URGENTE – DECISÃO IMPORTANTE SOBRE A CAT 36
Prezados Associados,
É com grande satisfação que informamos que foi proferida decisão pelo Presidente do
Supremo Tribunal Federal, Ministro Cezar Peluso, dando provimento ao recurso de
agravo interposto pelo SICAP em face da decisão que determinara a suspensão
dos efeitos do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo
favoravelmente ao Sindicato para reconhecer a inconstitucionalidade do
Comunicado CAT 36/04. Em termos práticos, com a decisão proferida pelo Ministro
Cezar Peluso, entendemos que retornam os efeitos do acórdão proferido pelo TJ-SP
favorável ao SICAP, reconhecendo-se o direito dos filiados do Sindicato ao
aproveitamento integral do ICMS nas operações interestaduais por eles realizadas,
afastando, ainda, a aplicação do CAT 36/04 pelas Autoridades Fiscais do Estado de
São Paulo para limitação do crédito do imposto. Abaixo, fazemos um breve resumo do
caso e de nossas considerações sobre efeitos dessa importante decisão.
Em meados de 2005, o SICAP impetrou Mandado de Segurança preventivo contra ato
do Delegado Regional da Administração Tributária de São Paulo, em razão da edição
do Comunicado CAT 36/2004. Basicamente, esse Comunicado decretou a
ilegitimidade dos créditos apropriados por contribuintes do Estado de São Paulo,
relativos ao ICMS destacado nas respectivas notas fiscais pelos estabelecimentos
remetentes localizados em outros Estado da Federação, quando a esses
estabelecimentos tiver sido concedido, pelos respectivos Estados de sua localização,
suposto benefício fiscal não previsto em Convênio ICMS.
O SICAP, em sua petição inicial, sustentou a ilegitimidade do Comunicado CAT
36/2004, aos seguintes fundamentos:
(i)
o Comunicado CAT 36/04 indevidamente classifica os regimes de apuração
do ICMS outorgados pelos Estados da Federação que especifica como
incentivos fiscais, sendo que, na verdade, não passam de regimes
simplificados de apuração de ICMS, não necessitando, portanto, ser
veiculados por meio de Convênio entre os Estados;
(ii)
contraria o princípio da presunção de legalidade das normas;
(iii)
viola frontalmente o princípio da tripartição de poderes, no momento em
que faz às vezes do Poder Judiciário julgando inconstitucional determinada
norma;
(iv)
ignora o veículo próprio previsto na Constituição Federal para contestar
norma de outro Estado da Federação, qual seja, a propositura direta de
ADIN perante o Supremo Tribunal Federal; e, por fim,
(v)
contraria norma do CONFAZ e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
sobre o tema.
Após o deferimento da liminar para suspender provisoriamente o Comunicado CAT,
em 19/08/2005, o Juiz de Primeira Instância proferiu sentença julgando extinta a ação,
por suposto vício processual em relação à legitimidade do Sindicato para questionar o
mencionado Comunicado.
O SICAP interpôs recurso de apelação, demonstrando a sua legitimidade ativa para
representar em Juízo os seus filiados e, no mérito, as inconstitucionalidades das
restrições previstas no Comunicado CAT nº 36/2004.
Em 2008, no julgamento do recurso de apelação, o Tribunal de
Justiça de São Paulo, por maioria de votos, deu integral provimento
ao recurso do SICAP, para, reconhecendo a legitimidade do
Sindicato, declarar ilegítimas e inconstitucionais as restrições do
Comunicado CAT 36/2004. Em suma, entendeu o Tribunal de
Justiça de São Paulo o seguinte:
“Todavia, o fundamento legal do diploma não autoriza que a Administração Fazendária
Bandeirante interfira unilateralmente e ao seu próprio talante na política financeira dos
demais Estados da Federação.
Sim, pois as leis discriminadas no anexo I do comunicado instituíram benefícios
financeiros, benefícios estes que não dependem de edição de Lei Complementar
conforme exige o art. 155, § 2º, inciso XII alínea “g” da Constituição Federal (que se
refere à hipótese outra, de benefícios fiscais). Assim sendo, incide na órbita de
autonomia dos Estados a disciplina daqueles, de forma a lhes possibilitar concessão
dos referidos favores;
(...)
Outro aspecto que também cobra relevo é o de que o comunicado, tal como editado,
pretende fazer as vezes de provimento jurisdicional e mais, usurpar o mister
constitucional do controle de constitucionalidade de leis deferido ao Supremo Tribunal
Federal."
Em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São
Paulo, a Fazenda Estadual interpôs recurso extraordinário dirigido
ao STF, sustentando basicamente que o Comunicado CAT
encontraria fundamento de validade tanto na Constituição Federal
quanto na Lei Complementar nº 24/75, na medida em que teria
apenas restringido o direito de crédito de ICMS na hipótese de
operação questionada ter se baseado em benefício inconstitucional
concedido unilateralmente por algum Estado da Federação.
Paralelamente, foi proposta pela Fazenda do Estado de São Paulo,
perante o próprio STF, a denominada "Suspensão de Segurança",
objetivando suspender, antes do julgamento do mérito do seu
recurso, a execução do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, ao fundamento de que os efeitos da
referida decisão gerariam grave lesão à ordem e à economia
públicas do Estado.
Ato contínuo, foi acolhido o pedido de suspensão pela então
Ministra Presidente do STF, Ellen Gracie. Em síntese, entendeu a
Presidente do Supremo Tribunal Federal que o acórdão proferido
pelo TJ-SP, que afastou as disposições do Comunicado CAT nº
36/04, poderia configurar grave lesão à ordem publica, o que
motivaria a determinação da suspensão da execução dos seus
efeitos até decisão final do caso.
Contra essa decisão, o SICAP apresentou pedido de reconsideração, conversível em
recurso de agravo, demonstrando que não haveria como prosperar as alegações da
Fazenda do Estado de São Paulo, principalmente porque (i) há posicionamento do
próprio STF sobre o tema favorável ao SICAP; (ii) teria ocorrido trânsito em julgado
favoravelmente ao SICAP no caso em análise, em razão da ausência de combate pelo
Estado, em seu recurso extraordinário, de todos os fundamentos do acórdão do TJSP; e, por fim,
(iii) que não houve qualquer lesão à economia pública ou ao Erário porque o Estado
de São Paulo continuou a autuar os contribuintes paulistas que não obedecem à regra
inconstitucional prevista no Comunicado CAT 36/04.
Foi exatamente esse recurso do SICAP que o Ministro Cezar
Peluso acolheu os fundamentos apresentados e determinou o
retorno dos efeitos do acórdão do TJ-SP favorável aos filiados do
Sindicato até ulterior julgamento final da questão pelo STF. A
Fazenda do Estado de São Paulo apresentou no dia de ontem
pedido de reconsideração da decisão, o qual aguarda julgamento.
Da análise do recurso da Fazenda de São Paulo, em nossa opinião,
não foi apresentado nenhum fundamento novo capaz de fazer que o
Min. Cezar Peluso reconsidere a sua decisão. Assim, em nossa
avaliação, há grandes chances de a decisão proferida pelo TJ-SP
favoravelmente ao Sindicato permanecer em vigor até o julgamento
final do recurso extraordinário da Fazenda.
Assim, é com imensa satisfação que comunicamos a V.Sas. que, com base na
decisão do Ministro Cezar Peluzo, estão em pleno vigor os efeitos do acórdão do
TJ-SP favorável ao SICAP, que declarou a inconstitucionalidade do Comunicado
CAT 36/04 e assegurou aos filiados do Sindicato o direito ao creditamento
integral do ICMS.
Continuamos acompanhando o caso e informaremos qualquer novidade.
Atenciosamente,
Renato Giannini
Presidente
SICAP/ANDAP
Decisão: 1. Trata-se de agravo regimental, interposto por SINDICATO DO
COMÉRCIO ATACADISTA, IMPORTADOR, EXPORTADOR E DISTRIBUIDOR DE
PEÇAS, ACESSÓRIOS E COMPONENTES PARA VEÍCULOS EM GERAL DO
ESTADO DE SÃO PAULO - SICAP, contra decisão, proferida pela Min. ELLEN
GRACIE, de teor seguinte:
“1. O Estado de São Paulo, com fundamento no art. 4º da Lei 4.348/64, requer a
suspensão da execução do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo nos autos da Apelação Cível nº 518.847-5/5-00 (fls. 95-109), que concedeu
a segurança para afastar, em relação às empresas filiadas ao sindicato impetrante, as
restrições criadas pelo Comunicado CAT nº 36/04, relativas ao aproveitamento de
créditos de ICMS resultantes de operações interestaduais amparadas por benefícios
fiscais não autorizados por convênio celebrado nos termos da Lei Complementar
24/75.
O requerente sustenta, em síntese:
a) competência da Presidência do Supremo Tribunal Federal para a análise do
presente pedido de suspensão, tendo em vista que a controvérsia instaurada na
origem possui natureza exclusivamente constitucional;
b) ocorrência de grave lesão à ordem pública, porquanto a segurança impugnada
impede o recolhimento de tributo cobrado em consonância com a legislação estadual e
com a ordem constitucional;
c) existência de grave lesão à economia pública, pois o cumprimento do acórdão
atacado “acarretará sensível diminuição da receita do Estado de São Paulo, onde está
localizado o maior PIB do país” (fl. 7), com a subtração de milhões de reais dos cofres
públicos;
d) possibilidade de ocorrência do denominado “efeito multiplicador”, na medida em que
“a permissão de aproveitamento dos créditos indevidos por parte das empresas
representadas pelo sindicato autor da ação mandamental provocará, sem dúvida,
efeitos de concorrência desleal, o que acabará incentivando os demais contribuintes a
pleitearem medidas semelhantes” (fl. 7).
2. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo deferimento do pedido (fls. 138141).
3. Inicialmente, reconheço que a controvérsia deduzida na origem evidencia a
existência de matéria constitucional: alegação de violação aos princípios da separação
dos poderes e da presunção de legitimidade dos atos administrativos, além da
inconstitucionalidade das restrições criadas pelo Comunicado CAT nº 36/04 (petição
inicial, fls. 22-52; e acórdão impugnado, fls. 96-109). Dessa forma, cumpre ter
presente que a Presidência do Supremo Tribunal Federal dispõe de competência para
examinar questão cujo fundamento jurídico é de natureza constitucional (art. 297 do
RISTF, c/c art. 25 da Lei 8.038/90), conforme firme jurisprudência desta Corte,
destacando-se os seguintes julgados: Rcl 475/DF, rel. Min. Octavio Gallotti, Plenário,
DJ 22.4.1994; Rcl 497-AgR/RS, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ 06.4.2001; SS
2.187-AgR/SC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 21.10.2003; e SS 2.465/SC, rel. Min.
Nelson Jobim, DJ 20.10.2004.
4. A Lei 4.348/64, em seu art. 4º, autoriza o deferimento do pedido de suspensão de
segurança para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia
públicas.
Encontra-se devidamente demonstrada a grave lesão à ordem pública, considerada
em termos de ordem administrativa, pois a segurança concedida estabelece situação
de privilégio às empresas filiadas ao Sindicato do Comércio Atacadista, Importador,
Exportador e Distribuidor de Peças, Acessórios e Componentes para Veículos em
Geral do Estado de São Paulo – SICAP, propiciando a prática de concorrência desleal
entre as empresas atacadistas do setor de autopeças, o que provoca, conforme
atestado pelas autoridades fazendárias estaduais, “o fenômeno da sonegação
endêmica, isto é, todas as empresas do segmento aderem a esta prática ou não
conseguirão sobreviver” (fl. 133). Além disso, entendo que a ordem judicial impugnada
poderá trazer transtornos ao sistema de controle e arrecadação do ICMS, dificultando
a prevenção e a repreensão da sonegação fiscal, de evidente interesse público.
Observo, ainda, a ocorrência da grave lesão à economia pública, porquanto a
arrecadação estadual perde vultosa quantia em decorrência do afastamento das
restrições estabelecidas pelo Comunicado CAT nº 36/04, fato esse que se encontra
devidamente comprovado na análise de impacto realizada pela Secretaria de Estado
dos Negócios da Fazenda (fls. 132-134).
Poderá haver, também, no presente caso, o denominado “efeito multiplicador” (SS
1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, unânime, DJ 11.10.2001), diante da
existência de outros contribuintes em situação potencialmente idêntica àquela dos
filiados do sindicato impetrante.
Ademais, como bem asseverado pelo Procurador-Geral da República, “os tributos,
sobretudo os impostos, correspondem à quase totalidade dos influxos do capital
formador das receitas dos entes da federação. A supressão ou redução de sua
arrecadação resultam, por certo, em graves prejuízos à pessoa jurídica de direito
público instituidora, principalmente porque, tomados em seu conjunto, os reflexos das
concessões de liminares em casos análogos podem representar o embaraço de
parcela significativa” (fl. 140).
Finalmente, ressalte-se que os argumentos deduzidos no mandado de segurança em
apreço, no sentido da inconstitucionalidade das restrições criadas pelo Comunicado
CAT nº 36/04, não podem ser aqui sopesados e apreciados, porque dizem respeito ao
mérito do writ. É dizer, não cabe, em suspensão de segurança, “a análise com
profundidade e extensão da matéria de mérito analisada na origem” (SS 1.918AgR/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 30.4.2004), domínio reservado ao juízo
recursal.
5. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execução do acórdão prolatado
pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação Cível nº
518.847-5/5-00, que concedeu a ordem pleiteada nos autos do Mandado de
Segurança nº 053.05.005391-4”.
O recorrente requer o provimento do agravo regimental pelas razões expostas às fls.
154/181.
2. Consistente o recurso.
Nos termos do art. 297 do RISTF, do art. 25 da Lei n° 8.038/90 e do art. 4° § 4º da Lei
n° 8.437/92, a suspensão, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, de execução
de decisões concessivas de segurança, de liminar e de antecipação dos efeitos de
tutela contra o Poder Público, somente é admissível diante da coexistência de três
requisitos, a saber: (i) que tais decisões sejam proferidas em única ou última instância
pelos tribunais locais ou federais; (ii) que a discussão travada na origem tenha
potencial de causar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia
públicas; e (iii) que a controvérsia seja de índole constitucional (cf. Rcl nº 497AgR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Plenário, DJ 06.4.2001; SS nº 2.187-AgR, Rel.
Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 21.10.2003; e SS nº 2.465, Rel. Min. NELSON JOBIM,
DJ 20.10.2004).
Verifico, agora, que a questão relativa às restrições impostas pelo Comunicado CAT
nº 36/2004 da Coordenadoria da Administração Tributária do Estado de São
Paulo, relativamente à vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS resultantes de
operações interestaduais amparadas por benefícios fiscais não autorizados por
convênio, não possui natureza constitucional apta a desencadear a competência do
Supremo Tribunal Federal para julgamento deste pedido de contracautela.
De fato, a apreciação deste pedido demandaria a análise prévia da legislação
infraconstitucional pertinente (Lei estadual nº 6.374/89 e Lei Complementar nº
24/75), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria, aqui, apenas
indireta.
É o que, aliás, decidi no julgamento da STA nº 447-Agr (DJe de 3.3.2011).
3. Ante o exposto, em juízo de retratação, atendo ao agravo regimental, para
reconsiderar a decisão de fls. 143/146 e negar seguimento ao pedido.
Publique-se. Int..
Brasília, 24 de fevereiro de 2012.
Ministro CEZAR PELUSO
Presidente