UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
KATIUSCI HABITZREUTER
SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA
Aspectos Destacados
Tijucas
2008
KATIUSCI HABITZREUTER
SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA
Aspectos Destacados
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de
Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Educação Tijucas.
Orientador: Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho
Tijucas
2008
KATIUSCI HABITZREUTER
SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA
Aspectos Destacados
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação
Tijucas.
Área de Concentração: Direito Privado
Tijucas (SC), 12 de maio de 2008
Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho
UNIVALI – CE Tijucas
Orientador
Prof. Msc. Fernanda Sell de Souto Goulart
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
Prof. Esp. Adilor Antônio Borges
UNIVALI – CE Tijucas
Membro
ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda
e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas (SC), 12 de maio de 2008.
___________________________________
Katiusci Habitzreuter
Aos meus pais, Roberto e Zulmar que sempre foram meu
alicerce em todo que fiz e sempre estiveram do meu lado, sempre com
muito carinho, apoio, e sempre me incentivaram a cada dia quando eu
já não tinha mais forças.
Meus irmãos Katiani e Júnior que sempre participaram desta
difícil caminhada com muito amor.
Ao meu sobrinho João Vitor, por sua alegria e amor.
Aos meus avós paterno Paulo e Donzília e aos meus avós
materno Horácio e Nair que sempre torceram por mim.
Minha tia zulma, que sempre me ajudou e também incentivou.
AGRADECIMENTOS
Á Deus que sempre esteve presente em todos os momentos da minha vida, nunca me
deixando desistir, sempre me dando coragem para seguir em frente.
Aos meus professores que contribuíram de alguma forma para que eu chegasse até
aqui.
Aos meus familiares em geral, que sempre torceram por mim.
Aos meus colegas: Cláudia, Alessandra, Márcia, Marlene, Leide Daiana, Adriana e
Ricardo por estarem sempre presente em todos os momentos.
Agradeço ao meu orientador, professor Aldo Bonatto Filho, que me orientou sempre
com muita atenção não medindo esforços para que eu concluísse este trabalho.
Aos membros da banca pelas considerações.
E a todos que direta ou indiretamente contribuíram de alguma forma para a conclusão
deste trabalho.
“As pessoas que vencem neste mundo são as que procuram as circunstâncias
de que precisam, e quando não as encontram, as criam”.
(Bernard Shaw)
LISTA DE ABREVIATURAS
Art.
Artigo
CC
Código Civil
Civ
Civil
CPC
Código de Processo Civil
CRFB/1988
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Inc.
Inciso
n.
número
p.
Página
Vol.
Volume
RESUMO
O Presente trabalho trata da Sucessão Legítima e Testamentária. Onde inicialmente falaremos
sobre a origem e evolução da Sucessão, que vem acompanhado de mudanças. Falamos em
sucessão de duas formas, em sentido amplo onde trata de sucessão inter vivos, pois o
comprador sucede ao vendedor, o donatário ao doador, tomando uns o lugar dos outros em
relação ao bem vendido ou doado. E no sentido restrito, designado a transferência total ou
parcial, da herança, por morte de alguém, a um ou mais herdeiros. É a sucessão mortis causa
que, no conceito subjetivo, vem a ser o direito em virtude do qual a herança é desenvolvida a
alguém, ou, por outras palavras, é o direito por força do qual alguém recolhe os bens da
herança. A Sucessão Legítima ocorre em virtude da morte de alguém, sendo chamados para
suceder ao falecido, no que diz respeito ao seu patrimônio, aqueles que a lei designa
especificamente. Obedecendo assim a ordem de vocação hereditária, que são: os
descendentes, ascendentes, cônjuge sobrevivente e os colaterais. E por último falaremos sobre
sucessão testamentária, onde se dá por disposição da última vontade do testador.
Existem ainda várias formas de testar, as formas ordinárias, testamento público, testamento
cerrado, testamento particular e ainda as formas especiais, testamento, marítimo, aeronáutico
e militar. Também temos o legado que é a deixa testamentária particular onde recai sobre uma
coisa certa ou determinada. E por fim o codicilo que é o ultimo ato de vontade onde o autor
determina sobre seu enterro e bens de pequena monta.
Palavras-chaves: Sucessão; herdeiro; testamento.
ABSTRACT
The Present composition treats on, Legitimate and Testamentary Succession. Where initially
we will say on the origin and evolution of the Succession, that comes followed of changes.
We speak in succession of two forms, in ample direction where it deals with Inter succession
inter vivos , therefore the purchaser occurs to the salesman, the donee to the giver, taking ones
the place of the others in relation to the sold or donated good. And in the restricted direction,
assigned the total or partial transference, of the inheritance, for more inheriting death of
somebody, to one or more heirs. Cause is the mortis succession that, in the subjective advice,
comes to be the right in virtue of which the inheritance is developed to somebody, or, in other
words, somebody is the right for force of which collects the goods of the inheritance. The
Legitimate Succession occurs in virtue of the death of somebody, being called to occur to the
deceased, in whom it says respect to his patrimony, those that the law assigns specifically.
Thus obeying the order of hereditary vocation, that is: the descendants, ascendants and the
surviving spouse. And for finish we will speak on testamentary succession, where if it gives
for disposal of the last will of the bequeather. There are still some forms to test, the common
forms, public will, closed will, particular will and still the special forms, will, marine,
aeronautical and military. Also we have the legacy, is leaves it testamentary particular where
it falls again on a certain or determined thing and finally the codicil where is his last will act
where the author determines on his burial.
KEY-WORDS: Succession; heir; will.
CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Ascendentes: concluem-se os ascendentes sendo: seus pais, avós, bisavós etc. (CAHALI,
2003, p. 187).
Codicilo: Codicilo é negócio jurídico de ultima vontade, em que seu autor dispõe sobre
assuntos de menor importância, despesas e donativos de reduzido valor. (MONTEIRO, 2008,
p. 151).
Colateral: “São colaterais os parentes que descendem de um só tronco, sem descendentes uns
dos outros. [...] os colaterais até o quarto grau. (VENOSA, 2007, p. 137).
Descendentes: “São herdeiros sucessíveis da primeira classe e constituem-se pelos filhos,
netos, bisnetos, trinetos, tetranetos etc...” (DINIZ, 2005, p.109).
Direito das Sucessões: “Vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferência do
patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento.
(DINIZ, 2005, p.03).
Herança: “conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em razão da morte, a uma
pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido.” (VENOSA, 2003, p.20).
Herdeiro: ”Pessoa que sucede o de cujus na relação jurídica, ou seja, “O herdeiro sucede a
título universal porque a herança é uma universalidade. “Pode-se mesmo imaginar que o
herdeiro substitui a pessoa do defunto, tomando seu lugar na relação jurídica universal.”
(RODRIGUES, 2002. p18).
Herdeiro Legítimo: “É a pessoa indicada na lei como sucessor nos casos de sucessão legal, a
quem se transmite a totalidade ou quota-parte da herança”. (GOMES, 2006, p.40).
Herdeiro Necessário: “[...] são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Fazem jus a tal
denominação em virtude de não poderem ser afastado, inteiramente, da sucessão, a não ser
nas hipóteses excepcionais de deserdação ou indignidade”. (RODRIGUES, 2002, p. 123).
Legado: “Legado é a disposição testamentária a título singular, pela qual o testador deixa a
pessoa estranha ou não à sucessão legítima um ou mais objetos individualizados ou certa
quantia em dinheiro.” (DINIZ, 2008, p. 326).
Ordem de Vocação Hereditária: “É o chamamento das pessoas que têm direito por lei à
receberem bens deixados por alguém falecido”. (FREITAS, 2007, p. 43).
Parentesco: “É a relação vinculatória não só entre pessoas que descendem umas das outras
ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge e os parentes do outro e entre
adotante e adotado”. (DINIZ, 2002, p. 371).
Sucessão: No entendimento de Silvio de Salvo Venosa “Suceder é substituir, tomar lugar de
outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de
um direito. Esse é o conceito amplo de sucessão de direito” (VENOSA, 2007, p. 01).
Sucessão Legítima: “É resultante de lei nos casos de ausência, nulidade, anulabilidade ou
caducidade de testamento (CC, arts. 1.786 e 1788), passando o patrimônio do falecido ás
pessoas indicadas pela lei, obedecendo-se á ordem de vocação hereditária (C.C. art. 1.829).”
(DINIZ, 2003, p.18).
Sucessão Testamentária: “Testamentária é a sucessão cuja devolução se regula, no todo ou
em parte, conforme a vontade de defunto expressa num ato jurídico, que se denomina
testamento.” (GOMES, 2006, p. 86).
Testamento Cerrado: “Denomina-se cerrado, ou secreto, o testamento sujeito à aprovação
do tabelião, mas escrito pelo testador ou por uma pessoa, a seu rogo.” (GOMES, 2006, p.
115).
Testamento Especial: “Denomina-se testamento especial aquele onde se apresentam
circunstancias as quais a lei considera relevantes para aceitar um documento sem todas as
formalidades apresentadas normalmente para a feitura de tal ato. Essas Circunstâncias trazem
uma especialidade e clamam ser assessoradas na legislação.” LIMA (2003, p.125).
Testamento Particular: O testamento particular, também chamado testamento hológrafo(de
holos, inteiro, e graphein, escrever), é o escrito e assinado pelo testador, lido perante três
testemunhas idôneas que também o assinarão. (MONTEIRO, 2008, p. 143).
Testamento Público: “É público o testamento constante do livro de notas de um tabelião ou
quem exerce função notarial.” (GOMES, 2006, p. 107).
Testamento: “O testamento é negócio jurídico mortis causa, só produzindo efeitos após a
morte do testador. No ato de testar, deve ele possuir a necessária legitimação para praticar o
ato visado no testamento.” (MONTEIRO, 2008, p. 125).
União Estável: “A união prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento,
caracterizada pela “união livre”, como foi chamada, durante longo período histórico”.
(GONÇALVES, 2006, p. 168).
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO....................................................................................... 16
2
DIREITO DAS SUCESSÕES E SUCESSÃO EM GERAL .............. 18
2.1
CONCEITO DA PALAVRA SUCESSÃO............................................... 18
2.2
HISTÓRICO JURÍDICO DO DIREITO DAS SUCESSÕES.................. 20
2.3
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO DIREITO DAS SUCESSÕES........23
2.4
SUCESSÃO EM GERAL......................................................................... 25
2.4.1
Formas de Sucessão................................................................................... 25
2.4.1.1 Sucessão Legítima e Testamentária......................................................... 25
2.4.1.2 Sucessão a Título Universal e Singular..................................................... 28
2.4.2
Abertura da Sucessão e Transferência da Herança.................................... 30
2.4.3
Aceitação e Renúncia da Herança............................................................. 33
3
SUCESSÃO LEGÍTIMA........................................................................ 39
3.1
SUCESSÃO LEGÍTIMA EM GERAL..................................................... 39
3.2
ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA.............................................. 40
3.2.1
Dos Descendentes...................................................................................... 42
3.2.2
Dos Ascendentes........................................................................................ 45
3.2.3
Do Cônjuge Sobrevivente.......................................................................... 47
3.2.4
Do Companheiro Sobrevivente................................................................ 51
3.2.5
Dos Colaterais............................................................................................ 53
3.2.6
Dos Entes Públicos.................................................................................... 54
4
A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA...................................................... 57
4.1
DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS EM GERAL...................... 57
4.2
CONCEITOS DE TESTAMENTO........................................................... 59
4.3
CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA....................................................... 61
4.4
DAS FORMAS ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO..............................64
4.4.1
Testamento Público...................................................................................65
4.4.2
Testamento Cerrado................................................................................... 68
4.4.3
Testamento Particular................................................................................ 70
4.5
DAS FORMAS ESPECIAIS DE TESTAMENTO................................... 72
4.5.1
O Testamento Marítimo............................................................................. 74
4.5.2
O Testamento Aeronáutico........................................................................ 75
4.5.3
O Testamento Militar................................................................................. 76
4.6
DISPOSIÇOES TESTAMETÁRIAS........................................................ 77
4.7
DOS LEGADOS........................................................................................ 80
4.8
CODICILOS.............................................................................................. 81
5
CONSIDERAÇOES FINAIS.................................................................. 83
6
REFERÊNCIAS....................................................................................... 85
1 INTRODUÇÃO
Na presente monografia será abordada a Sucessão Legítima e Testamentária, tendo
como objetivos específicos identificar os aspectos históricos da sucessão e da sucessão
legítima e testamentária, analisando as modificações sofridas no direito que tange a sucessão.
Para a realização deste estudo, fundamentado no Direito Privado, onde se optou pela
pesquisa bibliográfica em doutrinas, legislações e jurisprudências pertinentes à temática
abordada.
Esta pesquisa tem como objetivo geral analisar a sucessão legítima e testamentária,
abordadas pelo Código Civil Brasileiro.
O objetivo institucional é a produção de Monografia para a obtenção do título de
Bacharel em Direito, na Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Educação de Tijucas.
Os Objetivos específicos desta pesquisa são:
a) estudar sobre as disposições no Direito das Sucessões, Sucessão em Geral, seus
conceitos e sua história;
b) entender como funciona a Sucessão Legítima, a ordem de vocação hereditária, a
linha de descendentes, ascendentes a participação do cônjuge, do companheiro sobrevivente
na herança e consequentemente os outros parentes.
c) pesquisar profundamente a Sucessão Testamentária, analisando seu objetivo e
formas de testar.
O interesse por tal pesquisa veio através da curiosidade em adquirir mais
conhecimento sobre Sucessões, ao delimitar o tema em Sucessão Legítima e Testamentária, a
qual veio aprofundar o conhecimento nas formas de sucessão legítima e testamentária e como
eram vistos e seus direitos.
O motivo da pesquisa que resultou neste trabalho foi o de solucionar os problemas
formulados, para testar as hipóteses e dirimir as dúvidas, especialmente sobre a sucessão
testamentária. A finalidade da investigação foi a de dissertar sobre o seu resultado e publicar
aos interessados, como meio de socializar as informações.
17
Ocorrendo assim, a determinada pesquisa pretender ajudar no conhecimento de todos
com o objetivo de esclarecer o assunto que é discutido pelos operadores de direito.
Vejamos agora os problemas surgidos para a elaboração da pesquisa:
a) Como se dá a ordem de vocação hereditária?
b) Toda pessoa pode dispor de testamento?
c) O testador pode dispor de todos os seus bens e deixar em testamento como quiser?
As Hipóteses apresentadas são:
a) A lei divide os herdeiros legítimos em ordens e classes, unindo-os em grupos distintos. A
hierarquia das ordens define a vocação hereditária. Na sucessão legítima convocam-se os
herdeiros segundo tal ordem legal, ou seja, de forma que uma classe só será chamada quando
faltarem herdeiros da classe precedente. A relação é sem dúvida, preferencial; há uma
hierarquia de classes obedecendo a uma ordem, porque a existência de herdeiro de uma classe
exclui o chamamento à sucessão dos herdeiros da classe subseqüente. (GOMES, 2006).
b) Toda pessoa capaz pode fazer um testamento, dispondo não somente de seus bens, mas
também de qualquer outro assunto que lhe julgar pertinente. Salientamos ainda, que se
houverem Herdeiros Legítimos o autor da herança não poderá dispor em testamento a parte
que está designada da sucessão por lei. (VENOSA, 2007).
c) O testamento é um ato jurídico, é a declaração de última vontade do testador, que pode
deixar em seu testamento os seus bens patrimoniais. Mas, ressaltamos que o testador dispõe
de certa parte para deixar em testamento, pois a outra deverá ser por direito deixada aos
parentes herdeiros da sucessão legítima. (GONÇALVES, 2007).
O método utilizado será o método dedutivo, de acordo com Pasold.1
1
O método dedutivo consiste em “estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar a
partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”. (PASOLD, 2002, p. 104).
18
2
DIREITO DAS SUCESSÕES E SUCESSÃO EM GERAL
Neste capítulo vamos estudar o conceito e as definições da palavra sucessão, onde
surgiu a idéia de sucessão e seus significados de acordo com o Direito.
2.1 CONCEITO DA PALAVRA SUCESSÃO
Conforme palavras de Diniz (2008, p.13) na acepção jurídica o vocabulário Sucessão
no sentido amplo apresenta:
Em sentido amplo, aplicando-se a todos os modos derivados de aquisição do
domínio, de maneira que indicaria o ato pelo qual alguém sucede a outrem,
investindo-se, no todo ou em parte, nos direitos que lhe pertenciam. Trata-se
da sucessão inter vivos2, pois o comprador sucede ao vendedor, o donatário
ao doador, tomando uns o lugar dos outros em relação ao bem vendido ou
doado.
E no sentido restrito diz:
Em sentido restrito, designando a transferência total ou parcial, de herança,
por morte de alguém, a um ou mais herdeiros. É a sucessão mortis causa3
que, no conceito subjetivo, vem a ser o direito em virtude do qual a herança
é devolvida a alguém, ou, por outras palavras, é o direito por força do qual
alguém recolhe os bens da herança. E, no conceito objetivo, indica a
universidade dos bens do de cujos4 que ficaram com seus encargos e
direitos. (DINIZ, 2008, P. 14)
Podemos dizer, assim que sucessão é transferir a alguém que sucede a outrem os bens
de uma pessoa, em decorrência do seu falecimento.
Em outro momento Venosa (2007, p. 01) traz o significado de Sucessão em sentido
amplo como: “suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos
2
inter vivos: “entre pessoas vivas” (CALDAS, 1997, p. 120)
3
causa mortis: “em decorrência do falecimento” (CALDAS, 1997, p. 47)
4
de cujus: “morto” (BENASSE, p. 135)
19
jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse é o conceito
amplo de sucessão no direito”.
Já nas palavras de Monteiro (2008, p. 01) num sentido amplo, a palavra Sucessão
significa o “ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título,
no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam”. Pois em sentido restrito designa “tãosomente a transferência da herança, ou do legado, por morte de alguém, ao herdeiro ou
legatário”.
Orlando Gomes (2006, p. 05) entende que:
As reações jurídicas modificam-se, permanecendo inalteradas em sua
identidade. A modificação pode ser subjetiva ou objetiva. A mudança do
sujeito na posição ativa ou passiva da relação toma o nome técnico de
sucessão. O sucessor assume o lugar do autor da sucessão. Há em suma,
transmissão voluntária ou coativa. Nem sempre é possível, quer no lado
ativo, quer no passivo. Nos casos permitidos, ocorre inter vivos e mortis
causa. A sucessão por morte compreende todas as espécies de aquisição,
sendo complexa por natureza. É o modo por excelência de sucessão
universal, tendo tamanha significação que o substantivo se emprega
comumente para designá-la. Caracteriza-se pela completa identidade da
posição jurídica do sucessor e do autor da sucessão [...].
Portanto, Sucessão para Wald, (2002, p. 01) “abrange não só os casos de transferência
de direito subjetivo ou de dever jurídico mortis causa, como também os atos inter vivos. O
direito sucessório ou hereditário, pois, tem restrito o seu campo de ação à transmissão de
direitos ou deveres – oriundos do falecimento do seu titular – que se transferem a terceiros,
em virtude da declaração de vontade do de cujos ou de disposição legal”.
Sendo assim, analisando os conceitos acima, fica evidenciado claramente que
Sucessão é a transferência de direitos ou bens deixados pelo falecido para seus herdeiros.
20
2.2 HISTÓRICO JURÍDICO DO DIREITO DAS SUCESSÕES
Nesta primeira oportunidade vamos falar da história do Direito das Sucessões. Como
surgiu o direito sucessório, como aconteciam as divisões dos bens deixados pelo falecido,
saber quem eram estes herdeiros e também saber se havia algum herdeiro que era beneficiado
por ter certas preferências.
Rodrigues (2002, p. 04). O autor ensina que o Direito das Sucessões “é instituição de
grande antiguidade, encontrando-se consagrada, entre outros, nos direitos egípcio, hindu e
babilônico, dezenas de séculos antes da Era Crista”.
Assim, podemos concluir que o Direito das Sucessões vem de muito tempo e com
várias influências religiosas; a respeito salienta Rodrigues (2002, p. 04):
[...] durante séculos, transmite-se apenas linha masculina, ou seja, aos
agnados, pois, como o filho é sacerdote da religião doméstica, é ele, e não sua
irmã, quem recebe o patrimônio da família. Aí, portanto, a explicação da
regra segundo a qual a herança se transmite ao primogênito varão.
Pode-se dizer de acordo com as palavras de Monteiro (2008, p. 02) que o direito
sucessório “remonta a mais alta antiguidade, perde sua origem na noite dos tempos parecendo
que se prende à comunidade da família, de que constituiria prolongamento natural”.
Para reforçar Gonçalves (2007, p. 03):
“O Direito sucessório remonta a mais alta antiguidade, sempre ligado à idéia
de continuidade da religião e da família.”
A possibilidade de alguém transmitir seus bens, por sua morte, é instituição
de grande antiguidade, encontrando-se consagrada, entre outros, nos direitos
egípcio, hindu e babilônico, dezenas de séculos antes da Era Cristã. Todavia,
as razões pelas quais a lei agasalha o direito hereditário têm variado no correr
dos tempos. Por outro lado, não são poucas as vozes que, hoje como no
passado, contestam tanto a legitimidade quanto a conveniência da sucessão
hereditária.
Monteiro (2008), explica que o direito sucessório era praticamente em beneficio ao
filho homem, onde a filha mulher não teria vez na herança, somente teria direito de um dote,
salientando que:
A Lei Sálica, que apenas comtemplar os varões na distribuição da
propriedade imobiliária, [...]” e a “Lei Vocônia, inspirada por CATÃO, no
intento de colocar um freio à dissipação e à independência das mulheres e
21
que vigorou em certo período do direito romano, as privava de capacidade
testamentária passiva, [...].
Em sua obra Gonçalves (2007, p. 03) salienta:
O afastamento da filha se justificava, também, porque esta iria se casar, e pelo
casamento passaria a integrar a família do marido, perdendo qualquer espécie de laço com a
família de seu pai, cultuando, inclusive, os deuses da nova família.
Monteiro (2008, p. 02) reforça ainda mais, em dizer que “mesmo entre os homens
havia injustos privilégios, como o decorrente do direito de primogenitura”. Sendo assim os
outros irmãos eram submetidos a ficar subordinado ao irmão mais velho.
O direito de primogenitura só tem aplicação, presentemente, na Escócia, em contraste
com outros costumes de certas regiões da Inglaterra.
Monteiro, (2008. p. 03):
O primitivo direito sucessório apresentava ainda outras características
expressivas; por exemplo, o antigo direito francês estabelecia regimes
diversos para a transmissão hereditária de fundos nobres e plebeus. Cada
região possuía um direito hereditário próprio, só se obtendo uniformização
com o Código Napoleão. Na Inglaterra, por seu turno, antes de 1925,
deparavam-se duas modalidades sucessórias, a real e a pessoal. Além disso,
imbuído do propósito de fortalecer a autoridade paterna, contemplada o
antigo direito sucessório numeroso causas de deserdação, algumas despidas
de qualquer relevância.
De acordo com Monteiro (2008, p. 03) nos tempos antigos a vocação hereditária
eximia-se com o tempo, pois no direito antigo, não existia qualquer tipo de limitação. Por
mais longe que fosse o grau de parentesco, o parente, ou familiar, tinha todo direito de receber
a herança na falta de outro parente mais próximo. Mas no decorrer do tempo, o Direito
Sucessório evoluiu muito, pois passou por algumas alterações.
O Código Napoleão começou, no entanto, a restringir o círculo dos
sucessíveis, fixando no 12º grau (ar. 755). O Código Italiano de 1865 baixouo para 10º grau (art. 742). Os Códigos posteriormente promulgados
delimitaram-no ainda mais, havendo alguns, como os da România, Bélgica e
Paises Escandinavos, que o situaram no 4º grau, para não se mencionar a
Rússia, que só admite a sucessão de parentes até o 3º grau. O Código Civil
Brasileiro de 1916, por sua vez, posteriormente, restringiu para o 6º grau a
ordem de vocação hereditária, mas por força do estatuído no Decreto-lei n.
9461, de 15 de julho de 1946, não ia além do 4º grau, na linha colateral ou
transversal. O Código Civil de 2002 manteve essa gradação, como se percebe
do disposto no art. 1829, n.IV, combinado com o art. 1839. MONTEIRO
(2008, p. 03).
22
Monteiro (2008, p. 04) ressalta outro aspecto que: “o moderno direito das sucessões
foi o produto de um embate prolongado entre o direito romano e o antigo direito germânico,
com certa influência do direito canônico”.
O Direito Romano se caracteriza pelo direito de testar, compreensiva de todo o
patrimônio do testador. Para os Romanos era uma maldição morrer sem deixar um testamento.
(MONTEIRO, 2008).
O Direito Germânico não conhecia a Sucessão testamentária. Neste caso valia a
concepção de que herdeiros são feitos de Deus. Só os herdeiros pelo vínculo de sangue são
verdadeiros e únicos herdeiros. (MONTEIRO, 2008).
Podemos dizer então que “a história do direito das sucessões, entre os diferentes
povos, vem a ser, quase exatamente, a história de sua organização social e de suas instituições
políticas”. (MONTEIRO, 2008, p. 05).
Contudo de Diniz (2008, p. 18)
“o direito brasileiro admite, ainda, a possibilidade de existência simultânea
dessas duas espécies de sucessão, pois, pelo Código Civil, art. 1.788, 2ª parte,
se o testamento não abranger a totalidade dos bens do falecido, a parte de seu
patrimônio não mencionada no ato de ultima vontade é deferida aos herdeiros
legítimos, na ordem de vocação hereditária. Os bens mencionados no
testamento são transmitidos aos herdeiros testamentários e os legatários”.
Podendo ocorrer o testamento que seria a última vontade do falecido, mas, entretanto
assegurando os direitos dos herdeiros necessários, o autor da herança só poderá dispor de
certa parte da herança, deixando assim outra parte para os sucessores legítimos. Ocasionando
duas espécies de sucessão: a legítima e a testamentária. O Direito das Sucessões começou nos
tempos mais remotos passando por certas transformações até chegar aos dias de hoje.
Então com todas essas considerações pode-se observar que o Direito das Sucessões já
passou por muitas mudanças até os dias de hoje, chegando com essas duas espécies de
sucessão, a legítima e a testamentária.
23
2.3 FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO DIREITO DAS SUCESSÕES
Para o fundamento do direito das sucessões, ocorre a continuidade com as várias
gerações.
Para Monteiro (2008, p. 07) “A seqüência da vida humana não depende da sucessão,
ela subsiste sem esse intuito, porque se subordina precipuamente ao intuito sexual. Tal
doutrina explica apenas a transmissão da herança entre cônjuges, entre colaterais e entre o de
cujus e o Estado”.
O verdadeiro ponto de vista é aquele que, sem perder a visão de seu aspecto
econômico, descortina no direito das sucessões natural complemento do
direito de propriedade, projetando-se além da morte do autor de herança
conjugado ou não com o direito de família. Propriedade que se extinga com a
morte do respectivo titular e não se transmita a um sucessor não é
propriedade, porem mero usufruto. MONTEIRO (2008, p. 07-08).
Para Venosa, (2007, p. 18), “personalidade surge com o nascimento e extingue-se com
a morte.” Ou seja, tão pouco importa a época ou o tipo de crença, pois o homem sempre
objetivou ultrapassar o pequeno lapso de vida. “No direito sucessório, porém, não se pode
aplicar o brocardo mors omnia solvit5, uma vez que elas as relações jurídicas permanecem
após a morte do titular”.
Para Diniz (2008, p.06) “Poder-se-á dizer que o fundamento do direito sucessório é a
propriedade, conjugada ou não com o direito de família”.
O Direito das Sucessões estuda a matéria da relação jurídica a partir da morte do autor
da herança, o que se chama sucessão causa mortis. Desta maneira o herdeiro da herança
assume no lugar do de cujus para adquirir todos os seus bens.
Para Orlando Gomes, o Direito de Sucessões, não envolve as disposições de Direito
Tributário e nem o Direito Público, no que se envolve a morte do sujeito. Somente analisa a
pessoa física, nas disposições de última vontade e as regras que regularizam o patrimônio
social. Onde fica claro que o que regulariza os efeitos da morte de uma pessoa é o Direito
Privado. (GOMES, 2006).
Ao relatarmos Sucessão Legítima, é visto que há uma relação, um vínculo familiar,
onde o legislador faz com que o de cujus deixe seus bens para a família e que o patrimônio
5
Mors omnia solvit: “a morte extingue tudo” (CALDAS, 1997, p. 156)
24
continue no vínculo familiar. “Entre nos é possível a convivência da sucessão legitima (a que
decorre de ordem legal) com a sucessão testamentária (a que decorre do ato de última
vontade, do testamento).” (VENOSA, 2007, p. 5).
Então no Direito Romano, o princípio era diverso: a sucessão causa mortis ou se
deferia inteiramente por força de testamento, ou inteiramente pela ordem de vocação legal.
(VENOSA, 2007, p. 04).
Pois estão as duas formas de sucessão, uma que faz a vontade do falecido, a sucessão
testamentária e a outra que é estabelecida de acordo com a lei. Ou seja, a sucessão sem
testamento.
Para tal entendimento, existe outra linha de conhecimento sobre Direito das Sucessões,
onde estabelece a idéia de propriedade. Venosa (2007, p. 05), ensina:
Outra noção central no direito das sucessões é aquela que decorre da idéia de
propriedade. Só se transfere bens e direitos pertencentes a alguém. A idéia
central da sucessão deriva, portanto da conceituação da propriedade e, como
tal, sendo dela um reflexo, depende do tratamento legislativo da propriedade.
Assim, tanto mais amplo será o direito sucessório quanto maior for o âmbito
da propriedade privada no sistema legislativo. E vice-versa. Tanto mais
restrita será a transmissão sucessória quanto mais restrita for o tratamento da
propriedade privada na lei. Quando se corporifica a família, nasce a
propriedade privada. Com a família e a propriedade surge o direito sucessório
como fator de continuidade do corpo familiar (com cunho exclusivamente
religioso, a princípio) [...]. Desse modo, a ligação do direito das sucessões
com o direito de família e o direito das coisas é muito estreita. Como a
transmissão da herança envolve ativo e passivo, direitos e obrigações, não se
prescinde no campo ora estudando do direito das obrigações e muito menos
da parte geral do Código Civil.
Desta forma, o autor ao mencionar sobre o direito de propriedade, só poderá ser
passado os bens se pertencentes a alguém, ou seja, a um proprietário.
Por fim, Diniz (2008, 8) salienta que: “O fundamento jurídico do direito sucessório,
devido à sua importante função social, é a propriedade, conjugada ou não com o direito de
família”.
Podemos observar que o Direito das Sucessões baseia-se na importante função social
que desempenha, com o interesse é de cumprir a vontade do autor da herança em passar seus
bens aos seus herdeiros, com o interesse de que os bens continuem na linha familiar.
Também há o direito de propriedade onde também é um direito privado, mantendo assim os
bens adquiridos no vínculo familiar.
Desta forma segue-se a presente pesquisa em Sucessão Geral.
25
2.4 SUCESSÕES EM GERAL
Neste capítulo também, veremos sobre Sucessão em Geral, onde vamos ver que
sucessão é a continuação de outrem em uma relação jurídica.
2.4.1 Formas de Sucessão
Será tratado sobre as formas de sucessão, onde já é de nosso entendimento o conceito
de Sucessão, seja em sentindo amplo ou em sentido restrito. Onde num sentido amplo um
indivíduo sucede outro em uma relação jurídica, que é a inter vivos, e em sentido estrito é a
transferência total ou parcial dos bens por causa do falecimento de alguém, onde esta é como
sucessão causa mortis. Desta forma, se dá continuidade a falar sobre Sucessão em geral que
são de duas formas, Sucessão Testamentária e Legítima.
2.4.1.1 Sucessão Legítima e Testamentária
Conforme artigo 1786 do Código Civil que diz: “A sucessão dá-se por lei ou por
disposição de última vontade.”
De acordo com Wald (2002, p. 12-13), “Sucessão pode ocorrer de acordo com a
declaração de vontade do de cujus, e, então será uma sucessão testamentária, ou pode decorrer
de normas legais, sem que o falecido tenha determinado o modo de divisão dos seus bens,
denominando-se neste caso, sucessão legitima”.
Já para Gonçalves (2007, p. 24) fala em Sucessão Legítima o seguinte:
Foi a mais difundida no Brasil. A escassez de testamentos entre nós é devida
a razão de ordem cultural ou costumeira, bem como o fato de o legislador
brasileiro ter disciplinado muito bem a sucessão ab intestado6, chamando a
suceder exatamente aquelas pessoas que o de cujus elencaria se, na ausência
de regras, tivesse de elaborar testamento. Poder-se-ia dizer, como o fez antes
na França, [...] que a regulamentação brasileira a respeito da sucessão ab
intestato opera assim como se fosse um “testamento tácito” ou um
“testamento presumido”, dispondo exatamente como o faria o de cujus, caso
houvesse testado.
6
ab intestato: “sem testamento” (CALDAS, 1997, p. 18).
26
Gonçalves (2008, p. 25) salienta que a Sucessão Testamentária dá-se:
Por disposição de última vontade. Havendo herdeiros necessários
(ascendentes, descendentes ou cônjuge),divide-se a herança em duas partes
iguais e o testador só poderá dispor livremente da metade, denominada
porção disponível, para outorgá-la ao cônjuge sobrevivente, a qualquer de
seus herdeiros ou mesmo a estranhos, pois a outra constitui a legítima,
aqueles assegurada no art. 1.846 do Código Civil.
De acordo com o artigo 1.786 do Código Civil: “A sucessão dá-se por lei ou por
disposição de última vontade”
Para Orlando Gomes, (2006, p. 08): “A sucessão mortis causa é deferida por lei ou
testamento. Quando se dá em virtude de lei, diz-se legítima ou legal. A sucessão legal é
legitima quando não pode ser afastada pela vontade de quem lhe dá causa”.
O autor diz que a Sucessão Legítima ocorre quando o de cujus não deixa relatado em
testamento à parte que lhe cabe de seus bens herdeiros diferentes, isso é Herdeiros Legítimos.
Assim o testamento decorre do ato de última vontade do falecido, assim o de cujus deixa
expresso em testamento de acordo com a lei.
Segundo Diniz, (2008, p. 16) a Sucessão Legítima:
É resultante de lei nos casos de ausência, nulidade, anulabilidade ou
caducidade de testamento (CC, arts. 1.786 e 1.788), Deveras, se o de cujus
não fizer testamento, a sucessão será legítima, passando o patrimônio do
falecido às pessoas indicadas pela lei, obedecendo-se à ordem de vocação
hereditária (CC art. 1.829).
Monteiro (2008, p. 86) em sua obra destaca que:
A sucessão legítima ocorre quando o de cujus falece ab intestato. Sua
herança é então deferida a determinadas pessoas, consoante ordem prescrita
pelo legislador e que se chama ordem de vocação hereditária. [...] particular
verifica-se que o legislador de 2002 procurou cuidar especialmente do
cônjuge sobrevivente, conferindo-lhe a condição de herdeiro e fazendo-o
concorrer com outras classes preferenciais.
Conforme o disposto no art. 1.829 do Código Civil de 2002, a sucessão legítima
defere-se na seguinte ordem:
27
I – os descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se
casado este com o falecido no regime de comunhão universal, ou no da
separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se no regime
da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais.
Está ordem de vocação hereditária, é de suma importância lembra que o Código de
1916, beneficiava os herdeiros até sexto grau. Mas com a mudança no Código Civil de 2002,
admite-se que seja chamado a receber a herança até o quarto grau..
De acordo com Diniz, (2008, p.17): “Predomina, na tradição do nosso direito das
sucessões, a sucessão legítima, em razão da marcante influência do elemento familiar na
formação desse ramo do direito entre nós. A sucessão Legítima é a regra, e a testamentária, a
exceção”.
E a Sucessão Testamentária “é decorrente de testamento válido ou de disposição de
última vontade, com a observância do disposto no CC, arts. 1.789, 1.845, 1.801, 1.850”
(DINIZ, 2008, P. 21).
Desta maneira a Sucessão Legítima é baseada na lei, ou seja, vocação hereditária
expressa no Código Civil Brasileiro, enquanto a Sucessão Testamentária fica de acordo com a
última vontade do falecido, onde este deixa seus bens para determinadas pessoas sem
necessidade de vínculo de parentesco.
Conforme palavras de Monteiro (2008, p. 09)
Salientou-se que o atual direito das sucessões resultou da fusão do direito
romano e do antigo direito germânico, o primeiro, com sua absoluta liberdade
de testar, abrangendo todo o patrimônio do de cujus, e o segundo, ignorando
o testamento, e, por isso, atribuindo a herança aos herdeiros legítimos do
falecido.
Discute-se a respeito das duas formas de sucessão, a legítima e testamentária. Sempre
houve combate entre as duas formas, mas o direito Canônico impugnou a princípio, pois
desde os tempos antigos a igreja procurou favorecer o ato de última vontade, encorajando as
liberalidades. (MONTEIRO, 2008, P. 12).
De acordo com Diniz, (2008, p. 20) sucessão só pode advir de lei ou de testamento,
pois nosso direito não admite sucessão contratual, já que, pelo art. 426 do Código Civil,
28
proibidos estão os pactos sucessórios.
Nas palavras de Monteiro, (2008, p.13) “não pode ser objeto de contrato a herança de
pessoa viva”, a sucessão defere-se, pois, por lei ou por testamento. O Código Civil Brasileiro
de 2002, a exemplo do de 1916, não tolera sucessão contratual.
Em sua obra Gomes, (2006, p. 08) diz que: “nosso direito não admite outros títulos de
vocação sucessória. São proibidos os pactos sucessórios. Nulo de pleno direito é o contrato
sobre herança de pessoa viva”.
No mesmo sentido, é a lição de Gomes (2006, p. 14):
[...] Permitida não é, entre nós, a renúncia á sucessão que ainda não se abriu.
Nem qualquer ato de disposição de herança esperada. Em suma, ilícita a
sucessão contratual. Na verdade há proibição, em contrato social, para que a
sociedade continue com determinado filho do sócio. (GOMES, 2006, P. 14).
Monteiro (2008, p.13) salienta:
A sucessão defere-se, pois, por lei ou por testamento. O Código Civil
Brasileiro de 2002, a exemplo do de 1916, não tolera sucessão contratual. Os
pactos sucessórios acham-se formalmente proscritos, dispondo o art. 426, de
modo peremptório, que “não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa
viva”.
Sendo desta maneira, a sucessão testamentária, decorre da declaração de vontade do de
cujus, nessa favorece as pessoas por ele nomeadas. E a Sucessão Legítima dá-se em favor das
pessoas previstas na lei como sucessores do falecido e atende a ordem de vocação hereditária
conforme artigo 1.829 do Código Civil. Então ninguém poderá dispor de herança de pessoa
viva, por qualquer tipo de meio, seja ele contrato ou pacto sucessório.
2.4.1.2 Sucessão a Título Universal e Singular
Podemos dizer que “sucessor a título universal é o herdeiro com direito à totalidade da
herança ou à parte ideal que permanece indivisível até a partilha. É o que se dá na sucessão
legítima, e também na testamentária quando haja simples instituição de herdeiro”. (AMORIM
E OLIVEIRA, 2006, P.35).
29
Conforme as palavras de Diniz, (2008, p. 19):
Quando houver transferência da totalidade ou de parte indeterminada da
herança, tanto no seu ativo como no passivo, para o herdeiro do de cujus, que
se sub-roga, abstratamente, na posição do falecido, como titular da totalidade
ou de parte ideal daquele patrimônio no que concerne ao ativo, assumindo a
responsabilidade relativamente ao passivo.
Ou seja, a sucessão é a transferência da totalidade dos bens do falecido aos herdeiros.
Sobre o tema Rodrigues (2002, p. 17-18) conceitua Sucessão em titulo universal como:
[...] na cláusula testamentária que defere ao herdeiro todos os bens do de
cujus, ou em um terço, um quarto de seu patrimônio, ou
exemplificativamente, quando o testador declara deixara os herdeiros seus
bens, ou seus valores imobiliários, situados em tal país. A deixa se refere a
uma universalidade e, por conseguinte, a sucessão se processa a titulo
universal, [...] O herdeiro sucede a título universal porque a herança é uma
universalidade. Pode-se mesmo imaginar que o herdeiro substitui a pessoa do
defunto, tomando seu lugar na relação jurídica universal.
A Sucessão em Título Universal é quando se transfere ao sucessor a totalidade do
patrimônio do de cujus ou uma fração determinada dele, abrangendo tanto o seu ativo como o
seu passivo.
“[...] a sucessão em título singular em virtude de ato inter vivos ou de
falecimento, a sucessão a título universal só é cabível em caso de morte, pois
a ninguém é licito transferir a totalidade dos seus bens em vida. [...] um de
nós tem o patrimônio maior ou menor, que pode reduzir à sua mínima
expressão, mas do qual não se pode despojar inteiramente (CC, art. 1.172).
Wald (2002, p. 02).
Falando agora sobre a Sucessão a título singular, Amorim (2006, p. 35), diz que: “é o
que tem direito, por testamento a parte certa dos bens, individualizada como legado; daí sua
denominação legatário”.
Ou seja, podemos dizer que Sucessão a título singular, é a transferência de um bem
certo e determinado a algum herdeiro.
Para Wald, (2002, p. 04), Sucessão em titulo singular é:
30
Na Sucessão a titulo singular, ao contrário, o legatário limita-se a receber
alguns ou alguns bens determinados. Como uma casa, um livro, certa quantia
em dinheiro, sem ter que responder pelo passivo da herança. Nada impede,
todavia que o testador, ao atribuir o legado, estabeleça a obrigação para o
legatário de saldar determinado débito.
Nas palavras de Diniz, (2008, p.19), Sucessão a título singular é:
Quando o testador transfere o beneficiário apenas objeto certo e determinado,
p. ex.: uma jóia, um cavalo, uma determinada casa situada na Rua “x” etc.
Nessa espécie é o legatário que sucede ao de cujus sub-rogando-se
concretamente a titularidade jurídica de determinada relação de direito, sem
representar o morto, pois não responde pelas dívidas de herança.
Então, Sucessão em título universal é quando houver transferência da totalidade ou de
parte indeterminada da herança. Sendo que o herdeiro também irá representar o de cujus nas
relações jurídicas. Enquanto na Sucessão em título singular, seria receber um bem certo e
determinado do falecido. Mas, no entanto não terá que representar o de cujus nas relações
jurídicas.
2.4.2 Abertura da Sucessão e Transferência da Herança
A morte do indivíduo é que determina a abertura da Sucessão, uma vez que não se
compreende sucessão hereditária sem o óbito do de cujus, dado que não há herança de pessoa
viva. (DINIZ, P.22).
É com a morte do indivíduo que se abre a Sucessão, ou seja, com a extinção da
personalidade civil. (RODRIGUES, 2002).
A Sucessão Hereditária só se abre no momento da morte do de cujus, devidamente
comprovada. (DINIZ, P.25).
A morte é o fato jurídico que transforma em dinheiro aquilo que era, para o herdeiro,
mera expectativa; deveras, não há direito à herança senão após o óbito do de cujus. (DINIZ,
P.22).
De acordo com o artigo 1.785 Código Civil: “A sucessão abre-se no lugar do último
domicílio do falecido.”
No entanto à abertura da sucessão se dá pela sucessão causa mortis com a morte do
autor da herança, esta se transmite aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus.
31
(RODRIGUES, 2002).
A sucessão se abre depois da morte, como diz Diniz (2008, p. 22) “A morte natural é o
cerne de todo o direito sucessório, pois só ela determina a abertura da sucessão, uma vez que
não se compreende sucessão hereditária sem o óbito do de cujus, dado que não há herança de
pessoa viva [...].”
A abertura da sucessão ocorre com o falecimento do de cujus. E é a partir daí que
mostra Wald (2002, p. 10).
“Não há sucessão de pessoas vivas, nem a possibilidade de decretação da
morte civil. [...] que era aplicada como pena acessória para certos crimes e
desapareceu das legislações modernas”. (WALD, 2002, p.10).
De acordo com o artigo 1.572 do Antigo Código Civil: “o domínio e a posse da
herança transmitem-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários”
O tempo e lugar da abertura da sucessão são importantes para as conseqüências
jurídicas. Segundo o artigo 1.785 do Código Civil: “a sucessão abre-se no lugar do último
domicílio do falecido”.
Venosa (2007. p 11) reforça em dizer que:
Somente a morte pode dar margem à sucessão. A morte física o
desaparecimento da vida do titular. O direito moderno já não conhece a morte
civil. Como as conseqüências da morte são inúmeras, a lei fixa preceitos para
a determinação do momento da morte, bem como sua prova. (VENOSA,
2007, P. 11).
O fato predominante da sucessão é a morte. É em conseqüência desta que se abre a
sucessão, conforme mostra Diniz (2008, p. 24) ”A morte natural é o cerne de todo o direito
sucessório, pois só ela determina a abertura da sucessão [...].”
Assim Monteiro, (2008, p. 14) também relata que: “A existência da pessoa natural
termina com a morte”. Onde se determina a abertura da sucessão e a conseqüente transmissão
de herança aos sucessores.
Desde o óbito, sem solução de continuidade, opera-se a transmissão da
herança, ainda que os herdeiros ignorem o fato do falecimento. Antes da
morte, o titular da relação jurídica é o de cujus; depois dela, passa a ser o
herdeiro, legitimo ou testamentário. E é o próprio defunto que investe o
32
sucessor do domínio e posse dos bens hereditários. Esse princípio vem
expresso na regra tradicional do direito [...] independentemente de qualquer
formalidade, logo que se abre a sucessão, investe-se o herdeiro no domicilio e
posse dos bens constantes do acervo hereditário.
Sendo desta maneira, a morte é o fato jurídico que transforma em direito, o que foi
deixado pelo de cujus, para seu herdeiro. Mas, no entanto não há direito adquirido a herança
senão após o óbito do de cujus.
Orlando Gomes (2006, p. 14) diz: “Abre-se a sucessão conforme princípio
universalmente aceito, no momento da morte de seu autor”.
No exposto é preciso salientar que:
A morte do de cujus deve ser rigorosamente provada, a fim de que não haja
quaisquer dúvidas quanto à sua ocorrência, dada a sua relevância, uma vez
que determina a exato momento da abertura da sucessão dos bens que
constituem a herança, pois o sucessor vivo é chamado a tomar o lugar do
defunto em todas as suas relações jurídicas transmissíveis. (DINIZ, 2008, P.
26).
Conforme Gonçalves (2007, p. 15) Não há falar em herança de pessoa viva, embora
possa ocorrer a abertura da sucessão do ausente [...]. Assim, constituem pressupostos da
abertura da sucessão:
a) que o de cujus tenha falecido;
b) que lhe sobreviva o herdeiro. Vivo o autor da herança, não existe sucessão
(vivintis nulla hereditatis)7. [...] antigamente nos casos de morte civil,
processava-se também a abertura de sucessão, o mesmo acontecendo quando
o hereditário abraçava determinadas ordens religiosas. Em nosso direito,
porem, como no direito moderno em geral, não sobreviveu. Só com o óbito,
real ou presumido, se abre a sucessão. (Gonçalves, p. 15)
Sendo assim, abre-se a sucessão a partir da morte do autor da herança, através do
registro de óbito. O Herdeiro deverá obedecer a ordem de vocação hereditária de
Transmitindo desde logo, a posse e o domínio dos bens do de cujus ao herdeiro.
Assim podemos observar que a sucessão somente se dá depois da morte, ou seja, com
7
vivintis nulla hereditatis: :”não há herança de pessoa viva” (PESSOA, 2003, p. 262)
33
a morte do autor da herança, incluindo o ativo e o passivo. Como resguarda tal direito a
Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXX, que diz: “é garantido o direito de
herança”.
Como leciona Gomes (2006, p.15): “Abre-se a sucessão no lugar do último domicílio
do falecido. Não se leva em conta a residência, senão a sede principal dos interesses e
negócios do auctor successionis8.
Determinado procedimento se dá pelo motivo de que a lei tem como condição algumas
conseqüências, é pelo lugar da abertura da sucessão que se determina a competência para
processar o inventário, determinado, assim, o foro das ações de co-herdeiros, legados, herança
e credores. Atos como abertura de testamento e renúncia da herança devem ser praticados no
lugar da abertura da Sucessão. (GOMES, 2006, P. 15).
De acordo com o Código de Processo Civil em seu artigo 96, relata a competência da
abertura da sucessão.
O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o
inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última
vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha
ocorrido no estrangeiro.
Parágrafo único. É, porém, competente o foro:
I – da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicilio certo;
II – do lugar em que ocorreu o óbito, se o autor da herança não tinha
domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.
Desta forma, vimos que o fato gerador da sucessão é a morte, onde após essa morte
são transmitidos aos herdeiros legítimos e testamentários toda sua herança. Também vimos
que a Sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.
2.4.3 Aceitação e Renúncia da Herança
Vimos então que a transmissão da herança se dá pela morte do autor da Herança,
conforme o artigo 1.784 do Código Civil, que diz o seguinte: “Aberta da sucessão, a herança
transmite-se, desde logo, a herdeiros legítimos e testamentários.”
Mas, contudo, para que seja concretizada a herança o herdeiro deverá aceitar ou
renunciar a herança conforme artigo 1.805 do Código Civil.
Conforme Venosa (2007, p. 15): “Uma vez aceita a herança, o herdeiro não mais se
8
auctor successionis: “autor sucessão” (S.J., 1955, p. 39/310)
34
despoja dessa sua condição.” Como prevê o artigo 1.804 do Código Civil: “Aceita a herança,
torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.” Parágrafo
único. “A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renunciar à herança.”
Conceitua Gomes (2006, p. 22) em sua obra o seguinte:
A aceitação é um negócio jurídico pelo qual o herdeiro, legítimo ou
testamentário, adquire concretamente o direito à herança, transmitida ipso
jure9 com a abertura da sucessão.
Declarando a vontade de recolher a herança, confirma o herdeiro a
transmissão efetuada ex vi legis10.
O negócio de aceitação é unilateral, valendo como declaração não
receptícia.
A aceitação é um negócio puro. Não se pode subordiná-la à condição ou a
termo. Nula é a aceitação para valer desde certo tempo ou até certo tempo
[...]. Inadmissível a aceitação imparcial da herança. Herdeiro que aceite pro
parte, como o que, chamado a recolher metade da herança, aceitasse apenas
um terço, prática ato inválido [...]. Irrevogável a aceitação. Uma vez
herdeiro, sempre herdeiro, semel heres, semper heres.11
Contudo, segundo Venosa (2007. p. 14) o sistema de saisine é o direito que tem os
herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança.
Na verdade, ninguém pode ser herdeiro contra sua vontade. O herdeiro pode deixar de
aceitar ou renunciar à herança. Há que se harmonizar o sistema da saisine com o repúdio à
herança.
Pode-se dizer que aceitação é um ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro, legítimo
ou testamentário, manifesta sua vontade de receber a herança que lhe é transmitida.
Em nenhum momento, nenhuma pessoa deve ser herdeiro contra sua vontade, pois o
herdeiro ao receber tal acervo, terá que realizar obrigações as quais deverá cumprir.
Nas palavras de Monteiro (2008, p. 51) diz o seguinte:
Segundo nosso Código, torna-se imprescindível a aceitação da herança. Essa
constitui espécie de condição, imposta pela lei, para que o herdeiro possa
suceder. Aceitação ou adição da herança vem a ser, portanto ato pelo qual o
herdeiro exprime a vontade de receber a herança transmitida pelo falecido. É
o ato jurídico pelo qual a pessoa chamada a suceder declara que deseja ser
9
ipso jure: ”em razão do próprio direito, sem intervenção da parte” (http://www.mulcarpo. com.br/latim.htm#P).
10
ex vi legis: “por força da lei” (CASTRO, 1991, p.70)
11
semel heres, semper heres:”uma vez herdeiro, sempre herdeiro” (S.J., 1955, p. 292/293/124)
35
herdeira e recolher a herança. Da natureza não-receptícia, não precisa ser
comunicado a quem quer que seja para que produza seus efeitos.
Neste momento ocorrem as formas de aceitação: a expressa é quando o herdeiro
declara por escrito, público ou particular, que deseja receber a herança. Já a aceitação pode ser
tácita, quando resulta da prática de atos somente compatíveis com o caráter de herdeiros.
Essa aceitação manifesta-se tacitamente, inferindo-se da prática de atos peculiares e
específicos de herdeiros. A aceitação tácita resulta, portanto, de qualquer ato, intenção de adir
a herança. (MONTEIRO, 2008, p. 52).
Também relata Gomes (2006, p. 23-24) a definição das formas de aceitação expressa e
tácita como sendo: Expressa, “[...] declarando que tal a que se faz por escrito. Ter exigido
declaração proposital, mas também expressa a aceitação constante de documento em que o
herdeiro assume esta condição e a tácita, [...] “quando resulta de atos compatíveis somente
com caráter de herdeiros. Basta para se configurar, a prática de um fato concludente,
incompatível com a vontade de renunciar, [...]”. O autor também trás a aceitação presumida.
[...] é suposta pela lei na hipótese de decorrer o prazo na actio interrogatória,
12
sem que o herdeiro se pronuncie. Pode, entretanto, ser considerada uma
forma especial de aceitação tácita, se poderia deduzir a renúncia, caso a lei
lhe não desse aquela interpretação. (GOMES, 2006, P.24).
Conforme artigo 1.805 do Código Civil, que aludi o seguinte: “A aceitação da herança,
quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de
atos próprios da qualidade de herdeiros.”
Prevê o artigo 1.807 do Código Civil: “O interessado em que o herdeiro declare se
aceita, ou não a herança, poderá 20 (vinte) dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo
razoável, não maio de 30 (trinta) dias, para ele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver
por aceita.”
Nossa legislação prevê três formas de aceitação: a expressa, tácita e a presumida. A
aceitação pode ser expressa, quando é manifestada mediante declaração escrita. Tácita,
quando resulta de conduta própria de herdeiro e presumida, quando o herdeiro permanece
silencioso e não manifesta se aceita ou não a herança.
12
actio interrogatória: “ação interrogatória” (http://www.mulcarpo. com.br/latim.htm#P).
36
Por outro ponto de vista, o herdeiro pode renunciar a herança. De acordo com Diniz
(2008, p. 71):
Renúncia é um ato jurídico unilateral, pelo qual o herdeiro declara
expressamente que não aceita a herança a que tem direito, despojando-se de
sua titularidade [...] o herdeiro não é obrigado a receber a herança; se a
recusar, sua renuncia não lhe cria qualquer direito, pois o renunciante é
considerado como se nunca tivesse herdado.
Na mesma linha de raciocino segue Gomes (2006, p. 25):
Renuncia é negócio jurídico unilateral pelo qual o herdeiro declara não
aceitar a herança. A renúncia não depende do assentimento de quem quer que
seja. Não se presume. Há de resultar de expressa declaração. Tal como
aceitação, é negócio puro, não prevalecendo se feita sob condição ou a
termo. Inadmissível, também, a renúncia parcial. A renúncia é negócio
formal. Deve constar, necessariamente, de escritura pública ou termo
judicial. A forma, sendo da substancia do ato, sua inobservância importa
nulidade. O termo lavra-se nos próprios autos do inventário.
Para a renúncia obter validade ela deve constar, expressamente, de instrumento
público, ou seja, escritura pública ou termo judicial, sob pena de nulidade absoluta.
Conforme Diniz (2008, p.76), a renúncia só pode ser expressa, não se admite repúdio
tácito ou presumido à herança.
Segundo Monteiro (2003, p. 53) renúncia não é outra coisa senão a demissão da
qualidade de herdeiro. Não pode ser tácita a renúncia, como sucede com a aceitação; precisa
ser formulada de modo expresso e deve constar, obrigatoriamente, como ato solene que é de
instrumento público, ou de termos nos autos de inventário, com homologação pelo juiz.
Não se permite renúncia quando contrária à lei, ou entrar em conflito com
direitos de terceiros. Não se confunde com a desistência. Dá-se a primeira
quando não existe qualquer ato a exprimir aceitação da herança; a segunda,
ao inverso, pressupõe anterior aceitação, tácita ou presumida. (MONTEIRO,
2008, p. 53).
Em sua obra Diniz (2008, p.81), mostra os requisitos da renúncia da Herança, os quais
são: Capacidade jurídica do renunciante, forma prescrita em lei (CC, art. 1.806);
inadmissibilidade de condição ou termo (CC, art. 1.808), não-realização de qualquer ato
37
equivalente à aceitação da herança; impossibilidade de repúdio parcial (CC, art 1.808, 1ª e 2ª)
e abertura da sucessão.
Conforme obra de Diniz (2008, p.81) ocorrem também, os efeitos da renúncia da
Herança, os quais são:
Renunciante é tratado como se numa tivesse sido chamado à sucessão
(CC, art. 1.804); CC, art. 1.810; descendentes do renunciante não herdam por
representação ( CC, art. 1.811); na sucessão testamentária a renúncia do
herdeiro torna caduca a disposição que o beneficia, a não ser que o testamento
tenha indicado substituto (CC, art. 1.947) ou haja direito de acrescer entre os
herdeiros (CC, art. 1.943); o que repudia herança não esta impedido de aceitar
legado (CC, art. 1.808, §. 1ª) e o resultante não perde o direito à administração
e ao usufruto dos bens que, pelo seu repúdio, foram transmitidos aos seus filhos
menores.
Desta forma, quando ocorrer renúncia da herança, entende-se que nunca o renunciante
foi herdeiro. Por essa razão a renúncia deve ser a mais pronta possível, pois, praticando o
herdeiro atos compatíveis com a aceitação, será tido como sucessor do de cujus, pois haverá
aceitação tácita. (VENOSA, 2007, p.15).
Também de acordo com o artigo 1.812 do Código Civil: “São irrevogáveis os atos de
aceitação e renúncia da herança.”
O herdeiro uma vez que renuncia a herança, perde todo o direito em recebê-la. Sendo
assim, a aceitação da herança vem a ser um negócio jurídico unilateral, um ato pelo qual o
herdeiro exprime a vontade de receber a herança deixada pelo de cujus. Onde cabem as
formas de aceitação, expressa, tácita e presumida. Onde a expressa resulta de declaração
escrita, pública ou particular, do herdeiro manifestando seu desejo de receber a herança. A
tácita se inferida da prática de atos, positivos ou negativos, somente compatíveis à condição
hereditária do herdeiro, que demonstrem a intenção de aceitar a herança. E a presumida, se
algum interessado em saber se o herdeiro aceita ou não a herança, requer ao juiz, após 20 dias
de abertura da sucessão, que dê ao herdeiro prazo de 30 dias para pronunciar-se. Já por outro
lado a renúncia é um ato solene, jurídico unilateral, onde deverá ser feito por instrumento
público, ou de termo nos autos de inventário, com homologação pelo juiz. Pois o herdeiro não
poderá fazer renúncia parcial da Herança.
Desta maneira, passaremos para o próximo capítulo onde será estudado com mais
profundidade o tema sobre Sucessão Legítima.
38
3 SUCESSÃO LEGÍTIMA
Neste capítulo vamos estudar Sucessão Legítima em geral, como ocorrem seus
conceitos e a ordem de vocação hereditária.
3.1 SUCESSÃO LEGÍTIMA EM GERAL
Ao iniciar o capítulo será abordado sobre a Sucessão Legítima em geral, pois já foi
abordada no capítulo anterior alguma noção de sucessão legitima, assim para dar ênfase a tal
conceito de acordo com Lisboa (2002, p. 407): “Sucessão Legítima ou ab intestato é aquela
que decorre de lei cogente que estabelece quais pessoas têm o direito de suceder [...]”.
Percebemos que não houve mudanças na Sucessão Legítima. E de acordo com
Monteiro (2008, p.9) conceitua Sucessão Legítima, como sendo: “Deferido todo o patrimônio
do de cujus às pessoas expressamente indicadas pela lei, de acordo com a ordem de vocação
hereditária (Cód. Civil de 2002, art.1.829)”. Assim estabelece o art. 1.788: “Morrendo a
pessoa sem testamento, transmite herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quando
os bens não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o
testamento caducar, ou for julgado nulo.”
A Sucessão legítima ou Sucessão Legal, é a aplicação imediata da lei isso ocorre
quando o autor não deixar testamento válido, assim sendo, a lei fará a distribuição de acordo
com os Herdeiros Legítimos para receber a herança.
Caso o de cujus, não tenha deixado um testamento ou uma declaração solene com sua
última vontade indicando como deverão ser partilhados seus bens, a Sucessão Legal irá
posteriormente cuidar desta situação e fazer a distribuição da herança para seus herdeiros
necessários. Mas neste mesmo instante se o de cujus, deixar um testamento válido, a lei
observará a parte envolvida no testamento, mas ao mesmo tempo irá reservar a parte restante
para os Herdeiros Necessários, ocorrendo a Sucessão Legítima. Mas, diante disto se o de
cujus ainda deixou testamento mesmo que o mesmo não seja válido, a lei disporá da
totalidade dos bens, inclusive do que foi testado, para que ocorra uma partilha aos herdeiros.
(DINIZ, 2008, P. 103).
39
Desta forma, Monteiro (2008, p.9) traz o conceito de Sucessão Legítima, onde
preceitua lei.
A Sucessão Legítima ou ab intestato dá-se por lei ou por disposição da
última vontade deferido todo o patrimônio do de cujus às pessoas
expressamente indicadas pela lei, de acordo com a ordem de vocação
hereditária (Cód. Civil de 2002, art. 1829).
Em concordância com Monteiro, Gomes (2006, p.38) traz seu ensinamento sobre
Sucessão Legítima:
A Sucessão ab intestado deriva imediatamente da lei, ao contrário da
Sucessão que resulta, consoante permissão legal. De uma disposição de
última vontade, denominada testamento.
Por ter na lei sua fonte imediata, chama-se sucessão legítima ou, também,
sucessão legal.
Ocorre quando o falecido não houver disposto, no todo ou em parte, dos
bens, em testamento válido, ou quando não pode dispor de parte desses
bens por ter herdeiros necessários. Na segunda hipótese dá-se
inevitavelmente. Denomina-se sucessão legítima.
Então, podemos salientar que a Sucessão Legítima, pode se dar pela falta do
testamento, onde o de cujus não deixa expresso em declaração ou testamento sua última
vontade. Mas, em título de observação, mesmo deixando testamento não é excluída a
Sucessão Legítima, pois o de cujus somente pode testar parte do seu patrimônio, deixando o
restante resguardado para os Herdeiros Necessários. Por isso podemos observar que os
Herdeiros Necessários sempre participarão da Sucessão Legítima, mesmo havendo
testamento. Mas sempre analisando a ordem de vocação hereditária, o qual será o próximo
tema a ser estudado.
3.2 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
O autor da herança falecendo sem deixar um testamento ocorre a Sucessão Legítima e
neste caso para ser partilhado à herança é usada a forma de vocação hereditária. De acordo
com Rodrigues (2002, p. 94): “A ordem de vocação hereditária é a relação preferencial,
40
estabelecida pela lei. Das pessoas que são chamadas a suceder o finado” Esta ordem de
vocação hereditária está expressa no Código Civil em seu artigo 1829:
A sucessão legítima está expressa na seguinte ordem:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se
casado este com o falecido com regime de comunhão universal, ou no da
separação obrigatória de bens (art.1.640, parágrafo único); ou se, no regime
da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – o cônjuge sobrevivente
IV – aos colaterais
Importante esclarecer ao leitor que a redação do dispositivo legal resta apresenta um
erro material, sendo que o artigo referenciado, 1640, deve ser lido como artigo 1641.
Esta forma de vocação hereditária é uma maneira justa de permanecer entre família e
cônjuge os bens deixados pelo falecido. Contudo o legislador teve muito cuidado a dar
preferência à família, para que a herança assim fosse transmitida as pessoas mais próximas do
de cujus.
Salienta também em sua obra Cahali e Hironaka (2003, p. 163) o seguinte:
A distribuição legal é feita por classes de preferência, seguido a ordem legal e
hierárquica. Mesmo exigindo apenas um herdeiro com vinculo de parentesco
de uma classe, quando da abertura da sucessão, não chamado as pessoas
pertencentes à categoria posterior. Por exemplo, vivo um neto ou bisneto,
exclui-se da herança a classe dos ascendentes. Na falta de descendentes,
existente um avô ou bisavô, paterno ou materno, o cônjuge será chamado
apenas em concorrência com aquele ascendente; mas recolhe sozinho o
acervo, na audiência de pessoas pertencentes às categorias anteriores,
privando os colaterais. Apenas se não existirem descendentes, ascendentes e
viúvo, serão chamados os parentes até o 4º grau. E o poder Público só recolhe
a herança na falta e qualquer pessoa sucessível da classe dos colaterais. Já
constatada a ausência de pessoas integrantes das categorias preferenciais
precedentes.
Conforme com o que leciona Monteiro (2008, p.86):
Verifica-se a sucessão legítima quando o de cujus falece ab intestato. Sua
herança é então deferida a determinadas pessoas, consoantes ordem prescrita
pelo legislador e que se chama ordem da vocação hereditária. Neste
particular, verifica-se que o legislador de 2002 procurou cuidar especialmente
do cônjuge sobrevivente, conferindo-lhe a condição de herdeiro e fazendo-o
concorrer com outras classes preferenciais.
41
Como menciona o autor acima o legislador deu uma atenção especial ao cônjuge
sobrevivente, fazendo-o que se torne herdeiro necessário concorrendo com descendentes e
ascendentes.
Rodrigues (2002, p.94) ressalta que o cônjuge como herdeiro é uma das mais
importantes inovações do Código Civil de 2002, “[...] que a relação é preferencial porque, em
tese a existência de herdeiros de uma classe exclui o chamamento à sucessão dos herdeiros da
classe subseqüente, ressalvada a situação do cônjuge que concorre com os descendentes e
com os ascendentes, [...]”.
Gonçalves (2007, p. 140-141-142) esclarece a ordem de vocação hereditária,
seguinte:
O chamamento dos sucessores é realizado, com efeito, por classes, sendo que
o mais próximo exclui a mais remota (CC, art. 1.833, 1.836, §. 1º, e 1.840).
Por isso se diz que essa ordem é preferencial. Tal afirmação tinha caráter
absoluto no sistema do Código Civil de 1916, que estabelecia uma seqüência
de vocação essencialmente compartimentada, sem qualquer espécie de
concorrência entre as classes. Consiste esta, portanto, na relação preferencial
pela qual a lei chama determinadas pessoas à sucessão hereditária. O
chamamento é feito por classes, sendo que a mais próxima exclui a mais
remota. Por isso que diz-se que tal ordem é preferencial. A primeira classe é a
dos descendentes. Havendo alguém que ela pertença. Afastados ficam todos
os herdeiros pertencentes à subseqüentes, salvo a hipótese de concorrência
com o cônjuge sobrevivente ou com companheiro.
De acordo com o exposto acima, o autor mostra que a ordem de vocação hereditária é
muito importante, pode-se dizer que é preferencial, pois é por esta ordem que é feita a partilha
dos bens deixados pelo de cujus.
Salienta-se que a herança deverá ser dividida entre as partes interessadas de acordo
com o artigo 1.829, onde anuncia o procedimento e quais os métodos a serem seguidos,
quando o de cujus não deixar cônjuge, e deixar descendentes estes excluem os ascendentes, e
se caso vir a ter ascendentes exclui os colaterais, e deixando de existir este o cônjuge exclui os
colaterais recebendo assim toda Herança. (RODRIGUES, 2002).
Pela norma, do Código Civil de 1916, conforme lecionam Amorim e Oliveira (2006,
p.69) no que diz:
“Se o de cujus deixa descendentes e ascendentes, os primeiros herdam tudo e
os últimos nada, pois a existência de herdeiros da classe dos descendentes
exclui da sucessão os herdeiros da classe ascendente. Se deixa ascendentes e
42
cônjuge, aquele concorre com colaterais, o primeiro recebe todo o patrimônio
e estes, nada. Tudo isso pela mesma razão, isto é, a de que havendo
sucessíveis de uma classe preferencial são eles chamados à sucessão do de
cujus, deixando de fora os herdeiros das outras classes”.
Desta forma, verifica-se radical alteração no texto legal, ao se incluir o cônjuge
sobrevivente como herdeiro e em concorrência com parentes de classe tidas como
preferenciais no coro descendente e ascendente.
Contudo, uma classe só será chamada se faltar outra e assim consequentemente.
Para Gomes (2006, p. 90) ressalta em sua obra claramente as categorias indicadas na
vocação:
A vocação hereditária não é apenas a designação virtual de sucessíveis, mas,
também, a atribuição, às categorias indicadas, de certa posição jurídica,
quando se concretizar. Ao estabelecer a hierarquia das classes, a lei não se
limita a apontar os destinatários da sucessão. Atribui-lhes, do mesmo modo, o
direito de suceder. Deferindo-o quem se encontre na classe chamada e, dentro
dela, a quem tinha a preferência sobre outros parentes [...].
Assim, desta forma, podemos ver quem deverá realmente receber a determinada
herança através da Vocação Hereditária. O legislador também salienta como se deve suceder e
qual herdeiro tem a preferência designado pelo ordem de vocação. E é assim que será dada
continuidade ao próximo item, que são os descendentes.
3.2.1 Dos Descendentes
De acordo com o que se infere do artigo 1829 do Código Civil, a Sucessão Legítima
inicia-se pela ordem de vocação hereditária como foi abordado no tópico anterior e conforme
relata Gonçalves (2007, p. 143) que diz:
Como se infere do art. 1.829, pois, defere-se a herança em que primeiro
lugar, à classe dos descendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão
universal, ou no da separação obrigatória de bens, previsto no artigo 1.641 do
mesmo diploma. Havendo alguém que pertença a aludida classe, afastados
ficam todos os herdeiros pertencentes às subseqüentes, como foi dito, salvo a
43
hipótese de concorrência com cônjuge sobrevivente ou companheiro (art.
1.790)
Desta forma o Legislador procurou estabelecer a norma conforme vínculo familiar,
dando espaço ao cônjuge sobrevivente de concorrere com os demais familiares.
Consoante com o que leciona Monteiro (2008, p. 88) tem-se:
A primeira classe de pessoas sucessíveis compreende os descendentes. A lei
contempla genericamente todos os descendentes, e não apenas os filhos do de
cujus, situando-se, homens e mulheres, no mesmo pé de igualdade, sem
qualquer atenção aos antigos privilégios da varonia e da primogenitura. [...] O
código de 2002 convoca os descendentes em primeiro lugar, concorrendo,
porém, com o cônjuge sobrevivente, exceto se este era casado com o falecido
pelo regime da comunhão universal, da separação obrigatória, ou da
comunhão parcial, em que o autor da herança não tenha deixado bens
particulares. Ocorrendo qualquer dessas hipóteses, os descendentes recolhem
a totalidade da herança; fora dessas exceções, ocorrem com cônjuge
supérstite.
Portanto, vimos que não existem diferenças entre herdeiros da mesma classe e que no
decorrer da partilha da herança todos têm direitos iguais perante a lei. Sendo os descendentes
os primeiros a serem chamado para receber a Herança, isso com a mesma igualdade do
cônjuge sobrevivente. Exceto se este era casado com o falecido pelo regime da comunhão
universal, da separação obrigatória, ou da comunhão parcial, em que o autor da herança não
tenha deixado bens particulares.
Com efeito, se o autor é casado no regime de comunhão universal de bens, o cônjuge
não irá concorrer com os descendentes em virtude de que neste regime já está estabelecida à
meação do patrimônio. No caso se o autor fosse casado no regime da separação obrigatória de
bens, o cônjuge também não iria concorre com os descendentes, pois o próprio regime já irá
prever a separação dos bens dos cônjuges no decorrer do casamento. Se caso o falecido fosse
casado no regime de comunhão parcial de bens e não deixar bens particulares, não irá
concorrer à herança, pois se tem meação também.
Infere-se que na falta de filhos, a herança passa para os netos e não tendo netos os
bisnetos e assim sucessivamente, são estes chamados a suceder preferencialmente aos
ascendentes e concorrem com o cônjuge sobrevivente.
Em sua obra o autor Monteiro (2008, p.89) relata que:
44
A primeira regra legal, na sucessão da linha reta descendente, decorre do art.
1.833; entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais
remotos, salvo o direito da representação. O art. 1.835, a seu turno, dispõe:
os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por
estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau.
Então, os descendentes são Herdeiros Necessários expostos no artigo 1.845 do Código
Civil, sendo assim o grau mais próximo.
Também relata Gonçalves (2007, p.144) em sua obra:
São contemplados, genericamente, todos os ascendentes (filhos, netos,
bisnetos etc.), porém os mais próximos em grau excluem os mais remotos,
salvo os chamados por direito de representação [...]. Homens e mulheres têm
direitos iguais. Não mais prevalecem os antigos privilégios da varonia e da
primogenitura [...]. O neto mesmo sendo parente em linha reta em segundo
grau do finado, exclui o genitor deste, perante em primeiro grau. Acontece o
mesmo com o bisneto.
Temos também nas palavras de Gomes (2006, p. 54) que em sua obra diz:
Afinam-se todos os Códigos em chamar à sucessão em primeiro lugar, os
descendentes. Assenta a prioridade em duplo fundamento: a continuidade,
sem distinção de leito, sexo ou primogenitura, mas uns precedem os outros.
Por ordem de preferência exclusiva, herdam, em primeiro lugar, os filhos;
seguidamente os netos, depois os bisnetos, e assim por diante.
Os filhos qualquer que seja a natureza da filiação gozam de igual direito
hereditário. O novo texto do Código Civil prescreve no artigo 1834 a
igualdade de todos os descendentes que concorrem na sucessão de seus
ascendentes.
Então, de acordo com o que foi relatado pelo autor, os descendentes são os primeiros
da classe a serem chamados à sucessão. E se não houverem serão chamados os seguintes
netos, bisnetos e assim por diante. Onde também não há distinção entre os descendentes.
Verifica-se também a divisão da herança quando ocorre com filhos e netos vejamos
nas palavras de Monteiro (2008, p.89) que traz:
Se o de cujus deixa três filhos, por exemplo, cada um deles recebe quota
igual; nessa divisão consiste a sucessão por cabeça (per capital). Assim
acontece porque a força do direito hereditário de cada um é igual, dada a
mesma distancia que os separa do autor da herança.
45
Se o de cuju deixa dois filhos vivos e dois netos, descendentes de um terceiro
filho pré-morto, não mais existem a mesma distância entre os sucessores e o
extinto (filhos são parentes em primeiro grau e netos em segundo – Cód.
Civil de 2002, art. 1.594). Essa diversidade de grau impõe a sucessão por
estirpe, isto é, divide-se a herança, no exemplo apontado, em três quotas
iguais: duas delas são atribuídas aos filhos vivos e a ultima, depois de
subdividida em duas porções distintas, quinhoada aos dois netos do de cujus,
que representam o pai falecido (art. 1.852).
Ou seja, se o de cujus deixou somente filhos à sucessão se dá por cabeça, e se o de
cujus deixar filhos e netos a herança será dividida por estirpe. Sendo assim, os filhos recebera
seu determinado quinhão e os netos receberam a parte que lhe é justa que cabe ao filho prémorto assim dividida para cada neto.
Salienta-se que não havendo filhos neste caso, e somente o de cujus deixou netos, a
divisão dos bens será feitas por partes iguais, ou seja, a sucessão por cabeça.
3.2.2 Dos Ascendentes
Neste momento, vimos que os descendentes são apontados como sendo da primeira
classe, ou seja, que são os primeiros a terem direitos sobre os bens deixados pelo falecido.
Enquanto isso conforme no Código Civil de 2002, não havendo descendentes com direito a
sucessão, são chamados os ascendentes que são chamados de segunda classe. Como relata
Diniz (2008, p. 113-114):
Não havendo herdeiro da classe dos descendentes, chamar-se-ão à sucessão
do de cujus, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, que se encontrar
nas condições exigidas pelo art. 1.830, qualquer que seja o regime de bens, os
seus ascendentes (CC, Art. 1.839), sendo que o grau mais próximo exclui o
mais remoto, não se devendo atender à distinção de linhas (CC, art. 1.836,
§.1º), ou seja, à diversidade entre parentes pelo lado paterno (linha paterna)
ou pelo materno (linha materna), porque entre os ascendentes não há direito
de representação, de modo que o ascendente falecido não pode ser
representado por outros parentes (CC1.852).
Desta maneira, observa-se que a sucessão dos ascendentes segue a duas importantes
situações, que estão expressas no art. 1.836 do Código Civil.
46
Onde não havendo herdeiros da classe dos descendentes, são chamados à
sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.
§1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto,
sem distinção de linhas.
§2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, ascendentes da linha
paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.
Conforme o Código Civil de 2002, não havendo descendentes com direito à sucessão,
são chamados os ascendentes do de cujus, ou seja, os pais, na falta destes os avós, e assim
sucessivamente. Sendo que o grau mais próximo exclui o mais remoto, não se devendo
atender à distinção de linhas. Onde os ascendentes paternos e maternos receberão cada um sua
parte da herança igualmente sem nenhum tipo de distinção ou diferença. (AMORIM E
OLIVEIRA, p. 50-51).
Salienta Gonçalves (2007, p. 160) em sua obra:
Há, nesta espécie de sucessão, uma combinação de linhas e graus. O grau
mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linha. Se não ha prole,
herdam os genitores do falecido, em partes iguais (por direito próprio). Se
apenas um esta vivo, recebe a totalidade da herança, ainda que estejam vivos
os pais do genitor falecido (avós do de cujus), pois na linha ascendente não
ha direito de representação, Se ambos faltarem, herdarão os avós da linha
paterna e materna; na falta dele, os bisavós, e assim sucessivamente. Se
concorrerem à herança avós de linha diversas (paternas e maternas), em
número de quatro, divide-se a herança em partes iguais entre duas linhas. Se
não três avos (igualdade de graus), sendo dois paternos e um materno
(diversidade em linha) repartem-se a herança entre as duas linhas meio a
meio, cabendo metade para os dois avôs paternos (de uma linha), e metade
para outra o único avô materno (da outra linha).
De acordo com o fato exposto, se caso não exista prole, os pais do de cujus que irão
herdar em partes iguais a herança, pois é direito próprio. Mas se vier a faltar um dos pais o
outro irá recebe a herança total. E na falta dos pais, os avós do de cujus, que serão chamados a
receber determinada herança. Se existir os avôs paternos e maternos, receberá em partes
iguais a herança deixada pelo neto, que será dividida em quatro partes iguais, sendo em duas
linhas e se caso forem três avós de igualdade de linhas divide-se a herança em duas linhas, ou
seja, metade para os dois avós e a outra metade para o único avô. Entretanto na falta destes os
bisavós serão chamados e assim sucessivamente.
47
3.2.3 Do Cônjuge Sobrevivente
Prevê a legislação brasileira que o cônjuge sobrevivente, participa da herança desde a
Lei n. 10.406/2002, no artigo 1845 o que faz participar da herança como herdeiro necessário.
Assim o autor da Herança, não poderá fazer testamento deixando o cônjuge de fora da partilha
da Herança.
De acordo com Hironaka (2003, p. v.20):
Por força do art. 1.845 do novo Código Civil, o cônjuge sobrevivente passa
à categoria de herdeiros necessários, tornando-se impossível ao cônjuge que
primeiro falecer afastar o supérstite de sua sucessão, o que antes era possível
pela simples facção de cédula testamentária que abrangesse todo o
patrimônio do de cujus, inexistindo descendentes e ascendentes do testador.
Tornar o sobrevivente herdeiro necessário da pessoa com quem conviveu e
convivia ate período próximo ao da morte desta é medida que se coaduna
com a colocação daquele nas duas primeiras classes de vocação sucessória,
em concorrência com descendentes e ascendentes.
Sendo desta maneira, o cônjuge sobrevivente passou a ser concorrente da herança com
os outros herdeiros conforme artigo 1.845 o Código Civil.
O cônjuge sobrevivente se encontra em terceiro lugar da ordem de Vocação
Hereditária, entretanto concorre com os herdeiros descendentes na primeira
classe com os ascendentes na segunda classe. Em falta de descendentes e
ascendentes, a sucessão lhe é deferida.
Foi elevado à posição de herdeiro privilegiado, pois, além de ser
considerado herdeiro necessário, foi contemplado com o direito real de
habilitação, evidenciando o propósito do legislador de especial proteção aos
cônjuges. [...].
O direito hereditário do cônjuge supérstite pressupõe:
a) casamento válido;
b) não estarem judicialmente separados os cônjuges no momento da abertura
da sucessão;
c) não estarem separados de fato há mais de dois anos;
d) ocorrendo a separação de fato, que a culpa da separação não seja do
cônjuge sobrevivente. (GOMES, 2006 p. 63-64).
Neste caso, com a ordem de vocação hereditária o cônjuge está em terceiro lugar,
concorrendo na primeira linha com os descendentes e na segunda linha concorrendo com os
ascendentes. Para que o cônjuge não seja excluído da sucessão é necessário que o casamento
seja válido, além não estar separado judicialmente no momento da abertura da sucessão e nem
48
estarem separados de fato ha mais de dois anos. E para que o cônjuge sobrevivente não receba
a herança, os herdeiros têm que provar a existência da separação de fato por um período
superior a dois anos e que ainda a separação se deu por culpa do sobrevivente.
Contudo, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes e ascendentes, salvo
se casado no regime da comunhão universal de bens, separação obrigatória de bens e se não
deixou nenhum bem em particular.
De acordo com o artigo 1830 do Código Civil, “Somente é reconhecido direito
sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados
judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso. De que
essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.”
Desta maneira, o cônjuge sobrevivente, terá direitos iguais sobre a herança deixada
pelo de cujus, desde que seja provado que não houve separação de fato em um período
superior a dois anos.
Verifica-se, portanto, que não se faz mais necessária a separação judicial para
o afastamento do cônjuge sobrevivo antes da relação sucessória. Podem os
demais herdeiros demandar tal afastamento se comprovarem que os cônjuges
estavam separados de fato há mais de dois anos. A lei presume, então, que a
relação, por rompida, não autoriza mais a participação sucessória do
sobrevivente no acervo pertencente ao de cujus. Essa presunção é, no entanto,
relativa, uma vez que se permite ao cônjuge supérstite a prova de que a
separação de fato se deu não por sua culpa, mas por culpa exclusiva do
falecido. (HIRONAKA, 2003, p.221, v.20.)
Desta maneira os herdeiros podem reclamar para que haja o afastamento do cônjuge
sobrevivente da sucessão, pois o cônjuge não precisa estar separado judicialmente, e sim ser
provado que estão separados ha mais de dois anos. Mas na ocorrência dos fatos em que estiver
separado de fato por culpa do falecido, o cônjuge sobrevivente pode entrar na sucessão, desde
que sejam produzidas as provas coerentes de que a culpa na separação foi do autor da herança.
Por último, “Não havendo parentes da classe dos descendentes, nem dos ascendentes,
a lei chama a sucessão o cônjuge sobrevivente, a quem será deferida a sucessão por inteiro
(CC, art. 1838).” (RODRIGUES, 2002,p.110).
Ou seja, na falta dos descendentes e ascendentes o cônjuge sobrevivente receberá a
totalidade da herança.
Conforme já mencionado, caso o cônjuge sobrevivente esteja separado de fato por
mais de dois anos do falecido, este será apartado da sucessão. Seguindo o que prevê o artigo
1.830 do Código Civil.
49
Desta maneira, vejamos como leciona Gomes (2006, p.58) quando a sucessão do
cônjuge sobrevivente em relação aos ascendentes relata que:
Concorrendo com ascendentes, o cônjuge sobrevivente herdará qualquer que
seja o regime de bens. Se concorrer com ascendentes de 1º grau, pai ou mãe,
terá o cônjuge direito a um terço da herança; entretanto, se concorrer com
um só ascendente ou com ascendentes de grau maior, fará jus à metade da
herança.
Desta forma, não importa o regime de bens adotado o cônjuge sobrevivente faz parte,
pois ele estará concorrendo igualmente com o ascendente pela herança deixada pelo de cujus,
estando ele assim classificado como Herdeiro Necessário. Assim concorrendo com os
ascendentes de primeiro grau terá direito a um terço da herança, mas se caso concorre com
somente um ascendente com um de grau maior, terá direito a receber metade da herança.
Neste sentido o Código Civil no artigo 1837, diz que: “Concorrendo com ascendentes em
primeiro grau, o cônjuge tocará em terço da herança; caber-lhe-á metade desta se houver um
só ascendente, ou se maior for aquele grau.”
Salienta o autor Gonçalves (2007, p. 161):
Na falta de ascendentes, a herança de pessoa que tenha falecido enquanto
casada ou separada de fato há menos de dois anos será deferida, por inteiro,
ao cônjuge sobrevivente, que ocupa sozinho a terceira classe da ordem da
sucessão hereditária. Dispõe, com efeito, o art. 1.838 do Código Civil: “Em
falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao
cônjuge sobrevivente”.
Vejamos também como leciona o autor Monteiro (2008, p.98):
Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro
ao cônjuge sobrevivente (art. 1838 do Cód. Civil de 2002). Qualquer que
seja o regime de bens, e atendidos aos requisitos do art. 1.830, o cônjuge é
chamado a suceder na totalidade da herança, se não há descendentes nem
ascendentes. Sendo o cônjuge herdeiro necessário, fica limitada a liberdade
de testar do autor da herança, que não poderá dispor em testamento alem da
parte disponível, nem estabelecer restrições à legitima.
Vemos então que, se o cônjuge concorrer com os descendentes, terá que ver que
situação lhe é posta, onde deverá seguir as regras. Pois podemos salientar que o cônjuge ao
concorrer com os descendentes terá que observar o regime de bens em que foi casada com o
falecido.
50
Assim, podemos ver nas palavras do autor Gonçalves (2006, p. 166) que relata o
seguinte:
O cônjuge, sendo herdeiro necessário, não pode, como já foi dito, ser
totalmente excluído da sucessão por testamento deixado pelo de cujus (CC,
art. 1.850). Tem direito a legítima, ou seja, à metade dos bens da herança
(art. 1.846). Quando o regime de bens adotados pelo casal é o da comunhão
universal, recolhe ele, não havendo descendentes e ascendentes, nem
testamento, a metade do acervo (herança) na condição de herdeiro, porque a
outra metade já lhe pertence, constituindo a meação. No regime da
comunhão parcial a meação incide sobre o patrimônio comum. Tem a
jurisprudência admitido a comunicação dos aquestos, que são os bens
adquiridos na constância do casamento a título oneroso, no regime da
separação convencional de bens , quando haja resultado do esforço comum
dos cônjuges, comprovada a existência da sociedade de fato. Assim, sob a
inspiração do principio que norteou a Súmula 38013, a respeito do
concubinato, e a Súmula 37714, sobre o regime da separação obrigatória, que
veda o enriquecimento ilícito, se provado que o cônjuge casado pelo regime
da separação convencional concorreu diretamente, com capital ou trabalho,
para aquisição dos bens em nome do outro cônjuge, é cabível a atribuição de
direitos àquele consorte. Mesmo que não exista meação, defere-se ao
cônjuge supérstite a herança. Se morrer ab intestato aquele que se casara
pelo regime da separação de bens, o cônjuge por ele deixado recolherá todo
o patrimônio (herança), caso não haja herdeiros das classes anteriores.
De acordo com o exposto, o cônjuge sobrevivente é considerado Herdeiro Necessário,
onde o cônjuge tem seus direitos assegurados na sua vocação hereditária nos termos adotados
pelo novo ordenamento civil. Se o cônjuge for casado em regime da comunhão universal de
bens, terá por direito a metade da herança instituindo já a meação, e se for único herdeiro,
receberá toda a herança, ou seja, totalidade dos bens.
Contudo, se for casado no regime da comunhão parcial de bens, não havendo bens
particulares do autor da herança, art. (CC art. 1.829), a meação cai no acervo comum
concretizando aí a exceção do artigo 1829.
13
STF Sumula 380: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua
dissolução
judicial,
com
a
partilha
do
patrimônio
adquirido
pelo
esforço
comum”.
(http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/sumulas_stf.htm)
14
STF Sumula 377: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do
casamento”. (http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/sumulas_stf.htm)
51
Em sua obra Oliveira (2005, p.198) explica que: “O cônjuge está sujeito à
diferenciação no valor das cotas da herança, mas sob diverso critério: receberá quinhão igual
ao dos que sucederem por cabeça, não podendo à sua cota ser inferior à quarta parte da
herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.”
Então, será dividida a herança em partes iguais para os herdeiros.
Contudo, ainda a parte do cônjuge, quando concorrer com descendentes
exclusivamente, não poderá ser menor que a quarta-parte do acervo patrimonial.
A regra geral é, portanto, a de que o cônjuge supérstite e os descendentes
recebem a mesma quota hereditária. Todavia, essa regra encontra exceção na
parte final do artigo reproduzido sempre que a concorrência se der entre o
cônjuge supérstite e quatro ou mais dos descendentes que teve em comum
com o de cujus.
A sucessão que se revolva na vocação da primeira classe, isso é, a dos
descendentes, verá o acervo hereditário se dividido em tantas partes quantos
forem os sucessíveis desta classe, mais uma parte atribuível ao cônjuge
supérstite. Essa regra aplica-se a todos os herdeiros de primeira classe que
recebem por direito próprio (ou filhos, ou bisnetos) ou que recebam por força
do direito de representação (por estirpe), concorrendo com os sucessíveis de
grau anterior.
Todavia, se a cota parte ao cônjuge sobrevivente for menor que a quarta parte
do monte-mor, e se todos os chamados a suceder forem também seus
descendentes, a lei lhe reserva esse montante, que será então descontado do
acervo hereditário, repartindo-lhe os outros 75% entre os descendentes que
com este concorrem à sucessão. (HIRONAKA, 2003. p. 224, v.20).
Igualmente, vimos que os herdeiros irão receber partes iguais, mas se caso a quota
parte do cônjuge for menos do que a quarta parte do acervo patrimonial, e os herdeiros forem
seus descendentes, a lei é clara que seja deduzido do acervo e o restante seja repartido para os
herdeiros juntamente com o cônjuge.
3.2.4 Do Companheiro Sobrevivente
O companheiro sobrevivente tem seus direitos assegurados na entidade familiar
constituída a partir da união estável, que veio com o amparo pela Constituição da República
Federativa o Brasil de 1988 no artigo 226, que salienta o seguinte: “A família base da
sociedade tem especial proteção do Estado. Parágrafo 3º Para efeito da proteção do Estado é
facilitar sua conversão em casamento.” (RODRIGUES, 2002).
52
Conforme consta na Lei n. 8.971/94, artigo 2º e da Lei n. 9.278/96, artigo 7º, parágrafo
único. Por essas leis o companheiro sobrevivente ocupa uma posição muito parecida com a do
cônjuge viúvo. Desta forma, igualando direitos hereditários semelhantes ao cônjuge
supérstite.
Contudo o artigo 1.790 do Código Civil, mudou a situação do companheiro
sobrevivente, que irá concorrer no direito de herança apenas sobre os bens havidos
onerosamente durante a vida em comum com o de cujus.
Vejamos o artigo 1.790 do Código Civil:
A companheira ou o companheiro participara da sucessão do outro, quanto
aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas
condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que
por lei for atribuída ao filho;
II – s concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a
metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da
herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Conforme legislação, neste caso o companheiro sobrevivente não é um herdeiro
necessário e assim sendo é diferente do cônjuge supérstite, e passa a concorrer a herança com
os colaterais.
Como mostra Monteiro (2008, p.100-101):
De acordo com o artigo 1.790, o companheiro participa da sucessão
concorrendo com os filhos; se estes forem comuns, receberá quota
equivalente a que legalmente lhes for atribuída; se os descendentes forem
apenas do falecido, sua quota corresponderá à metade do que a eles tocar.
Não havendo descendentes, mas outros parentes sucessíveis, ascendentes ou
colaterais, com ele concorrerá, recebendo em terço da herança. Finalmente,
não havendo parentes sucessíveis, receberá a totalidade da herança, qualquer
que seja a origem dos bens.
Contudo podemos ver que a sucessão para o companheiro sobrevivente existe algumas
diferenças daquela o cônjuge sobrevivente. O cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário
enquanto o companheiro sobrevivente não. O cônjuge é chamado antes dos colaterais
enquanto o companheiro é chamado junto com os colaterais.
53
3.2.5 Dos Colaterais
Os colaterais são parentes em linha não reta que possuem um ancestral comum entre
si. Somente são considerados sucessores, os parentes colaterais em até quarto grau. Conforme
estabelece o artigo 1.839 do Código Civil: “Se não houver cônjuge sobrevivente, nas
condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto
grau.”
Assim sendo nos mostra Oliveira leite (2004, p.145). Na ordem civil brasileira são
chamados colaterais: a) Irmãos (2.º grau), b) Tios (3.º grau), c) Sobrinhos (3.º grau), d) Primos
(4.º grau), e) Tio-avô (4.º grau), f) Sobrinho-neto (4.º grau).
Diante do exposto Gomes (2006, p. 58) traz: “Os parentes colaterais sucedem na falta
do cônjuge supérstite. São herdeiros facultativos. Não desejando contemplá-los, basta que o
testador faça um testamento os excluindo [...]”, de acordo com o artigo 1850 do Código Civil:
“Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu
patrimônio sem os contemplar.”
Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos [...], se
o de cujus deixa irmãos (parente em segundo grau) e tios (terceiro grau), os
primeiros arredam os segundos por serem colaterais mais próximos e por
isso só eles recolhem a herança. Abre-se, porém, exceção a favor dos
sobrinhos (terceiro grau), aos quais se garante o direito de representação,
atenuando-se, portanto, o seu respeito, a inflexibilidade da regra de que o
mais próximo exclui os mais remotos. Se o de cujus deixa assim irmão e
sobrinhos (filhos de outro irmão pré-morto), herda todos, representando
estes últimos o genitor falecido, com a diferença de que os primeiros
sucedem por cabeça e os segundos por estirpe. (MONTEIRO, 2008, p.101102).
Assim vimos que todos são chamados em quarto lugar, constituindo classe única. Na
sucessão dos parentes colaterais, distinguiram-se os irmãos e seus descendentes dos outros
parentes, porque somente em relação dos primeiros admite-se o modo de suceder por direito
de representação. (GOMES, 2006).
De tal forma traz também Gonçalves (2007, p.180) em sua obra:
Assim, a existência de irmãos colaterais do de cujus (colaterais em segundo
grau) afasta os tios (terceiro grau). Abre-se exceção em favor dos sobrinhos
(terceiro grau), que herdam representando o pai pré-morto. Se o de cujus,
54
por exemplo, deixa um irmão, dois filhos de outro irmão pré-morto e trás
filhos de terceiro irmão, também já falecido, divide-se a herança em três
partes iguais, correspondentes às três estirpes. Uma pertencera, por inteiro,
ao irmão sobrevivo, que herdará por direito próprio; a segunda, aos dois
sobrinhos, subdividida em partes iguais; e a terceira, aos três últimos
sobrinhos, depois de subdividida em três quotas iguais. Os sobrinhos herdam
por estirpe.
Entre irmãos, a sucessão obedece a regras próprias, se concorrerem à herança filhos do
mesmo pai e da mesma mãe, com irmãos por parte apenas do pai ou apenas da mãe, cada um
herdará metade do que cada um daqueles herdar.
Todavia, com base no Código Civil no artigo 1841, diz: “Concorrendo a herança do
falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada
um daqueles herdar”. E no artigo 1842 do Código Civil: “Não concorrendo à herança irmão
bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais.”
Conforme visto, salienta-se que a precedência no direito de herança entre colaterais
decorre da proximidade dos graus.
3.2.6 Dos Entes Públicos
Receberá a herança deixada pelo de cujus o Estado, caso o falecido não tenha deixado
sobrevivente parente, ou tendo ele repudiado a herança, onde acarreta neste caso devolver ao
Estado. Dispõe também no Código Civil em seu artigo 1844, “Não sobrevivendo cônjuge, ou
companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se
devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou
á União, quando situada em território federal.”
Salientam. Amorim e Oliveira (2006, p. 113) que:
Dá-se, então, a denominada “herança jacente”, que pode transformar-se em
“vacante”, passando os bens ao domínio público, conforme previsto nos
artigos 1.591 do Código Civil de 1916 e 1.819 do novo Código Civil, com
regulamentação procedimental nos artigos 1.142 e seguintes do Código de
Processo Civil.
55
Assim, já explanado acima, a lei não define herança jacente, mas especifica os casos
em que ocorre, por falta de herdeiros legítimos ou testamentários. Ocorre a herança jacente
quando os sucessores ainda não são reconhecidos, ou que não foi aceita pelas pessoas com
direito a sucessão, desta forma, pode transformar-se em jacente, onde constitui em fase
provisória e temporária, de expectativa do aparecimento de interessados na herança. Depois
disto, não tendo aparecido nenhum sucessor e tendo cumprido todos os requisitos legais, a
herança jacente passa a ser vacante, desta maneira passando os bens para os entes públicos.
Nas palavras de Oliveira Leite (2004, p.148):
Finalmente não sobrevivendo nenhum parente sucessível, nem cônjuge, a
herança é devolvida ao Município (Lei 8.049/1990) ou ao Distrito Federal,
se localizada naquelas circunscrições, ou à União, quando situada em
território federal (art. 1.844).
Também nos traz o Código de Processo Civil nos artigos 1.142 e 1.143, o seguinte:
Nos casos em que a lei civil considere jacente a herança, o juiz, em cuja
comarca tiver domínio falecido, procederá sem perda de tempo à
arrecadação de todos os seus bens.
A herança jacente ficará sob a guarda, conservação e administração de um
curador até a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado, ou até a
declaração de vacância; caso que será incorporada ao domínio da União, do
Estado ou do Distrito Federal.
Assim sendo Gonçalves (2007, p. 181-182) ressalta em sua obra:
O Poder Público não é herdeiro, [...]. Apenas recolhe a herança na falta de
herdeiros. Não adquire o domínio e a posse da herança no momento da
abertura da sucessão, pois, na falta de herdeiros, a herança torna-se jacente,
transforma-se posteriormente em vacante, [...].
Segundo Venosa (2007), Somente com a sentença de vacância, é que os bens serão
incorporados ao Estado, por esta razão a sua condição de herdeiro. Desta forma, não sendo
herdeiro não lhe é dado repudiar a herança.
O capítulo apresentado teve como objetivo fazer um esboço sobre sucessão legítima,
com o interesse de estudar e aprofundar o presente assunto. Não entraremos nos pontos
56
polêmicos, em função de que não é o foco principal da pesquisa. Contudo passaremos ao
próximo capítulo que será tratado sobre a sucessão Testamentária.
57
4 A SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
Após termos estudado a sucessão legítima, onde a lei prevalece na repartição da
herança passa-se agora ao estudo da sucessão testamentário, onde ocorre o último ato de
vontade do de cujus para deixar sua herança.
4.1 DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS EM GERAL
Inicialmente trataremos do conceito de Sucessão Testamentária, vejamos a seguir:
Gonçalves (2007, p. 204), salienta em sua obra o conceito de sucessão testamentária:
A sucessão testamentária decorre de expressa manifestação de última
vontade, em testamento ou codicilo. A vontade do falecido, a quem a lei
assegura a liberdade de testar, limitada apenas pelos direitos dos herdeiros
necessários, constitui, nesse caso, a causa necessária e suficiente da
sucessão. Tal espécie permite a instituição de herdeiros e legatários, que são
respectivamente, sucessores a título universal e particular.
A sucessão testamentária então decorre da última vontade do falecido, assim fazendose seu último desejo. Onde o autor da herança, tem total credibilidade para testar em favor de
uma pessoa. Mas, contudo se houver herdeiro legítimo o falecido não poderá usar toda a
herança em beneficio de alguém e sim somente certa parte, qual seja , 50% (cinqüenta por
cento).
Podemos também, ressaltar nas palavras de Diniz (2008, p. 169) que:
A sucessão testamentária, em que a transmissão dos bens do de cujus se
opera por ato de disposições normativas naquilo que for, bem como no que
for omisso o testamento.
Então podemos dar o conceito de Sucessão Testamentária, nas palavras de Gomes
(2006, p. 147):
Testamentária é a sucessão cuja devolução se regula, no todo ou em parte,
conforme a vontade de defunto expressa num ato jurídico, que se denomina
58
testamento. Opõe-se sucessão legítima ou ab intestato, regida a devolução,
nesta modalidade, por disposições legais. O título pelo qual se sucede
testamentariamente é o ato de última vontade idôneo a determinar a
devolução, mas seu fundamento se encontra indiscutivelmente na lei. Não é
correto dizer-se que a sucessão testamentária opera por feito da expressa
vontade do homem. Sua viabilidade decorre da permissão do direito
positivo. É a lei que põe à disposição das pessoas capazes um meio técnico
de regulação da própria sucessão, assegurando-lhes o direito de dispor dos
seus bens para depois da morte, observadas certas exigências. A vontade
humana não é causa da sucessão. Sua intervenção ocorre apenas para regrar
a devolução sucessória.
Diante do que foi colocado, o autor nos mostra que não é somente através da vontade
do de cujus que é feita a sucessão testamentária, mas sim do ato de última vontade que tem
que ser realizado mediante regras determinadas em lei. Onde determina que a vontade do
falecido seja meramente uma regra da sucessão.
Desta forma temos também Monteiro (2008, p. 122) que, contudo diz: “cumpre
estuda-lhe a transmissão por ato de última vontade”.
Assim sendo, podemos acrescentar as palavras de Rodrigues (2002, p. 143):
Ao lado de sucessão legítima que se processa por força da lei e nos casos
analisados, encontra-se a sucessão testamentária, que deveria da
manifestação de última vontade, revestida da solenidade prescrita pelo
legislador. Com efeito, este permite a disposição de bens por testamento;
apenas limita essa liberdade de disposição no caso de ter o testador herdeiros
necessária, ou seja, descendentes, ascendentes ou cônjuge, pois, nessa
hipótese, só pode o testador dispor da metade de seus bens, visto que a outra
metade constitui a reserva daqueles herdeiros que fora o caso excepcional de
deserdação ou exclusão, a ela tem direito. A possibilidade de transmitir bens
por testamento, a despeito de atacada por alguns, pois a lei completa
extensão desse direito, permitindo a seu titular, com uma amplitude maior
ou menor, ditar o destino de seus bens após sua morte.
Então de tal forma, “ao contrário do que se possa imaginar, não exclui a sucessão
legítima, mas com ela convive se for o caso – se houver herdeiros necessários – para o efeito
final de se ver distribuído o acervo sucessório entre herdeiros legítimos e herdeiros e/ou
legatários nomeados em testamento”. (CAHALI E HIRONAKA, 2003, p.261-262).
Conforme já mencionamos acima, a sucessão testamentária significa a última vontade
do de cujus.
Assim sendo, estabelece nas palavras de Amorim e Oliveira (2006, p. 127-128) que:
59
No primeiro caso, isto é, por disposições de última vontade, consagra-se a
sucessão testamentária e, no segundo caso a sucessão legítima. Só haverá
sucessão legítima quando não houver sucessão testamentária, isto é, a regra
e a sucessão por testamento, enquanto que a sucessão legítima é supletiva.
Apenas quando houver herdeiros necessários (descendentes e ascendentes) é
que o testamento não poderá se sobrepor à vontade da lei, não se podendo
dispo de mais da metade dos bens, em respeito à legítima desses herdeiros
necessários.
Deste modo, a Sucessão Testamentária, é um ato jurídico expresso, que se denomina
testamento, onde o de cujus, deixa determinado o destino dos seus bens, mas mesmo assim
deverá seguir certas normas. Onde se houver herdeiros necessários deverá uma parte de sua
herança ser determinada a eles.
4.2 CONCEITOS DE TESTAMENTO
Vimos então que a sucessão testamentári vem da última vontade do de cujus, perante o
testamento.
Vejamos agora a origem da sucessão testamentária onde os romanos foram os
responsáveis pela introdução do costume de testar. Contudo, somente a partir do século XII, é
que o testamento tornou-se uma obrigação de todo cristão, uma vez que a igreja possuía
grande interesse em proteger os legados deixados em testamentos. Contudo nesta época, o ato
de última vontade não é uma prática constante, já que é solene feito perante a assembléia
popular. (VENOSA, 2007).
De acordo com o artigo 1857 do Código Civil a disponibilidade do autor da herança de
testa. Segue:
Toda pessoa capaz pode dispor por testamento, da totalidade dos seus bens,
ou parte deles, para depois de sua morte.
§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no
testamento.
§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial,
ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.
60
Isso significa que qualquer pessoa capaz tem livre arbítrio de fazer um testamento,
desta forma podendo destinar seu patrimônio e também se manifestar sobre qualquer outro
assunto.
Para Gomes (2006, p.99):
O testamento é um negócio jurídico que requer forma escrita para sua
validade. A sua escrituração pode ser feita com qualquer meio e sobre
qualquer material, desde que indelével a grafia. Pode ser escrita do próprio
punho do testador ou por meios mecânicos.
Desta forma, o testamento é um negócio jurídico, onde o autor da herança pode
escolher a forma em que pode deixar seu testamento. Até mesmo escrito de próprio punho,
desde que seja uma escrita legível.
Para Monteiro (2008, p. 124-125):
O testamento é um negócio jurídico unilateral, porque a declaração da
vontade emana de uma só parte isoladamente. [...] É um ato gratuito, o
Código não diz, porém subentende-se que o testamento constitui negócio
jurídico a título gratuito. [...] é igualmente ato solene, para a sua elaboração
prescreve o legislado numerosas formalidade, que não podem ser descuradas
ou postergadas, sob pena de nulidade.
Observamos deste modo, que o testamento é um ato unilateral, pois somente uma
pessoa pode fazê-lo, assim determinando sua vontade em relação aos seus bens antes de
falecer, é gratuito e solene, pois tem que ir de acordo com a lei.
Desta forma, em sua obra Gonçalves (2007, p. 208) ressalta que o legislador no artigo
2.182 do Código Civil português de 1996, que:
“O testamento é ato pessoal, insuscetível de ser feito por meio de
representante ou de ficar dependente do arbítrio de outrem, quer pelo que
respeita ao objeto da herança ou do legado, quer pelo que pertence ao
cumprimento ou não cumprimento das suas disposições”.
Salienta-se nas palavras de Rodrigues (2002, p. 145-146) que:
61
Trata-se de negócio jurídico unilateral, pois se aperfeiçoa com a exclusiva
manifestação de vontade do testador. De ato personalíssimo, pois sua feitura
reclama a presença do testador, afastada a interferência de procurador. O
testamento é negócio solene, já que a lei estabelece forma rígida para sua
feitura. A desobediência a qualquer das formalidades legais pode conduzir á
invalidade do ato. A excessiva formalidade do testamento visa assegurar a
autenticidade do ato e a liberdade do testador, bem como chamar a atenção
do outro para a seriedade do ato que está praticando. Alias, o legislador de
2002 acentua, em sua definição, que o testamento é ato feito de conformidade
com a lei. [...] O testamento é negócio gratuito, pois o testador não visa, em
troca de sua liberalidade feita causa mortis, a nenhuma vantagem
correspectiva. [...] Finalmente, o testamento é negócio revogável, e esse
característico é elementar no seu conceito, uma vez que, pela concessão de
ilimitada prerrogativa de revogar o ato de ultima vontade, assegura o
legislador, a quem testa a mais ampla liberdade.
Assim, o Testamento é unilateral, pois é a última vontade do testador, personalíssimo
onde seja o ato há de ser laborado somente pelo testador onde somente uma pessoa pode fazêlo, sem precisar de alguém para representá-lo ou testemunhá-lo. É um ato solene, pois a
manifestação de vontade contida em um testamento deve ser efetivada por meio de
formalidades determinadas em lei. Também é gratuito, onde não visa vantagens para si.
Considera o testamento ato jurídico revogável, pois é elemento básico, onde o testador pode
mudar seu testamento em última hora. Salienta-se isto no artigo 1858, do Código Civil, “O
testamento é ato personalíssimo podendo ser mudado a qualquer tempo”.
Então vimos neste item, que cada pessoa faz o seu testamento, podendo o mesmo ser
mudado a qualquer tempo e só terá efeito após a morte do testador.
Seguiremos para o próximo item, onde falaremos da capacidade testamentária.
4.3 CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA
Conforme o autor em sua obra, Monteiro (2008, p. 128) relata que:
Todo negócio jurídico pressupõe, para a sua validade, agente capaz (Cód.
Civil de 2002, art. 104). No art. 1.860, insiste o legislador na mesma idéia,
ainda que a regra geral seja a de que todas as pessoas podem testar.
Preceitua o art. 1.860: além dos incapazes, não podem testar os que, no ato
de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento; quando à idade podem testar os
maiores de dezesseis anos (parágrafo único). Na referência aos incapazes,
sem distinguir entre os que são relativamente ou absolutamente, incluem-se
62
as hipóteses dos arts. 3º e 4º do Código Civil de 2002 que se enquadrem na
previsão do art. 1.860, ou seja, todos os que no momento de testarem não
tiverem pleno discernimento do ato que estão realizando.
Já nas palavras de Gonçalves (2007, p. 212), capacidade testamentária significa:
A capacidade testamentária pode ser ativa (testamenti factio activa)15 e
passiva (testamenti factio passiva)16. A primeira diz respeito aos que podem
dispor por testamento; a segunda indica os que podem adquirir por
testamento. [...] para que o testamento seja válido é mister tenha o testador
capacidade testamentária.
Então vimos que a capacidade testamentária ativa é aquela em que a pessoa tem total
capacidade para efetuar o testamento ou qualquer outra prática. Enquanto a capacidade
testamentária passiva é quem pode receber por testamento.
Verifica-se também na obra de Venosa (2007, p. 175):
Há uma capacidade especial para testar que não se confunde com a
capacidade em geral para os atos da vida civil. Quando a lei regula
diferentemente a aptidão para determinados atos, trata-se, na verdade, de
legitimação para o ato, em terminologia destaca da teoria do processo.
Se não são todas as pessoas que podem testar, importa então examinar quais
as pessoas legitimadas a efetuar o ato. Também não há reciprocidade,
porque se, regra geral, todas as pessoas podem testar. As pessoas jurídicas
têm outras formas de disposição de seu patrimônio quando de seu
desaparecimento.
O agente capaz de testar tem legitimidade ativa para o testamento. Aquele
que pode receber por testamento tem legitimidade passiva testamentária. Há
certas pessoas, contudo, que não podem usar de certas formas de testamento.
A lei lhe dá legitimidade mais restrita. O testador, por exemplo, não sabendo
a língua nacional, não pode testar de forma pública, pois, para os
instrumentos públicos, é essencial que sejam redigidos em português. O
cego só pode testar sob a forma pública (art. 1.867; antigo, art. 1.637). Há
também restrições acerca do alcance das disposições testamentárias ( não se
pode dispor da legítima), mas aqui se trata, na verdade, de falta de
legitimação para receber a deixa testamentária). Essas situações
heterogêneas, portanto, não têm a ver propriamente cm a capacidade
testamentária em geral. Para a prática de qualquer ato jurídico,
principalmente verifica-se a existência da capacidade em geral; uma vez
existente esta, verificar-se-á, para o ato em questão, a lei (ou mesmo a
vontade da parte, quando isso é possível) não lhe tirou a capacidade. [...]
15
testamenti factio activa: “ a feitura ativa do testamento (recebê-lo)” (PESSÔA, 2003. P. 246)
16
testamenti factio passiva: “ leitura passiva do testamento (fazê-lo)”(PESSÔA, 2003, p. 246)
63
Então podemos observar que a lei regulariza no momento de testar. A pessoa que
concebe é um agente capaz na legitimação ativa. Onde a pessoa que recebe o testamento tem
legitimidade passiva. Mas, contudo a legitimidade pode ser restrita para certas pessoas, assim
estas pessoas não podendo testar, em alguns aspectos com os que em completa legitimidade.
Assim sendo, a legitimidade ativa seria a prática de testar e a incapacidade a exceção.
Mas na lei temos um artigo, que relata quem é impedido de fazer testamento.
Segundo artigo 1.860 do Código Civil: “Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato
de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo Único. Podem testar os maiores de
dezesseis anos.”
Rodrigues (2002, p.150) ressalta o seguinte:
Se o indivíduo já tem 16 anos e até que complete 18 anos (maioridade) é
considerado relativamente incapaz (CC, art. 4º, I). Porém, para testar, a
pessoa é plenamente capaz a partir de 16 anos de idade. E outorgará o
testamento sem assistência do representante legal, até porque, sendo o
testamento em ato personalíssimo (CC, art. 1.858), não pode o testador ficar
sujeito à assistência, autorização ou anuência de quem quer que seja.
A capacidade para testar deve ser aferida no momento em que o testamento
é elaborado, pois a incapacidade superveniente não invalida o testamento
eficaz, nem o testamento feito por alguém, enquanto incapaz, valida-se com
a superveniência da capacidade (CC, art. 1.861).
Portanto, vimos que qualquer pessoa tem capacidade de receber testamento
independente de ser pessoa jurídica ou física.
Como o que a foi exposto, salienta o artigo 1.799, I quem são absolutamente incapazes
de receber o testamento:
Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde
que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II – as pessoas jurídicas;
III – as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob
a forma de fundação.
Também salientamos quem são os relativamente incapazes de acordo com o artigo
1.801 do Código Civil:
64
Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou
companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II – as testemunhas do testamento;
III – o concubinato do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver
separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV – o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem
se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Também, relata o artigo 1.866 do Código Civil o seguinte: “O indivíduo inteiramente
surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não souber, designará quem o leia em seu
lugar, presentes as testemunhas.”
Em seqüência, o artigo 1.867 do Código Civil relata: “Ao cego só se permite o
testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu
substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de
tudo circunstanciada menção no testamento.”
Então, podemos alegar que qualquer pessoa pode testar desde que esteja em seu juízo
perfeito e dentro da lei.
Estudaremos a seguir das formas ordinárias de testamento.
4.4 DAS FORMAS ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO
O testamento é ato solene, exigindo forma escrita e requisitos ad substantiam17, cuja
inobservância torna nula a manifestação de última vontade. Não se admite, portanto,
testamento fora dos modelos legais.
O Código Civil tem três formas ordinárias de testamento: público, cerrado e particular.
Disposto no Código Civil de 2002 – Art. 1.862. São testamentos ordinários: I - o
público; II - o cerrado; III - o particular e no Art. 1886: São testamentos especiais: marítimo,
aeronáutico e militar.
Estas formas poderão apresentar vantagens ou desvantagens, onde a escolha será
somente do interessado, no caso o testador
17
Ad sulstantiam: “a substância” (BUSSARELLO, 1998, p. 11-219).
65
Mas, contudo, Rodrigues (2002, p. 157-158) salienta em sua obra que:
No sistema brasileiro há três espécies de testamento ordinário: o público,
feito perante tabelião; o cerrado, também chamado místico, que é feito
sigilosamente pelo testador, que o submete à aprovação do tabelião, e o
particular, que é escrito pelo testador e deve ser lido e assinado ha presença
de três testemunhas, que após a morte daquele, devem reconhecer em juízo o
instrumento e confirmar seu conteúdo. Cada um desses testamentos oferece
algum aspecto vantajoso para o testador e apresenta, por igual, algum
inconveniente.
Diante do exposto, vimos à importância das formas de testamento. Seguiremos
fazendo uma explanação de cada forma de testamento.
4.4.1 Testamento Público
O testamento público é escrito por tabelião, de acordo com o que for ditado ou com as
declarações do testador, em presença de duas testemunhas. Só pode ser feito em idioma
nacional. Somente pode testar mediante instrumento público aquele que pode manifestar
oralmente a sua declaração de última vontade e que pode confirmá-la, pela leitura pública
realizada pelo oficial (LISBOA, 2002, p.263).
Ressalta em sua explanação, Diniz (2008, p.201) que:
O testamento público é o lavrado pelo tabelião ou por seu substituto legal
em livro de notas, de acordo com a declaração de vontade do testador,
exarada verbalmente, em língua nacional, perante o mesmo oficial e na
presença de duas testemunhas idôneas ou desimpedidas.
Ou seja, o testamento público é um ato aberto, é feito no cartório, junto a um tabelião,
onde o testador deverá levar duas testemunhas para afetiva o ato. (VENOSA, 2007).
Dispõe o Código Civil, em seu artigo 1.864, os requisitos para a forma de testamento
público, são:
66
I - ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas,
de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta,
notas ou apontamentos;
II - lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a
duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença
destas e do oficial;
III – ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas
testemunhas e pelo tabelião.
Parágrafo Único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou
mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade
em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as paginas
pelo testador, se mais de uma.
Segundo Gonçalves (2007, p. 232):
O testamento público é escrito pelo tabelião em seu livro de notas, de acordo
com as declarações do testador, feitas em língua nacional, podendo este
servir-se de minuta, notas ou apontamentos, em presenças de duas
testemunhas, que devem assistir a todo o ato.
A publicidade não consiste no foto de o testamento ficar aberto ao
conhecimento do público depois de o ato ser lavrado no livro respectivo.
Chama-se “público” o testamento em razão de o notário, em nosso país, por
longo tempo, ter sido chamado, também, de “oficial público”, bem como
pela circunstância de o ato ser testemunhado pelas pessoas cuja presença é
essencial para garantir a sua seriedade e regularidade.
De acordo com o Código Civil, o testamento poderá ser lavrado previamente,
prescindindo para isso do comparecimento das testemunhas, que deverão estar presentes
somente por ocasião da leitura do instrumento.
Para tanto podemos citar como requisitos legais do testamento público, nas palavras de
Monteiro (2008, p. 134-135) o seguinte:
A lei não diz, mas a primeira preocupação do serventuário é a de certifica-se
cuidadosamente da identidade do testador; não só da idade, como também
da sua sanidade mental. [...]
O primeiro requisito legal do testamento público diz respeito à lavratura do
ato por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo
com as declarações do testador, podendo esse servir-se de minuta, notas ou
apontamentos (art. 1.864, n.I).
Em segundo lugar, lavrado o testamento de acordo com o ditado ou as
declarações do testador, deve ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e
às duas testemunhas presentes a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser
na presença destas e do oficial público [...].
O testamento deve ser lavrado de acordo com o ditado ou as declarações do
testador. Nada impede, todavia, se apresente este perante o tabelião com
67
minuta redigida por advogado, ou recorra a notas e apontamentos
particulares, para melhor encaminhar o pensamento e bem enunciar sua
última vontade; quando maior a perfeição de conteúdo, mais fácil a
execução da disposição de ultima vontade.
E em terceiro lugar, o ditado ou as declarações do testador devem ser feitos
em presença de duas testemunhas que assistam a todo o ato (art.1.864, n. II).
Termina a confecção, deve o texto ser lido pelo tabelião, na presença do
testador e de suas testemunhas, ou pelo próprio testador, se o quiser, na
presença destas e do oficial [...].
Essa leitura destina-se comprovar a concorrência entre a vontade
manifestada pelo testador e o incerto no ato, mas a lei não exige menção de
que as testemunhas tenham achado conforme aquilo que o tabelião escreveu
relativamente ao que se passou.
Não basta se a leitura integral, sob pena de nulidade. [...].
Desta forma, o testamento público, é público quando consta em livro de notas de um
tabelião ou pessoa habilitada. Também esta forma de testamento é a de maior preferência pelo
fato de dar mais segurança. O testamento pode ser escrito ou ser usando qualquer tipo de
mecanismo, sendo escrito deve ser legível. Ao decorrer o tabelião deve ler em voz alta para
que todos os presentes estejam conscientes sobre o conteúdo do testamento.
Após leitura, todos assinam o testamento iniciando pelo testador, em seguida as
testemunhas e por ultimo o tabelião. De acordo com Gomes (2006, p. 110): “Concluída a
escritura, passa a lê-la, em voz alta, ao testador e às testemunhas, firmando, em seguida, [...].
Primeiro a do testador; depois, a das testemunhas e, enfim, a do tabelião.
Pode o analfabeto testar publicamente, necessária, entretanto, a declaração
do oficial de que não sabe o testador assinar o seu nome, e que, pó ele,
assine, a rogo, uma das testemunhas instrumentárias.
A testemunha assina o próprio nome, declarando que o faz a rogo do
testador. Não se justificaria escrevesse, como assinatura, o nome deste
podendo repetir a própria, ou simplesmente, assinalar que assina pos si e
pelo testador.
Gomes (2006, p. 111) que: “Pode acontecer, no entanto, que o surdo não saiba ler.
Neste caso, a lei manda aumentar, de mais um, as testemunhas, cometendo-lhe a tarefa de ler
o testamento em lugar do testador.”
De acordo com o artigo 1865 do Código Civil: “Se o testador não souber, ou não
puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo
testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.”
68
Conforme Gomes (2006, p. 111) ressalva que: “Ao cego só se consente o testamento
público. Tem capacidade de testar, mas está privado da liberdade de escolher forma
testamentária.”
Conforme o artigo 1867 do Código Civil: “Ao cego só se permite o testamento
público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto
legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo
circunstanciada menção no testamento.”
Vimos que os deficientes também podem testar desde que sejam de acordo com as
normas estipuladas, ou seja, perante um tabelião.
4.4.2 Testamento Cerrado
No caso de testamento cerrado, contudo, as testemunhas instrumentárias deverão estar
presentes durante todo enredo ritualístico de aprovação.
Outrossim, o Código Civil de 2002 possibilita ao testador lançar mão de meios
mecânicos (datilografado ou digitado) para redigir o testamento, uma vez que todas as páginas
sejam numeradas e assinadas pelo testador. Define Gomes (2006, p. 115):
Denomina-se cerrado, ou secreto, o testamento sujeito à aprovação do
tabelião, mas escrito pelo testador ou por outra pessoa, a seu rogo.
Sua vantagem principal é permitir que as disposições testamentárias
permaneçam ignoradas até sua abertura. Tanto para pessoas estranhas, como
o próprio tabelião, desconhecem-lhe o conteúdo, absolutamente sigiloso.
Por outro lado, assegura-se-lhe a autenticidade mediante formalidade que
culminam na indispensável aprovação pelo tabelião ou seu substituto legal.
De acordo com o exposto, vimos que o testamento cerrado, se prevalece em caráter
sigiloso, onde ninguém conhece o conteúdo dentro do testamento, ou seja, ninguém sabe qual
é a ultima vontade do testador, até sua abertura.
Em concordância, Freitas (2007, p. 192) coloca que:
“O testamento cerrado, místico ou secreto é o escrito com caráter sigiloso,
feito pelo testador ou por alguém a seu rogo, e por aquele assinado,
completado de duas testemunhas idôneas. A sua grande vantagem é seu
69
caráter sigiloso, guardando segredo de seu conteúdo até a sua abertura; antes
disso, apenas o testador conhece seu teor”.
Nas palavras de Cahali e Hironaka (2003, p.281):
Testamento cerrado, então às vezes também designado testamento secreto
ou místico, é o escrito pelo próprio testador ou por outra pessoa, a seu rogo.
Cujas disposições podem ser de caráter estritamente sigiloso, se assim
preferir o testador, e que se completa pelo instrumento lavrado pelo oficial
público, que aprova, sempre na presença de duas testemunhas.
Seu conteúdo, se esta for à escolha e cumprimento, do seu autor, só será
conhecível no momento de sua abertura e cumprimento, após o falecimento
de seu testador. Daí ser chamado de secreto.
Como vimos, nos conceitos dos autores acima mencionados, o testamento cerrado, tem
por obrigação ser um testamento sigiloso, onde somente o tabelião faz o ato solene de
aprovação, pois o teor do testamento só será descoberto o seu teor, com o falecimento do
testador. Encontra-se no artigo 1.865 do Código Civil que:
O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por
aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto
legal, observadas as seguintes formalidades:
I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;
II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e que quer que seja
aprovado;
III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de
duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
IV - que o autor de aprovação seja assinado pelo tabelião mecanicamente,
desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as
páginas.
Verificamos nas palavras de Monteiro (2008, p.138) que:
Testamento cerrado, às vezes chamado secreto ou místico, é o escrito pelo
próprio testador, ou por alguém a seu rogo e por aquele assinado, com
caráter sigiloso, complemento pelo instrumento de aprovação lavrado pelo
tabelião ou oficial público substituto, presentes duas testemunhas.
Nesta situação, vimos que o testamento cerrado pode ser escrito e assinado pelo
testador ou por qualquer pessoa a seu rogo, inclusive pode ser o tabelião, parente ou estranho,
70
desde que não seja herdeiro. Não poderá ter qualquer tipo de interesse na herança. (DINIZ,
2008, p. 209).
Sendo assim, o próprio testador entrega seu testamento ao tabelião na presença d duas
testemunhas, declarando que é sua última vontade e que deseja que seja favorável e aprovado.
(GONÇALVES, 2007).
Podem usar desta espécie de testamento nos seguintes casos: Diniz (2008, p.213):
1º) Todos os que saibam ou possam ler (CC, art. 1.872). Logo, são inábeis
para dispor de seu patrimônio por essa via as pessoas que não souberem ou
não puderem ler, mas se souberem ler e não puderem escrever poderão fazer
esse testamento, que será, no caso, escrito por alguém a seu rogo (CC, arts.
1.868, 1.870 e 1.871). Só estão privados de fazer testamento cerrado os
analfabetos, porque não sabem ler, e os cegos, porque não podem ler,
permitindo-lhes o testamento público.
2º) O mudo ou o surdo-mudo, que souber ler e escrever (CC, art. 1.873),
contando que o escreva todo e o assine de sua mão, e que o entregue ao
notário perante duas testemunhas, escrevendo, na face externa do papel ou
do envoltório, que aquele é seu testamento, cuja aprovação lhe pede.
Neste sentido, vimos que o testamento cerrado, vale ser utilizado por pessoa que sofre
de algum tipo de deficiência, seja surdo ou mudo. Já os analfabetos e os cegos estão fora desta
forma de testamento, pois os analfabetos não sabem ler e os cegos não podem ler.
Seguiremos então com a forma de testamento particular.
4.4.3 Testamento Particular
O testamento particular, também chamado testamento privado ou hológrafo, é
inteiramente escrito e assinado pelo testador, lido perante três testemunhas e por elas também
assinado. Pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira e é facultado aos que podem ler e
escrever.
Segundo definição de Gomes (2006, p.123) que: “Diz-se particular o testamento
escrito pelo testador de próprio punho ou por processo mecânico lido a três testemunhas, e por
todos assinados.” Conforme artigo 1.876 do Código Civil:
71
O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante
processo mecânico.
§ 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja
lido e assinado pó quem o escreveu, na presença de pelo menos 3 (três)
testemunhas, que o devem subscrever.
§ 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou
espaços em branco, devendo ser assinado pelo testados, depois de o ter lido
na presença de pelo menos 3 (três) testemunhas, que o subscreverão.
Salientam Amorim e Oliveira (2006, p. 131) o conceito de testamento particular: “é
aquele escrito e assinado pelo próprio testador, lido perante três testemunhas, devendo ser
publicado em juízo após a morte do seu autor, com a citação dos herdeiros legítimos, para
confirmação judicial.”
Diante do fato, Monteiro (2008, p. 143), “O testamento particular, também chamado
testamento hológrafo, é o escrito e assinado pelo testador, lido perante três testemunhas
idôneas que também o assinarão.
Assim então, o testamento particular, o testador o redige de próprio punho, sendo desta
assim a holografia.
Vejamos, nas palavras de Cahali e Hironaka (2003, p. 287) que conceituam testamento
particular:
O testamento particular aberto ou hológrafo é o escrito assinado pelo próprio
testador, e lido em voz alta, pelo próprio testador, perante três testemunhas
idôneas, que também o subscrevem. O Código Civil não impede, no entanto,
que sejam mais de três as testemunhas que intervenham na facção do
testamento. O número fixado no mínimo, nada impedindo a sua não
observância, desde que para mais. Nulo será, em princípio, apenas o
testamento particular em apenas uma ou duas testemunhas tenham estado
presentes à leitura do escrito.
Exige-se que, não haja rasuras e espaços em branco caso seja feito por processos
mecânicos. Tendo as assinaturas, depois de feito a leitura do testamento, o ato confirmado.
Expõe Gonçalves (2007, p. 257) que: “A vantagem deste meio de testar consiste na
desnecessidade da presença do tabelião, tornando-se, assim, simples, cômodo e econômico
para o testador.”
Com base no que já foi mencionado, Rodrigues (2002, p. 166) complementa:
[...] ainda mais facilmente que o cerrado, é suscetível de se extraviar,
porque, contrariamente ao que ocorre com aquele, de sua existência não há
72
qualquer registro em ofício público, e ela só será atestada pela memória das
testemunhas. Mas, se o testamento não for encontrado, obviamente não pode
ser cumprido, ainda que todas as testemunhas confirmem o fato de sua
elaboração e atestem qual o seu conteúdo.
Importante ressaltar lição de Cahali e Hironaka (2003, p. 290) no tocante ao idioma:
No que diz respeito ao idioma, não há qualquer obstáculo – aliás, a lei
admite expressamente – para que se produza o testamento em língua
nacional ou língua estrangeira, restando como existência insuperável que as
testemunhas compreendam tal idioma (CC, art. 1.880). Não haveria nenhum
interesse em se proceder à leitura do testamento se, por acaso, uma ou
algumas das testemunhas não pudesse entender, pelo fato de estar escrito em
idioma desconhecido para ela...
Então salienta-se que não há problemas ao redigir o testamento em língua nacional ou
língua estrangeira, isso desde que as testemunhas se façam por entender. De acordo com o
artigo 1.880 do Código Civil. “O testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira,
contanto que as testemunhas a compreendam.”
Vimos então que o testamento particular somente terá validade, perante a assinatura de
três testemunhas. Visto também que existe uma forma excepcional de testar, segundo artigo
1.879 do Código Civil que relata: “Em circunstancias excepcionais declaradas na cédula, o
testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá se
confirmado, a critério do juiz.”
Deverá, contudo expor o motivo no testamento.
4.5 DAS FORMAS ESPECIAIS DE TESTAMENTO
Testamentos especiais são testamentos permitidos apenas quando certas pessoas são
colocadas em circunstâncias particulares. As formas especiais de testamento são: o testamento
marítimo, o testamento aeronáutico e o testamento militar. Conforme exposto no artigo 1886
do Código Civil “São testamentos especiais: o marítimo; o aeronáutico; o militar.”
Salienta Lima (2003, p.125), o seguinte:
73
Denomina-se testamento especial aquele onde se apresentam circunstâncias
às quais a lei considera relevantes para aceitar um documento sem todas as
formalidades apresentadas normalmente para a feitura de tal ato. Essas
circunstâncias trazem uma especialidade e clamam ser assessoradas na
legislação.
Nas palavras de Venosa (2007, p. 218):
[...] As formas de testamento são restritas em número fechado. Somente se
admitem os testamentos disciplinados no Código, enfatizando o art. 1.887
(art. 1.631) que não se admitem outros testamentos além dos contemplados
na lei.
Assim sendo, os testamentos especiais são, os que não podem ser utilizados nas
formas normais e sim de acordo com normas específicas de cada testamento especial.
4.5.1 O Testamento Marítimo
O testamento marítimo é destinado o testador a bordo de navios de guerra ou
mercante, em viagens de alto-mar, cuja lavratura compete ao comandante ou ao seu escrivão
de bordo. A embarcação deve estar localizada em alto mar e em estado de perigo. O
testamento caduca em 90 dias, contados a parir da data de sua realização, se não houver o
óbito.
Desta forma, podemos trazer as palavras do autor Venoso (2007, p. 218) que aqui
leciona o seguinte:
O testamento marítimo pode ser utilizado por quem estiver em viagem, a
bordo de navio nacional, de guerra ou mercante. Será lavrado perante o
comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda
ao testamento público ou ao cerrado. O registro será feito no diário de bordo
(art.1.888). Portanto pelo vigente ordenamento, o comandante fará às vezes
de oficial público, podendo o testador optar pela modalidade do testamento
público ou o testamento cerrado. Devem ser seguidas as formalidades
respectivas desses testamentos.
Em concordância Amorim e Oliveira (2006, p.132) salientam que:
74
Testamento marítimo é aquele feito nos navios nacionais, de guerra, ou
mercantes, em viagem de alto mar, lavrado pelo comandante ou pelo
escrivão de bordo, que redigirá as declarações do testador, ou as escreverá,
por ele ditadas, ante duas testemunhas idôneas, de preferência escolhidas
entre os passageiros, e presentes a todos os atos, cujo instrumento assinarão
depois do testador (art. 1.656 do CC).
O testamento marítimo pode ser feito de forma parecida ao testamento público e ao
testamento cerrado, conforme formalidades específicas.
Outrossim, diz no artigo 1889 do Código Civil: “ Quem estiver de viajem, a bordo de
aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante,
observando o disposto no artigo antecedente.”
Continuaremos com o testamento aeronáutico que segue na mesma linha do
testamento marítimo. Vejamos:
4.5.2 O Testamento Aeronáutico
O testamento aeronáutico foi inserido pelo Código Civil de 2002 e é a declaração de
última vontade pela pessoa que se encontra no interior de uma espaçonave em trânsito aéreo,
regulando-se da mesma forma que o testamento marítimo.
Ressalta Gomes (2006, p. 133) que:
Aeronáutico é o testamento feito por quem estiver em viagem a bordo de
aeronave militar ou comercial perante pessoa designada pelo comandante ou
pelo próprio.
Ao testamento aeronáutico se aplicam as disposições atinentes ao testamento
marítimo.
Em virtude das condições que cercam sua feitura, o testamento aeronáutico
será, certamente, um ato de pouca utilização. Caso a aeronave entrem em
pane, com certeza o comandante e os passageiros estarão impossibilitado de
participar do ato.
Por outro lado, se o testador for acometido de um mal súbito, os tripulantes e
os passageiros estarão mais preocupados com seu estado de saúde, sendo o
testamento colocado em segundo plano.
A brevidade das viagens aéreas e a possibilidade das aeronaves pousarem na
maioria dos aeroportos tornam o testamento aeronáutico um ato de quase
nenhuma utilidade.
75
Importante lembrar que estes testamentos feitos têm prazo de validade conforme
menciona artigo 1891 do Código Civil: “Caducará o testamento marítimo ou aeronáutico, se o
testador não morrer na viagem, nem nos noventas dias subseqüentes ao seu desembarque em
terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.”
Assim, em caso do testador não falecer em determinado tempo, o testamento será
cancelado, pois há prazo de validade e deverá seguir em forma ordinária, sendo que deverá ser
feito um novo testamento.
4.5.3 O Testamento Militar
O testamento militar é a declaração de última vontade feita por militares e demais
pessoas a serviço do Exército, dentro ou fora do País, que estejam participando de operações
de guerra. O testamento militar deve ser feito em guerra, por militar ou pessoa a serviço das
forças armadas. O testamento militar caduca em três meses, contados da data da sua
realização, se não houver óbito.
Leciona Diniz (2008, p. 219-220) que o testamento militar é:
O testamento militar é a declaração de última vontade, ou feita por militares
e demais pessoas (médicos, enfermeiros, reportes, ou correspondentes de
guerra, engenheiros, telegrafistas, capelões, reféns, prisioneiros etc.)a
serviço das Forças Armadas (Exercito, Marinha , Aeronáutica – CF, art.142)
em campanha, dentro ou fora do país, ou em praça sitiada ou com as
comunicações interrompidas, não havendo tabelião ou seu representante
legal (CC, art. 1.893, caput; CPC, art. 1.134, II).
Comporta três formas: a) uma correspondente ao testamento público,
quando escrito pela autoridade militar ou de saúde perante duas ou três
testemunhas. [...] b) outra semelhante ao testamento particular ou cerrado,
quando é escrito de próprio punho pelo testador e autenticado pelo auditor.
[...] c) outra com a forma nuncupativa, por ser feito de viva voz [...]. Essa
espécie de testamento é feita por militar ou pessoa assemelhada que esteja
empenhada em combate ou ferido no campo de batalha, confiando
verbalmente suas declarações de ultima vontade a duas testemunhas [...].
Está disposto no artigo 1893 do Código Civil, o testamento militar. Observa-se:
O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas
em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou
76
que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo
tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou ter testemunhas, se o testador
não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
§ 1º Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o
testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação
ou posto inferior.
§ 2º Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será
escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.
§ 3º Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por
aquele que o substitui.
Como estudamos, neste sentido, o testamento militar, tem uma validade de noventa
dias, sendo este cancelado se passar o prazo e o testador não vir a óbito.
Então o testamento militar pode ser usado como o nuncupativo, onde se diferencia
pelo fato de poder ser oral, pois o testador relata sua última vontade.
Contudo, seguiremos com as Disposições Testamentárias.
4.6 DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
O testador, por meio das disposições testamentárias, além de dar destino a seus bens,
pode encerrar outras determinações de caráter não-patrimonial, quais sejam: reconhecimento
de filhos; nomeação de tutor; criação de fundação; deserdação; perdoar o indigno; nomear
herdeiro ou legatário; fazer restrições, entre outras disposições.
Nada obsta a que o testador recorra ao testamento apenas para disposições nãopatrimoniais.
Conforme leciona Gonçalves (2007, p. 298).
O testamento, além da nomeação de herdeiro ou legatário, pode encerrar
outras disposições. As de cunho patrimonial superam sobejamente as de
natureza pessoal. Estas dizem respeito, em regra, à nomeação de tutor para
filho menor, ao reconhecimento de filho havido fora do casamento, à
imposição de cláusula restritiva se houver justa causa, à educação de filho, à
reabilitação do indigno, a recomendações sobre enterro e sobre sufrágios
religiosos em benefício da própria alma etc.
Nesse sentido, o artigo 1.857, § 2º do Código Civil, menciona:
77
Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens,
ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 2º São Válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial,
ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.
Este artigo convalida os testamentos que versam exclusivamente sobre atos de cunho
extra patrimonial, como por exemplo, o reconhecimento de filho, a nomeação de tutor, as
deserdações, etc. Visando assim proteger disposições desta natureza do rótulo conceitual de
que o testamento se presta unicamente a preceitos de ordem patrimonial.
Para reforçar, Gomes (2006, p. 147) diz o seguinte a respeito das disposições
testamentárias:
O testamento deve conter disposições de última vontade destinadas a regular
a devolução dos bens hereditários, mas pode compreender outras
declarações, como o reconhecimento de filhos, a nomeação de tutores, a
designação de testamenteiros, a revogação de outros testamentos. É o único
instrumento idôneo para a instituição de herdeiros.
O testador pode dispor de todo o patrimônio, de uma fração deste ou de
coisas determinadas. As disposições referentes à totalidade dos bens ou a
uma quota-parte diz-se a título universal, denominando-se herdeiros as
pessoas que contemplam; as que compreendem um ou mais bens
individualizados fazem-se a titulo singular ou particular, chamando-se
legatários os destinatários.
Podem ser instituídos diversos herdeiros. Nessa hipótese, as disposições
testamentárias assumem varias modalidades.
Ressalta também, Cahali e Hironaka (2003, p. 333) que:
As disposições testamentárias, no entanto, não têm exclusivamente esse viés
patrimonial, já que podem versar a respeito de enunciados não patrimoniais,
puramente pessoais. É possível afirmar, pois, que as disposições
testamentárias podem ser de natureza patrimonial ou de natureza pessoal.
Elencam-se, entre as do primeiro tipo, disposições como instituição de
herdeiros ou legatário, o pagamento de obrigações civis naturais, as
substituições de herdeiros, o gravame imposto a bens legados e à legítima, a
deserdação, o perdão à indignidade e outras. Elencam-se, por sua vez, entre
as do segundo tipo disposições como as relativas à nomeação de filho ou de
legatário, e, ainda, recomendações sobre os funerais e destino do corpo ou
de parte dele, entre outras.
Em sua obra Monteiro (2008, p. 161) discorre sobre a nomeação, como verificamos a
seguir:
78
A nomeação do herdeiro, ou legatário, é pura e simples quando efetuada sem
imposição de qualquer cláusula, limitação ou modificação, devendo produzir
seus efeitos tão logo se abra a sucessão. Estará nesse caso a seguinte
disposição: instituição pode existir sem que se use a palavra herdeiro, desde
que do emprego de outro vocábulo se dessuma claramente a vontade do
testador. Nem sempre se expressa este irrepreensivelmente, com a técnica
precisa.
A nomeação pura e simples é quando o herdeiro é instituído sem efetuada
imposição limitação ou modificação. Não há necessidade de usar a palavra herdeiro, mas sim
uma que tem basicamente mesmo efeito depois da sucessão.
Continuando Venosa (2007, p.233) explica o seguinte:
[...] o encargo ou modo, pode ser colocado na disposição. [...] Assim, o
testador pode fazer legado de um imóvel a alguém, com o encargo de ali ser
instalada uma escola. Ninguém está obrigado a aceitar a coisa com encargo.
Se o faz, deve cumprir o encargo. Não há contraprestação no encargo, mas
também não há limitações para essa restrição. Posso legar um imóvel a
alguém para que ali instale uma escola, podendo apenas residir em
determinada parte do prédio, por exemplo. Como na condição o encargo
deve trazer uma obrigação lícita e possível. Muito próxima da condição
acha-se a conceituação do encargo. O encargo, porém, não impede o
exercício imediato do direito ao bem desde a morte do autor da herança. Na
prática, surgindo duvida sobre se o que foi imposto é encargo ou condição,
devemos concluir pela existência de encargo, que menos gravoso para
herdeiros ou legatário.
Pode-se observar que o encargo tem diferença de condição, ou seja, o testador coloca
aos herdeiros um encargo onde é a obrigação de fazer. Já a condição fica a critério do herdeiro
onde ele pode ou não fazê-lo.
Também é importante a seguinte colocação que é a cláusula de inalienabilidade, que
esta exposta no artigo 1.911 do Código Civil: Passamos a expor:
A cláusula de inalienabilidade imposta aos bens por ato de liberalidade
implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Parágrafo Único: No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua
alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro,
mediante autorização judicial, o produto da venda converte-se em outros
bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.
79
Igualmente, vimos que com a inalienabilidade, o herdeiro adquiri restritamente
determinado bem, onde poder usufruir, mas não podendo dispor de outras formas.
Estudamos então, as disposições testamentárias, onde o autor da herança declara de
várias formas sua última vontade.
Passaremos então agora a estudar Legados.
4.7 DOS LEGADOS
O legado é uma coisa certa e determinada da herança deixada pelo testador a alguém,
ou seja, o legatário, em testamento ou codicilo. Onde pode ser aludido nas palavras de Venosa
(2007, p. 439) que:
[...] O legado é uma deixa testamentária determinada dentro do acervo
transmitido pelo autor da herança: um anel ou as jóias da herança; um
terreno ou um número determinado de lotes; as ações de companhias, ou as
ações de determinada companhia.
Só há legado por via de testamento, já que sem ele só existem os herdeiros
da ordem de vocação estabelecida em lei, que recolhem a herança. Nada
impede por sua vez, que o testador resolva dispor de todo o seu patrimônio
sob a forma de legados, inexistindo herdeiros na herança. Todavia suas
deixas deverão ser pormenorizadas e específicas. O que remanescer não
distribuindo como legado será considerado herança. No direito Romano, era
imprescindível que houvesse herdeiro, o que não ocorre entre nós.
Rodrigues (2002, p. 197) também relata em sua obra o seguinte: “Legado é a deixa
testamentária a título singular, e nesse sentido opõe-se á herança em que a sucessão se opera a
título universal.”
Assim traz Cahali e Hironaka (2007, p. 395) a seguinte explanação:
O direito romano conheceu o legatum18 apenas por meio das suas quatro
espécies - o legado per vindicationem19 o legado pré praeceptionem,20 o
legado pré damnationem21 e o sinendi22 modo, cujas formulas induziram às
18
legatum: “legado” (BUSSARELLO, p. 133)
19
per vinsicationem: “ defesa, punição, vingança” (BUSSARELLO, p. 243)
20
pré praeceptionem: “idéia, conceito, preceito, doutrina” (BUSSARELLO, p. 176)
21
pré damnationem: “condenação” (BUSSARELLO, p. 63)
80
circunstâncias de se utilizar o instituto sob diversas óticas, considerando-se
os efeitos decorrentes das eventuais obrigações a cargo dos herdeiros e em
benefício do legatário ou, em outras circunstâncias, do surgimento, desde
logo, de um direito real sobre a coisa legada.
Tais espécies, seguindo a tendência unificadora do direito romano,
efetivamente se fundiram, à época de Justiniano, fazendo emergir uma
noção unitária do legado.
Dessa forma entendeu-se, desde a Roma clássica, que o legado seria uma
disposição do testador pelo qual este destinava alguém, herdeiro ou não, um
ou mais bens de seu patrimônio, mesmo nele não incluídos, constituindo um
encargo ligado ao herdeiro. Implica o legado, então, um modo translativo de
domínio, causa mortis e a título singular.
Quanto aos legados, que os romanos conheceram como pré vindicationem,
caracterizavam-se pelo fato de que a propriedade da coisa transferia-se
diretamente ao patrimônio do legatário, fazendo gerar, de pronto, um direito
real e reconhecendo-se, por essa razão.
Vimos que já vem de muito tempo no direito romano o legado. O legatário é uma
deixa testamentária determinada transmitida pelo autor da herança sendo particular.
O legatário recebe a título singular. Quando o bem (certo e determinado) é atribuído a
herdeiro legítimo. O Código Civil traz em seus artigos 1.912 a 1.940, que regula o assunto
com maior rigor.
Denomina-se também, nas palavras de Monteiro (2008, p. 188-189) o seguinte:
No direito romano, distinguiam-se duas espécies de disposições
testamentárias, a instituição de herdeiro e o legado. [...] O direito francês
adotou orientação diferente, imprimindo á expressão legatário sentido mais
amplo, de modo a abranger o próprio herdeiro instituído ou testamentário.
Mas, a disposição de ultima vontade produz efeitos, quer efetuada sob o
nome de instituição de herdeiro, quer se atribua à liberalidade a
denominação de legado. Ressaltem-se, porem, as três formas de legado:
universal, a título universal e particular.
No direito pátrio, como se acentuou anteriormente, assim não acontece.
Perante a nossa lei, herdeiro é não só o legal, convocado de ordem de
vocação hereditária, como também o nomeado ou instituído por ato de
ultima vontade.
Mas herdeiro nomeado ou instituído não se confunda com legatário, nem
legado se confunde com herança. O legatário recebe coisa determinada e
precisa, isto é, porção concreta do acervo hereditário, deixada a título
singular, ao passo que o herdeiro aufere todos os direitos patrimoniais do
22
Sinendi: “Uma das formas de deixar legados no direito romano pela qual se obrigava o herdeiro a cumprir a
vontade do testador”
(http://buenoecostanze.adv.br/index.php?option=com_glossary&func=display&letter=L&Itemid=82&catid=40&
page=1).
81
extinto, ou fração em todos esses direitos, sem discriminação de valor ou
objeto.
Igualmente tornando-se inconfundíveis legados e herança. [...].
Percebemos então que são inconfundíveis legados e herança, pois o legado recebe
coisa determinada e certa. Já o herdeiro é convocado de ordem de vocação hereditária, como
também o nomeado ou instituído por ato de última vontade.
Veja nas palavras de Diniz (2008, p. 301) como é colocado o conceito de legado:
[...] legado é típico de sucessão testamentária, recaindo, necessariamente,
sobre uma coisa certa e determinada ou uma cifra em dinheiro, sendo, por
isso, uma sucessão causa mortis a título singular, assemelhando-se a uma
adoção, dela diferindo pelo fato de ser ato unilateral e produzir efeitos
apenas com o falecimento do de cujus.
Para encerramos este item, vimos que o legado é um ato de última vontade deixado em
testamento para alguém sendo uma coisa certa e determinada e como já mencionado acima
que é diferenciado de herança.
Salientamos neste trabalho que não foram citados as outras formas de classificação de
legados, porque não seria exatamente o foco da presente pesquisa.
4.8 CODICILOS
Ressaltamos então neste que será o último tópico, que o Codicilo é ato de última
vontade pelo qual o testador, em documento escrito, sem testemunhas, dispõe sobre coisas de
pequeno valor.
Conceitua Gonçalves (2007, p.273) o que é Codicilo:
Codicilo é ato de última vontade, destinado, porém, a disposições de
pequeno valor ou recomendações para serem atendidas e cumpridas após a
morte.
Admite o legislador pátrio, portanto, ao lado do testamento, e também como
instrumento hábil para transmitir bens causa mortis, o codicilo, “que se
parece com o testamento, mas não é testamento”. Pode ele conter, também,
disposições de caráter não patrimonial.
82
Vejamos em sua obra o que diz Rodrigues (2002, p. 168):
Codicilo é o ato de disposição de última vontade em que o seu autor
determina providencias sobre o seu enterro, faz esmolas de pouca monta a
certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos pobres de certo
lugar, lega móveis, poupas ou jóias, de pouco valor, de seu uso pessoal,
nomeia ou substitui testamenteiros, ordena despesas de sufrágios por sua
alma (CC, arts. 1.883 e 1.998).
Ao relatar-se segundo os doutrinadores, vimos que o Codicilo, seria um ato de última
vontade, onde o testador determina providencias sobre o seu enterro e designa cada um dos
seus objetos a determinadas pessoas, sejam esses objetos de pequeno valor, como jóias,
roupas, móveis e entre outras coisas.
Venosa (2007, p. 224) traz, “Em nosso direito, trata-se de um ato simplificado de
última vontade, para as disposições de pequena monta.
Diz o artigo 1.881 do Código Civil:
Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu, datado e
assinando, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de
pouca monta a certa e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos
pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco
valor; de seu uso pessoal.
Então os codicilos, funcionam como desejo de última vontade, e não estão sujeitos a
solenidades do testamento.
Continua Freitas (2006, p.) que “O codicilo só podia ser feito por quem estivesse
autorizado a testar apenas quem apresentasse capacidade testamentária ativa tinha capacidade
para outorgar codicilo”.
Monteiro (2008) ressalva quem o codicilo, não poderá ser feita deserdação, reconhecer
filhos, pois isso não faz parte do codicilo e sim do testamento.
Há autores que entendem o possível reconhecimento de filhos.
Então, salienta-se que o codicilo é feito meramente do próprio punho pelo testador,
onde ele próprio deverá assinar e colocar a data no testamento.
83
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao estudarmos o direito, vimos que é um indeterminado processo de transformação
constante. Deve-se aderir na lógica das contradições que a realidade social apresenta e
observar as necessidades dos indivíduos e da comunidade para que se possa então orientar a
ação tendo em vista a superação dessas contradições e da satisfação das necessidades da
sociedade.
O presente trabalho teve por objetivo analisar os aspectos da sucessão legítima e
testamentária, a partir da análise das principais questões reguladas pela legislação pertinente,
com o papel da família como instrumento de socialização da propriedade.
Foi colocado então que a natureza jurídica do direito das sucessões vem de longa data
e sempre com influências religiosas. Sofreu muitas transformações até os dias atuais,
chegando às duas formas de sucessão a legítima e a testamentária.
O Direito das Sucessões estuda a relação jurídica a partir da morte do autor da
herança, o que se chama sucessão causa mortis. Desta maneira o herdeiro da herança entra no
lugar do de cujus para assumir todos os seus bens.
Ao relatarmos Sucessão Legítima, é visto que há uma relação, ou seja, um vínculo
familiar. Onde o legislador faz com que o de cujus deixe seus bens para a família e que o
patrimônio continue no vinculo familiar.
De tal forma, estudamos a Sucessão Legítima, que é a ordem de vocação hereditária
onde podemos visualizar ali que a lei preserva o vínculo familiar. A Sucessão Legítima, assim
estabelecida perante a lei, caso o de cujus não tenha deixado nenhum ato de última vontade,
ou seja, um testamento.
Predomina, na tradição do nosso direito das sucessões, a sucessão legítima, em razão
da marcante influência do elemento familiar na formação desse ramo do direito entre nós,
onde sucessão legítima é a regra, e a testamentária, a exceção.
A Sucessão Legítima é a aplicação imediata da lei, e isso ocorre quando o autor não
deixa testamento válido, assim sendo a lei fará a distribuição de acordo com os Herdeiros
Necessários para receber a herança.
Contudo, salienta-se que os descendentes são os primeiros a serem chamados para
receber a herança e junto o cônjuge sobrevivente se forem casados. E não havendo
84
descendentes, chama-se os ascendentes. Também o novo Código Civil inova com a
introdução da concubina, companheira na qualidade de herdeira.
No que concerne à sucessão testamentária, as transformações e inovações ocorrem,
sobretudo nas formalidades além de muitas vezes, seguindo a ideologia do Código, possuir
claro cunho social e simplificando alguns procedimentos.
A sucessão testamentária decorre de expressa manifestação de última vontade, em
testamento ou codicilo. A vontade do falecido, a quem a lei assegura a liberdade de testar,
limitada apenas pelos direitos dos herdeiros necessários, constitui, nesse caso, a causa
necessária e suficiente da sucessão.
A sucessão testamentária é um ato jurídico, é a declaração de última vontade, ou seja,
seu último desejo que pode deixar em seu testamento os seus bens patrimoniais e nãopatrimoniais. Onde o autor da herança, tem total credibilidade para testar em favor de uma
pessoa. Mas, contudo se houver herdeiro legítimo o falecido não poderá usar toda a herança
em beneficio de alguém e sim somente certa parte.
Salientamos também que, toda pessoa capaz pode fazer um testamento, dispondo não
somente de seus bens, mas também de qualquer outro assunto que lhe julgar pertinente.
Salientamos ainda, que se houverem Herdeiros Legítimos o autor da herança não poderá
dispor em testamento a parte que está designada da sucessão por lei.
A capacidade testamentária ativa é aquela que a pessoa tem total capacidade para
efetuar o testamento ou qualquer outra prática. Enquanto a capacidade testamentária passiva é
de quem pode receber por testamento.
A capacidade testamentária tanto ativa (capacidade de testar), quanto passiva
(capacidade de adquirir por testamento) ocorre alteração em andamento às mudanças
ocorridas à capacidade de um modo geral.
Por fim, não devemos deixar de destacar que a sucessão testamentária, deve seguir as
leis que a norteiam, onde está por trás da interpretação das normas pertinentes das cláusulas
testamentárias visando equilibrar a autonomia da vontade, ou seja, a autonomia privada com a
noção de função social e de boa-fé.
Ao concluir a presente pesquisa, conseguimos dar ênfase a tal objetivo, sendo que
sempre será motivo de discussão e mudanças no decorrer dos tempos.
85
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