Curso de Direito
Artigo de Revisão
POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO NAS
RELAÇÕES CONJUGAIS
POSSIBILITY OF SETTING THE CRIME OF RAPE IN RELATIONS CONJUGAL
1
Kellen Silva Batista Barros , Rômulo Pinheiro
1 Aluna do Curso de Direito
2 Professor do Curso de Direito
2
Resumo
Introdução: Possibilidade de configuração do crime de estupro nas relações conjugais ocorre quando pretende-se estabelecer a
questão de ser ou não ser o esposo ou companheiro, sujeito ativo na prática do crime de estupro contra sua própria esposa ou
companheira. Nesse sentido a problemática jurídica reside na grande dificuldade de provas contundentes de que a mulher seja vítima
de tal crime, e também da ausência de legislação brasileira especifica e suas consequências, fomentando por meio do silencio da lei, a
construção de varias conflitantes doutrinas. Há a existência de juristas e doutrinadores que vislumbram a possibilidade do marido ou
companheiro cometer o crime de estupro contra a sua esposa, por outro lado há os que alegam que tal possibilidade não seja possível.
Objetivo: Demonstrar que o esposo ou companheiro pode ser sujeito ativo no crime de estupro contra sua esposa ou companheira .
Materiais e Métodos: Se deu através de livros doutrinários, bem como jurisprudências, sites e teses sobre o tema de provas no
processo penal, que formarão a metodologia da lógica jurídica.
Palavras-Chave: Estupro; Casamento; Relações conjugais.
Abstract
Introduction: Configurability of the crime of rape in marital relations occurs when an attempt is made to issue or may not be the spouse
or partner, an active subject in the crime of rape against his wife or partner. In this sense the legal issue is the great complexity of
overwhelming evidence that the woman is the victim of such a crime, and also the absence of Brazilian law specifies and its
consequences, fostering through the silence of the law, the construction of several conflicting doctrines. There is the existence of jurists
and scholars who glimpse the possibility of the husband or partner committing the crime of rape against his wife on the other hand there
are those who argue that such a possibility is not possible. Objective: Demonstrate that the spouse or partner can be an active subject
in the crime of rape against his wife or partner. Materials and Methods: If given through doctrinal books, as well as jurisprudence, sites
and theses on the subject of evidence in criminal proceedings, which will form the methodology of legal logic.
Keywords: Rape. Marriage. Marital relations.
Contato: [email protected]
Introdução
O presente artigo tem como foco principal
abordar o “ESTUPRO MARITAL”, o qual também
envolverá: violência contra a mulher, violência
familiar, direito e deveres conjugais. Entretanto,
existem divergências acerca da possibilidade de
ser o marido ou companheiro sujeito ativo do crime
de estupro contra sua esposa, existindo assim
uma grande dificuldade para tal resposta.
Embora seja pouco estudado, o tema é de
extrema importância, haja vista, existir casos em
todas as classes sociais, onde o parceiro se
aproveita do fato de ser casado com a vítima, que
no momento do ato está desprotegida, a ameaça e
a obriga à prática da conjunção carnal, e muitas
vezes a mulher se submete, por amor aos filhos,
por vergonha dos familiares, por achar a
submissão sexual ser uma obrigação conjugal, ou
até mesmo por questões religiosas.
Como o tema é muito polêmico e pouco
discutido se faz necessário, antes de entrar no
mérito da questão, trazer o conceito do crime de
estupro de acordo com a lei 12.015/09 a qual
trouxe mudanças aos artigos 213 e 214 do Código
Penal, conceituando também a família, sua
formação, pelo casamento, ou união estável de
acordo com o Código Civil. E com intenção de
responder a pergunta inicial, se faz necessário
abordar a lei Maria da Penha, a qual trata de
violência doméstica na família, abordando a união
estável, casamento e namoro que são
considerados relações familiares.
Após as
relevantes colocações poderemos concluir acerca
2
graças ao surgimento do concubinato com
as escravas, que não tinham nenhuma
liberdade. Essa foi também a época em
que as determinações dos concílios
tornaram obrigatória a validade do
1
casamento dos não libertos.”
da possibilidade do esposo ou companheiro ser ou
não, o agente ativo no crime de estupro contra a
sua mulher ou companheira.
1. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA
A sociedade brasileira tem presenciado
uma crescente evolução nos casos de violência
doméstica contra a mulher, com maior relevância a
violência sexual. No que se refere aos casos de
estupro, percebe-se que na maioria das vezes o
autor é o próprio cônjuge. O presente trabalho
deter-se-á a analisar o estupro conjugal, avaliando
segundo as égides penal e constitucional,
esclarecendo e alicerçando sua principiologia
segundo o nosso ordenamento.
Para maior entendimento faz-se necessário
um breve histórico do casamento: dois fatos foram
determinantes para a configuração do que
chamamos casamento: a proclamação do
cristianismo como religião oficial em 392 e o
batismo dos reis Dinamarca, Polônia, Hungria,
Rússia, Noruega e Suécia entre 965 e 1008.
As uniões entre homens e mulheres eram
resultados complexos de remitências pagãs de
interesses políticos e de uma poderosa
evangelização, graças à transformação sofrida
pelas sociedades urbanas romanas e pelas
sociedades urbanas germânicas e eslavas.
Com a evangelização há um propósito de se
estabelecer o amor como bem maior. Amor: que
tudo supera; caridade: ajuda mútua; ódio: todas as
vaidades mundanas.
Os pais sempre decidiam as uniões com
bases essencialmente políticas e sociais, com o
objetivo de constituir unidades familiares amplas
onde reinassem a paz. As concubinas eram figuras
importantes na manutenção do casamento, uma
vez que as esposas eram dadas tão somente a
procriação, o prazer era considerado pecado,
sendo assim necessário a sua procura, a libido
feminina era perigosa e devia ser reprimida
severamente.
Acontecia em alguns casos os casamentos
sem o consentimento dos pais, eram os casos
chamados de amor subversivo, uma vez que
destruía a ordem estabelecida, se davam quando
acontecia um rapto ou um caso de estupro; nesses
casos se tornava sinônimo de morte e de ruína
política.
“A união carnal, consequência do
consentimento entre um homem e uma
mulher (e não várias), é o espaço de
santificação dos esposos. O ideal de
monogamia,
de
fidelidade
e
de
indissolubilidade tornou-se tanto mais
possível porque no final do século X
desapareceu a escravidão de tipo antigo,
nos países mediterrâneos. Um novo
espaço se abria para o casamento cristão,
1.1. O casamento no Brasil
Até meados do século XX o casamento era
o bem mais desejado por qualquer moça, fosse de
origem rica ou pobre, fosse de família, ou mesmo
de vida fácil. Tal desejo era oriundo,
principalmente de uma cultura europeia religiosa e
tradicional onde a mulher era vista como
reprodutora (mãe), esposa, dona de casa. Os pais
tinham grande interesse em casar suas filhas para
manutenção de seus bens e desejos políticos.
No final do século XIX, com a introdução do
capitalismo no Brasil, aumentou-se a procura por
mão-de-obra e as mulheres foram introduzidas
pouco a pouco no mercado, e o casamento já não
era mais encarado como a única alternativa digna.
A difusão do movimento feminista no Brasil
propiciou uma mudança de perspectiva do
casamento como filosofia salvacionista das
mulheres.
O casamento é uma tradição milenar que
significa juntar, unir, pôr em par. Podemos buscar
um conceito mais moderno que considera por
casamento a união estável; religiosa ou não; entre
pessoas de sexos opostos ou não, mas que tenha
como objetivo possibilitar o convívio diário de dois
indivíduos, sob o mesmo teto, constituindo-se em
uma relação de afeto e amor.
1.2. Da estrutura familiar brasileira
A primeira forma de família fundada foi a
patriarcal, atendia as condições econômicas, uma
vez que o triunfo da propriedade individual era
mantida no Brasil, durante o período colonial
imperial, o Senhor de engenho era o grande
dominador, advindo daí a expressão patriarcal, era
o patriarca de um grupo de família, era o pai, era o
sogro, era avô, controlador dos negócios e gestor
dos bens familiares.
O patriarca era quem presidia a
organização familiar, não havia comunidades
solidas, sindicatos, clubes ou outros órgãos que
reunissem pessoas de interesses similares. A
Grande família patriarcal ocupava todos esses
espaços.
A família patriarcal desempenhava papeis
de procriação administração econômica e direção
política, era a base da sociedade.
A mulher era submissa ao seu senhor, a
família patriarcal constituía o mundo do homem
por excelência. O desejo e as vontades do
1
PRADO, Luiz Regis. (P. 89)
3
patriarca eram tão maiores que as crianças e as
mulheres não passavam de seres insignificantes e
amedrontados. Manter aventuras com criadas e
ex-escravas era comum, pois aos homens infinitas
regalias, desde que mantida certa discrição; às
mulheres tudo que não ser referisse a procriação
era proibido.
A extrema diferenciação e especialização
do sexo feminino em “belo sexo” e “sexo frágil”, fez
da mulher do senhor de engenho e de fazenda e
mesmo da iaiá de sobrado, no Brasil, um ser
artificial, mórbido. Uma doente, deformada no
corpo para ser a serva do homem e a boneca de
carne do marido.
a ser vislumbrado de forma clara pela humanidade.
Os primórdios já reprimiam a prática do estupro, inclusive punindo tais práticas a depender
dos costumes, etnia, origem de cada povo e épocas distintas. Práticas incestuosas, homossexuais
e com animais já eram reprimidos desde o início
da humanidade, como demonstrado no trecho
bíblico do livro de Levítico (18,22-23-29), que diz
que:
22 Não se deite com um homem, como se
fosse com mulher: é uma abominação.
23 Não se deite com um animal, pois você
ficaria impuro. A mulher não se entregará
a um animal, para ter relações sexuais
com ele, pois seria uma depravação.
O patriarca era temido e venerado, temido
porque possuía o direito de controlar a vida e as
propriedades de sua mulher e filhas; venerado,
porque, para seus comandados detinha as
virtudes e as qualidades de um bom ser humano.
Constituindo assim, a família patriarcal, o mundo
do homem por excelência.
29 Porque todo aquele que cometer uma
dessas abominações será excluído de
seu povo.
Segundo a legislação hebraica, o homem
que mantivesse conjunção carnal com
mulher prometida em casamento era punido com pena de morte, mas se a mulher
fosse virgem e não prometida em casamento, o autor do delito deveria casar-se
com ela, além de pagar 50 ciclos de prata
2
ao pai dela.
Essa característica do regime patriarcal está
evidenciada na obra Sobrados e Mucambos, como
segue: “Também é característico do regime
patriarcal o homem fazer da mulher uma criatura
tão diferente dele quanto possível. Ele, o sexo
forte, ela o fraco; ele o sexo nobre, ela o belo.”
À mulher cabia o papel restrito de obedecer
e procriar, via-se envolta à castidade, e à
resignação. Mantinha com o filhos pouco contato,
estes ficavam aos cuidados de amas de leite,
quando muito restava-lhes as parcas leituras e a
supervisão dos trabalhos domésticos dos
escravos, e não raro a confecção de roupas.
2. O ESTUPRO E SUA EVOLUÇÃO
A parceria entre homens e mulheres instituída no modelo de família patriarca cede lugar a
uma sociedade machista, onde a mulher era tida
como objeto de valor, submetida a caprichos e até
mesmo violência por parte do homem. Onde o
estupro passa a ser considerado o mais grave dos
crimes sexuais, hostilizado e punido em toda sociedade civilizada.
De certo modo a sociedade de então torna
permissível certas violências contra as mulheres,
pois acreditavam que elas se limitavam apenas a
reprodução e a sexualidade passiva. A justificativa
para tanto, entre outras coisas, se dava pela dependência financeira. Um dos pontos prioritários
da luta dos movimentos feministas por igualdade
de direitos e deveres entre os sexos foi a submissão exagerada das mulheres aos homens.
O direito de voto, o direito ao trabalho remunerado, junto com a aceitação social da atividade
feminina fora do casamento são sinais claros da
evolução da sociedade, com isso o estupro passou
O Código de Hamurabi em seu artigo 130
previa que, se fosse violada mulher virgem, ainda
que morasse na casa paterna o homem seria morto e a mulher ficaria livre. No entanto, outras situações também eram previstas nos artigos 131 e
132.
131 - Se a mulher de um homem livre é acusada pelo próprio marido, mas não surpreendida
em contato com outro, ela deverá jurar em nome
de Deus e voltar à sua casa.
132 - Se contra a mulher de um homem livre
é proferida difamação por causa de um outro homem, mas não é ela encontrada em contato com
outro, ela deverá saltar no rio por seu marido.
No Egito a pena imposta para quem praticasse tal crime era a de ser mutilado, ou seja, era
castrado. Na Grécia era imposto pena de multa,
porém, com a modificação da legislação, a pena
imposta passou a ser a de morte.
Roma, punia com o pagamento de metade
dos bens, quando a vítima era honesta ou pena de
morte pela “Lex julia de vi publica”. Importante
esclarecer que a denominação usada era stuprum,
que se referia como crime de conjunção carnal
ilícita com mulher virgem ou viúva honesta, mas
não poderia ter o emprego da violência. Na época
da invasão dos bárbaros no Império Romano do
Ocidente os nobres eram punidos com pena de
multa e os escravos com pena de morte.
2
Bíblia Sagrada.
4
O Código Visigótico previa pena alternativa
para o estuprador. Se a mulher não fosse virgem
ele perderia metade de seus bens e para reparar o
dano teria que se casar com a vítima. E caso a
vitima fosse virgem o culpado receberia 200
açoitadas e depois entregue como escravo ao pai
da vitima. No direito canônico para a configuração
do crime a mulher precisaria ser virgem e a
conduta teria que ser praticada com violência.
A antiga legislação inglesa punia o crime de
estupro com pena de morte. A pena foi alterada e
o crime passou a ser punido com a castração e o
vazamento dos olhos. Durante a Revolução Industrial iniciada na Inglaterra no século XVIII e expandindo-se pelo mundo no século XIX, foi um período de grande assédio, com muitos casos de estupro de operárias, praticados até mesmo pelos
patrões.
O estupro continuou a ser praticado pelas
tropas nas guerras do século XX. Muitas atrocidades continuaram sendo praticadas no século XXI,
e mulheres continuaram a serem violentadas, até
mesmo por seus maridos.
2.1. Estupro no Brasil
Nossa antiga legislação penal previa como
punição para crime de violência sexual a pena de
morte, conforme as ordenanças filipinas prevista
no Livro V, Título XVIII. Era considerado crime
fosse ele cometido contra qualquer mulher, seja
ela honesta ou não, prostituta ou escrava; se houvesse participe seria punido da mesma forma que
o autor. Nem mesmo o casamento ou o perdão da
vitima afastaria o criminoso de sua punição.
O estupro contra mulher honesta, no código
criminal do império (1830), era previsto e as penas
eram de prisão e pagamento de um dote a vítima.
No caso do crime ser praticado contra prostituta a
pena seria de prisão de 12 a 13 anos com a possibilidade de redução de 1 mês a 2 anos (dependendo de analise mais criteriosa), não sendo punidos aqueles que se casassem com a violentada.
O Código de 1832 não traz o conceito do
crime de estupro, entretanto, previa para aquele
que praticasse tal crime a pena de trabalhos forçados. O estupro só foi conceituado no Código de
1890 (art. 268), considerando crime somente a
relação sexual cominada mediante violência, em
caso de prostitua a pena seria diminuída.
Art.268, Código Penal Brasileiro de 1890:
“Chama-se estupro o ato pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher,
seja virgem ou não, mas honesta”.
Pena –se a estuprada for mulher honesta,
virgem ou não, um a seis anos de prisão
celular. Se for mulher pública ou prostituta
a pena é de seis meses a dois anos de
prisão”
O Código Penal de 1940 versa que o estupro somente poderia ser praticado pelos homens e
apenas as mulheres poderiam ser sujeito passivo.
Previa como pena de reclusão de 6 a 10 anos.
Contudo, procedia mediante ação penal pública
condicionada a representação, artigo 225, caput,
do Código Penal. E será pública incondicionada
quando o crime for praticado mediante violência
real (Súmula 608 do STF) e quando a vítima for
menor de 18 anos de idade, parágrafo único do
artigo 225.
A Lei 11.340 de 07/08/2006 (Lei Maria da
Penha), foi um grande marco na luta das mulheres
contra a violência doméstica, pois as resguardam
não só da violência cometida pelo marido como
também delas próprias, porque após fazerem a
representação contra o agente, não mais podem
se retratar.
A Lei 12.015 de 07/08/2009 entrou em vigor
e colocou o homem no polo passivo do crime de
estupro, possibilitando homens e mulheres cometerem e serem vitimas desse crime, passando a
ser um crime comum.
Prevenir e reprimir de forma eficaz qualquer
tipo de violência é sempre uma preocupação e
nesse sentido as leis acompanham a evolução da
sociedade.
3. ANÁLISE DO TIPO PENAL
Estupro
Art. 213 CP. Constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal
ou a praticar ou permitir que com ele se pratique
outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§1° Se da conduta resultar lesão corporal de
natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 14 (quatorze) anos:
Pena – reclusão de 8 (oito) a 12 (doze) anos
§2° Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta)
anos.
3.1. Definição
O estupro é definido como o ato de constranger alguém, seja homem ou mulher, de qualquer idade ou condição a ter conjunção carnal ou
praticar ou permitir ato libidinoso, por meio de
violência ou grave ameaça.
A frequência do crime de estupro em sua
maioria é desconhecida, pois é um crime realizado, grosso modo às escondidas e forçado. Boa
parte das vitimas não informam as autoridades,
5
por falta de conhecimento das leis e descrédito na
justiça e também por sentirem medo, humilhadas e
até mesmo culpadas.
3.2. Objeto jurídico
Neste tipo penal, protege-se o direito a dignidade sexual da pessoa contra a qual é dirigida a
conduta praticada pelo agente.
A lei, portanto, tutela o direito da liberdade
que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo, no que diz respeito aos atos sexuais. O
estupro, atingindo a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, que
se vê humilhado com o ato sexual.
Carmona Salgado (p. 303) apud Prado
(2008, p.637) entende que:
“dispor livremente de seu próprio corpo a
pratica sexual, ou seja, a faculdade de se
comportar no plano sexual segundo seus
próprios desejos, tanto no tocante à relação em si, como no concernente à escolha do parceiro, (...) na capacidade de se
negar a executar ou a tolerar a realização
por parte de outro de atos de natureza sexual que não deseja suportar, opondo-se,
pois, ao constrangimento de que é objeto
3
exercido pelo agente”.
Neste contexto, Capez (2007, v.3, p.1) diz
que:
“a lei penal não interfere nas relações sexuais normais dos indivíduos, mas reprime as condutas anormais consideradas
graves que afetem a moral média da sociedade”. Assegurando e garantindo assim
que a atividade sexual seja realizada com
4
liberdade.
3.3 Sujeito ativo
De acordo com a antiga redação do artigo
213 do código penal, só era permitido ao homem
ser sujeito ativo do crime de estupro, atualmente o
crime pode ser cometido tanto por homem quanto
por mulher. É admitido o concurso de pessoas na
modalidade coautoria e participação, a coautoria
ocorre quando duas ou mais pessoas praticam o
crime, a participação se dá quando a pessoa concorre para a produção do resultado.
3.4. Sujeito passivo
O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa,
seja homem, mulher, entretanto, a vítima não pode
ser pessoa vulnerável ou comparada a esta, pois
se assim for à pessoa estará praticando o crime
3
SALGADO Carmona (p. 303) apud Prado (2008,
p.637)
4
CAPEZ (2007, v.3, p.1)
previsto no artigo 217-A do Código Penal que é o
crime de estupro de vulnerável. Se a vítima for
menor de 18 anos ou maior de 14 anos incidirá o
agente no crime de forma qualificada do artigo
213, §1º também do Código Penal.
O Crime será descaracterizado caso haja
consentimento da pessoa. “(...) o dissenso da vítima é elemento essencial do delito. Com efeito,
não existe constrangimento onde há concordância” (FÜHER, 2009, p.157).
Para que a vitima não morra muitas vezes e
consentido o ato em razão de terem se esgotado
toda a capacidade de reação. Esclarece Füher
(2009, p.158) que “A aparente docilidade e concordância muitas vezes é a única maneira de a
vítima se preservar viva”.
3.5. Tipo objetivo
É punível nesse tipo de crime, o ato de
constranger alguém a praticar ou permitir que se
pratique qualquer ato libidinoso. A legislação prevê
que para a configuração do crime de estupro é
essencial que haja resistência pela vítima durante
o ato sexual. Não há que se falar em estupro
quando a negativa da vítima fizer parte de um jogo
de sedução.
O estupro é cometido: praticando o ato ou
permitindo que se pratique. Não havendo necessidade de contato físico entre o agente e a vítima.
Pode ser praticado como regra geral, por ação,
mas admite-se também a modalidade omissão.
3.6. Tipo subjetivo
Capez e Estefam entendem que o elemento
subjetivo é o dolo, não existindo elemento subjetivo específico. Para Nucci (2010, p. 56) “Cremos
presente o elemento subjetivo específico, consistente na vontade de praticar a conjunção carnal ou
outro ato libidinoso, satisfazendo a lascívia”.
Inexiste a forma culposa, por não haver previsão legal expressa nesse sentido.
3.7. Consumação e tentativa
O primeiro ato libidinoso envolvendo a vitima é suficiente para a consumação do crime de
estupro.
Só será possível a tentativa antes de iniciado o ato libidinoso ou a conjunção carnal. Dessa
forma a tentativa é admissível, pois o agente pode
iniciar a execução e vê-la frustrada por motivo
alheio a sua vontade.
3.8. Ação penal
6
A ação penal será pública condicionada à
representação da vítima ou de seu sucessor, como
dispõe o artigo 225, caput, do Código Penal, devendo ser observado o artigo 101 do Código Penal
e o verbete da súmula 608 do Supremo Tribunal
Federal o crime será de ação púbica incondicionada.
Art. 101 do Código Penal:
“Quando a lei considera como elemento
ou circunstâncias do tipo legal fatos que,
por si mesmos, constituem crimes, cabe
ação pública em relação àquele, desde
que, em relação a qualquer destes, se
deva proceder por iniciativa do Ministério
Público”.
Súmula 608 do STF:
No crime de estupro, praticado mediante
violência real, a ação penal é pública incondicionada.
O fato também será de ação pública
incondicionada quando a vítima do crime for
menor de 18 anos de idade, nos termos do
parágrafo único do artigo 225 do código penal.
e faz parte de qualquer relacionamento. Existindo
a recusa em manter relação contínua injustificada,
poderá o prejudicado ajuizar ação de divórcio ou a
dissolução da união estável.
O débito conjugal durante muito tempo foi
considerado como um canal para evitar o adultério
no casamento, já que este é um dever
intransponível, irrenunciável e imprescritível,
conforme Diniz (2009, v. 5, p. 134).
5. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO NAS RELAÇÕES
CONJUGAIS
Para a configuração de um dos cônjuges
ou companheiro no polo ativo do crime de estupro,
há a necessidade de incluí-los no polo ativo e passivo do crime, uma vez que nenhum deles é objeto
sexual um do outro, assim como fora a mulher
outrora. A Constituição Federal em seu artigo 226,
§5º assegura que tanto o homem quanto a mulher
na relação conjugal possuem os mesmos direitos
e deveres.
Nas palavras da Dra. Luiza Nagib Eluf:
“trata o estupro marital, repetindo “a minha total discordância de qualquer entendimento que justifique a violência marital
seja para qual for a modalidade de rela5
cionamento sexual dentro do casamento”
4. O DÉBITO CONJUGAL
Com o casamento os cônjuges adquirem direitos e deveres, dentre eles os do artigo 1.566 do
Código Civil que dispõe que:
São deveres de ambos os cônjuges:
Compartilha da mesma opinião o professor
Damasio de Jesus:
I - fidelidade recíproca;
“Assim, segundo alguns autores, não haveria crime caso o marido constrangesse
a mulher à conjunção carnal, em razão do
direito daquele de exigir desta a satisfação sexual”. “Outros autores (...) caso a
negativa da mulher se apoie em motivo
justo, haverá crime” “Entendemos que o
marido pode ser sujeito ativo do crime de
estupro contra a própria esposa. Embora
com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual, tala direito não
autoriza o marido a forçar a mulher ao ato
6
sexual”
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV- sustento, guarda, e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos;
Segundo Venosa
A vida em comum no domicílio conjugal é
decorrência da união de corpo e de espírito. Somente em situações de plena exceção é de admitir-se quebra ao preceito. Nessa expressão legal, a
dicção diz menos do que aparenta, emprestada
que foi do direito canônico. Nesse eufemismo, na
convivência sob o mesmo teto está a compreensão do débito conjugal, a satisfação recíproca das
necessidades sexuais.
A terminologia advinda do Direito Canônico
define como débito conjugal a relação sexual,
onde o marido tem o direito de exigir a “prestação”
de tal dever, enquanto que a mulher tem a obrigação de “adimpli-lo”, e vice-versa. No dizer de Diniz
(2009, v.5, p.134) coabitação é o “direito-dever do
marido e de sua mulher de realizarem entre si o
ato sexual”.
A relação sexual espontânea e contínua é
parte da vida conjugal e o desejo sexual é natural
Nesse contexto, existem duas correntes distintas na doutrina sobre o assunto: pelo fato da
existência do débito conjugal a corrente tradicional
entende inexistir crime de estupro no casamento
ou na relação conjugal, pois o ato sexual, seria
lícito e justificando-se a possibilidade do estupro
acontecer na relação conjugal, quando a recusa
for por motivo justo, como a doença venérea.
Na concepção de Chrysolito de Gusmão:
“A mulher casada não pode ser sujeito
passivo do crime de estupro. A Conjunção
carnal é um dos deveres que, juridicamente, assistem à esposa, conquanto bem
5
6
ELUF Luiza Nagib (p. 214)
DAMASIO (p. 125)
7
certo seja não ser, se tornaria desnecessário ponderar numa obra jurídica, o fim
7
único do consórcio”.
da espécie, a criação e educação da prole. E ainda: Casando-se, dormindo sob o
mesmo teto, aceitando a vida em comum,
a mulher não pode furtar-se ao congresso
sexual cujo fim mais nobre é a perpetuação da espécie. Qualquer violência da
parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão a esposa para se furtar à união sexual
seja um mero capricho ou um fútil motivo,
podendo, entretanto, ele responder pelo
11
excesso cometido”.
Da mesma posição corrobora Magalhães
Noronha:
“As relações sexuais são pertinentes à vida conjugal, constituindo direito e dever
recíproco dos que casaram. O marido tem
direito à posse sexual da mulher, ao qual
ela não pode opor. Casando-se, dormindo
sob o mesmo teto, aceitando a vida em
comum, a mulher não pode se furtar ao
congresso sexual, cujo fim mais nobre é o
da perpetuação da espécie. A violência
por parte do marido não constituirá, em
princípio, crime de estupro, desde que a
razão da esposa para não acender a união sexual seja mero capricho ou fútil motivo, podendo, todavia, ele responder pelo
8
excesso cometido”.
Delmanto (2000, p.413), por sua vez, entende que:
“Embora a relação sexual voluntária seja
lícita ao cônjuge, o constrangimento ilegal
empregado para realizar a conjunção carnal à força não constitui exercício regular
de direito, mas, sim, abuso de poder, porquanto a lei civil não autoriza o uso de
violência física ou coação moral nas rela12
ções sexuais entre os cônjuges”.
Ainda no mesmo sentido, Celson DELMANTO:
“Quanto à possibilidade de o marido ser
agente de crime de estupro praticado contra a esposa, a doutrina tradicional entende que não pode sê-lo, porquanto seria
penalmente licito constranger a mulher a
conjunção carnal, sendo que esta, por si
só, não é crime autônomo. Assim, embora
a relação sexual voluntária seja licita ao
cônjuge, o constrangimento ilegal empregado para realizar a conjunção carnal à
força não constitui exercício regular de direito (CP, art 23, II, 2 parte), mas, sim, abuso de direito, porquanto a lei civil não
autoriza o uso de violência física ou coação moral nas relações sexuais entre os
9
cônjuges.”
É Inaceitável a obtenção por qualquer meio
de coação o ato sexual na relação conjugal, tanto
na sociedade como na esfera jurídica.
Conforme positivado na carta magna prevalece à inviolabilidade à vida, à liberdade e à igualdade, prevalecendo o direito à liberdade sexual e
ao bem estar da pessoa, fato este bem acima do
desejo que cônjuge ou companheiro tem sobre o
outro, pois eles são iguais em direito e obrigações.
Desse modo, permitir o estupro no casamento é o
mesmo que retornar à sociedade primitiva, assim
entende Prado (2008, v.2, p.639). A decisão a seguir demonstra que é perfeitamente possível que o
estupro aconteça dentro da relação conjugal.
Número do processo: 1.0074.06.0339210/001910
Da mesma forma posiciona-se, Guilherme
de Souza NUCCI:
Relator: Des. JOSÉ ANTONINO BAÍA
BORGES
“Tal situação não cria o direito de estuprar
a esposa, mas sim o de exigir, se for o
caso, o término da sociedade conjugal na
esfera civil, por infração a um dos deveres
10
do casamento”.
Data do Julgamento: 25/02/2010
Data da Publicação: 20/04/2010
Ementa:
A corrente moderna, por sua vez entende
que o crime de estupro será configurado toda vez
que houver o emprego da violência ou da grave
ameaça por parte de um dos cônjuges.
PENAL - TENTATIVA DE ESTUPRO CRIMINAL - ESTUPRO - CRIME COMETIDO PELO MARIDO CONTRA A ESPOSA - PALAVRA DA VÍTIMA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA - RECONHECIMENTO
- DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL - CABIMENTO - AUSÊNCIA DO ELEMENTO OBJETIVO DO
TIPO PENAL - ARTIGO 61 DO DL Nº
3.688/41 - PENA - PRESCRIÇÃO RETROATIVA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - RECURSO 24 PARCIALMENTE
PROVIDO. - A mulher pode ser vítima de
crime de estupro praticado pelo próprio
Viveiros de Castro (1932, 2ª ed., 124-125)
apud Nucci (2010, 2ª ed., p.54) analisa o assunto
da seguinte maneira:
“A cópula não é o fim único e exclusivo do
casamento, mas é indispensável, inerente
à instituição, que tem como um dos seus
mais nobres fundamentos, a propagação
7
GUSMÃO Chrysolito de (pp. 156)
NORONHA Magalhães (pp. 101).
9
DELMANTO, Celso. (PP 100)
10
NUCCI, Guilherme de Souza. (PP. 55)
8
11
CASTRO Viveiros de (1932, 2ª ed., 124-125) apud
NUCCI (2010, 2ª ed., p.54)
12
DELMANTO (2000, p.413)
8
marido, pois embora a prática sexual
constitua um dos deveres do casamento,
a mulher tem a livre disponibilidade do
próprio corpo e não é propriedade do homem. - A palavra da vítima, se coerente,
firme e consistente, tem especial valor nos
casos de crimes contra os costumes, sendo, por isso, suficiente para a comprovação da autoria e da materialidade. - Restando comprovado nos autos que o agente abandonou o propósito criminoso por
ato próprio e espontâneo, deve ser reconhecida a desistência voluntária, respondendo somente pelos atos já praticados. Impõe-se a desclassificação da infração
capitulada no art. 213 c/c art. 14, II do CP
para a contravenção penal disposta no
art. 61 da Lei de Contravenções Penais
quando a ação do agente constitui ato reprovável, uma importunação à vítima. Ocorrido o lapso temporal necessário, decreta-se a prescrição retroativa, extinguindo-se a pretensão punitiva do Estado.
DERAM PROVIMENTO PARCIAL PARA
DECRETAR EXTINTA A PUNIBILIDADE,
PELA PRESCRIÇÃO, VENCIDO PARCIALMENTE O VOGAL.
Hungria, Noronha apud e Mirabete (2007,
v.2, p.407), opinam pela:
“ inexistência do estupro no casamento, a
não ser nos casos onde exista um motivo
realmente justo para a recusa. Quando
esta for imotivada, e o cônjuge não mais
aguentar tal situação poderá dar ensejo
ao divórcio, acabando com o vínculo conjugal e com as obrigações do casamento.
“Como remédio ao cônjuge rejeitado injustificadamente caberá apenas a separação
13
judicial”.
Venosa (2007, p. 137) expõe o seguinte:
[...] não pode, porém, o cônjuge obrigar o
outro a cumprir o dever, sob pena de violação da liberdade individual. A sanção
pela violação desse dever somente virá
sob forma indireta, ensejando a separação e o divórcio, e repercutindo na obri14
gação alimentícia.
Comprovar o crime de estupro dentro da relação conjugal é muito difícil, pois geralmente,
inexistem testemunhas e alegação do ofendido por
si só não comprova a pratica do crime.
Para Nilo Batista (2004, p.71) e Nucci (2007,
7ªed., p.213):
“A posição predominante pode assim ser
sintetizada: o marido não pode cometer
violência contra a mulher, salvo se for para obrigá-la à conjunção carnal. Se isso
faz algum sentido, é o sentido de que a
bestialidade e o desrespeito só encontram
15
guarida no matrimônio”.
Com o advento da Lei 12.015 de 7 de agosto de 2009, o artigo 213 do Código Penal foi alterado e contemplou que não só as mulheres terão
sua liberdade sexual protegida, mas também os
homens. Podendo, portanto, atualmente qualquer
pessoa ser estuprada, por qualquer pessoa, inclusive os próprios companheiros.
Percebe-se que a corrente tradicional está
atrasada, uma vez que a sociedade passou por
grandes evoluções: pensamentos e atitudes foram
modificados, direitos e deveres foram igualados.
A corrente moderna que defende a possibilidade do crime de estupro no casamento, defende
os direitos a integridade física, a vontade das partes, a dignidade da pessoa, os direitos da personalidade, enfim, resguarda todos os direitos adquiridos com a evolução da sociedade. Nesse ínterim,
Mirabete (2007. p.407) diz que: “a evolução dos
costumes, que determinou a igualdade de direitos
entre o homem e a mulher, justifica essa posição”.
É verdade que o débito conjugal contemplado no
Código Civil existe na relação conjugal, mas não
deve ser tido como absoluto, uma vez que a Constituição Federal contempla muitos outros e que
também devem ser observados.
Respeitar a individualidade e a vontade do
outro são primordiais para se viver harmoniosamente, não necessitando de imposição de sua
vontade a da outro.
A lei fundamental é a Constituição Federal
de um Estado, assim devendo todo o sistema
jurídico ser baseado nos princípios fundamentais
positivados nesta carta. Os princípios são as
diretrizes que fundamentam todo o sistema
jurídico, enquanto a Constituição está no ápice do
ordenamento onde os princípios exercem
importantíssimas funções nas normas supremas
do ordenamento.
A lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009,
caminhando de acordo com as reivindicações
doutrinárias, unificou no artigo 213 do código
penal, as figuras de estupro e do atentado violento
ao pudor, evitando-se, desta forma, inúmeras
controvérsias relativas à esses tipos penais, a
exemplo do que ocorria com relação à
possibilidade de continuidade delitiva, uma vez
que a jurisprudências de nosso tribunais,
principalmente os superiores, não era segura.
Para melhor entendimento do trabalho em
pauta, faz-se necessários alguns conceitos tais
como:
Conforme Carlos Roberto Gonçalves:
13
NORONHA Hungria, apud e MIRABETE (2007, v.2,
p.407
14
VENOSA (2007, p. 137)
15
BATISTA Nilo (2004, p.71) e NUCCI (2007, 7ªed.,
p.213)
9
“O casamento é a união legal entre um
homem e uma mulher, que têm como objetivo constituírem uma família e reconhecer o efeito de estabelecer comunhão plena de vida, com base na igualdade de di16
reitos e deveres dos cônjuges”
De acordo com o Código Civil, o casamento
deve estabelecer a comunhão plena de vida entre
os cônjuges, com base na igualdade de direitos e
deveres, gerando uma vida em comum entre o
homem e a mulher, sem ferir a igualdade da
CRFB/88.
O Artigo 213 do Código Penal define como
estupro:
Constranger alguém, mediante violência
ou grave ameaça, a ter conjunção carnal
ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso.
compatível com a dignidade da mulher e a
respeitabilidade do lar. A evolução dos
costumes, que determinou a igualdade de
direitos entre o homem e a mulher, justifica essa posição. Como remédio ao cônjuge rejeitado injustificadamente caberá a18
penas a separação judicial”.
Os autores acima entendem que haverá estupro sempre que houver o constrangimento da
vítima, e entendem ainda que o desrespeito a
esse dever dos cônjuges em ter relação sexual
poderia gerar, na esfera civil, a decretação do divórcio.
Magalhães Noronha entende o estupro de
uma forma diferente:
“A violência por parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro,
desde que a razão da esposa para não
aceder à união sexual seja mero capricho
19
ou fútil motivo”.
A Lei 11.340/2006, mais conhecida como lei
Maria da Penha, surgiu para combater a violência
doméstica e familiar contra as mulheres, que são
agredidas física e verbalmente por seus maridos e
filhos.
Por se tratar de uma lei que trata da violência contra as mulheres, que são vítimas de seus
próprios maridos e companheiros, com os quais se
relacionam e convivem diariamente, a lei trata de
um modo novo o conceito de “relacionamento”,
incluindo os familiares reconhecidos por lei, o casamento, a união estável, as relações homoafetivas, e os relacionamentos meramente afetivos ou
românticos conhecidos como ficar, namorar e noivar.
Conforme explana Damásio de Jesus:
“Entendemos que o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro contra a própria esposa. Embora com o casamento
surja o direito de manter relacionamento
sexual, tal direito não autoriza o marido a
forçar a mulher ao ato sexual, empregando contra ela a violência física ou moral
que caracteriza o estupro. Não fica a mulher, com o casamento, sujeita aos caprichos do marido em matéria sexual, obrigada a manter relações sexuais quando e
onde este quiser. Não perde o direito de
dispor de seu corpo, ou seja, o direito de
se negar ao ato sexual [...]. Assim, sempre
que a mulher não consentir na conjunção
carnal e o marido a obrigar ao ato, com
violência ou grave ameaça, em princípio
caracterizar-se-á o crime de estupro, desde que ela tenha justa causa para a nega17
tiva”.
Julio Mirabete complementa:
“Embora a relação carnal voluntária seja
lícita ao cônjuge, é ilícita e criminosa a
coação para a prática do ato por ser in-
Para Magalhães Noronha:
“O marido não pode ser acusado do crime
de estupro de sua própria mulher, uma
vez que o Código Civil traz como umas
das consequências do casamento o dever
dos cônjuges de manter relações sexuais,
assim na hipótese de recusa poderá o
marido forçá-la ao ato sexual sem res20
ponder pelo crime de estupro”.
Após analisar esses posicionamentos diferentes, relacionados ao crime de estupro no casamento, percebe-se que o marido, ao agir com
violência ou grave ameaça para praticar relação
sexual com sua esposa, poderá sim configurar
como agente ativo do crime de estupro.
Considerações Finais
Embora alguns autores discordem da configuração do crime de estupro nas relações conjugais, é verdade a sua possibilidade, o trabalho
desenvolvido demonstrou isso; uma vez que a
mulher para satisfação sexual do marido por vezes
se sujeita a violência.
O cônjuge agressor em sua maioria fica impune, porque a vitima por desconhecimento ou
eventual justificativa religiosa, ética ou moral se
nega a denunciá-lo.
O silêncio da vítima dificulta a comprovação
de tal crime, pois acredita ter que deverá satisfazer
os desejos sexuais de seu companheiro ainda que
não concorde com o tipo de pratica por ele imposta.
O estupro atinge a liberdade sexual, denigre, humilha, o sujeito ativo age com violência ou
18
16
GONÇALVES Carlos Roberto (p. 512)
17
DAMÁSIO (p. 128)
MIRABETE Julio (p. 365)
NORONHA Magalhães (p. 265)
20
NORONHA Magalhães (p. 267)
19
10
grave ameaça para conseguir a conjunção carnal
ou qualquer ato libidinoso.
Dessa forma é cristalino a configuração do
crime de estupro, dentro das relações conjugais;
qualquer dos cônjuges ou companheiros que forçar o outro a manter relações sexuais com ele
comete o crime de estupro.
Bom senso e respeito mútuo corroboram em
qualquer das situações para um bom convívio
marital.
Agradecimentos
Dedico este trabalho primeiramente а Deus,
pоr ser essencial еm minha vida, autor dе mеυ
destino, mеυ guia, socorro presente nа hora dа
angústia.
Agradeço também
а
todos
оs
professores qυе mе acompanharam durante а
graduação, еm especial ао Prof. Rômulo Pinheiro,
responsável pеlа realização deste trabalho. À
minha família, pоr sua capacidade dе acreditar e
investir еm mіm. Mãe, sеυ cuidado е dedicação fоі
que deram еm alguns momentos, а esperança
pаrа seguir. Pai, sυа presença significou
segurança е certeza dе qυе não estou sozinho
nessa caminhada. Agradeço também ао mеυ
esposo, Cláudio Barros, qυе dе forma especial е
carinhosa mе dеυ força е coragem, mе apoiando
nоs
momentos
dе
dificuldades,
quero
agradecer também а minha filha Júlia Beatriz, qυе
embora nãо tivesse conhecimento disto, mаs
iluminou dе maneira especial оs meus
pensamentos mе levando а buscar mais
conhecimentos. Е nãо deixando dе agradecer dе
forma grata е grandiosa meu amigo e
companheiro de todo o curso Deilson Ribeiro
Matutino.
11
Referências:
1 - AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas.São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995.
2 - Bíblia Sagrada. 140 ed. São Paulo: Ave Maria, 2000.
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Del2848.htm>. acesso em 25/06/2014
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10 - CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 5º Ed. São Paulo, Saraiva, 2001.
______. Curso de Direito Penal; Parte geral. 3ºed. São Paulo, Saraiva, 2001.
______. Curso de Direito Penal; Parte especial, volume III, São Paulo, Saraiva 2012.
______. Legislação Penal especial. São Paulo, Paloma, 2002. Volume I.
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crimes contra a administração pública. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007.
12 - DELMANTO, Celso. et AL. Código Penal Comentado. 5ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
13 - DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V.5, direito de família. 24ª ed. reformulada, São
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12
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