revisão ora apresentada e a já julgada, pois, conforme leciona Ada
Pelegrini Grinover4, o impedimento à reiteração do pedido só se opera
quando houver tríplice identidade (partes, pedido e causa de pedir) e, no
presente caso, a causa de pedir é diferente do anterior.
Com efeito, nesta nova revisão, apresentada em 23/07/2014 foi
divisada nova causa petendi, sendo estabelecidas situações jurídicas ainda
não deliberadas em sede de revisão criminal.
Passo, desse modo, a exame dos capítulos referidos na inicial.
1. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA.
O exame do ponto requer, inicialmente, uma reapresentação dos
fatos: é incontroverso que o fato (roubo armado em concurso de pessoas art. 157, §2º, I e II do CP) aconteceu em 30/07/1987 em Bezerros/PE,
conforme consta na denúncia (fls. 186/90). Ouvido ainda na fase inquisitiva
2
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela
seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa
que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível,
ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o recon
hecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento,
por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser
reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento
lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao
reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo
não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
3 Art. 261 - Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
4 “
A correta interpretação do parágrafo único do art. 622 CPP ("Não será admissível a reiteração do
pedido, salvo se fundado em novas provas") significa que: a) o impedimento à reiteração do pedido só
se opera quando houver tríplice identidade (partes, pedido e causa de pedir); b) mesmo no caso de
tríplice identidade e, consequentemente, de verdadeira reiteração do pedido, a revisão caberá,se
fundada em novas provas.”(in Recursos no Processo Penal: teoria geral dos recursos, recursos em
espécie, ações de impugnação, 3ª ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001, p. 309).
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tempos depois do roubo, a saber, em 05/08/1988 (fls. 178/80), o então
acusado Nildo Pedro da Silva negou autoria e participação no referido
delito.
Após regular recebimento da denúncia, procedeu-se à citação do
acusado, em 15/08/1989, para apresentar defesa e comparecer ao
interrogatório. Entretanto, o referido ato restou frustrado, porque o réu, há
cerca de um ano, não mais vivia com sua mulher e filhos naquele endereço
(em Maceió/AL, informado à época de sua oitiva no IPL), conforme
constatado à época pelo oficial de justiça (fls. 191/2).
Conseguintemente, em 29/01/1990, realizou-se sua citação, por
edital, na Seção Judiciária de Pernambuco (fl. 67). Ainda seguindo o curso
natural das coisas, ante o não comparecimento do réu aos atos processuais,
decretou-se a sua revelia e foi nomeado defensor dativo (fl. 196).
A tese defendida pela defesa, na presente revisão criminal é a de que
antes de se proceder a citação editalícia, devem-se realizar todas as
diligências possíveis e razoáveis para exaurir o emprego da citação pessoal.
Ou seja, a citação por edital, para ter validade, deveria ser precedida de
ampla procura do acusado em todos os endereços indicados e constantes
dos autos5. Caso contrário, ela seria absolutamente nula, ensejando a
anulação do processo desde esse momento, por cerceamento de defesa.
Em primeiro lugar, é importante destacar que a própria parte autora
reconhece ter havido tentativa de citação pessoal e que a mesma restou
frustrada em virtude de o acusado Nilo Pedro da Silva não mais residir no
local por ele mesmo indicado para a autoridade policial quando de seu
interrogatório na fase inquisitiva.
Entretanto, a defesa pretende em sua atual invectiva demonstrar que
isto não foi suficiente, pois deveria o juízo de origem ter esgotado, por meio
de consultas a cadastros e outros bancos de dados, as possibilidades de
encontrar o endereço real do acusado Nildo Pedro da Silva e com isso haver
procedido a sua situação pessoal, o que seria mais conforme ao princípio da
ampla defesa. O pedido do autor encontrar-se-ia ainda mais plausível
porquanto, em sua ótica, ao ser ouvido em inquérito policial ele já teria
apresentado possível endereço profissional para que, também, pudesse ser
procurado pelas autoridades encarregadas de seu caso.
5
TAMG-HC-REL. José Loyola –j. 02.05.1983 –RT 581/385.
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A existência deste endereço poderia, em princípio, levar à conclusão
de que não foram esgotados meios necessários para localização pessoal do
então acusado. Nada obstante, os fatos descritos na petição inicial da
revisão criminal em estudo, não correspondem aos fatos contidos nos autos
da respectiva ação penal.
É que Nildo Pedro da Silva em momento algum declarou endereço
profissional no qual estivesse, no momento do interrogatório, exercendo
profissão para que, nele, pudesse ser localizado quando procurado pela
Justiça. O que foi naquele momento dito, após tergiversar algumas vezes basta consultar suas declarações -, é que ao momento do roubo (fato
ocorrido em 30/07/1987, ou seja, aproximadamente um ano antes do
interrogatório) ele acreditava ter trabalhado como taxista em empresa cuja
sede ficava no logradouro fornecido para a autoridade policial.
Todavia, Nildo Pedro da Silva não disse, ou ao menos deu a
entender, que ainda trabalhava em tal endereço. Além disso, para encerrar
definitivamente seu argumento, o endereço em questão sequer fornecido em
sua integralidade. Com efeito, o acusado disse que acreditava haver
trabalhado na rua Professor Santos Ferraz, Bairro Jaraguá, Maceió, Alagoas,
mas sequer chegou a fornecer o número do local em questão.
Nesses termos, torna-se impossível dar credibilidade a suas
alegações, pois como poderia a Justiça empreender sua localização sem
saber o exato número onde ele supostamente estaria trabalhando? Sem falar
do fato de que, em momento algum, ele disse que ainda estaria trabalhando
em tal lugar. Assim, o que se tem como certo é que foi empreendida
tentativa de localização do mesmo, a qual restou frustrada não por culpa da
Justiça, e sim por culpa do então réu, que mudou de endereço e não deu
qualquer satisfação.
Em tais situações, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e
deste egrégio Tribunal já consolidaram o entendimento de que a evasão,
fuga, ou simplesmente mudança do acusado, sem a devida comunicação às
autoridades responsáveis implicaria na desnecessidade de buscas adicionais
para sua localização. É, assim, a tese antípoda àquela que a defesa busca
vingar que, na verdade, vem sendo reconhecida por nossos tribunais. Nesses
termos, não vejo plausibilidade em acolher o argumento do autor desta
revisão criminal. Transcrevo os seguintes julgados como demonstração do
que ora afirmei:
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PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO
COM RESULTADO MORTE. CITAÇÃO POR EDITAL. NÃOESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA LOCALIZAÇÃO DO
PACIENTE. NÃO-OCORRÊNCIA. RÉU EM LOCAL
INCERTO E NÃO-SABIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
1. A citação, em regra, deve ser feita pessoalmente, em
consagração ao princípio da ampla defesa. A citação por edital,
portanto, é medida de exceção. Se for realizada antes de
esgotadas as diligências possíveis de localização do réu
constituirá causa de nulidade do processo.
2. Não há falar em inobservância do procedimento citatório
quando é sabido que o réu reside em determinada cidade, mas não
há informação precisa de seu paradeiro, inviabilizando, assim, a
citação pessoal.
3. Ordem denegada.
(HC 200702889518, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ QUINTA TURMA, DJE DATA:22/03/2010)
HABEAS CORPUS. ROUBO SEGUIDO DE MORTE.
CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
ESGOTAMENTO DOS MEIOS POSSÍVEIS DE CITAÇÃO.
DIVERGÊNCIA QUANTO AO REAL ENDEREÇO. FUGA DO
DISTRITO DA CULPA. PACIENTE QUE PERMANECEU
FORAGIDO POR TREZE ANOS, SENDO PRESO EM OUTRA
UNIDADE DA FEDERAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEFESA.
DESCABIMENTO.
DEFENSOR
QUE
ATUOU
SATISFATORIAMENTE. 1. A citação por edital é medida de
índole excepcional, reservada para as hipóteses nas quais não se
fizer possível a intimação pessoal do acusado.
2. No caso, logo após a prática delitiva, o paciente fugiu,
permanecendo em paradeiro ignorado por treze anos, quando foi
capturado em outra unidade da federação.
3. Além disso, segundo certidão lavrada pelo oficial de justiça,
buscou-se intimar pessoalmente o ora paciente nos endereços
constantes nos autos, providência inviabilizada pela fuga,
consoante atestado pelos próprios familiares.
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4. A falta de menção ao endereço do paciente no edital de citação
não tem o condão de macular o referido ato processual.
Precedentes.
5. Nos moldes da Súmula 523 do STF, "no processo penal, a falta
da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o
anulará se houver prova de prejuízo para o réu."
6. Na hipótese, o defensor, na defesa prévia, limitou-se a aludir
que se reservava para as alegações finais. Tal estratégia –também
adotada pelo advogado constituído do corréu –, por si só, não
conduz ao reconhecimento da nulidade da ação penal,
principalmente pelo fato de o patrono ter comparecido a todas as
audiências e apresentado alegações finais.
7. Ordem denegada.
(HC 200501269930, OG FERNANDES, STJ - SEXTA
TURMA, DJE DATA:19/10/2009)
HABEAS CORPUS. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO.
CITAÇÃO POR EDITAL. NÃO ESGOTAMENTO DOS
RECURSOS
DISPONÍVEIS
PARA
LOCALIZAR
O
PACIENTE. AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO EM JORNAL DE
GRANDE
CIRCULAÇÃO.
NULIDADE
NÃO
CARACTERIZADA.
1. Constatada a infrutuosidade do cumprimento do mandado de
citação dirigido ao endereço declinado pelo irmão do paciente,
afasta-se a alegação de nulidade da citação editalícia, mormente
diante das várias notícias de que ele fugiu do distrito de culpa
após a prisão dos demais membros da quadrilha que supostamente
integrava.
2. De acordo com o parágrafo único do artigo 365 do Código de
Processo Penal, extrai-se que, justamente para lhe dar
publicidade, impõe-se que o edital seja afixado na porta do
edifício em que funcionar o juízo e publicado pela imprensa, onde
houver, não havendo qualquer menção à necessidade de
publicação na imprensa comum. Doutrina. Precedentes.
3. No caso dos autos, consoante as certidões de fls. 38 e 40, o
edital de citação foi colocado tanto na porta do cartório do juízo,
como publicado no Diário Oficial, pelo que se mostram atendidos,
na íntegra, os requisitos previstos na lei processual penal.
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4. Em arremate, cumpre frisar que a Lei 9.271/1996, que deu nova
redação ao artigo 366 do Código de Processo Penal, impedindo
que o réu fosse processado até o trânsito em julgado quando
citado por edital, não incide no caso em tela, em que a sentença
condenatória foi prolatada e publicada em 1994, uma vez que a
novel legislação possui conteúdo misto, só sendo aplicável aos
fatos criminosos cometidos após a sua vigência. Precedentes.
(HC 200900543340, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA,
DJE DATA:01/02/2011 LEXSTJ VOL.:00258 PG:00211)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL.
NULIDADE DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NA
CITAÇÃO EDITALÍCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
INOCORRÊNCIA.
PRECEDENTES. REVISÃO IMPROCEDENTE.
1. Pedido revisional proposto com base art. 621, inc. I do CPP,
com o objetivo de rescindir acórdão proferido pela Quarta Turma
desta Corte de Justiça, que deu provimento à apelação criminal
interposta pelo douto MPF, condenando o réu à pena privativa de
liberdade de 3 anos de reclusão, substituída por 2 penas restritivas
de direitos, além de 60 dias-multa, pela prática do delito previsto
no art. 168-A do Código Penal.
2. Citação por edital realizada a requerimento do Ministério
Público, tendo em vista que restou frustrada a citação por
mandado.
3. Não há que se falar que a citação está eivada de nulidade, se o
réu foi devidamente procurado no endereço declinado por ele no
auto de qualificação e interrogatório. Precedentes.
4. Inexistência de prova nos autos de que não foram exauridas as
tentativas de localização do réu para citação pessoal, antes da
citação editalícia. Não se juntou sequer a cópia da certidão do
oficial de justiça, óbice incontornável a análise da eventual
nulidade apontada.
5. Não há ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa, eis
que foi nomeado pelo Juiz, quando da decretação da revelia do
réu, um defensor dativo para o acompanhamento processual.
6. Revisão criminal improcedente.
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(RVCR 200605000741065, Desembargador Federal Manoel
Erhardt, TRF5 - Pleno, DJ - Data::29/07/2009 - Página::115 Nº::143.)
2. NULIDADE PELA VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP.
Inicialmente, quanto a este ponto, acredito que ele já foi em sua
totalidade apreciado na primeira revisão criminal aforada pelo ora autor.
Digo isso porque, naquela ocasião, discutiu-se basicamente a possibilidade
de utilização deste reconhecimento como prova para fins de condenação. É
certo que não se discutiu pontualmente o desrespeito ao procedimento
previsto no art. 226 do Código de Processo Penal e sua possível nulidade.
Porém, reafirmo que a questão, para mim, encontra-se abrangida pelas
conclusões a que chegou esta egrégia Corte naquela oportunidade.
De toda a sorte, portanto, vou além para apreciar o mérito
propriamente dito do argumento manejado pela parte. Assim, seja pelo
fundamento seja por outro, pretendo afastar qualquer dúvida no sentido de
que inexiste nulidade quanto ao tema.
Como sabido, o reconhecimento do acusado, de regra, deve ser
realizado em estrita conformidade com as solenidades previstas no art. 226
do Código de Processo Penal já transcrito alhures. Conquanto a Lei
Processual Penal estabeleça um procedimento padrão para o reconhecimento
de pessoas e coisas, a jurisprudência o tem relativizado diante dos
imperativos sociais de contenção à criminalidade e à própria evolução do
Direito diante das novas tecnologias.
Desse modo, o que poderia ser visto como exceção ao tempo da
edição do Código de Processo Penal, no ano de 1941, hoje pode com
facilidade ser obtido por meio de mídias digitais, não precisando passar,
para fins de validade, pelo formalismo literal das solenidades de seu art.
226, se em juízo é oportunizado o devido contraditório e se a sentença
apoia-se também em outros elementos de prova.
Logo, o reconhecimento operado através de fotografias, uma vez
reproduzido em Juízo, não pode levar ao reconhecimento de nulidade por
eventual discrepância com o art. 226 do Código de Processo Penal. Em
Juízo, garante-se o contraditório, que vem a ser o fundamental para não
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gerar para privação à defesa e, assim, prejuízos que possam prejudica-la.
Sobre o assunto, trago à colação importante precedente deste e. Tribunal:
PENAL. ROUBO QUALIFICADO. ART. 157, PARÁGRAFO
2°, I E II, DO CP. CRIME CONTRA EMPRESA PÚBLICA
FEDERAL. CONCURSO DE PESSOAS. AMEAÇA COM
ARMA
DE
FOGO.
AUTORIA
COMPROVADA.
RECONHECIMENTO DO APELANTE COMO AUTOR DO
DELITO PELAS TESTEMUNHAS POR FOTOGRAFIAS.
POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA
PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REQUISITOS DO ART.
59 DO CP FAVORÁVEIS AO RÉU. POSSIBILIDADE. INÍCIO
DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Roubo praticado contra agência da Empresa de Correios e
Telégrafos e ao Banco Postal do Bradesco em Sergipe, em
concurso de pessoas e emprego de arma de fogo. Subtração da
quantia das quantias de R$ 240,87 (duzentos e quarenta reais e
oitenta e sete centavos) pertencentes à Empresa Pública Federal e
R$ 4.104,64 (quatro mil, cento e quatro reais e sessenta e quatro
centavos pertencentes ao Bradesco Banco Postal, e da arma de
fogo do vigilante, mediante grave ameaça. Posse tranquila das
coisas roubadas. Roubo consumado.
2. O reconhecimento do Apelante por fotografias no inquérito
policial e pessoal na audiência é apto para amparar a emissão de
um decreto de natureza condenatória, uma vez cotejado (e achado
em sintonia) com as demais informações dos autos, tal como
ocorreu neste caso concreto.
3. O reconhecimento do Apelante como autor do delito e os
depoimentos das testemunhas (harmônicas às características do
delinqüente e ao reconhecimento dele como autor do delito) são
suficientes para supedanear o decreto condenatório, uma vez que,
adicionada ao conjunto de provas carreadas para os autos pelo
Ministério Público Federal, se revestem de inquestionável valor
probante.
4. Impossibilidade de aplicação das atenuantes genéricas da
confissão espontânea e da menoridade porque, sendo a pena-base
do Apelante sido fixada no mínimo legal de 04 (quatro) anos de
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reclusão, incide o disposto na Súmula nº 231 do Col. Superior
Tribunal de Justiça: "a incidência da circunstância atenuante não
pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".
5. Pena-base fixada em 04 (quatro) anos de reclusão, de acordo
com os parâmetros do art. 59, do Código Penal, acrescida do
aumento de 1/3 (um terço) relativo ao emprego de arma de fogo e
ao concurso de pessoas, e do concurso formal pelo roubo da arma
do vigilante, totalizando 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20
(vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em inicialmente regime
semi-aberto, e 15 (quinze) dias-multa, cada um deles no valor de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
6. Apelação improvida.
(ACR 00002037420124058500, Desembargador Federal Rubens
de Mendonça Canuto, TRF5 - Terceira Turma, DJE Data::16/12/2013 - Página::82.)
Por fim, a nulidade decorrente da ausência de respeito ao art. 226 do
Código de Processo Penal, se existente, seria relativa, devendo o acusado
tê-la arguido ao primeiro momento disponível para tanto (aquele em que
manejou a primeira ação revisional). Realmente, em teoria ao menos, a
nulidade esboçada pela defesa seria aquela prevista no art. 564, IV, do
Código de Processo Penal, a saber, aquela decorrente de omissão de
formalidade que constitui elemento essencial do ato.
Se é assim, o próprio corpo de Processo Penal estabelece que, não
arguida a nulidade no prazo de seu art. 500, ela deverá ser havida como
sanada nos termos do art. 572, I, do mesmo diploma legal. É que a não
observância de formalidades, salvo em determinados atos havidos como
imprescindíveis à defesa, acarreta tão-somente nulidade de caráter relativo,
a qual, necessariamente, deve ser postulada na primeira oportunidade
possível após o término da instrução penal. Desse modo, quanto muito a
matéria deveria ter sido objeto de discussão na primeira ação revisional
encaminhada a este e. Tribunal.
Apenas pelo excesso de zelo, transcrevo precedente abaixo para
demonstrar que a jurisprudência unânime do Superior Tribunal de Justiça vai
no sentido de que a eventual não observância das formalidades do art. 226
do Código Processo Penal geraria nulidade apenas de caráter relativo:
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HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR ROUBO
CIRCUNSTANCIADO (USO DE ARMA E CONCURSO DE
PESSOAS). PENA: 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM
REGIME INICIAL SEMI-ABERTO. RECONHECIMENTO DO
ACUSADO FEITO NA FASE INQUISITORIAL POR MEIO DE
FOTOGRAFIA.
CONFIRMAÇÃO
EM
JUÍZO.
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E
DAS FORMALIDADES LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NULIDADE RELATIVA.
PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
1. A inobservância ao art. 226 do CPP constitui nulidade relativa,
sendo necessária, portanto, a efetiva demonstração de prejuízo, o
que não aconteceu no caso sub judice. 2. O reconhecimento
fotográfico, se acompanhado de outras provas, justifica o regular
processamento da ação penal e pode servir de elemento de
convicção do Juiz. Precedentes. 3. Eventual irregularidade
cometida na fase inquisitorial restou sanada em juízo, porquanto o
Magistrado realizou novamente o reconhecimento pessoal do
acusado sob o crivo do contraditório e das demais formalidades
legais. Precedentes do STF e do STJ. 4. Ademais, as provas de
autoria e materialidade da infração advieram não apenas do
reconhecimento fotográfico do paciente, mas também de vasto
conjunto probatório que serviu como elemento de convicção para
o Magistrado a fim de concluir pela condenação. 5. O MPF
manifesta-se pelo não conhecimento do writ. 6. Ordem denegada.
(HC 200800680526, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ QUINTA TURMA, DJE DATA:04/08/2008)
Por tudo isso, rejeito o argumento trazido pelo autor no ponto.
3. AUSÊNCIA DE DEFESA E NULIDADE DO PROCESSO
Segundo o autor, também aqui haveria notória causa de nulidade,
constante a seu sentir na violação do art. 261 do Código de Processo Penal,
ou seja, de que a demanda prosseguiu a sua revelia, sem que fosse
constituído defensor para cuidar de seus interesses. Eis o resumo de seu
relato:
Inicialmente, foi constituído defensor, mas ele não apresentou defesa
prévia. Na fase de instrução e julgamento, o defensor dativo inicialmente
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nomeado para representá-lo não compareceu, sendo-lhe nomeado outro
defensor ad hoc (fls. 201/8). Não havia, ademais, testemunha a ser ouvida
por força da recusa em apresentar defesa prévia.
Posteriormente, o primeiro defensor dativo (que declinou da defesa
prévia) apresentou alegações finais (fls. 214/5). Asseverou na ocasião a
negativa de autoria com base no fato de, quando ouvida em juízo, a
testemunha que reconheceu o então acusado Nildo Pedro da Silva na fase
inquisitiva não o teria expressamente se referido a tal reconhecimento.
Sobrevindo a sentença condenatória em 24/03/2004(fls. 218/228),
deu-se ao acusado uma segunda defensora dativa, nomeada para o fim de
apresentar apelação. Neste momento, a defensora designada haveria
apresentado versão distinta, afirmando que que o acusado praticou o delito
em decorrência de dificuldades financeiras (fls. 231/2).
Segundo o autor, o prejuízo seria inegável, pois não foram
apresentadas testemunhas de defesa; as testemunhas de acusação não foram
reinquiridas pela defesa, sendo ainda que o defensor, na apelação,
“
assumiu”o crime pelo réu sem estar autorizado para tanto.
Creio que, nada obstante tudo isso, não assiste razão ao autor. É
certo que houve alguma diminuição da eficácia de sua defesa mercê das
subsequentes substituições que se seguiram. Isso, contudo, não autoriza
dizer que houve prejuízo. São coisas, a meu sentir, distintas, pois expressam
gradações diversas. Uma defesa pode não ser a melhor, mas, ainda assim,
razoável e, deste modo, não ensejar qualquer nulidade. Por outro lado, não
se pode considerar deficiente a defesa apenas porque, tempos depois, o
condenado constitui novo advogado que venha a elaborar tese mais
favorável ou sofisticada a si.
Parece que foi exatamente isso o que ocorreu na presente situação.
A meu sentir, a linha adotada pelos defensores do então réu, conquanto não
constituam em atuação a merecer menção honrosa, não chega a ser tida, por
outro lado, como inapropriada. Nesse sentido, vê-se que a Justiça sempre
disponibilizou ao acusado assistência devida, não havendo razão para dizer
que restou sem defesa. Aliás, como é acolhido também pelo Superior
Tribunal de Justiça, a ausência de defesa prévia não pode ser considerada
como causa de nulidade, pois bem pode ser compreendida como estratégia
da defesa. Verbis:
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HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE DEFESA
PRÉVIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE
DEFESA TÉCNICA INSUFICIENTE. NÃO-OCORRÊNCIA.
RÉU DEVIDAMENTE ASSISTIDO POR DEFENSOR
CONSTITUÍDO DURANTE TODA A FASE COGNITIVA E EM
GRAU DE RECURSO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.
APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 523 DO STF. PRECEDENTES
DO STJ.
1. A ausência de apresentação da defesa prévia não é causa de
nulidade, desde que, como na hipótese, tenha sido dado a
oportunidade para a sua apresentação. Precedentes desta Corte.
2. Observa-se, no presente caso, ter sido o Paciente assistido por
defensor constituído durante toda a fase de conhecimento, que,
satisfatoriamente, participou das audiências de inquirição de
testemunhas e apresentou alegações finais. Não satisfeito com a
condenação, houve, ainda, a interposição de recurso de apelação,
que restou desprovido, e, posteriormente, o ajuizamento de revisão
criminal, que foi julgada improcedente.
3. Não há, assim, como sustentar a alegação de nulidade do
processo-crime, por violação ao princípio da ampla defesa,
caracterizada pela deficiência na defesa técnica.
4. Ademais, também não foi demonstrado na impetração o efetivo
prejuízo ocasionado com a suposta atuação do advogado, atraindo,
dessa forma, a incidência da Súmula n.º 523 do STF. Precedentes.
5. Ordem denegada.
(HC 200401566384, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA,
DJ DATA:11/09/2006 PG:00316
Por outro lado, vê-se que o fato de a apelação haver tratado do furto
famélico foi opção igualmente razoável diante do cenário existente nos
autos. Logo, não se pode nem mesmo dizer que houve deficiência na
representação processual do ora autor.
Nesse mesmo sentido, observa-se que poderia ter existido, em tese,
apenas uma deficiência de defesa, nos termos da Súmula nº 523 do STF6, o
que, uma vez mais, exige não apenas prova de prejuízo concreto, mas que a
6
Súmula 523 do STF: no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
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matéria deva ter sido agitada na primeira oportunidade possível o que, no
contexto presente, viria a ser a primeira revisão criminal manejada pelo
autor.
Por tudo isso, julgo improcedente a presente revisão criminal.
É como voto.
DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO CARRÁ
Relator Convocado
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REVISÃO CRIMINAL Nº 182 PE (0007309-08.2014.4.05.0000)
REQTE
: NILDO PEDRO DA SILVA
ADV/PROC : LARISSA DOS SANTOS MENDES E OUTRO
REQDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ORIGEM
: 13ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO (PRIVATIVA EM MATéRIA
PENAL E COMPETENTE P/ EXECUçõES PENAIS) - PE
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO CARRÁ (CONVOCADO) Pleno
EMENTA: REVISÃO CRIMINAL. CONDIÇÕES DA AÇÃO.
ANTERIOR PLEITO REVISONAL INTENTADO. DIFRENÇA ENTRE
AS CAUSAS DE PEDIR ENTRE UMA E OUTRA DEMANDA. NÃO
CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 622
PARÁGRAFO ÚNICO DO CPP. NULIDADE DA CITAÇÃO POR
EDITAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. RÉU QUE NÃO É
ENCONTRADO NO ENDEREÇO INDICADO NOS AUTOS E QUE SE
EVADE DO DISTRITO DA CULPA. RECONHECIMENTO DO
ACUSADO POR MEIO FOTOGRÁFICO. VALIDADE DO
PROCEDIMENTO SE REFEITO EM JUÍZO ASSEGURANDO-SE O
CONTRADITÓRIO. DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA.
ADVOGADOS DATIVOS CUJA ATUAÇÃO DEU-SE DE MODO
ADEQUADO. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO DIANTE DA
PRIMEIRA REVISÃO CRIMINAL. PRECEDENTES DO C. STJ E
DESTE E. TRIBUNAL. REVISÃO CRIMINAL QUE SE JULGA
IMPROCEDENTE.
1. Cuida-se de revisão criminal objetivando desconstituir condenação
criminal levada a efeito pelo Juízo da 13a. Vara da Seção Judiciária de
Pernambuco e que foi, neste e. Tribunal, confirmada em sede de apelação
por acórdão da lavra do Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira
Lima (ACR 3845-PE), já havendo o condenado movido uma primeira
revisão criminal, a qual foi sido julgada improcedente pelo pleno deste
Tribunal, em processo relatado pelo Desembargador Federal Edilson Nobre
(RVCR135/PE);
2. Nada obstante, a existência de revisão criminal pretérita, a presente deve
ser processada diante da diversidade de fundamentos jurídicos entre ambas,
abordando-se nesta temas que não foram ventilados naquela, como a
questão da nulidade de citação, não restando, assim, configurada a hipótese
prevista no art. 622, Parágrafo único, do CPP;
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3. Não é considerada nula a citação levada a efeito por edital quando, o réu
não vem a ser encontrado no domicílio indicado por ele próprio em
interrogatório perante a autoridade policial, não havendo nos autos
qualquer outro que pudesse vir a supri-lo de modo apropriado.
4. Em tais situações, a jurisprudência deste egrégio Tribunal esclarece que
a evasão, fuga, ou simplesmente mudança do acusado, sem a devida
comunicação às autoridades responsáveis implicaria na desnecessidade de
buscas adicionais para sua localização.
5. O reconhecimento operado através de fotografias, uma vez reproduzido
em Juízo, não pode levar ao reconhecimento de nulidade por eventual
discrepância com o art. 226 do Código de Processo Penal, pois, conquanto
a Lei Processual Penal estabeleça um procedimento padrão para o
reconhecimento de pessoas e coisas, a jurisprudência também o vem
relativizando diante dos imperativos sociais de contenção à criminalidade e
à recepção pelo Direito de novas tecnologias se retomado em Juízo quando
é garantido o contraditório e a ampla defesa.
6. Não há que se confundir, nos termos da Súmula 523 do STF, a
inexistência de defesa com a deficiência desta, sendo que no caso dos
autos, não se pode considerar como inapta a representação judicial do réu
apenas porque, tempos depois, o condenado constitui novo advogado que
vem a elaborar tese mais favorável ao seu pleito.
7. De qualquer forma, em se tratando de nulidade relativa, como aquela
referente a não observância das formas do art. 226 do CPP, deveria o autor
as haver agitado quando da primeira revisão criminal sob pena de revelia.
8. Revisão criminal que se julga improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima
identificadas, DECIDE o Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por
unanimidade, julgar improcedente a revisão criminal, nos termos do voto do
Relator e das notas taquigráficas anexas, que passam a integrar o presente julgado.
Recife, 11 de fevereiro de 2015 (data do julgamento)
DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO MACHADO
Relator Convocado
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