PODER JUDICIÁRIO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL
23ª VARA – JUIZADO ESPECIAL FEDERAL CÍVEL
SENTENÇA TIPO A 2015/B
PROCESSO Nº 0011189-67.2015.4.01.3400
CLASSE: CÍVEL / TRIBUTÁRIO / JEF
AUTOR(A): MARIA DAS DORES DE AZEVEDO
RÉ(U): UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
I. RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por servidor(a) público(a) federal contra a União, visando a que
não haja a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores por ele(a) percebidos a título de terço
constitucional de férias, décimo terceiro salário e função de confiança, bem como que lhe sejam devolvidas
as quantias que tenham sido indevidamente descontadas da sua remuneração.
Segundo a parte autora, não deve incidir contribuição previdenciária sobre as verbas em
questão, dada a sua natureza indenizatória.
Em 24/03/2015, foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (cf. decisão
registrada nessa data).
Citada, a União apresentou contestação, em que argúi a prejudicial de prescrição
qüinqüenal e pugna pela improcedência do pedido.
É o relatório. Decido.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1 PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO
Inicialmente, destaco que houve nova mudança na orientação da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, que voltou a afirmar que a contribuição previdenciária incidente sobre a
remuneração de servidores públicos sujeita-se a lançamento por homologação (cf. EREsp 1096074/SP, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 16/06/2010).
Partindo do entendimento de que a contribuição previdenciária está sujeita a lançamento
por homologação, passo a examinar a evolução da jurisprudência a respeito do prazo prescricional
referente à restituição desse tipo de tributo.
Ressalto que, durante anos, o entendimento jurisprudencial consolidado era no sentido de
que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão referente à restituição dos tributos
sujeitos a lançamento por homologação somente se iniciava a partir da referida homologação que, como,
em regra, é tácita, dá-se apenas após expirado o prazo de 5 (cinco) anos do fato gerador do tributo (art.
150, § 4º, do CTN). Em suma, a regra era que se operava a prescrição, em caso de tributos sujeitos a
lançamento por homologação, após dez anos, contados a partir do seu fato gerador (cf. AgRg no REsp
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411540/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2002, DJ
02/12/2002, p. 236).
Contudo, a Lei Complementar 118/2005, em seu art. 3º, inovou nessa matéria e, a
pretexto de interpretar os arts. 150, § 1º, e 168, I, do CTN, modificou o prazo prescricional até então
adotado pelo Judiciário, estabelecendo a prescrição qüinqüenal a partir do fato gerador do tributo. Certo é
que, em virtude disso, o STJ firmou, inicialmente, o entendimento de que o mencionado dispositivo da LC
118/2005 somente se aplicava às ações ajuizadas posteriormente ao prazo de cento e vinte dias (vacatio
legis) da sua publicação, ou seja, após 09/06/2005 (EREsp 327.043/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA).
Tal entendimento prevaleceu até o julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade nos
Embargos de Divergência no REsp 644.736/PE, em que o STJ decidiu que, "com o advento da LC 118/05,
a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos
efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição de indébito
é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição
obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar
da vigência da lei nova".
Posteriormente, anoto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso
Extraordinário 566.621/RS, restabeleceu o primeiro entendimento fixado pelo STJ e, declarando a
inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005, decidiu que o prazo prescricional de
cinco anos previsto pela referida lei vale, indistintamente, para todas as ações ajuizadas após o prazo de
cento e vinte dias (vacatio legis) da sua publicação, ou seja, após 09/06/2005, independentemente de
quando houve o pagamento indevido (cf. Informativo STF nº 634).
Assim, partindo da interpretação dada pelo STF, e, considerando que a presente ação foi
proposta em 25/02/2015 e que a parte autora pleiteia a devolução de valores que foram descontados de
sua remuneração desde que ingressou no serviço público, acolho a prejudicial de prescrição argüida,
declarando prescritas as parcelas descontadas dos seus vencimentos antes do qüinqüênio anterior à data
do ajuizamento da demanda.
Passo ao exame do mérito.
II.2 MÉRITO
II.2.1 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS
A primeira questão discutida nos autos diz respeito à regularidade da retenção da
contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pela parte autora, a título de terço constitucional de
férias.
Apesar de ter defendido a tese de que a contribuição previdenciária deveria incidir sobre
os valores recebidos pelos servidores públicos a título de terço de férias, tendo em vista o caráter solidário
do seu regime de previdência e o disposto na redação original do art. 4º da Lei 10.887/2004, o fato é que,
atualmente, a Lei 12.688/2012 excluiu, expressamente, da base de cálculo do PSS os valores recebidos
pelos servidores a esse título.
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Ademais, antes mesmo das alterações promovidas pela Lei 12.688/2012, o Supremo
Tribunal Federal já estava firmando sua jurisprudência no sentido de que a referida incidência é indevida.
Nesse sentido, cito os seguintes acórdãos:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não
podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do
servidor.
II - Agravo regimental improvido.
(AI 712880 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 26/05/2009, DJe 19/06/2009)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL
CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E
356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e
exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o
que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as
parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de
aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.
(AI 710361 AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
07/04/2009, DJe 08/05/2009)
Visando à uniformização da jurisprudência nacional, o Superior Tribunal de Justiça
modificou seu entendimento anterior para seguir o STF, conforme se verifica da leitura dos seguintes
precedentes:
TRIBUTÁRIO
E
PREVIDENCIÁRIO.
INCIDENTE
DE
UNIFORMIZAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL
DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. A Primeira Seção, ao apreciar a Pet 7.296/PE (Relatora Ministra Eliana Calmon,
Dje de 10.11.2009), acolheu o Incidente de Uniformização de Jurisprudência para
afastar a aplicação de Contribuição Previdenciária sobre o terço constitucional de
férias.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg na Pet 7.206/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 10/02/2010, DJe 22/02/2010)
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TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - NATUREZA JURÍDICA NÃO-INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO - ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ
AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO.
1. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição
previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Precedentes.
2. Entendimento diverso foi firmado pelo STF, a partir da compreensão da natureza
jurídica do terço constitucional de férias, considerado como verba compensatória e
não incorporável à remuneração do servidor para fins de aposentadoria.
3. Realinhamento da jurisprudência do STJ, adequando-se à posição sedimentada
no Pretório Excelso.
4. Embargos de divergência providos.
(EREsp 956289/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
28/10/2009, DJe 10/11/2009)
Assim sendo, tendo em vista a jurisprudência do STJ e do STF e a mudança da
legislação a respeito do assunto, não há dúvidas de que, no tocante ao terço constitucional de
férias, deve ser acolhido o pedido da parte autora, fazendo ela jus à restituição requerida.
II.2.2 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO
No que se refere ao décimo terceiro salário, porém, verifico que não há como prosperar a
pretensão da parte autora, pois ela não encontra respaldo na legislação que rege a previdência dos
servidores públicos federais nem na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Anoto que o art. 4º da Lei 10.887/2004, ao dispor sobre a cobrança da contribuição
previdenciária dos servidores públicos, assim estabeleceu:
o
Art. 4 A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União,
incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio
de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre:
(Redação dada
pela Lei nº 12.618, de 2012)
I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado
no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência
complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver
optado por aderir a ele;
(Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)
II - a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido
para os benefícios do regime geral de previdência social, em se tratando de servidor:
(Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)
a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o inciso I e tenha
optado por aderir ao regime de previdência complementar ali referido; ou
Lei nº 12.618, de 2012)
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(Incluído pela
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b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere o inciso I,
independentemente de adesão ao regime de previdência complementar ali referido.
(Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)
§ 1
o
Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo,
acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os
adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
I - as diárias para viagens;
II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;
III - a indenização de transporte;
IV - o salário-família;
V - o auxílio-alimentação;
VI - o auxílio-creche;
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de
função comissionada ou gratificada; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)
IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o §
5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de
2003; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)
X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XI - o adicional noturno; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XII - o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; (Incluído pela Lei nº
12.688, de 2012)
XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de
2012)
XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão
deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da
administração pública do qual é servidor; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XVI - o auxílio-moradia; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei n
o
8.112, de 11 de dezembro de 1990; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da
o
Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei n 11.356, de 19 de outubro
de 2006; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XIX - a Gratificação de Raio X. (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
Note-se que a Lei 10.887/2004, seguindo os mesmos passos da Lei 9.783/99, por ela
revogada, não excluiu da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores recebidos pelos
servidores a título de gratificação natalina. Ressalto, também, que não há dúvidas de que a vantagem em
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questão integra o conceito de “base de contribuição” do servidor público, pois se trata de vantagem
retributiva, decorrente da prestação do seu trabalho.
Também esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se destaca:
TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
INCIDÊNCIA
SOBRE
GRATIFICAÇÃO NATALINA. POSSIBILIDADE.
1. A gratificação natalina, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de
remuneração, sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária. A
Lei 8.620/1993, em seu art. 7º, § 2º, autorizou expressamente a incidência da
contribuição previdenciária sobre o valor bruto do 13º salário.
2. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp 343.983/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 19/09/2013, DJe 04/10/2013)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO
CPC.
INOCORRÊNCIA.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
GRATIFICAÇÃO
NATALINA. INCIDÊNCIA.
1. Não há violação do art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem apresenta, de
forma inequívoca, fundamentação sobre a questão jurídica que lhe foi proposta, muito
embora com posição em sentido contrário ao interesse da parte.
2. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no
sentido da incidência de contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina,
por constituir verba que integra a base de cálculo do salário-de-contribuição.
Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 971.020/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ
2/2/2010, AgRg no REsp 957.719/SC, Rel. Min. Lux Fux, DJ de 2/12/2009, REsp
809.370/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23/9/2009, REsp 956.289/RS, Rel.
Min. José Delgado, DJ de 23/6/2008.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no Ag 1394558/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 16/08/2011)
Assim, no caso, a parte autora não tem direito à restituição da contribuição
previdenciária que incidiu sobre o seu décimo terceiro salário.
II.2.3 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FUNÇÃO DE CONFIANÇA
Quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelos
servidores públicos a título de função de confiança, reconheço, de ofício, a falta de interesse de agir da
parte autora. Isto porque, desde 2003, a Administração deixou de recolher o PSS sobre os valores
recebidos pelos servidores a título de função comissionada, nos termos Ofício nº 04/SRH/MP, de
10/04/2003, do Ministério do Planejamento.
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III. DISPOSITIVO
Diante do exposto, PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO, com relação aos valores descontados
indevidamente da remuneração da parte autora, antes do qüinqüênio anterior à data da propositura da
demanda, e, no tocante à incidência do PSS sobre a sua função de confiança, JULGO EXTINTO O
PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com base no art. 267, VI, do CPC. No que se refere ao
décimo terceiro salário e ao terço constitucional de férias, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O
PEDIDO, apenas para determinar à União que se abstenha de descontar a contribuição previdenciária
(PSS) sobre o terço constitucional de férias percebido pela parte autora e restitua a ela os valores que
foram descontados indevidamente de sua remuneração, a partir de 25/02/2010. Os valores em questão
devem ser corrigidos pela taxa SELIC, desde o pagamento indevido. Extingo o processo, no tocante ao
décimo terceiro salário e ao terço constitucional de férias, com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, I
e IV, do CPC.
Não há condenação em custas e honorários (art. 55 da Lei n° 9.099/1995).
Intimem-se.
BRASÍLIA (DF), 12 de agosto de 2015.
SABRINA FERREIRA ALVAREZ DE MOURA AZEVEDO
Juíza Federal Substituta da 23ª Vara/SJDF
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