Tribunal de Contas da União
Dados Materiais:
(com 2 volumes)
Assunto:
Representação
Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de representação formulada pelo
Deputado Federal Sérgio Miranda, em razão de o DNER permitir às concessionárias
exploradoras de rodovias federais ilegal cobrança de ISSQN sobre os serviços de pedágio
nas rodovias em regime de concessão.
Considerando que, na sessão de 14.7.99, por meio dos itens 8.2.1, 8.2.2 e 8.2.3 da
Decisão 434/99, o Tribunal de Contas da União assinou o prazo de 15 dias para que o
Diretor-Geral do DNER, sr. Genésio Bernardino de Souza, adotasse providências para a
interrupção da cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre o pedágio
nos trechos rodoviários explorados mediante concessão; para a alteração dos contratos de
concessão que prevejam a cobrança de tal tributo; e para a suspensão da utilização dos
recursos provenientes da cobrança indevida em obras ou quaisquer outras finalidades, até
ulterior deliberação deste Tribunal.
Considerando que o responsável interpôs embargos de declaração contra a referida
decisão, rejeitados por este Plenário na sessão de 4.8.99, mediante a Decisão 485/99, em
razão de não se verificar na decisão recorrida omissão, obscuridade ou contradição.
Considerando que, por meio da Decisão 485/99, o sr. Genésio Bernardino de Souza foi
alertado de que, por serem medidas de natureza cautelar, o prazo para cumprimento das
determinações contidas nos subitens 8.2.1 e 8.2.3 da Decisão 434/99-Plenário não se
suspende com a interposição de recursos, permanecendo aquele inicialmente fixado,
podendo, em caso de descumprimento, a autoridade ser pessoalmente responsabilizada e,
ainda, sofrer a sanção prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/92;
Considerando que o prazo concedido pelo Tribunal esgotou-se em 4 do corrente; e
Considerando que até o presente momento o responsável não adotou nenhuma
providência para suspender a ilegal cobrança do ISSQN nos trechos rodoviários explorados
mediante concessão pública, tampouco suspendeu de forma integral a autorização para
aplicação, nas rodovias, dos recursos arrecadados e de seus rendimentos financeiros,
impedindo a aplicação apenas dos recursos correspondentes ao exercício de 1999;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária,
ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 45, § 1º, inciso III, e 58,
inciso II, da Lei 8.443/92, e artigos 195, § 1º, inciso III, e 220, inciso II, do Regimento Interno
em:
8.1. aplicar ao sr. Genésio Bernardino de Souza a multa prevista no inciso II, do art. 58 da
Lei 8.443/92, no valor máximo autorizado pelo inciso II do artigo 220 do Regimento Interno,
qual seja R$ 8.780,10 (oito mil e setecentos e oitenta reais e dez centavos), fixando-lhe o
prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art.
23, inciso III, alínea "a", da Lei nº 8.443/92), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro
Nacional; e
8.2.determinar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso I, da Lei 8.443/92, o desconto da
dívida na remuneração do responsável, acrescida dos encargos legais calculados a partir do
dia seguinte ao término do prazo ora estabelecido, até a data de cada recolhimento,
observados os limites previstos na legislação em vigor, ou, em caso de impossibilidade do
desconto, autorizar a cobrança judicial da dívida, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei
8.443/92, caso não atendida a notificação.
Colegiado:
Plenário
Classe:
Classe V
Sumário:
Pedido de prorrogação de prazo. Peremptoriedade e improrrogabilidade do prazo de quinze
dias, concedido pelo Tribunal de Contas da União, com fundamento nos artigos 45 da Lei
8.443/92 e 195 do Regimento Interno. Impossibilidade jurídica da manutenção da cobrança
do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, incidente sobre o pedágio, arrecadado, no
percentual de cinco por cento, nos trechos rodoviários objeto de concessão. Nãoatendimento da determinação deste Tribunal de imediata interrupção da ilegal exação
tributária. Sustação do ato administrativo pelo TCU. Comunicação ao Congresso Nacional.
Aplicação de multa ao responsável.
Natureza:
Representação
Página DOU:
0
Data da Sessão:
11/08/1999
Relatório do Ministro Relator:
Este processo originou-se de representação, formulada pelo Deputado Federal Sérgio
Miranda, acerca da cobrança indevida de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza nos
pedágios dos trechos rodoviários Ponte Rio - Niterói, Rodovia Presidente Dutra, Rodovia
Juiz de Fora/MG - Rio de Janeiro/RJ, Rodovia Rio de Janeiro - Teresópolis, e Rodovia
Osório - Porto Alegre, todos objetos de concessão.
Na sessão plenária de 14.7.99, nos termos da Decisão 439/99, o Tribunal decidiu, entre
outras medidas, assinar o prazo de quinze dias para que o responsável adotasse as
providências necessárias à interrupção da cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza sobre o pedágio dos trechos rodoviários explorados mediante concessão (subitem
8.2.1), à alteração dos contratos que previssem tal cobrança (subitem 8.2.2) e à suspensão
da utilização dos recursos irregularmente arrecadados em obras ou em quaisquer outras
finalidades (subitem 8.2.3).
O processo retornou ao plenário já na sessão de 4.8.99, desta feita para apreciar o
recurso de embargos de declaração, opostos pelo responsável, sob a alegação de omissão
e contradição da referida decisão. Entretanto, como restou consignado na anexa Decisão
485/99, foram os embargos rejeitados, por neles não existir omissão, contradição ou
obscuridade.
Ademais, na oportunidade, foi, o Diretor-Geral do DNER, expressamente alertado de que,
"por serem medidas de natureza cautelar, o prazo para cumprimento das determinações
contidas nos subitens 8.2.1 e 8.2.3 da Decisão nº 434/99 - Plenário não se suspende com a
interposição de recursos, permanecendo aquele inicialmente fixado, podendo, em caso de
descumprimento, a autoridade ser pessoalmente responsabilizada pelos danos causados e,
ainda, sofrer a sanção prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/92, conforme previsto no
inciso III do art. 45, da Lei Orgânica do Tribunal, c/c o art. 19, § 6º, da Resolução nº 36/95
deste Tribunal".
Para permitir ao Tribunal o adequado prosseguimento na condução deste processo e
deliberar, da forma o mais possível segura, determinei à 9ª Secex que realizasse, no dia de
ontem, inspeção no DNER para verificar se porventura já fora adotada providência, no
sentido de dar cumprimento às determinações constantes do item 8.2 da Decisão 434/99 do
Plenário (fl. 203), interrompendo a exação ilegal, sendo certificada, pela diligente Secretaria
do Tribunal, a não-adoção, pelo DNER, das providência tendente ao cumprimento do
determinado por esta Corte na sessão de 14 de julho deste ano, com exceção da
determinação às concessionárias para provisionamento dos recursos do ISSQN, relativos ao
exercício financeiro de 1999.
O DNER permaneceu silente quanto aos montantes efetivamente arrecadados pelas
concessionárias, com a imposição tributária ilegal, nos exercícios pretéritos, e quanto aos
vultosos rendimentos financeiros proporcionados pela aplicação desses recursos, nos
períodos em que mais se elevaram as taxas de juros (fls. 205/7).
Segundo informou o DNER, até dezembro de 1998, foram arrecadados irregularmente
pelas concessionárias cerca de R$ 35.800.000,00 (trinta e cinco milhões e oitocentos mil
reais). Quanto a esse montante, o DNER não tomou nenhuma providência (fls. 162/6).
Registro, ainda, que, nesta segunda-feira, deu entrada em meu Gabinete recurso
interposto pelo DNER, datado do dia 6 de agosto, no qual requer o reexame da Decisão
434/99-Plenário.
Tendo este Plenário definido, por meio da Decisão 485/99, de 4.8.99, a impossibilidade de
que a eventual interposição de recurso suspenda a eficácia de determinações, feitas no
âmbito de medida cautelar, restou caracterizado o não-atendimento das determinações
constantes dos itens 8.2.1, 8.2.2 e, parcialmente, do item 8.2.3 da Decisão 434/99-Plenário.
Por essa razão, peço vênias para novamente submeter os autos à deliberação deste E.
colegiado, em virtude de o responsável pelo Departamento Nacional de Estradas de
Rodagem não ter, até o presente momento, cumprido satisfatoriamente as determinações
exaradas. Até agora, houve, mera solicitação de "prorrogação por 15 (quinze) dias, de todos
os prazos assinalados na decisão TC nº 434/99, face à complexidade da matéria objeto da
mencionada decisão", desacompanhada de qualquer laivo de justificativa razoável (fl. 155).
Por fim, cumpre assinalar que os prazos estabelecidos nos itens 8.3 a 8.5 da Decisão
434/99-Plenário foram observados pela autarquia, com a apresentação das informações
requeridas no item 8.3 (fls. 159/73) e com o oferecimento de razões de justificativa dos
responsáveis (fls. 174/202), ouvidos em audiência, como determinaram os itens 8.4 e 8.5,
evidenciando que o requerimento de prorrogação dos prazos da decisão cinge-se tãosomente ao item 8.2.
Não me cabe, como relator do processo, a análise das razões do recurso, que será objeto
de sorteio específico para designação de novo relator.
É o relatório
Voto do Ministro Relator:
Como já ressaltei, em minudências, em outras oportunidades, a questão objeto destes
autos é extremamente relevante, pois comporta literal e injustificado descumprimento a
princípios basilares da boa administração, como o da legalidade e o da moralidade
administrativa, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, tendo sido
desobedecidos, também, os cânones referentes ao sistema tributário nacional, previstos nos
arts. 150, incisos I e III, alínea "a", consistentes nos princípios da legalidade e da
anterioridade tributária.
A necessidade de imediata atuação do Diretor-Geral do DNER, no sentido de promover a
interrupção da cobrança ilegal, decorria da premência de isentar todos os usuários do
serviço público da cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, no percentual
de cinco por cento, nos pedágios, ainda cobrado sem nenhuma base legal. Por considerar
prioritária a adoção da medida pelo DNER, foi assinado, pelo Plenário, o prazo regimental de
quinze dias, para o cumprimento das providências de que se havia mister. Conjuntamente,
nesse mesmo prazo, deveriam ter sido adotadas todas as medidas necessárias para a
suspensão da utilização dos recursos provenientes da cobrança indevida.
Aparentemente, de forma inexplicável, confundiram, os gestores do DNER, as tradicionais
lições dos administrativistas, a propósito do que seja interesse primário e interesse
secundário. Interesses primários seriam aqueles referidos diretamente à sociedade como um
todo, sendo consagrados nas leis e entregue à guarda do Estado e de suas entidades
públicas. Já o interesse secundário volta-se, apenas, ao atendimento das necessidades do
aparelho estatal, atendendo ou não ao interesse público. O interesse de arrecadar é
meramente secundário, somente atendendo ao interesse primário se realizado na forma
prevista na Constituição e nas Leis do País.
Verifico, com pesar, que o DNER, em vez de reconhecer o absurdo da exação tributária,
destituída de base legal, e prontamente adotar todas as providências pertinentes à solução
da questão, preferiu, por via do seu Diretor-Geral, Genésio Bernardino de Souza,
encaminhar simples ofício, solicitando prorrogação do prazo, sem apresentar absolutamente
nenhuma justificativa para o descumprimento da decisão, cujo prazo fixado já se escoou em
4.8.99.
Ressalto que o prazo a que se refere o artigo 45 da Lei 8.443/92, fixado, em 15 dias, no
artigo 195 do Regimento Interno, é peremptório, não estando sujeito, a meu ver, à livre
apreciação da Corte de Contas, razão pela qual não pode ser reduzido, suprimido ou
dilatado. Trata-se de prazo de diversa natureza dos fixados para a apresentação de defesa,
ou para a adoção de outras providências administrativas, em relação aos quais é lícita a
ponderação de elementos de razoabilidade. Ademais, na hipótese dos autos, não
apresentou, a autarquia, nenhuma razão, adequada ou não, para justificar a não-adoção da
medida.
Além disso, verifico, neste caso, a circunstância de o prazo estabelecido nos itens 8.2.1 e
8.2.3 da Decisão 434/99 deste Plenário haver sido fixado no âmbito de medida de natureza
cautelar, cujo escopo maior é justamente o de impedir perdure no tempo o cometimento de
atos ilegais, causadores de danos muitas vezes irreparáveis à sociedade, que no caso está
a pagar tributo cobrado em moldes dolosos e francamente ilegítimos.
Assim, não seria a mera interposição de Pedido de Reexame circunstância bastante para
suspender os efeitos do deferimento de medida cautelar, conforme já afirmado, pelo
Plenário, na Decisão 485/99.
Não havendo o responsável atendido às determinações constantes dos itens 8.2.1 e 8.2.2
e não tendo atendido satisfatória e integralmente ao disposto no item 8.2.3 da Decisão
434/99-Plenário, em vista do que dispõem os artigos 45, §§ 1º e 2º, da Lei 8.443/92 e 195,
§§ 1º e 2º do Regimento Interno, torna-se necessária a adoção, neste momento, das
sanções e demais providências previstas nestes dispositivos.
Considero particularmente grave a omissão do DNER, na defesa da legalidade e dos
legítimos interesses primários do Estado. Com isso, em todo o período, prejudicou a
totalidade dos usuários das rodovias, tomando a defesa de interesses que não são da
União, nem da autarquia. Toda a sociedade brasileira que utilizou as rodovias concedidas foi
vítima dessa ilegal exação, sendo o interesse na arrecadação do ISS exclusivo das
empresas concessionárias, únicas beneficiárias dessa espúria arrecadação, havendo, até
mesmo, graves suspeitas de que os valores arrecadados estariam sendo utilizados para
custear obrigações, explicitamente contratadas, das concessionárias, como a iluminação da
ponte Rio - Niterói, dentre outras.
Incumbe ao DNER, como autarquia federal, vinculada ao Ministério dos Transportes, velar
pelo fiel cumprimento dos contratos de concessão, posicionando-se em favor dos usuários,
razão de ser das rodovias, exigindo das concessionárias a prestação de serviços de
qualidade, com a cobrança de tarifa remuneratória nos estreitos limites da legalidade e das
previsões contratuais, que necessariamente têm de se conformar às leis e à Constituição do
País.
O teor de ilicitude do comportamento da entidade atinge maior gravidade, em vista de
que, já por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, rejeitados pelo Tribunal, o
DNER, paradoxalmente, reafirmava a natureza mandatória dessas determinações, in verbis:
"Afinal, as decisões do TCU são normas cogentes para a Administração Pública, obrigando
seus gestores ao cumprimento das determinações e diretrizes delas emanadas."
Além disso, nos termos dos documentos constantes dos autos, reproduzidos nos
relatórios precedentes, que examinaram a hipótese submetida a deslinde, a autarquia
sempre teve integral conhecimento acerca da ilegalidade da exação, recusando-se, a esta
altura, de forma clara, não somente a determinar a diminuição dos valores referentes à
tarifa, mas, também, a suspender a aplicação do volume arrecadado com o ISS nas rodovias
e de seus rendimentos financeiros, à exceção dos valores arrecadados neste exercício.
É interessante que o DNER determinou fossem aprovisionados pelas concessionárias tãosomente os recursos arrecadados no ano de 1999, desconsiderando a Decisão do Tribunal
relativamente aos anos precedentes, cujos valores continuam a ser aplicados nas rodovias
concedidas, de forma paradoxal, já que existem suspeitas, ainda não apuradas, de que tais
recursos estariam a custear obrigações das concessionárias.
Note-se que não há nenhum obstáculo de ordem legal ou contratual que impeça o DNER
de proceder imediatamente à diminuição do valor das tarifas, uma vez que os contratos de
concessão das rodovias permitem alteração unilateral por parte do Poder Público, desde que
preservado seu equilíbrio econômico-financeiro, que, na hipótese, restaria incólume, visto
que a receita subtraída das concessionárias não lhes pertence de direito e a elas não
corresponde nenhuma obrigação.
Lamentavelmente, tem-se verificado até o presente momento, com o beneplácito do
DNER, o enriquecimento ilícito das empresas concessionárias às custas do empobrecimento
da população usuária, em valores que já alcançam a casa dos R$ 44.000.000,00 (quarenta e
quatro milhões de reais), computados também os recursos arrecadados em 1999. Friso,
mais uma vez, que a aplicação de tal volume de recursos no mercado financeiro tem gerado
expressivos ganhos que não podem e não devem ser desconsiderados por esta Corte, por
se tratar de ilícita apropriação de dinheiro público pelas concessionárias, sob os olhos do
DNER.
Com essas considerações, tendo em vista a conduta mantida durante todo o evolver
deste processo, proponho ao Tribunal a aplicação ao sr. Genésio Bernardino de Souza,
Diretor-Geral do DNER, da multa constante do artigo 58, II da Lei 8.443/92, nos termos do
inciso III do § 1º do art. 45 da mesma lei, no valor máximo permitido pelo inciso II do artigo
220 do Regimento Interno.
Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a Decisão e aprove o Acórdão
que ora submeto ao Plenário.
Sala das Sessões, em 11 de agosto de 1999.
Walton Alencar Rodrigues
Ministro-Relator
Interessados:
INTERESSADO: Deputado Federal Sérgio Miranda
Grupo:
Grupo I
Quorum:
1. Ministros presentes: Iram Saraiva (Presidente), Humberto Guimarães Souto, Bento José
Bugarin, Valmir Campelo, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues (Relator), Guilherme
Palmeira e o Ministro-Substituto José Antonio Barreto de Macedo.
Ementa:
Representação formulada pelo DNER. Pedido de prorrogação do prazo determinado pelo
TCU para que o Diretor Geral do DNER adotasse providências para a interrupção da
cobrança do ISS sobre o pedágio em trechos rodoviários explorados mediante concessão.
Não cumprimento de decisão do TCU. Multa.
Data DOU:
20/08/1999
Número da Ata:
35/1999
Entidade:
Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER
Processo:
003.214/1999-0
Ministro Relator:
WALTON ALENCAR RODRIGUES