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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
MARIA EDUARDA DA SILVA
A (IN) APLICABILIDADE DO CRITÉRIO DA MISERABILIDADE NA
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO
CONTINUADA
São José
2012
1
MARIA EDUARDA DA SILVA
A (IN) APLICABILIDADE DO CRITÉRIO DA MISERABILIDADE NA
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO
CONTINUADA
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Esp. Márcio Roberto Paulo
São José
2012
2
MARIA EDUARDA DA SILVA
A (IN) APLICABILIDADE DO CRITÉRIO DA MISERABILIDADE NA
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO
CONTINUADA
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e,
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Assistência Social
São José, 20 de novembro de 2012.
Prof. MSc. Márcio Roberto Paulo
UNIVALI – Campus de São José
Orientador
Prof. MSc. Giselle Meira Kersten
UNIVALI – Campus de São José
Membro
3
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, 20 de novembro de 2012.
Maria Eduarda da Silva
4
Dedico este trabalho aos meus pais, minha
irmã e minhas verdadeiras amigas, que
sempre me apoiaram e me incentivaram
nos momentos em que mais necessitei,
nunca me deixando desistir.
5
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pela minha vida e por todas as
oportunidades que me foram concedidas.
Aos meus pais que muito contribuíram para que eu chegasse até este
momento.
Em especial, a minha verdadeira amiga Ana Carolina Berti que me deu apoio
e carinho, me compreendeu, teve paciência e sempre se demonstrou e me ensinou
os caminhos da advocacia previdenciária.
Ao meu orientador, o Professor e Especialista Marcio Roberto Paulo por me
ajudar a concretizar este trabalho.
As minhas outras amigas que incentivaram, que trocaram informações, que
me apoiaram constantemente e fizeram com que estes fossem os melhores anos da
minha vida.
Finalmente, a todos aqueles que de alguma forma me auxiliaram nesta
caminhada.
6
RESUMO
Este trabalho tratou sobre a (in) aplicabilidade do critério de miserabilidade na
concessão do benefício assistencial de prestação continuada e teve por principal
finalidade discorrer sobre este pressuposto, pois apesar de estar elencado na Lei nº
8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), nem todos os
entendimentos doutrinários concordam com sua aplicação, haja vista que se trata de
critério que deve ser examinado em concordância com os demais meios probatórios
fornecidos pelo idoso ou por portador de deficiência a ser assistido. Empregou-se o
método dedutivo, pois se partiu de premissas gerais, para, por conseguinte, chegarse àquelas específicas e que tratam do foco central deste trabalho. Por isso, foi no
1° capítulo e denominado de ordem social e a atual Constituição da República
Federativa do Brasil que se forneceram algumas noções acerca da seguridade
social que compreende, consequentemente, a previdência social e a assistência
social, foco deste trabalho. Já no 2° capítulo e denominado de assistência social e a
Lei nº 7.243/1993 examinou-se como a assistência social é tratada na legislação
infraconstitucional, quais são seus princípios e diretrizes e, finalmente, como se dá a
sua relação jurídica, ou seja, o seu ingresso, quem são os seus sujeitos, quais são
os fins assistenciais, o alcance institucional e o rol de prestações a ela inerentes. Por
fim, foi no 3° capítulo que se tratou então da (in) aplicabilidade do critério de
miserabilidade na concessão do benefício assistencial de prestação continuada e
onde se discorreu primeiramente sobre o que é este benefício, no que consiste o
seu critério de miserabilidade e, então, quais são os argumentos encontrados na
doutrina sobre a aplicação ou não deste critério que, aliás, se refere à renda per
capita de ¼ do salário mínimo vigente. Feitas essas ponderações, assinala-se que
se utilizou no decorrer deste trabalho a pesquisa bibliográfica, que esta se baseou
na legislação, em doutrinas e em artigos encontrados sobre o tema, mas que em
virtude de não serem muitas as obras encontradas, tiveram momentos em que se
citou apenas um doutrinador sobre a matéria discorrida.
Palavras chave: Benefício assistencial de prestação continuada. Idoso. Lei orgânica
da assistência social. Miserabilidade. Portador de deficiência.
7
RIASSUNTO
Questo lavoro si é trattato su la applicabilitá del criterio di miserabilitá nella
concessione del beneficio assistenziale della prestazione continuata e haciruto come
principale finalitá de fluire su questo presuposto, in effetti lo dice nella Legge nº
8.742/1993 – Legge Organica dell’Assistenza Sociale (LOAS), ne tutte le
compreensioni doutrinarie sono d’accordo com la sua applicazione, abbia visto cosi
che si becetta di um critério che dere esssere esaminato in concordanza com altri
mezzi probatori fornite agli anziani oppure dagli handcap ad essere reguardati si
pone Il metodo dedutivo, cosi si sono partiti. Le premesse generali, perció, arrirarsi a
quelle specifiche e che trattano del foco centrale di questo lavoro. Perquesto sul
capitolo 1 e denominato di ordine sociale e l’attuale Constituzione della Republica
Federativa de Brasil che hanno fornito alcune nozioni sulla securezza sociale e di
conseguenzam la previdenza sociale e l’assistenza sociale, foco di questo lavoro.
Giá sul capitolo 2 e denominato di assistenza sociale si é trattata della legge
infracostituzionali, ai quali sono suoi príncipe e guide e, finalmente, comi si dá La sua
relazione giuridica, ovverro, il suo ingresso, che sono e suo soggetti, e quali sono e
fini assistenziali, la capacitá instituzionale ed Il hall delle prestazioni ad esse inerenti.
Infine, és stato trattato nem capitolo 3 allora della applicabilitá del criterio della
miserabilitá e nella concessione del beneficio assistenziale della prestazione
continuata e dore si fluisce prima di tutto su questo beneficio, che consiste il suo
criterio di miserabilitá e, allora, quali sono gli argomenti trorati nella doutrina sule
applicazione o non di questo critério, oppure, si referisce alla renda capita de ¼ dello
stipendio minimo vigente. Fatte queste riflessioni, si segna che si é utilizzato in
questo lavoro la ricerca bibliografica, che questa si é basata nella leggi, doutrine,
artcoli trorati sul tema, peró in virtú di non essere molte le opere trorate, ci sono stati
momenti, in che si é detto appena um ensegnamento sulla materia trattata.
Parole chiavi: Benefici. Assistenziali della prestazione continuata anziani. Legge
Organica dell’ assistenza sociale. Miserabilitá. Handcap.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10
1 ORDEM SOCIAL E A ATUAL CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL............................................................................................................... 12
1.1 NOÇÕES GERAIS .............................................................................................. 12
1.2 SEGURIDADE SOCIAL....................................................................................... 14
1.2.1 Conceito de seguridade social ...................................................................... 14
1.2.2 Objetivos da seguridade social ..................................................................... 16
1.2.3 Financiamento da seguridade social ............................................................ 19
1.2.4 Algumas considerações sobre a seguridade social e sua classificação .. 20
1.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL ...................................................................................... 21
1.3.1 Conceito de previdência social ..................................................................... 21
1.3.2 Organização da previdência social ............................................................... 22
1.3.3 Vedações constitucionais previdenciárias .................................................. 24
1.3.4 Regras constitucionais para a aposentadoria ............................................. 25
1.3.5 Previdência privada de caráter complementar ............................................ 27
1.4 ASSISTÊNCIA SOCIAL....................................................................................... 28
1.4.1 Breve histórico da assistência social ........................................................... 28
1.4.2 Conceito de assistência social ..................................................................... 29
1.4.3 Direito à assistência social e a atual Constituição da República Federativa
do Brasil ................................................................................................................... 31
1.4.4 Ações governamentais .................................................................................. 32
2 A ASSISTÊNCIA SOCIAL E A LEI Nº 8.742/1993 ................................................ 34
2.1 ASSISTÊNCIA SOCIAL NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL .............. 34
2.2 PRINCÍPIOS ASSISTENCIÁRIOS ...................................................................... 39
2.3 DIRETRIZES ASSISTENCIÁRIAS ...................................................................... 43
2.4 RELAÇÃO JURÍDICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL ............................................. 44
2.4.1 Relação jurídica de ingresso ......................................................................... 46
2.4.2 Sujeitos da relação assistencial ................................................................... 47
2.4.3 Fins assistenciais ........................................................................................... 48
2.4.4 Alcance institucional...................................................................................... 50
9
2.4.5 Fontes de custeio ........................................................................................... 51
2.4.6 Rol de prestações........................................................................................... 52
3
A
(IN)
APLICABILIDADE
DO
CRITÉRIO
DA
MISERABILDIADE
NA
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
.................................................................................................................................. 55
3.1 O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DA PRESTAÇÃO CONTINUADA ..................... 55
3.2 O CRITÉRIO DA MISERABILIDADE NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA ................................................... 64
3.3
A
(IN)
APLICABILIDADE
DO
CRITÉRIO
DA
MISERABILIDADE
NA
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA . 67
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 73
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 77
10
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tratará sobre a (in) aplicabilidade do critério da
miserabilidade na concessão do benefício assistencial de prestação continuada.
Seu objetivo geral é discorrer, portanto, sobre a (in) aplicabilidade do critério
referente à renda per capita1 de ¼ do salário mínimo para a concessão do benefício
assistencial de prestação continuada previsto na Lei Orgânica da Assistência Social,
porque existe uma divergência doutrinária com relação a este limite imposto.
A escolha deste tema se deu, porque a acadêmica estagiou na área do
direito previdenciário e exerceu atividades junto à Justiça Federal do Estado de
Santa Catarina neste âmbito de conhecimento e em escritório de advocacia.
Portanto, afirma-se que são objetivos específicos do presente trabalho: a)
examinar no que consiste a seguridade social e quais são as suas características e
demais particularidades frente ao disposto na atual Constituição da República
Federativa; (b) estudar os aspectos concernentes à assistência social tanto na
redação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 quanto na Lei
Orgânica da Assistência Social – LOAS; e, (c) compreender o que é o benefício
assistencial de prestação continuada e quando deverá ser concedido.
Registra-se, aliás, que se utilizará o método dedutivo, pois se tratará,
inicialmente, da formulação geral e, consequentemente, buscar-se-ão as partes do
fenômeno como uma forma de sustentar a formulação geral.2
Além disso, mister se faz destacar que se empregará também a técnica de
pesquisa da documentação indireta, pois o trabalho se baseará em pesquisas
documentais ou bibliográficas, isto é, em pesquisas realizadas a partir da legislação,
de livros, artigos e jurisprudências que versam sobre o assunto em tela, apesar de
não se ter uma variedade de material no tocante ao assunto e conforme se verificará
em determinados momentos.
Sendo assim, principiar-se-á no capítulo 1 tratando da ordem social e a atual
Constituição da República Federativa do Brasil, para no capítulo 2 versar sobre
1
Esta renda per capita pode ser compreendida como o valor correspondente ao capital concernente a
cada pessoa (cidadão), ou seja, o indicador de quanto cada indivíduo recebe e que está
intrinsecamente correlacionado ao desenvolvimento econômico de cada país.
2
PASOLD, Luiz Cesar. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador
do Direito. 2. ed. rev. e ampl. Florianópolis: OAB Editora, 1999. p. 85.
11
assistência social e a Lei nº 7.243/1993 e no capítulo 3 examinar o foco central deste
estudo, qual seja, a (in) aplicabilidade do critério de miserabilidade na concessão do
benefício assistencial de prestação continuada.
A problemática desta pesquisa reside então na seguinte indagação: a
comprovação de renda per capita de, no máximo, ¼ do salário mínimo é
indispensável para a concessão do benefício assistencial de prestação continuada?
Ao final, realizar-se-á, então, a confecção de uma conclusão que conterá os
apontamentos mais importantes e utilizados no trabalho, a confirmação de uma das
hipóteses levantadas e a opinião da acadêmica acerca deste assunto.
12
1 ORDEM SOCIAL E A ATUAL CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL
Este capítulo servirá de alicerce para o desenvolvimento do presente
trabalho e tratará da ordem social na atual Constituição da República Federativa do
Brasil. Portanto, versar-se-á inicialmente sobre algumas noções gerais a respeito do
tema proposto, para na sequência abordar, então, quais os conceitos, características
e outras peculiaridades inerentes à Seguridade Social e à previdência social e,
finalmente, adentrar na matéria que ensejará o desenvolvimento do segundo
capítulo deste trabalho, qual seja, a assistência social.
1.1 NOÇÕES GERAIS
O Título VIII, Capítulo I, da atual Constituição da República Federativa do
Brasil versa acerca da ordem social que pode ser considerada como um conjunto de
preceitos constitucionais e que serve para implementar aqueles direitos que veem
previstos no artigo 6º, desta mesma Carta Magna3.4
Para Marcelo Vicente de Alkmin Pimenta esta ordem social:
[...] surge como matéria constitucional basicamente a partir da criação do
chamado estado social, momento em que questões relativas ao bem-estar
do cidadão e à justiça social, antes ausentes dos textos constitucionais,
ganham grande relevo dentro dos Estados, sobretudo a partir da primeira
5
grande guerra.
Trata-se, como se verifica, de matéria que vem expressa no artigo 193, da
atual Constituição da República Federativa do Brasil, artigo este que disciplina,
então, que “[...] a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como
3
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição”. BRASIL. Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>.
Acesso em: 01 jul. 2012.
4
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p.1278.
5
PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmin. Direito constitucional em perguntas e respostas. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007. p. 392.
13
objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.6
Diante deste dispositivo acima citado, compreende-se que a atual
Constituição da República Federativa do Brasil elegeu “[...] o trabalho como alicerce
sobre o qual repousa toda a ordem social”. Por esse motivo, afirma-se que “a
vontade constitucional é que, no Brasil, a ordem social, fundada no trabalho,
possibilite ao ser humano alcançar o bem-estar e a justiça sociais”.7
Corroborando com estes ensinamentos, Pedro Lenza explica que o artigo
193, da atual Constituição da República Federativa do Brasil que trata da ordem
social, é dispositivo que tem como base o trabalho humano e como objetivo o bem
estar e a justiça sociais, razão pela qual se verifica que possui harmonia com a
ordem econômica e com o disposto no artigo 170, caput, também da atual
Constituição da República Federativa do Brasil 8 que valoriza tanto o trabalho quanto
a livre iniciativa.9
Por sua vez, declara Pinto Ferreira sobre a expressão ordem social, que ela:
[...] tem em vista o ordenamento da sociedade, garantindo a paz e a
segurança, a liberdade equilibrada com o poder, e se baseia
essencialmente no primado do trabalho, no ideário do bem-estar e da justiça
social.
Os detentores do poder, estabelecendo a ordem e assegurando a liberdade,
no Estado de Direito, não devem afastar-se do ideal de justiça, mantendo os
valores do justo que se incorporam à ordem social através das gerações.
A expressão bem-estar deve ser entendida como um estado de satisfação
10
física das pessoas, concretizada pelo conforto, incluindo cultura e lazer.
2
Frente a estes argumentos doutrinários trazidos à tona, observa-se que “o
art. 193 claramente define o trabalho como primado da ordem social, com o que
vincula a dignidade humana à capacidade de exercer atividade útil à sociedade”.11
Apresentado sucintamente no que consiste a ordem social e quais são as
6
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 01 jul. 2012.
7
MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. 5. ed. atual pela EC
26/2000. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 255.
8
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: [...]”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 01
jul. 2012.
9
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2012. p. 1165.
10
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 7. p. 01.
11
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil
(promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 8.
p. 05.
14
suas principais características e fundamentos, ressalta-se que esta engloba tanto a
Seguridade Social, a educação, a cultura e o desporto quanto a ciência e tecnologia,
a comunicação social, o meio ambiente, a família, a criança, o adolescente, o idoso
e os índios12, motivo pelo qual se tratará na sequência da Seguridade Social.
1.2 SEGURIDADE SOCIAL
Este título analisará o conceito e os objetivos da Seguridade Social, como
também como ocorrerá o seu financiamento. Além disso, far-se-ão ao final, algumas
breves considerações sobre a sua classificação, segundo dados colhidos tanto na
legislação quanto na doutrina brasileira pátria vigente.
1.2.1 Conceito de seguridade social
A Seguridade Social pode ser compreendida como sendo um conjunto
integrado de ações tanto de iniciativa do Poder Público quanto da sociedade e que
visam garantir alguns direitos aos cidadãos. Dentre eles, cita-se o direito à saúde, o
direito à previdência social e o direito à assistência social.13
Pinto Ferreira explica, neste mesmo sentido, que “a seguridade social
compreende o conjunto de ações dos poderes públicos e da sociedade, a fim de
assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.14
Este conceito vem disciplinado no artigo 194, caput, da atual Constituição da
República Federativa do Brasil. Por isso, depreende-se da redação deste dispositivo
que “[...] a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.15
12
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1278.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 663.
14
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 11.
15
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 06 jul. 2012.
13
15
Nesta mesma linha de raciocínio, comenta Pedro Lenza que a Seguridade
Social pode ser conceituada, com fulcro no artigo 194, caput, da atual Constituição
da República Federativa do Brasil como “[...] um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.16
Corroborando com estes ensinamentos, declaram Celso Ribeiro Bastos e
Ives Gandra Martins, que diante da redação deste artigo mencionado, pode-se
compreender que:
Por conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da
sociedade há de se compreender que a ordem social, por sua relevância,
deve ser preocupação do Estado e da sociedade, podendo as ações
17
integradas ser de iniciativa tanto de um quanto de outro.
Partindo destes ensinamentos doutrinários trazidos à tona, esclarece-se que
a Seguridade Social pode ser também conceituada como uma “[...] técnica de
proteção ou espécie de seguro avançado, pois o destinatário de suas proteções é o
segurado, que paga uma contribuição para fazer jus a ela”.18
Pode ser definida, ainda, como um conjunto de ações que estão fundadas
na solidariedade, razão pela qual é considerada como sendo um “[...] meio através
do qual o Estado garante os direitos essenciais à saúde, à previdência e à
assistência social, nos termos do art. 194”.19
Todavia, relata Uadi Lammêgo Bulos que pode ser a Seguridade Social
conceituada estrita ou amplamente. Em sua acepção estrita está ligada à segurança
individual e que a cada dia fica mais próxima da segurança coletiva. Já em sua
acepção ampla, trata-se de técnica que assume caráter de distribuição de rendas e,
“[...] sob as mais diversas modalidades, atuando como instrumento destinado a
englobar os deveres de agir do Estado, para garantir os direitos básicos do cidadão
[...]”, direitos estes que estão disciplinados no artigo 6º, atual Constituição da
República Federativa do Brasil.20
Sendo assim, verifica-se que a Seguridade Social pode ser conceituada sob
a sua forma lato sensu, um meio que objetiva garantir os direitos de todos os
16
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 1167.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil
(promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. p. 11.
18
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1278.
19
MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. p. 257.
20
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1278.
17
16
cidadãos, direitos estes relativos à saúde, à previdência e à assistência social.21
Apresentado, assim, o conceito de Seguridade Social, segundo disposições
legais e entendimentos doutrinários que versam a respeito desta matéria, passar-seá, então, ao próximo subtítulo que tratará dos objetivos da Seguridade Social.
1.2.2 Objetivos da seguridade social
Os objetivos da Seguridade Social estão descritos no artigo 194, parágrafo
único, incisos I a VII, da atual Constituição da República Federativa do Brasil e
podem ser chamados, por alguns doutrinadores tal como Pedro Lenza, de princípios
orientadores da organização da Seguridade Social.22
Independentemente de serem denominados de princípios ou objetivos,
ressalta-se, então, que assim dispõe o artigo susomencionado:
Art. 194 [...].
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a
seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante
gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos
23
empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
O inciso I, do parágrafo único, do artigo 194, da atual Constituição da
República Federativa do Brasil se refere à universalidade da cobertura e do
atendimento, ou seja, de objetivo que deixa bem claro que todos os cidadãos
brasileiros tem direito a esta proteção, motivo pelo qual nenhuma pessoa pode ficar
fora da Seguridade Social, seja ela homem, mulher, criança, adulto, rico, pobre,
21
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil
(promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. p. 12.
22
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 1167.
23
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 10 jul. 2012.
17
trabalhador urbano ou trabalhador rural.24
Ensinam, neste sentido, Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky, que este é
o objetivo que se refere às:
[...] ações de seguridade social devem atender a todas as situações de
necessidade e dirigir-se a todas as pessoas que se encontram sob o
império do Estado Brasileiro.
Trata-se, na verdade, de objetivo que comporta análise sob duplo enfoque:
de um lado a universalidade da cobertura, segundo a qual a seguridade
social deve atender a todas as situações de necessidade, por outro lado, a
universalidade do atendimento significando que todas as pessoas,
25
indistintamente, têm direito à proteção social.
No entanto, o segundo objetivo da Seguridade Social, qual seja, o objetivo
da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e
rurais é aquele que trata da igualdade de benefícios, ou seja, trata de derivação de
outros objetivos considerados fundamentais para a República Federativa do Brasil,
dentre eles, o que visa a redução das desigualdades sociais e o que tem por
finalidade promover o bem de todos. Portanto, é objetivo que tem por escopo não
privilegiar uma parte da população em detrimento de outra, porque os direitos devem
ser equivalentes.26
Corroborando com este entendimento, diz-se, ainda, que este segundo
princípio da Seguridade Social se refere, como a própria nomenclatura indica, à “[...]
uniformidade e a equivalência dos benefícios prestados, evitando a diferenciação de
tais benefícios entre populações rurais e urbanas”.27
Por derradeiro, frisa-se no tocante ao terceiro objetivo da Seguridade Social
– seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços -, que é
objetivo concernente ao “[...] primado da isonomia jurídica, que autoriza tratamento
desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades”.28
O quarto objetivo, por sua vez, é aquele que se refere à irredutibilidade do
valor dos benefícios, ou seja, é o objetivo da Seguridade Social que prevê que os
valores inerentes aos benefícios não podem ser diminuídos, mas somente
reajustados em decorrência da inflação, por exemplo.29
Para Uadi Lammêgo Bulos este é um objetivo da Seguridade Social que
trata de direito mínimo que a atual Constituição da República Federativa do Brasil
24
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 11.
MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. p. 258.
26
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1279.
27
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 11.
28
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1279.
29
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 11.
25
18
“[...] confere aos desvinculados do setor produtivo, aos enfermos, pensionistas,
aposentados ou quantos sobrevivam da assistência social”.30
Para tanto, o quinto objetivo e também chamado de equidade na forma de
participação no custeio é aquele no qual se deve levar em consideração a
solidariedade, ou seja, “[...] o Estado e toda a sociedade devem participar, de forma
direta e indireta, do financiamento das ações nas áreas da saúde, previdência e
assistências social”.31
Segundo entendimento de Pinto Ferreira, este é o objetivo disposto no artigo
195, da atual Constituição da República Federativa do Brasil32 e, que será tratado no
item subsequente que versará acerca do financiamento da Seguridade Social.
Outrossim, quando se trata do sexto objetivo da Seguridade Social, afirmase que este e também chamado de objetivo da diversidade da base de
financiamento é aquele que “[...] postula amplo espectro de maneiras para viabilizar
o sistema nacional de seguridade”.33
Finalmente, destaca-se com relação ao sétimo objetivo da Seguridade
Social, que este é o objetivo que:
[...] não poderia estar ausente, pois, coaduna-se com os princípios
34
35
fundamentais do Estado Brasileiro, esculpidos nos arts. 1º e 2º , quais
sejam, a Democracia e a descentralização materializada através da adoção
da forma federativa e da divisão do exercício das funções estatais.
O caráter democrático é alcançado pela participação dos interessados na
fixação das políticas a serem implementadas na área de seguridade social.
É evidente que ninguém mais qualificado para a gestão das formas de
atuação nesta área que aqueles que vão se beneficiar dela.
Destarte, nada mais coerente que entregar essa atribuição a representantes
dos vários segmentos envolvidos, tais como: trabalhadores, empregadores,
aposentados e Governo, este último na condição de sujeito responsável
36
pelo implemento das diretrizes adotadas.
Apesar deste objetivo mencionar sobre a participação dos trabalhadores e
30
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1279.
MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. p. 260.
32
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 11.
33
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1280.
34
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a
soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 13 jul. 2012.
35
“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 13 jul. 2012.
36
MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de direito constitucional. p. 261.
31
19
empregadores, dispõe também o artigo 10, da atual Constituição da República
Federativa do Brasil que “[...] é assegurada a participação dos trabalhadores e
empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses
profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”.37
Sendo assim, apresentados os objetivos da Seguridade Social de acordo
com o disposto no texto da atual Constituição da República Federativa do Brasil e,
inclusive os seus conceitos e características, segundo entendimentos doutrinários
sobre o assunto, passar-se-á ao estudo do próximo subtítulo que versará do
financiamento da Seguridade Social.
1.2.3 Financiamento da seguridade social
O financiamento da Seguridade Social é um assunto que vem disciplinado
na atual Constituição da República Federativa do Brasil e, mais especificamente, em
seu artigo 195, incisos I a IV, quando prescreve-se que:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele
38
equiparar.
De acordo com a primeira parte do caput do artigo susomencionado, afirmase, então, que a Seguridade Social será financiada por intermédio da sociedade,
37
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 13 jul. 2012.
38
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 17 jul. 2012.
20
direta ou indiretamente e, nos termos da legislação, mediante o recebimento de
recursos que provenham dos orçamentos tanto da União e dos Estados, quanto dos
Municípios e do Distrito Federal.39
Entretanto, insta registrar no tocante à segunda parte do caput do artigo 195,
da atual Constituição da República Federativa do Brasil, que a Seguridade Social
também será financiada por contribuições sociais: (1) do empregador, da empresa e
da entidade a ela equiparada e, na forma da legislação, desde que incida este
respectivo financiamento, dentre outros, nas suas receitas ou faturamentos; (2) do
trabalhador e dos demais segurados da previdência social e, desde que o
financiamento não incida sobre “[...] aposentadoria e pensão concedidas pelo regime
geral de previdência social de que trata o art. 201”; (3) sobre a receita decorrente de
concursos de prognósticos; e, (4) do importador de bens ou de serviços do exterior
ou de quem a legislação a ele equiparar.40
Declara também Alexandre de Moraes que:
O art. 195 e incisos da Constituição Federal, ao disporem sobre o custeio da
seguridade social, não prevê a contribuição a cargo de aposentadorias e
pensionistas, sendo vedado aos Estados-membros ou Municípios editarem
disciplina em contrário, seja nas Constituições Estaduais, seja nas
41
respectivas Leis Orgânicas Municipais.
Portanto, compreende-se, em síntese, que o financiamento da Seguridade
Social ocorrerá, conforme demonstrado, por intermédio de recursos provenientes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e também através de
contribuições sociais, desde que observadas algumas ressalvas neste sentido.42
Isto posto, apresentado sucintamente como ocorrerá o financiamento da
Seguridade Social, passar-se-á ao próximo subtítulo que tratará dos aspectos finais
e concernentes à Seguridade Social.
1.2.4 Algumas considerações sobre a seguridade social e sua classificação
Apesar de ao início deste título que versa acerca da Seguridade Social, se
39
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1280.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 1167.
41
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 664.
42
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil
(promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. p. 13-14.
40
21
ter mencionado que esta deve ser considerada um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos, como também da sociedade e que se destinam a
garantir os direitos concernentes à saúde, à previdência social e à assistência social,
direitos estes chamados de sociais43, importante se faz ressaltar que não se
analisará neste trabalho estas três classificações, mas apenas duas delas, quais
sejam, aquelas relativas à previdência social e à assistência social.
Frisa-se, porém, que não se tratará do direito à saúde, porque é menos
importante do que os demais. Muito pelo contrário. Não se fará uma análise deste
direito, porque além de ser bastante extenso, trata-se de direito constitucional
fundamental
que
importa
variadas
considerações,
o
que
estenderia
demasiadamente o desenvolvimento deste capítulo.
1.3 PREVIDÊNCIA SOCIAL
Este título versará separadamente sobre algumas das particularidades da
previdência social e, dentre elas, sobre o seu conceito e organização.
Além
disso,
analisar-se-á
quais
são
as
vedações
constitucionais
previdenciárias, quais algumas das regras constitucionais sobre aposentadoria e,
finalmente, no que consiste a previdência privada de caráter complementar, segundo
dados fornecidos não somente pela legislação, mas também pela doutrina brasileira
pátria vigente que trata desta respectiva matéria em apreço.
1.3.1 Conceito de previdência social
A previdência social, prevista nos artigos 201 e 202, da atual Constituição da
República Federativa do Brasil44 pode ser considerada como instrumento que serve
para atender à cobertura de eventos ligados à doença, à invalidez ou morte,
43
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14. ed. rev. e atual. nos termos
da Reforma Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 761.
44
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 26 jul. 2012.
22
incluídos aqueles que resultem de acidentes do trabalho, velhice e reclusão, como
também ao auxílio e manutenção dos dependentes dos segurados que possuam
baixa renda. Além disso, a previdência social serve também para atender à
cobertura concernente à proteção à maternidade, assim como à cobertura de
proteção ao trabalhador que se encontrar desempregado involuntariamente e,
àquela inerente à pensão por morte do segurado.45
Celso Ribeiro Bastos diz também que:
À Previdência Social cabe atender aos nela inscritos, quando colhidos por
eventos tais como: a doença, a invalidez, a morte, a maternidade, o
desemprego involuntário e outros (art. 201). A qualquer um é dado participar
desde que efetue a sua contribuição financeira, na forma dos planos
46
previdenciários.
Para Uadi Lammêgo Bulos, trata-se de uma instituição que é encarregada
de prover as vicissitudes tanto do trabalhador quanto de sua família e, naquelas
hipóteses em que se verificar doença, invalidez, morte, idade avançada, gravidez e
desemprego involuntário. Portanto, “[...] existe para amparar indivíduos que não
podem auto-sustentar-se”.47
Afirma-se, em síntese, que a previdência social é considerada como um
conjunto
de
instituições
públicas
que
tem
por
finalidade
proporcionar
aposentadorias, pensões, serviços médico hospitalares e outros auxílios aos
trabalhadores e aos servidores públicos, desde que estes tenham efetuado o
pagamento de contribuições.48
Demonstrado, assim, o conceito de Seguridade Social segundo informações
colhidas na doutrina pátria vigente, examinar-se-á no subtítulo seguinte sobre a
organização da previdência social.
1.3.2 Organização da previdência social
Ao versar acerca da organização da previdência social, mister se faz
45
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 37. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 398.
46
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1998.
p. 478.
47
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1287.
48
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil
(promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. p. 220.
23
salientar que esta vem expressa no artigo 201, incisos I a V, da atual Constituição da
República Federativa do Brasil que assim disciplina:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,
de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei,
a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados
de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou
49
companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.
De acordo com disposição do caput do artigo supracitado, compreende-se
que a previdência social se organizará sob os moldes de um regime geral,
possuindo natureza contributiva e também de filiação compulsória e, desde que
sejam observados alguns critérios que tutelem e preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial.50
Nesta mesma linha, comenta Marcelo Vicente de Alkmin Pimenta que a
previdência tem por finalidade precípua o pagamento de aposentadoria no regime
geral de previdência social aos seus segurados, mas desde que se atendam às
condições que estão disciplinadas na atual Constituição da República Federativa do
Brasil.51
Em atenção aos incisos I a V do artigo 201, da atual Constituição da
República Federativa do Brasil, observa-se, então, que a previdência social
atenderá, com fulcro na legislação, os seguintes preceitos: (a) cobertura de eventos
que estejam relacionados com doença, invalidez, morte e idade avançada; (b)
proteção à maternidade; (c) proteção ao trabalhador que esteja desempregado
involuntariamente; (d) salário família e auxílio reclusão para os dependentes de
segurados hipossuficientes; e, (e) pensão por morte do segurado, ao cônjuge ou
companheiro e seus dependentes.52
Examinada, dessa forma, como se dá a organização da previdência social
brasileira, passa-se ao item subsequente que analisar-se-ão quais são as vedações
49
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 29 jul. 2012.
50
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1287.
51
PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmin. Direito constitucional em perguntas e respostas. p. 394.
52
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 666.
24
constitucionais previdenciárias.
1.3.3 Vedações constitucionais previdenciárias
Quando se analisam quais são as vedações constitucionais previdenciárias,
importante se faz destacar que estas normas proibitivas e relacionadas com a
previdência social são aquelas decorrentes da redação dada às Emendas
Constitucionais nº 20/98, nº 41/2003 e nº 47/2005 e, concernentes, respectivamente,
à 1ª, 2ª e 3ª Reforma Previdenciária.53
Estas vedações ora citadas são aquelas que estão previstas no artigo 201, §
1º, § 2º, § 3º e § 5º, da atual Constituição da República Federativa do Brasil que
disciplina, como se vê:
Art. 201 [...].
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a
concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de
previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e
quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos
definidos em lei complementar.
§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o
rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário
mínimo.
§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de
benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.
[...].
§ 5º É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade
de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de
54
previdência.
O § 1º, do artigo 201, da atual Constituição da República Federativa do
Brasil trata da proibição de diferenciações, pois dispõe que é proibida a adoção de
quaisquer requisitos ou critérios que diferenciem a concessão de aposentadoria aos
beneficiários que compõem o regime geral da previdência social, salvo se relativas
aos casos de atividades que sejam exercidas sob condições especiais e que
prejudiquem a saúde ou a integridade física.55
53
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1288.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 07 ago. 2012.
55
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1289.
54
25
Já o § 2º, do artigo 201, da atual Constituição da República Federativa do
Brasil é aquele que versa da proibição de benefício inferior ao salário mínimo; o § 3º
o concernente à proibição de desatualização das contribuições; e, o § 5º aquele que
se refere à proibição aos segurados facultativos.56
No tocante ao § 3º, do artigo 201, da atual Constituição da República
Federativa do Brasil, ressaltam Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins que este
é o dispositivo que prevê que “[...] os benefícios previdenciários não ficarão
subordinados à redução de seu valor real por causa da inflação, e para tanto
deverão ser corrigidos na forma a ser estabelecida em lei”.57
Finalmente, assinala-se com relação ao § 5º, do artigo 201, da atual
Constituição da República Federativa do Brasil que este é o dispositivo que proíbe a
filiação ao regime geral da previdência social e, na qualidade de segurado
facultativo, de pessoa que participe de regime próprio de previdência.58
Desse modo, apresentadas e analisadas quais
são as vedações
constitucionais previdenciárias, estudar-se-á no subitem seguinte quais são as
regras constitucionais para a concessão da aposentadoria.
1.3.4 Regras constitucionais para a aposentadoria
As regras constitucionais para a aposentadoria estão disciplinadas no artigo
201 e, mais especificamente em seus § 7º, incisos I e II, § 8º e § 9º, da atual
Constituição da República Federativa do Brasil e que preveem:
Art. 201 [...].
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos
termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de
contribuição, se mulher;
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade,
se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de
ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de
economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o
pescador artesanal.
56
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1289.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil
(promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. p. 297.
58
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1289.
57
26
§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão
reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente
tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e
no ensino fundamental e médio.
§ 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do
tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural
e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se
59
compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.
O artigo 201, § 7º, incisos I e II, da atual Constituição da República
Federativa do Brasil é aquele que vem para garantir que haja a concessão de
aposentadoria ao trabalhador no regime geral de previdência. Assim, exige que
sejam observadas duas condições, quais sejam: (1) observe-se a comprovação de
trinta e cinco anos de contribuição para homens e, trinta anos de contribuição para
mulheres; e, (2) verifique-se a idade de sessenta e cinco anos para homens e,
sessenta anos para mulheres e, reduza-se em cinco anos estes limites para aqueles
trabalhadores rurais de quaisquer sexos e, inclusive, para aqueles trabalhadores que
exerçam atividades relacionadas ao regime de economia familiar (produtor rural,
garimpeiro e pescador artesanal).60
O artigo 201, § 8º, da atual Constituição da República Federativa do Brasil,
por sua vez, é aquele que “[...] visa estipular o tempo de contribuição para a
aposentadoria dos professores [...]”.61
Por conseguinte, o artigo 201, § 9º, da atual Constituição da República
Federativa do Brasil é o que trata da regra de contagem recíproca do tempo de
contribuição62 e que indica que esta “[...] não fica restrita apenas à aposentadoria por
tempo de contribuição; muito pelo contrário, abarca todos os benefícios
previdenciários, constantes do Regime Geral de Previdência Social”.63
Feitas essas observações quanto às regras constitucionais para a
aposentadoria, passa-se no próximo subtítulo a versar sobre a última matéria
concernente à previdência social, qual seja, aquela que abordará alguns aspectos
da previdência privada de caráter complementar.
59
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 09 ago. 2012.
60
PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmin. Direito constitucional em perguntas e respostas. p. 394395.
61
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil
(promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. p. 361.
62
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1290.
63
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil
(promulgada em 5 de outubro de 1988): arts. 193 a 232. p. 368.
27
1.3.5 Previdência privada de caráter complementar
Quando se fala da previdência privada de caráter complementar, insta frisar
que esta foi uma novidade implantada no Brasil por intermédio da Emenda
Constitucional nº 20/98, novidade que está inserida na atual Constituição da
República Federativa do Brasil (artigo 202).64
Neste diapasão, ressalta-se, então, que esta foi a Emenda que acabou
trazendo inovações na redação da atual Constituição da República Federativa do
Brasil, motivo pelo qual passou a prever sobre o “[...] regime de previdência privada
que será baseado na constituição de reservas que garantam o benefício
contratado”.65
Trata-se, portanto, de uma espécie de previdência que tem variadas
características. Cita-se, dentre elas: a) o caráter complementar, conforme a sua
própria nomenclatura indica, porque tem por finalidade atender as pessoas que não
são seguradas do Regime Geral de Previdência Social; b) que é autônoma, uma vez
que não se vincula ao Regime Geral de Previdência Social; c) que é facultativa, pois
somente filia-se quem desejar; d) é realizada mediante contrato e funciona como um
tipo de reserva para assegurar o benefício pelo qual foi contratado; e, e) que foi
regulamentada pela Lei nº 109/1998.66
Alexandre de Moraes declara que esta previdência privada de caráter
complementar possui, além dessas características supracitadas, independência
financeira com relação ao Poder Público e que se destaca por uma publicidade de
gestão, visto que a Lei Complementar que a regulamenta “[...] assegurará aos
participantes de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno
acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos”.67
Ante o exposto, afirma-se que variadas são as particularidades desta
previdência, mas que não se realizará aqui um exame aprofundado de seus
aspectos, razão pela qual, se objetivou apenas demonstrar no que ela consiste,
para, então, passar-se à análise do próximo e último tópico deste capítulo que
versará sobre a assistência social.
64
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1.293.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 669.
66
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1.293.
67
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 669.
65
28
1.4 ASSISTÊNCIA SOCIAL
Este último tópico do presente capítulo tratará das particularidades da
assistência social na atual Constituição da República Federativa do Brasil, pois se
deseja iniciar um estudo acerca deste tema que será observado também no capítulo
subsequente. Por isso, iniciar-se-á tratando de um breve histórico e da concepção
de assistência social, para depois analisar no que consiste o direito à assistência
social e, finalmente tratar de algumas das ações governamentais que são propostas
neste âmbito.
1.4.1 Breve histórico da assistência social
Ao versar acerca do histórico da assistência social, importante se faz
ressaltar inicialmente que esta surgiu, como um instituto jurídico, na época do Direito
Romano68 e se fundamentava na caridade, pois tinha por principal finalidade
amparar as pessoas menos favorecidas pelo pauperismo.69
Pinto Ferreira, o único autor encontrado nas obras pesquisadas que trata de
um breve histórico da assistência social, explica que foi na República Romana, na
época de Caio Graco, que foi elaborada a primeira lei que conferia a possibilidade
de se fornecerem tanto alimentos quanto ração de farinha aos pobres nos armazéns
públicos.70
Depois disso, o Cristianismo também levou a Igreja a estimular a caridade,
razão pela qual o Estado contemporâneo procurou ajudar as pessoas necessitadas,
a infância e também a maternidade.71
No Brasil, entretanto, aqueles favorecidos pela assistência social foram
primeiramente confiados à caridade pública e aos religiosos e, por intermédio da
instituição das chamadas “[...] Santas Casas de Misericórdia para tratamento de
68
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1294.
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 44.
70
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 44.
71
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 44.
69
29
doentes, e de asilos para acolher os desamparados”.72
Destaca-se, aliás, que:
Depois de 1930 ampliou-se o cuidado pela assistência social, culminando
com a Constituição de 1969, que em seu art. 175, § 4º determinou o
seguinte: “Lei especial disporá sobre a assistência à maternidade, à
infância, à adolescência e sobre educação de excepcionais”.
Posteriormente surgiu ampla legislação, como o Decreto n. 52.464/63, que
dispôs sobre a fiscalização e a orientação das instituições de assistência
social; o Decreto n. 58.749/66 que introduziu normas técnicas de proteção à
maternidade, à infância e à adolescência, e que foi o nominado Código
Nacional de Saúde; o Decreto n. 58.820/66, que regulamentou o amparo à
maternidade; o Decreto n. 65.174/69, que aprovou os estatutos da
Fundação Legião Brasileira de Assistência; o Decreto n. 69.514/71, que
73
dispôs sobre a execução de medidas de proteção materno-infantil.
Se analisar-se o direito comparado, verifica-se que a Constituição da
República Federal da Alemanha de 1949 disciplinava em seu artigo 6º sobre a
assistência e a educação fornecida aos filhos. Neste dispositivo, previa-se, então,
que este era considerado um direito natural dos pais e uma de suas principais
obrigações. Além disso, este mesmo artigo prescrevia que todas as mães tinham o
direito de ser protegidas e assistidas pela comunidade.74
Já na França e na Itália, editou-se o Código da Família e Ajuda Social no
ano de 1953 e a Constituição da Itália de 1948, respectivamente. Esta última previa
que “cada cidadão impossibilitado de trabalhar e desprovido dos meios necessários
para viver tem direito ao sustento e à assistência social”.75
Visto, assim, este breve histórico da assistência social, passar-se-á ao
subitem seguinte que examinará a definição de assistência social, segundo os dados
doutrinários colhidos sobre a matéria.
1.4.2 Conceito de assistência social
A assistência social, nas lições de Uadi Lammêgo Bulos, pode ser
considerada como um nome técnico que se fornece ao ato de ajudar as pessoas
mais necessitadas. Trata-se, então, de um amparo do Estado e que se baseia no
72
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 45.
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 45.
74
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 45.
75
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 45.
73
30
princípio humanitário de auxiliar indigentes, pessoas reconhecidamente carentes e
que não podem gozar de benefícios previdenciários.76
Para Pinto Ferreira, pode a assistência social ser compreendida também
como aquele instrumento que tem por objetivo “[...] eliminar a pobreza e a
marginalização de grupos que, pela falta de trabalho, deficiência física, ou mental,
não possam integrar-se devidamente na vida econômico-social do país”.77
Diante desses preliminares ensinamentos, afirma-se que é a assistência
social aquela ferramenta que será concedida aos hipossuficientes e que, aliás:
[...] nada tem que ver com seguro social, porque seu ato concessivo
independe de pagamento de contribuições, sendo financiada com recursos
do orçamento da seguridade, além de outras fontes de custeio. Ambas,
enquanto marcas indeléveis do Estado do bem-estar, vêm patenteadas nos
ordenamentos constitucionais de uma forma ou de outra, seja por iniciativa
78
popular, seja de maneira pública, confessional ou leiga.
Esclarece Pinto Ferreira, que a assistência social compreende uma
totalidade de meios que são considerados indispensáveis para assegurar o amparo
e também a reeducação das pessoas que estiverem com dificuldades para proverem
sua subsistência. Estas mencionadas dificuldades, como podem provocar ações
antissociais e nocivas à comunidade são, então, uma preocupação do Estado, razão
pela qual dizem alguns que a segurança social está diretamente ligada à noção de
assistência social.79
De seu turno, Uadi Lammêgo Bulos comenta que esta assistência social
fornecida às pessoas necessitadas não tem por finalidade levá-las à inutilidade e
fomentar a política de esmolas. Muito pelo contrário. A concessão da assistência
social visa possibilitar meios para que estas pessoas caminhem com suas próprias
forças, porque agindo diferente disso, estar-se-ia estimulando a ociosidade. Diga-se,
aliás, que o ato de se assistir socialmente um indivíduo não se observa no
oferecimento de gorjetas nem no ensejo de “[...] ações benevolentes, em cujas
oportunidades elas se transformam em bandeiras políticas ou estribilhos de
exaltação religiosa, à custa da miséria alheia”.80
Portanto, visto este conceito de assistência social, examinar-se-á na
sequência o direito assistencial social na atual Constituição da República Federativa
do Brasil.
76
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1294.
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 45.
78
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1294.
79
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 46.
80
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1294.
77
31
1.4.3 Direito à assistência social e a atual Constituição da República Federativa
do Brasil
O direito à assistência social vem expresso no artigo 203 e no artigo 204,
ambos da atual Constituição da República Federativa do Brasil e será fornecido
àquelas pessoas que dele necessitarem e, independentemente de contribuição à
Seguridade Social.81
O artigo 203, da atual Constituição da República Federativa do Brasil
prescreve que:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à
velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a
promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora
de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a
82
lei.
De acordo com este artigo supramencionado, compreende-se que o direito à
assistência social previsto constitucionalmente é um direito que será prestado a
todos os que dele necessitarem, razão pela qual tem por objetivos, dentre outros, a
proteção da família, da infância, da velhice e, das crianças e adolescentes.83
Compartilhando do mesmo entendimento, leciona José Afonso da Silva que
a assistência social na atual Constituição da República Federativa do Brasil não
possui uma natureza de seguro social, visto que não depende de contribuição. Por
isso, os benefícios e os serviços que serão prestados pelo Estado a quem
necessitar, se caracterizarão pela proteção da família, da maternidade e da velhice,
bem como pela promoção da integração ao trabalho, etc.84
Compreende-se, então, que a assistência social na atual Constituição da
81
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1295.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 22 ago. 2012.
83
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 25. ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2002. p. 364.
84
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p. 764.
82
32
República Federativa do Brasil é um direito conferido a quem dela necessitar, que
independe de contribuição, que não apresenta natureza de seguro social e que será
realizada através de recursos do orçamento da Seguridade Social.85
Discorre, por sua vez, Pinto Ferreira, que:
De algum tempo se vem falando no País de um direito à assistência social,
por parte dos doutrinadores, especialmente Pontes de Miranda. A
Constituição de 1988 foi a primeira Lei fundamental brasileira a disciplinar o
ideário da justiça social, em Seção própria, que tem por fim corrigir a
marginalidade e a pobreza, independentemente de qualquer contribuição à
seguridade social. No País, a seguridade social que tem orçamento próprio
deverá também estimular o desenvolvimento da justiça social, tendo em
vista, sobretudo, a proteção à família, à maternidade, à infância, à
adolescência e à velhice; o amparo a crianças e adolescentes carentes; a
promoção da integração ao mercado de trabalho; a habilitação e
reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua
integração à vida comunitária; a garantia de um salário mínimo de benefício
mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso sem meios próprios de
manutenção ou que não possam se mantidos por suas famílias conforme
86
dispuser a lei.
Apresentado, assim, no que consiste o direito à assistência social e a sua
importância frente à atual Constituição da República Federativa do Brasil, estudarse-á no próximo e último subtítulo deste trabalho quais são algumas das ações
governamentais propostas no âmbito da assistência social.
1.4.4 Ações governamentais
A assistência social organizar-se-á baseando-se principalmente na chamada
“[...] descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas
gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às
esfera estadual e municipal [...]”, assim como naquelas “[...] entidades beneficentes
e de assistência social; e na participação da população, por meio de organizações
representativas, [...]”, seja na formulação das políticas ou no controle das ações em
todos os níveis, quais sejam, federal, estadual ou municipal.87
Uadi Lammêgo Bulos corrobora ao mencionar que as ações governamentais
na área da assistência social se farão por meio de recursos do orçamento da
Seguridade Social e, com fulcro no artigo 195, da atual Constituição da República
85
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 670.
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. p. 44.
87
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 670.
86
33
Federativa do Brasil, além de outras fontes.88
Salienta-se, aliás, o disposto no artigo 204, da atual Constituição da
República Federativa do Brasil que assim prescreve:
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão
realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no
art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes
diretrizes:
I - descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as
normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos
respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a
entidades beneficentes e de assistência social;
II - participação da população, por meio de organizações representativas, na
formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.
Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a
programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por
cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos
no pagamento de:
I - despesas com pessoal e encargos sociais;
II - serviço da dívida;
III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos
89
investimentos ou ações apoiados.
Diante desse dispositivo, conclui-se então que a assistência social se
organizará
e
desenvolverá
ações
governamentais,
levando
em
conta
a
descentralização político administrativa e a participação da população. No tocante a
esta participação da população, frisa-se, deve se conceder espaço às organizações
não governamentais, às igrejas, universidades, órgãos de classe, associações e
clubes de serviços que possam colaborar com a devida implementação da
assistência social.90
Ante
todo
o
exposto
e
demonstrados,
portanto,
alguns
aspectos
concernentes à ordem social e a atual Constituição da República Federativa do
Brasil, passar-se-á ao capítulo seguinte que versará sobre a assistência social e a
Lei nº 8.742/1993.
88
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1295.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 30 ago. 2012.
90
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. p. 1296.
89
34
2 A ASSISTÊNCIA SOCIAL E A LEI Nº 8.742/1993
Este segundo capítulo examinará alguns dos ensinamentos concernentes à
assistência social na Lei nº 8.742/1993 – Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS)
e introduzirá o tema a ser tratado no foco central deste trabalho que está ligado ao
critério da miserabilidade na concessão do benefício assistencial de prestação
continuada.
Portanto, analisar-se-á, inicialmente, o instituto da assistência social na
legislação infraconstitucional, bem como quais são alguns dos princípios e diretrizes
assistenciárias previstas pela Lei nº 8.742/1993 – Lei Orgânica da Assistência Social
(LOAS).
Finalmente, demonstrar-se-á, então, no que consiste a relação jurídica da
assistência social frente ao disposto na Lei nº 8.742/1993 – Lei Orgânica da
Assistência Social (LOAS), motivo pelo qual abordam-se alguns conceitos,
características e peculiaridades deste instituto.
2.1 ASSISTÊNCIA SOCIAL NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
Apesar de a assistência social estar disciplinada na atual Constituição da
República Federativa do Brasil e ser um instituto que está diretamente ligado às
ações da Previdência Social, conforme se verificou nas lições apresentadas no
capítulo anterior, importante se faz ressaltar que esta vem também disposta na Lei
nº 8.212/199191 e na Lei nº 8.742/1993 – Lei Orgânica da Assistência Social
(LOAS).92
A Lei nº 8.212/1991 prevê em seu artigo 4º, caput, que a assistência social
pode ser compreendida como sendo uma política social que se destina ao
atendimento das necessidades básicas do cidadão, razão pela qual se traduz na
91
COIMBRA, Feijó. Direito previdenciário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas,
2001. p. 220.
92
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 05 set. 2012.
35
proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa
portadora de deficiência, mesmo que não haja qualquer tipo de contribuição à
Seguridade Social.93
Já no parágrafo único do artigo 4º, da Lei nº 8.212/1991 depreende-se que
são diretrizes da assistência social e de sua organização: (1) a descentralização
político administrativa; e, inclusive, (2) a participação da população tanto na
formulação quanto no controle das ações em todos os níveis (federal, estadual e
municipal).94
Este artigo disciplina, então, que:
Art. 4º A Assistência Social é a política social que provê o atendimento das
necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à
infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência,
independentemente de contribuição à Seguridade Social.
Parágrafo único. A organização da Assistência Social obedecerá às
seguintes diretrizes:
a) descentralização político-administrativa;
b) participação da população na formulação e controle das ações em todos
95
os níveis.
Por sua vez, destaca-se com relação à Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da
Assistência Social (LOAS), que esta é uma legislação que dispõe acerca da
organização da assistência social no Brasil e um instrumento que veio para
regulamentar “[...] os pressupostos constitucionais, ou seja, aquilo que está escrito
na Constituição Federal, nos seus Artigos 203 e 204, que definem e garantem o
direito à assistência social”.96
Trata-se, pois, de lei que institui benefícios, serviços e programas, como
também projetos que estão voltados ao enfrentamento da exclusão social que, aliás,
ocorre em alguns segmentos mais vulneráveis da população, como, por exemplo, os
idosos e portadores de deficiências.97
Discorre, portanto, Luciana Ramos de Oliveira que a Lei nº 8.742/1993 - Lei
93
BRASIL. Legislação previdenciária: 8.212/8.213. 4. ed. Brasília: ANFIP/Centro de Estudos da
Seguridade Social, 2000. p. 15.
94
BRASIL. Legislação previdenciária: 8.212/8.213. p. 15.
95
BRASIL. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social,
institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L8212compilado.htm>. Acesso em: 05 set. 2012.
96
PREFEITURA MUNICIPAL DE MESQUITA. Conselho – assistência social. O que é LOAS?
Disponível em: <http://www.mesquita.rj.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=408
&Itemid=376>. Acesso em: 07 set. 2012.
97
PREFEITURA MUNICIPAL DE MESQUITA. Conselho – assistência social. O que é LOAS?
Disponível em: <http://www.mesquita.rj.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=408
&Itemid=376>. Acesso em: 07 set. 2012.
36
Orgânica da Assistência Social (LOAS) forneceu, em sua redação, alguns direitos
que jamais tinham sido tratados de forma tão particular, direitos estes que visam
proteger os cidadãos que se encontram incapacitados para se auto sustentarem.98
Por isso, “proteger-se o idoso, e o deficiente, talvez tenham sido, o primeiro
mecanismo real de garantia digna de vida a estes cidadãos fragilizados
socialmente”.99
Diante desses iniciais esclarecimentos, destaca-se, por seu turno, que a
assistência social pode ser conceituada como:
[...] um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a
estabelecer uma política social aos hipossuficientes, por meio de atividades
particulares e estatais, visando à concessão de pequenos benefícios e
serviços, independentemente de contribuição por parte do próprio
interessado.
[...].
É prestada a Assistência Social a quem dela necessitar. Independe de
contribuição do próprio beneficiário à seguridade social. Entretanto há
necessidade de um custeio geral para o sistema. Diferencia-se, assim, da
Previdência Social, pois nesta há necessidade de contribuição para obter
seus benefícios. Está, portanto, a Assistência Social mais próxima da ideia
de Seguridade Social, em que não se necessita pagar contribuição para
obter um benefício ou serviço. Os benefícios assistenciários serão, porém,
100
aqueles previstos em lei e não outros.
Afirma-se, por esse motivo, que o artigo 1º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei
Orgânica da Assistência Social (LOAS) define a assistência social como um direito
do cidadão e dever do Estado e como uma forma de política da Seguridade Social
que não é considerada contributiva, ou seja, “[...] que provê os mínimos sociais,
realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da
sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas”.101
Além disso, salienta-se que se trata a assistência social de um instituto que
tem variados objetivos, ou seja, que visa proteger a família, a maternidade, a
infância, a adolescência e a velhice; amparar as crianças e adolescentes carentes;
98
OLIVEIRA, Luciana Ramos de. A previdência social brasileira e o LOAS como políticas públicas: a
questão da sua efetividade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90, jul 2011. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9799&revista_
caderno=20>. Acesso em: 07 set. 2012.
99
OLIVEIRA, Luciana Ramos de. A previdência social brasileira e o LOAS como políticas públicas: a
questão da sua efetividade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 90, jul 2011. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9799&revista_
caderno=20>. Acesso em: 07 set. 2012.
100
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 23. ed. 2. reimpr. São Paulo: Atlas, 2006.
p. 472.
101
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 07 set. 2012.
37
promover a integração ao mercado de trabalho; habilitar e reabilitar as pessoas
portadoras de deficiência e promover a sua integração com a vida comunitária; e,
pagar uma renda mensal vitalícia às pessoas portadoras de deficiência ou idosos
que não consigam manter a sua própria subsistência ou tê-la provida por intermédio
de sua família.102
Neste sentido, é redação do artigo 2º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da
Assistência Social (LOAS), in verbis:
o
Art. 2 A assistência social tem por objetivos:
I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à
prevenção da incidência de riscos, especialmente:
a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à
velhice;
b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes;
c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;
d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de
sua integração à vida comunitária; e
e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família;
II - a vigilância socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a
capacidade protetiva das famílias e nela a ocorrência de vulnerabilidades,
de ameaças, de vitimizações e danos;
III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no
conjunto das provisões socioassistenciais.
Parágrafo único. Para o enfrentamento da pobreza, a assistência social
realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, garantindo mínimos
sociais e provimento de condições para atender contingências sociais e
103
promovendo a universalização dos direitos sociais.
De acordo com este dispositivo susomencionado, compreende-se, então,
que esses são os reais objetivos da assistência social, porque não servem apenas
para informar, inspirar ou orientar o legislador, mas para demonstrar as situações de
cobertura da assistência social.104
Sergio Pinto Martins elucida, em complemento com o exposto, que não se
pode esquecer do previsto na redação do artigo 7º, inciso XXV, da atual Constituição
da República Federativa do Brasil, pois este é um dispositivo que disciplina outro
objetivo da assistência social, ou seja, que fornece “[...] outra regra de Assistência
Social ao prever a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento
102
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 472-473.
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 08 set. 2012.
104
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 473.
103
38
até 6 anos de idade em creches e pré-escolas”.105
Como se não bastassem todos estes ensinamentos acerca da assistência
social, registra-se, ainda, que esta se realizará integradamente, ou seja, em conjunto
com as “[...] políticas setoriais, visando o enfrentamento da pobreza, à garantia de
um padrão social mínimo, ao provimento de condições para atender a contingências
sociais e à universalização dos direitos sociais”.106
Por isso, diz-se que são consideradas entidades e organizações de
assistência social as que prestam, sem fins lucrativos, o atendimento, bem como o
assessoramento aos seus beneficiários, e as que atuam tanto na defesa como na
garantia dos seus respectivos direitos107, conforme se verifica do exposto no artigo
3º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS):
o
Art. 3 Consideram-se entidades e organizações de assistência social
aquelas sem fins lucrativos que, isolada ou cumulativamente, prestam
atendimento e assessoramento aos beneficiários abrangidos por esta Lei,
bem como as que atuam na defesa e garantia de direitos.
o
§ 1 São de atendimento aquelas entidades que, de forma continuada,
permanente e planejada, prestam serviços, executam programas ou
projetos e concedem benefícios de prestação social básica ou especial,
dirigidos às famílias e indivíduos em situações de vulnerabilidade ou risco
social e pessoal, nos termos desta Lei, e respeitadas as deliberações do
Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), de que tratam os incisos I
e II do art. 18.
o
§ 2
São de assessoramento aquelas que, de forma continuada,
permanente e planejada, prestam serviços e executam programas ou
projetos voltados prioritariamente para o fortalecimento dos movimentos
sociais e das organizações de usuários, formação e capacitação de
lideranças, dirigidos ao público da política de assistência social, nos termos
desta Lei, e respeitadas as deliberações do CNAS, de que tratam os incisos
I e II do art. 18.
o
§ 3 São de defesa e garantia de direitos aquelas que, de forma
continuada, permanente e planejada, prestam serviços e executam
programas e projetos voltados prioritariamente para a defesa e efetivação
dos direitos socioassistenciais, construção de novos direitos, promoção da
cidadania, enfrentamento das desigualdades sociais, articulação com
órgãos públicos de defesa de direitos, dirigidos ao público da política de
assistência social, nos termos desta Lei, e respeitadas as deliberações do
108
CNAS, de que tratam os incisos I e II do art. 18.
Apresentados os iniciais apontamentos acerca da assistência social na
legislação infraconstitucional e, em especial, na Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da
Assistência Social (LOAS) passar-se-á ao próximo título do presente trabalho e que
105
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 473.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 473.
107
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 473.
108
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 08 set. 2012.
106
39
versará sobre os princípios assistenciários.
2.2 PRINCÍPIOS ASSISTENCIÁRIOS
Ao tratar dos princípios assistenciários, Sergio Pinto Martins explica que
estes podem ser classificados em cinco categorias, quais sejam: (1) supremacia do
atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade
econômica; (2) universalização dos direitos sociais; (3) respeito à dignidade do
cidadão, à sua autonomia e ao seu direito de receber benefícios e serviços de
qualidade, como também à convivência familiar e comunitária, proibindo-se qualquer
forma de comprovação vexatória de necessidade; (4) igualdade de direitos no
acesso ao atendimento e sem que haja qualquer discriminação, garantindo-se a
equivalência das populações urbanas e rurais; e, (5) ampla divulgação dos
benefícios, dos serviços, dos programas e dos projetos assistenciais, assim como
dos recursos ofertados pelo Poder Público e os seus critérios para concessão.109
Neste diapasão, é redação do artigo 4º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica
da Assistência Social (LOAS), que assim disciplina:
Art. 4º A assistência social rege-se pelos seguintes princípios:
I - supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências
de rentabilidade econômica;
II - universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da
ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;
III - respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a
benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e
comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;
IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de
qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e
rurais;
V - divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos
assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos
110
critérios para sua concessão.
Wladimir Novaes Martinez explica, portanto, em consonância com o disposto
no artigo 4º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que o
109
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 473.
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 13 set. 2012.
110
40
seu inciso I se refere ao princípio da necessidade. Por isso, assinala que a
necessidade deve ser considerada um dado essencial na vida humana e,
consequentemente, para o âmbito do Direito Social, visto que é por intermédio de
sua caracterização que se deflagra a proteção assistenciária.111
Trata-se a necessidade, então, de uma:
[...] condição, estado, situação da clientela assistida. Para os juristas, é
imprescindibilidade, carência de recursos para um ou outro fim. Na
seguridade social, provoca a obtenção de meios mínimos de subsistência,
pressuposto de várias técnicas de proteção social, não sendo desconhecida
112
na Previdência Social.
Diante do acima mencionado, afirma-se que no tocante ao princípio da
supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de
rentabilidade econômica, observa-se que o mais importante na seara da assistência
social é atender às necessidades sociais, isto é, atender prioritariamente as
necessidades dos indivíduos que integram a sociedade e “[...] sobrepor-se às
exigências da ordem econômica”.113
Por derradeiro, frisa-se com relação ao inciso II do artigo 4º, da Lei nº
8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que este é um inciso que se
refere ao princípio da incapacidade contributiva, visto que o destinatário da
assistência social é aquele que não dispõe de meios necessários para colaborar
com a manutenção do sistema que garante a sua atenção.114
Verifica-se, assim, que este princípio está relacionado com o fato de que o
beneficiário da assistência social não tem condições de colaborar com a
manutenção do sistema que lhe oferta a possibilidade de atenção, isto é, não pode
arcar com o plus de contribuir.115
Por isso mesmo, “sua contribuição, medida do seu consumo, quando existe,
é inexpressiva, reduzindo-se a um mínimo de participação na sociedade; [...]”.116
111
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
São Paulo: Ltr, 1997. Tom. I. p. 139.
112
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 139.
113
RAMOS, Elisa Maria Rudge. A assistência social no Brasil. In: Rede de Ensino Luiz Flávio
Gomes – LFG, 31/01/2009. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=
20090130165802896&mode=print>. Acesso em: 15 set. 2012.
114
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 139.
115
INSTITUTO DOS ADVOGADOS PREVIDENCIÁRIOS. Assistência social: princípio da
incapacidade contributiva. Disponível em: <http://www.iape.com.br/artigos/artigos_lourdes2.asp>.
Acesso em: 16 set. 2012.
116
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 139.
41
Já no tocante ao princípio do inciso III do artigo 4º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei
Orgânica da Assistência Social (LOAS) ressalta-se que é aquele que se refere ao
“[...] respeito à dignidade do cidadão, a sua autonomia e ao seu direito a benefícios e
serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se
qualquer comprovação vexatória de necessidade”.117
Outrossim, registra-se quanto ao inciso IV do artigo 4º, da Lei nº 8.742/1993
- Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que este é o dispositivo que prevê o
direito à igualdade no acesso ao atendimento, sem que haja qualquer forma de
discriminação, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais.118
Trata-se, portanto, de princípio que veda a desigualdade dos beneficiários,
posto que no âmbito da assistência social não deve haver distinção entre os
cidadãos assistidos119, isto é, “[...] os beneficiários da assistência social estão na
mesma condição, variando apenas a intensidade da necessidade”.120
Finalmente, assinala-se com relação ao inciso V, do artigo 4º, da Lei nº
8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que este é o inciso que está
intrinsecamente relacionado com o princípio da ampla divulgação de benefícios, de
serviços, de programas e de projetos assistenciais, como também dos recursos
oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão, tal como se
verifica da própria redação do dispositivo citado.121
Wladimir Novaes Martinez ensina, ante todo o exposto, que não se pode
esquecer também que a assistência social é regida pelo princípio da disponibilidade
de recursos, princípio da desproporcionalidade entre necessidade e proteção,
princípio do custeio indireto, princípio da facultatividade, princípio do informalismo
procedimental e princípio do direito às prestações.122
Quando se fala do princípio da disponibilidade de recursos, destaca-se que
117
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 138.
118
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 17 set. 2012.
119
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 140-141.
120
INSTITUTO DOS ADVOGADOS PREVIDENCIÁRIOS. Assistência social: princípio da
incapacidade contributiva. Disponível em: <http://www.iape.com.br/artigos/artigos_lourdes2.asp>.
Acesso em: 17 set. 2012.
121
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 17 set. 2012.
122
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 139-141.
42
“distintamente da seguridade social – na qual não importam as fontes de custeio – e
do seguro social, o direito assistenciário não é exigível no sentido de ser
responsabilidade do Estado, limitando-se à disponibilidade financeira [...]” que se
encontra disposta na norma.123
Compreende-se, assim, que a responsabilidade do Estado na proteção do
ser humano está restrita à disponibilidade financeira e que esta disponibilidade não
se trata do único limite da assistência social, visto que se deve levar em conta a
dignidade da pessoa humana.124
Por derradeiro, fala-se com relação ao princípio da desproporcionalidade
entre necessidade e proteção, que:
A necessidade humana não conhece limites, entretanto a disposição do
Estado e do particular de prover os assistidos, sim esta esgota-se. Num
país desenvolvido econômica e socialmente, com Previdência Social
eficiente, é reduzida a clientela de carentes de ajuda. Aliás, é tendência
hodierna da Previdência Social trazer para a sua cobertura o máximo
possível de pessoas – contribuindo – e diminuir, ao mínimo, a clientela dos
assistidos.
Quase sempre a necessidade supera a proteção oferecida pelo gestor,
configurando-se certa desproporção entre elas. Outras vezes, a
desigualdade é medida pela própria necessidade. Uma família carente de
125
recursos terá mais benefícios comparada com outra menos necessitada.
Além disso, mister se faz anotar quanto ao princípio denominado de custeio
indireto, que este é o princípio assistenciário que reflete o entendimento de que “[...]
os recursos provêm indiretamente de toda a população [...], através de variados
tributos e contribuições sociais”.126
Por fim, salienta-se quanto aos princípios da facultatividade, do informalismo
procedimental e do direito às prestações, que o primeiro está diretamente
correlacionado à forma de ingresso no sistema da assistência social; que o segundo
se refere ao atendimento da assistência social que, aliás, deve ser o mais sumário
possível; e, que o terceiro é um direito subjetivo dos indivíduos, visto que compete
ao Estado fornecer prestações assistenciais e ao particular recebê-las, desde que
123
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 139.
124
INSTITUTO DOS ADVOGADOS PREVIDENCIÁRIOS. Assistência social: princípio da
incapacidade contributiva. Disponível em: <http://www.iape.com.br/artigos/artigos_lourdes2.asp>.
Acesso em: 17 set. 2012.
125
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 139-140.
126
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 140.
43
preenchidos os requisitos legais.127
Demonstrados, dessa forma, os princípios assistenciários previstos na Lei nº
8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) e também aqueles
mencionados pela doutrina brasileira pátria vigente, estudar-se-á no próximo título
sobre as diretrizes assistenciárias.
2.3 DIRETRIZES ASSISTENCIÁRIAS
Quando se fala sobre as diretrizes assistenciárias, importante se faz
ressaltar que “diretriz significa uma linha reguladora, um traçado, um caminho a
seguir”, ou seja, trata-se de algo que “envolve direção, rumo, sentido, uma conduta
ou procedimento a ser seguido”.128
Portanto, afirma-se que as ações governamentais na área da assistência
social serão organizadas com fulcro em algumas diretrizes129 que vem expressas no
artigo 5º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que
disciplina, in verbis:
Art. 5º A organização da assistência social tem como base as seguintes
diretrizes:
I - descentralização político-administrativa para os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, e comando único das ações em cada esfera de
governo;
II - participação da população, por meio de organizações representativas, na
formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis;
III - primazia da responsabilidade do Estado na condução da política de
130
assistência social em cada esfera de governo.
De acordo com este dispositivo supramencionado, verifica-se, então, que a
organização
da
assistência
social
tem
como
fundamento
inicial
a
“[...]
descentralização político-administrativa para os Estados, o Distrito Federal e os
127
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 140-141.
128
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 474.
129
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 474.
130
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 21 set. 2012.
44
Municípios, e comando único das ações em cada esfera do governo”.131
Além disso, destaca-se que a organização da assistência social levará
também em consideração, a participação da sociedade, seja por intermédio de
organizações sindicais ou da formulação das políticas e controle das ações em
todos os níveis (federal, estadual e municipal), tal como se depreende da redação do
artigo 204, incisos I e II, da atual Constituição da República Federativa do Brasil.132
Finalmente, frisa-se com relação à última diretriz traçada pelo artigo 5º,
inciso III, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que esta
é a que se refere à “[...] primazia da responsabilidade do Estado na condução da
política de Assistência Social em cada esfera de governo”.133
Dessa
forma,
apresentadas
brevemente
quais
são
as
diretrizes
assistenciárias previstas pela Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social
(LOAS) analisar-se-á então no próximo título integrante deste capítulo a relação
jurídica da assistência social.
2.4 RELAÇÃO JURÍDICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL134
A relação jurídica da assistência social não é exatamente igual ao vínculo
que se estabelece na previdência social, pois inexiste com relação a primeira um
custeio direto, tal como ocorre com a segunda e, além disso, diferentes são os
polos, o alcance, a natureza da prestação e a estrutura administrativa de ambas,
dentre outras particularidades.135
Para Wladimir Novaes Martinez, a relação jurídica da assistência social se
constitui, portanto, de um simples elo entre o órgão promotor dos serviços
assistenciários e o assistido, não havendo como alicerce a ideia de filiação. Por isso,
131
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 138.
132
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 474.
133
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 138.
134
Este título baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir
Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p. 219, visto que
somente se encontrou mais um doutrinador que tratasse sucintamente sobre este assunto.
135
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 219.
45
“ausente a base material do liame deflagrador da proteção, subsume-se na
capacidade do concessor e na necessidade do carente”.136
Esclarece Aécio Pereira Junior, que esta relação jurídica de assistência
social é destinada, portanto, ao atendimento dos mínimos sociais.137
Por esse motivo, trata-se de uma relação que:
Inicia-se em determinadas circunstâncias pertinentes à pessoa quando
solicita algum atendimento e pode desaparecer; cessada a deflagração, ela
não mais acontece. Prestações não-substituidoras nem necessariamente
permanentes, mais claramente alimentares. Com efeitos jurídicos
138
distintos.
Além desses ensinamentos, registra-se que a relação jurídica de assistência
social ou também chamada de assistência jurídica assistenciária é considerada uma
instituição propriamente dita, pois pode ser observada juntamente com atividades
desenvolvidas
por
particulares
e
estatais
que
visam
o
atendimento
de
hipossuficientes e, “[...] consistindo os bens oferecidos em prestações mínimas em
dinheiro, serviços de saúde, fornecimento de alimentos e outras atenções conforme
a capacidade do gestor”.139
Partilhando de mesmo entendimento, relata Aécio Pereira Junior que a
relação jurídica de assistência social se dá por intermédio da possibilidade de se
conceder benefícios àquelas pessoas que não possuam meios de subsistência,
razão pela qual verifica-se que:
Esse é o traço marcante da relação jurídica assistencial pública, seja aquela
prestada diretamente pelo Poder Público seja indiretamente, por intermédio
de entidades privadas, haja vista não existir nenhuma margem para a
concretização de relações sinalagmáticas. Lembre-se que a caridade não
exige contraprestação, ainda mais de quem não possui meios para tanto, do
contrário passa a ser exploração. Na verdade, os conceitos de
assistência pública e assistência privada, independente da ordem em que
tenham ingressado na história, convivem, indistintamente, no vigente
sistema constitucional, norteados pela diretriz da universalidade de
140
cobertura e do atendimento.
136
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 219.
137
PEREIRA JÚNIOR, Aécio. A imunidade das entidades beneficentes de assistência social. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 430, 10 set. 2004 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/
texto/5649/a-imunidade-das-entidades-beneficentes-de-assistencia-social/3>. Acesso em: 23 set.
2012.
138
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 219.
139
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 219-220.
140
PEREIRA JÚNIOR, Aécio. A imunidade das entidades beneficentes de assistência social. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 430, 10 set. 2004 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/
texto/5649/a-imunidade-das-entidades-beneficentes-de-assistencia-social/3>. Acesso em: 23 set.
2012.
46
Vistos, então, estes argumentos doutrinários com relação ao tema proposto,
importante se faz ressaltar que a assistência social se trata de, pois, de uma
atividade que segundo disposição do artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.742/1993
- Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) se destina a enfrentar a pobreza,
motivo pelo qual “[...] realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, garantindo
mínimos sociais e provimento de condições para atender contingências sociais e
promovendo a universalização dos direitos sociais”.141
Ante o exposto, afirma-se que:
Nestas condições, a relação é nitidamente securitária, e não previdenciária,
embora, da mesma forma, envolva pessoa jurídica e física, com vistas á
proteção social. A diferença maior reside na descrição legal do assistido,
indivíduo com características distintas do segurado ou contribuinte, no
vínculo jurídico subjacente e nas prestações.
Atendidos os preceitos normativos subsiste direito subjetivo constitucional à
proteção. [...].
Embora a Carta Magna fale em “quem dela necessitar”, esse desiderato não
faz parte da definição, pois refere-se à pessoa carente da proteção
oferecida. As necessidades da pessoa humana são muito maiores e per se
142
não determinam o assistido.
Sendo assim, demonstradas as peculiaridades concernentes à relação
jurídica da assistência social, verificar-se-á nos subtítulos a seguir outras
especificidades com relação a esta, ou seja, como ocorre a relação jurídica de
ingresso, quais são os sujeitos da relação assistencial, bem como no que
consistem os fins assistenciais, como se dá o seu alcance institucional, as suas
fontes de custeio e qual o rol de suas prestações.
2.4.1 Relação jurídica de ingresso143
Conforme já foi mencionado, não existe prévia admissão do interessado em
algum ente para a outorga de prestações assistenciárias. O que existe é uma
141
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 21 set. 2012.
142
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 220-221.
143
Este subtítulo baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir
Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p. 221, visto que não
se outro doutrinador que tratasse sobre este assunto.
47
relação intuitu personae, ou seja, uma relação de caráter pessoal. Por isso, afirmase que a qualificação deste interessado só se faz necessária para identificá-lo.144
Explica Wladimir Novaes Martinez, que “com o exercício do bem propiciado
nasce a participação e, com ela, a relação jurídica”.145
Por esse motivo, depreende-se também que enquanto não for deferido
qualquer benefício ou prestação assistenciária, também não existirá uma ligação
substantiva entre a pessoa assistida e o órgão assistente.146
Frisa-se, entretanto, que existem alguns casos em que “ocorre ficção
autorizadora da pretensão, a ser examinada em processo de instrução normativa”147,
mas que não serão analisadas neste trabalho.
Porém, assinala-se que uma vez deflagrada a concessão de assistência
social, o requerente tornar-se-á assistido, obterá a prestação enquanto estiverem
presentes os requisitos previstos em lei e assim será esta última deferida e mantida,
motivo pelo qual se compreende que não há de se falar (na assistência social) em
quaisquer ideias concernentes à filiação, tal como ocorre na previdência social.148
Visto, assim, como ocorre a relação jurídica de ingresso na assistência
social, passar-se-á ao subtítulo seguinte que analisará os sujeitos desta relação
assistencial.
2.4.2 Sujeitos da relação assistencial149
Ao versar sobre os sujeitos integrantes da relação assistencial, mister se faz
destacar que são dois, ou seja, uma pessoa jurídica e uma pessoa física. A pessoa
144
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 221.
145
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 221.
146
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 221.
147
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 221.
148
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 221.
149
Este subtítulo baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir
Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p. 221 e na obra de
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 474-475, pois foram os únicos
doutrinadores encontrados que versavam sobre a matéria em tela.
48
física será o hipossuficiente e não destinatário da Previdência Social, conquanto a
pessoa jurídica o “[...] órgão gestor do direito público ou privado”.150
Sergio Pinto Martins destaca com relação à pessoa jurídica acima
mencionada, que se observá-la sob o prisma público, será a União, os Estados, o
Distrito Federal ou o Município.151
Entretanto, ressalta-se que “a União, os Estados, os Municípios e o Distrito
Federal podem celebrar convênios com entidades e organizações de assistência
social, em conformidade com os planos aprovados pelos respectivos conselhos”.152
Compreende-se, então, que as ações das esferas federal, estadual e
municipal na área da assistência social se realizarão articuladamente, cabendo a
coordenação e a edição das normas gerais à esfera federal, bem como a
coordenação e execução dos programas, em suas respectivas esferas – Estados,
Distrito Federal e Municípios.153
Diante do acima exposto, diz-se que um exemplo dos sujeitos da relação
assistencial se dá, por exemplo, ao verificar o benefício de pagamento continuado,
pois se encontram no polo ativo e passivo aquelas pessoas descritas pela Lei nº
8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS)154 e que serão analisados
no capítulo 3 deste trabalho.
Apresentados os sujeitos da relação assistencial, passar-se-á ao subtítulo
seguinte que analisará quais são os fins assistenciais, de acordo com a legislação e
a doutrina pátria vigente.
2.4.3 Fins assistenciais155
A assistência social tem por principal objetivo ou finalidade prestar serviços
150
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 221.
151
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 474.
152
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 475.
153
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 475.
154
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 221.
155
Este subtítulo baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir
Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p. 221-222, pois não foi
encontrado outro autor que discorresse sobre a mesma matéria.
49
básicos, vitais ou essenciais e indispensáveis, benefícios mínimos que se darão em
dinheiro ou em atendimento colocado à disposição das pessoas hipossuficientes,
segundo a possibilidade econômica e financeira de cada ente coordenador.156
Discorre, neste sentido, Wladimir Novaes Martinez que a assistência social
tem a sua razão de ser diretamente relacionada com a necessidade das pessoas, da
mesma forma que a previdência social se preocupa com o empreendimento na
distribuição de renda.157
Afirma-se, no entanto, que diferentemente do alegado na Lei nº 8.742/1993 Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), a assistência social não tem por
finalidade “[...] erradicar ou lutar contra a miséria; não é tarefa da seguridade social,
e sim amenizar as condições de subsistência dos protegidos”.158
A assistência social não serve para enfrentar ou acabar com a
hipossuficiência. Ela apenas serve de instrumento que visa a diminuição desta
situação, vez que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana.159
O artigo 25 e o artigo 26, ambos da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da
Assistência Social (LOAS) prescrevem, neste sentido, que:
Art. 25. Os projetos de enfrentamento da pobreza compreendem a
instituição de investimento econômico-social nos grupos populares,
buscando subsidiar, financeira e tecnicamente, iniciativas que lhes
garantam meios, capacidade produtiva e de gestão para melhoria das
condições gerais de subsistência, elevação do padrão da qualidade de vida,
a preservação do meio-ambiente e sua organização social.
Art. 26. O incentivo a projetos de enfrentamento da pobreza assentar-se-á
em mecanismos de articulação e de participação de diferentes áreas
governamentais e em sistema de cooperação entre organismos
160
governamentais, não governamentais e da sociedade civil.
Diante destes dispositivos, declara-se que a assistência social visa, em
suma, atuar em todos os níveis (federal, estadual ou municipal) e auxiliar nas
necessidades dos cidadãos excluídos. É através dela que se processa a distribuição
de políticas sociais e se avança no reconhecimento dos direitos sociais dos cidadãos
156
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 221-222.
157
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 222.
158
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 222.
159
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 222.
160
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 24 set. 2012.
50
brasileiros excluídos.161
Por isso, destaca-se que a Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS é uma
legislação que veio para inovar “[...] ao conferir à assistência social o status de
política pública, direito do cidadão e dever do Estado”. Além disso, “inova também
pela garantia da universalização dos direitos sociais e por introduzir o conceito dos
mínimos sociais”.162
Demonstrados os fins assistenciais, passar-se-á ao subtítulo seguinte que
versará sobre o alcance institucional da assistência social.
2.4.4 Alcance institucional163
Ao analisar o alcance institucional da assistência social, salienta Wladimir
Novaes Martinez que este se confunde um pouco com o alcance institucional da
previdência social, em decorrência dos gestores destes instrumentos que compõem
a Seguridade Social.164
Explica esse doutrinador, que “a clientela flutua em relação às mesmas
pessoas” e que “deficientes podem habilitar-se ou reabilitar-se, assumindo, em
algum momento, a condição de segurados ou não, e todo o tempo, serem
dependentes destes”.165
Segundo este ensinamento, compreende-se, para tanto, que os limites são
considerados incognoscíveis em um dado instante, devendo ser convencionados a
161
REDE BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO SOBRE INFÂNCIA E
ADOLESCÊNCIA. Assistência social como política pública. Disponível em: <http://www.
rebidia.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=188&Itemid=222>. Acesso em: 25
ser. 2012.
162
REDE BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO E DOCUMENTAÇÃO SOBRE INFÂNCIA E
ADOLESCÊNCIA. Assistência social como política pública. Disponível em: <http://www.
rebidia.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=188&Itemid=222>. Acesso em: 25
ser. 2012.
163
Este subtítulo baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir
Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p.222, pois não se
encontrou outro doutrinador que tratasse do assunto em voga.
164
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 222.
165
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 222.
51
cada intervalo.166
No entanto, apesar da “[...] operacionalidade onerosa, não devem estimular
a marginalização, ociosidade ou inabilitação para o trabalho”.167
Feitas então essas ponderações, afirma-se que quem administra a
assistência social tem todo o direito de exigir das pessoas que estão sendo
assistidas, quando for cabível, o dever de submissão à habilitação ou reabilitação.168
Sergio Pinto Martins assinala, desta forma, que:
Habilitação é o processo prestado às pessoas que têm limitações de
nascença para que possam qualificar-se para o trabalho.
Reabilitação é o processo prestado aos portadores de deficiência em
decorrência de acidente para que possam voltar a trabalhar. Tem por
objetivo preparar o acidentado para o exercício de outra função.
A habilitação e a reabilitação profissional visam proporcionar aos
beneficiários, incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, e às
pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação ou
(re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de
169
trabalho e do contexto em que vivem.
Dito isso, anota-se que tanto a habilitação quanto a reabilitação não terão
período de carência e que serão devidas aos segurados dependendo de cada caso,
isto é, por vezes obrigatoriamente e por outras facultativamente.170
Analisado o alcance institucional da assistência social, passar-se-á ao
subtítulo seguinte que tratará sobre as suas fontes de custeio.
2.4.5 Fontes de custeio171
Conforme já assinalado no decorrer deste capítulo, a assistência social será
custeada por intermédio de ações tanto do Poder Público quanto da sociedade em
166
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 222.
167
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 222.
168
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 222.
169
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 480.
170
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 480.
171
Este subtítulo baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir
Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p.222-223, pois não se
encontrou outro doutrinador que tratasse do assunto em voga.
52
geral.172
Além disso, mister se faz salientar que de acordo com as regras constantes
na atual Constituição da República Federativa do Brasil “[...] as verbas estão
incluídas principalmente no orçamento da seguridade social”.173
Dito isso, ressalta-se, ainda, que sob o prisma contábil, tem-se que são
recomendadas
algumas
fontes
exacionais
e
que
estão
pré
alocadas
e
individualizadas, motivo pelo qual se observa que a assistência social só pode ser
orçamentariamente possível quando fixarem-se limites para tal.174
Wladimir Novas Martinez explica, por sua vez, que quando a entidade
beneficente da assistência social for imune à contribuições, deverão se utilizar
alguns recursos canalizados para a previdência social e que serão indiretamente
consumidos.175
Desta forma, conclui-se que “de acordo com a Lei n. 8.742/93, as
disponibilidades
financeiras
originam-se
dos
entes
políticos,
vertendo
as
contribuições previstas na Carta Magna”.176
Examinadas, então, as fontes de custeio da assistência social, passar-se-á
ao próximo e último subtítulo integrante deste capítulo e que analisará o rol das
prestações assistenciárias.
2.4.6 Rol de prestações177
Da mesma forma que as prestações previdenciárias, as prestações de
natureza assistenciária são de dois tipos, quais sejam: (1) benefícios em dinheiro; e,
172
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 222.
173
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 223.
174
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 223.
175
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 223.
176
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 223.
177
Este subtítulo baseia-se principalmente na obra e nas lições proferidas por MARTINEZ, Wladimir
Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário. p.222, pois não se
encontrou outro doutrinador que tratasse do assunto em voga. p. 223-224.
53
(2) serviços.178
Para Wladimir Novaes Martinez:
Os benefícios apresentam características ímpares: a) regras próprias de
acumulação; b) intransferibilidade; c) tarifação prévia (não têm cálculo); d)
ausência de prescrição (iniciam-se quando solicitadas); e) pressupõe
179
demonstração de necessidade.
Sergio Pinto Martins explica, por esse motivo, que com a implantação dos
benefícios previstos na Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social
(LOAS) consideram-se extintos aqueles outros e concernentes à renda mensal
vitalícia, o auxílio natalidade e o auxilia funeral que vinham previstos no âmbito da
previdência social e foram revogados pelo artigo 15, da Lei nº 9.528.180
Sendo
assim,
destaca-se
que
independentemente
do
benefício
assistenciário que se está tratando, importante se faz observar primeiramente as
regras de acumulação, pois “os serviços são acumuláveis, mas não os benefícios
em dinheiro”.181
Além disso, deve-se atentar ao fato de que as prestações assistenciárias
são intransferíveis, visto que se tratam de prestações pessoais; e, que os benefícios
não são calculados, mas tarifados.182
Wladimir Novaes Martinez destaca, ainda, que “a regra básica da prestação
assistenciária é ser devida a partir do requerimento e não da instalação do estado
justificador”. Contudo, “[...] beneficiado pelo direito adquirido, são imprescritíveis os
direitos, mas prescrevendo as mensalidades até a data de início do pedido”.183
Finalmente,
ressalta-se
que
as
prestações
assistenciárias
são
necessariamente alimentares, condicionadas à necessidade de cada titular e
temporárias.184
Apresentados,
deste
modo,
alguns
conceitos,
características
e
peculiaridades da assistência social na Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da
178
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 223.
179
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 223.
180
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 482.
181
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 223.
182
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 223.
183
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 223-224.
184
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário: noções de direito previdenciário.
p. 224.
54
Assistência Social (LOAS) passar-se-á então ao próximo e último capítulo deste
trabalho que tratará do foco central deste estudo, qual seja, da (in) aplicabilidade do
critério de miserabilidade na concessão do benefício assistencial de prestação
continuada.
55
3 A (IN) APLICABILIDADE DO CRITÉRIO DA MISERABILDIADE NA
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO
CONTINUADA
Este último capítulo tratará do foco central desta pesquisa, ou seja, da (in)
aplicabilidade do critério da miserabilidade na concessão do benefício assistencial
de prestação continuada.
Portanto, apresentar-se-á inicialmente no que consiste o benefício
assistencial de prestação continuada, para depois se analisar o critério da
miserabilidade na concessão deste benefício e, finalmente, se demonstrar a
problemática proposta, razão pela qual registra-se que esta se embasará,
principalmente, em poucos livros e alguns artigos que versam acerca do assunto em
tela.
3.1 O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DA PRESTAÇÃO CONTINUADA
O benefício assistencial, na forma de prestação continuada, trata-se de um
benefício de origem assistenciária e que está previsto no artigo 203, inciso V, da
atual Constituição da República Federativa do Brasil. Ele consiste na garantia de um
salário mínimo pago mensalmente à pessoa que seja portadora de deficiência ou ao
idoso, caso estes indivíduos comprovem não possuir meios para prover a própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família185, tal como se verifica, in verbis:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:
[...].
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora
de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a
185
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.
13. ed. rev. e atual. conforme a legislação em vigor até janeiro de 2011. São Paulo: Conceito
Editorial, 2011. p. 704-705.
56
lei.
186
Trata-se, portanto, de benefício que foi regulamentado pela Lei nº
8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) e por intermédio do Decreto
nº 1.744/1995, razão pela qual se destaca a necessidade de que se preencham
alguns requisitos, como, por exemplo: (a) a comprovação de deficiência ou idade
mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade para o idoso não deficiente; (b)
renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo; (c) não estar
vinculado a nenhum regime de previdência social; e, (d) não receber benefício de
nenhuma outra espécie.187
Sergio Pinto Martins salienta que este benefício é ainda chamado por alguns
doutrinadores de renda mensal vitalícia, visto que inicialmente tratava-se de
benefício muito semelhante à dada espécie de amparo previdenciário que foi
instituída pela Lei nº 6.179/1974.188
No entanto, mister se faz ressaltar que após esta nomenclatura dada pela
Lei nº 6.179/1974, também previu-se tal benefício na Lei nº 8.213/1991 para,
finalmente, chegar-se a atual denominação que foi fornecida pelo artigo 20, da Lei nº
8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS)189, que assim preceitua:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um saláriomínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e
cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção nem de tê-la provida por sua família.
o
§ 1 Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo
requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles,
a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros
e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.
o
§ 2 Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com
deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas
barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em
igualdade de condições com as demais pessoas.
o
§ 3 Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com
deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a
1/4 (um quarto) do salário-mínimo.
o
§ 4 O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo
beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro
regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza
indenizatória.
186
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 01 out. 2012.
187
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
705.
188
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 482.
189
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 483.
57
o
§ 5 A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não
prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de
prestação continuada.
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do
o
grau de impedimento de que trata o § 2 , composta por avaliação médica e
avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do
Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.
o
§ 7 Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do
beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu
encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.
o
o
§ 8 A renda familiar mensal a que se refere o § 3 deverá ser declarada
pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais
procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.
§ 9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz
o
não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3 deste
artigo.
o
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2 deste
190
artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
Diante da redação deste dispositivo, compreende Sergio Pinto Martins que o
benefício de prestação continuada é considerado como uma forma de garantia, pois
consiste no recebimento de um salário mínimo mensal por pessoa portadora de
deficiência e/ou idoso que tenha 70 (setenta) anos de idade ou mais e comprove não
possuir meios para prover sua subsistência nem de tê-la provida por sua família.191
É benefício, aliás, que possui trato continuado, como a sua própria
nomenclatura indica e, que é devido mensalmente e sucessivamente.192
Além disso, frisa-se que são considerados seus beneficiários “[...] os idosos
ou os deficientes que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família”. Por isso, verifica-se que “o
beneficiário não precisa ter contribuído para a Seguridade Social, desde que não
tenha outra fonte de renda”.193
Explicam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari que foi no
período de 1º de janeiro de 1996 a 31 de dezembro de 1997, que na vigência da
redação original do artigo 38, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência
Social (LOAS) - a idade mínima era a de 70 (setenta) anos de idade 194, tal como
explica Sergio Pinto Martins.
190
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 01 out. 2012.
191
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 483.
192
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 483.
193
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 483.
194
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
705.
58
Destarte, foi a partir de 1º de janeiro de 1998 que a idade mínima para o
idoso passou a ser de sessenta e sete anos, segundo redação dada pela MP nº
1.599/1997 e, depois de algumas reedições, convertida na Lei nº 9.720/98.195
Finalmente, frisa-se que foi a Lei nº 10.741/2003 – Estatuto do Idoso -, que
assim fixou em seu artigo 34, in verbis:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não
possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua
família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos
termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.
Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família
nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda
196
familiar per capita a que se refere a Loas.
Considera-se para efeitos deste benefício pessoa portadora de deficiência
aquela que está “[...] incapacitada para a vida independente e para o trabalho, em
razão de anomalias ou lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênita ou
adquirida”.197
Corroborando com este ensinamento, comenta Sergio Pinto Martins que se
considera pessoa portadora de deficiência aquela que se encontra incapacitada para
a vida independente e também para o trabalho, seja em decorrência de anomalias
ou de lesões irreversíveis de natureza hereditária, congênita ou adquirida e que lhe
impeçam de desempenhar as atividades diárias e laborais.198
A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou,
neste mesmo sentido, a Súmula nº 29 e, que assim disciplina:
Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para
a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais
elementares da pessoa, mas também a que impossibilita de prover ao
199
próprio sustento.
Como se não bastassem estes entendimentos susomencionados, frisa-se,
ainda, que “a Advocacia Geral da União, visando eliminar a produção de recursos e
medidas judiciais e dirimir controvérsias internas na Administração Federal [...]”,
acabou baixando sobre esta respectiva matéria em apreço, especialmente no
195
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
705.
196
BRASIL. Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.741compilado.ht
m>. Acesso em: 05 out. 2012.
197
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
705.
198
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 483.
199
BRASÍLIA. Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais. Disponível
em: <http://www2.jf.jus.br/phpdoc/virtus/pdfs/inteiroteor/200461842424101.pdf>. Acesso em: 06 out.
2012.
59
Enunciado nº 30.200
Tal Enunciado prescreve, então, que “a incapacidade para prover a própria
subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade
para a vida independente [...]”, conforme redação do artigo 203, inciso V, da atual
Constituição da República Federativa do Brasil e do artigo 20, inciso II, da Lei nº
8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).201
Por sua vez, “entende-se por família a unidade mononuclear, vivendo sob o
mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes”. Por
esse motivo, ressalta-se que “unidade mononuclear compreende o cônjuge,
companheiro (a), filho (a) menor de 21 anos, pais, irmãos menores de 21 anos”.202
Neste sentido, afirma-se também que se considera família o conjunto de
pessoas que convivam sob o mesmo teto, assim entendido o cônjuge, o
companheiro ou companheira, os pais, filhos (enteado ou menor tutelado), os irmãos
não emancipados de qualquer condição e menores de 21 (vinte e um) anos de idade
e inválidos.203
A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais
decidiu, portanto, a respeito deste assunto, que:
“Considera-se componente do grupo familiar para o cálculo da renda
mensal per capita apenas e tão-somente o cônjuge ou companheiro; o filho
não emancipado menor de vinte e um anos ou inválido, não havendo que se
falar em interpretação extensiva das normas sob comento, computando-se
a renda mensal de outros componentes do grupo família, ainda que vivam
sob o mesmo teto, considerando que inexiste previsão legal expressa para
204
tanto”.
Por seu turno, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais entende
mediante redação do Enunciado nº 51, que o artigo 20, parágrafo primeiro, da Lei nº
8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) e anteriormente citado não
pode ser entendido como um dispositivo exauriente, motivo pelo qual não delimita o
conceito de unidade familiar.205
200
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
705.
201
BRASIL. Advocacia Geral da União. Súmula nº 30, de 09 de junho de 2008. Disponível em:
<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=28
330&ID_SITE=>. Acesso em: 08 out. 2012.
202
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 483.
203
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
706.
204
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
706-707.
205
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
707.
60
Uma questão bastante tormentosa, entretanto, é aquela que está
relacionada com os portadores do vírus HIV, pois nas lições de Carlos Alberto
Pereira de Castro e João Batista Lazzari:
A Turma de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais
Federais Du provimento a pedido de uniformização que requereu a
concessão de benefício assistencial a um portador do vírus HIV. Embora o
laudo pericial do INSS não tenha considerado o requerente incapaz para o
trabalho, mesmo sendo portador do vírus HIV, a Turma entendeu que os
fatores estigmatizantes que pesam sobre o paciente são relevantes ao
206
ponto da discriminação impossibilitá-lo de conseguir um emprego formal.
Segundo entendimento da Relatora deste processo supramencionado, a
compreende-se que “a deficiência não pode ser encarada só do ponto de vista
médico, mas também social”, porque a maior intolerância é negar as diferenças, já
que o preconceito existe.207
Além disso, assinala-se que a concessão do benefício assistencial de
prestação continuada é devida ao deficiente físico, mesmo quando houver
indeferimento administrativo em decorrência de ter sido constatada a capacidade do
requerente. Neste caso, entretanto, só se faz possível tal situação, caso haja a
apresentação de laudo sócio econômico do grupo familiar, tal como tem entendido a
Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais
Federais.208
Discorrem Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari que este
é o posicionamento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos
Juizados Especiais Federais, pois depreende-se em determinada decisão, que:
A relatora do incidente de uniformização, juíza federal Daniele Maranhão
Costa, fundamentou sua decisão em jurisprudência dos Tribunais Regionais
Federais da 3ª e 4ª Regiões. Segundo ela, cabe ao magistrado analisar o
preenchimento de todos os requisitos legais para fins de concessão judicial
de qualquer benefício, principalmente os de caráter precário e assistencial,
[...]. “A concessão judicial do benefício de amparo assistencial sem a
elaboração do laudo sócio-econômico afronta o direito constitucional da
ampla defesa e ofende a própria lei instituidora do benefício, que enumera
209
os requisitos necessários à sua concessão”, explica a juíza em seu voto.
Já no tocante à incapacidade laboral parcial, a Turma Nacional de
Uniformização dos Juizados Especiais Federais firmou um relevante precedente,
206
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.
705-706.
207
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.
706.
208
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.
706.
209
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.
706.
p.
p.
p.
p.
61
pois entendeu que a concessão do benefício assistencial de prestação continuada
só caberá, caso as condições pessoais sejam desfavoráveis à inserção ou à
reinserção do indivíduo no mercado de trabalho.210
Outrossim, destaca-se com relação aos menores de 16 (dezesseis) anos de
idade, que a avaliação médica e pericial “[...] deverá apenas verificar a existência da
deficiência, em razão de que a incapacidade para a vida independente e para o
trabalho, em virtude da tenra idade, é presumida”.211
Vistos, assim, estes ensinamentos concernentes ao benefício assistencial da
prestação continuada, ressaltam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista
Lazzari que a cessação do pagamento deste referido benefício ocorrerá em
determinadas situações, quais sejam:
- superação das condições que lhe deram origem;
- morte do beneficiário;
- falta de comparecimento do beneficiário portador de deficiência ao exame
médico-pericial, por ocasião de revisão do benefício;
- falta de apresentação pelo beneficiário da declaração de composição do
212
grupo familiar por ocasião de revisão do benefício.
Destaca-se, neste diapasão, que “o pagamento do benefício cessa no
momento em que forem superadas as condições anteriormente descritas, em caso
de morte do beneficiário ou em caso de ausência declarada do beneficiário”. 213
Vislumbra-se, todavia, que tal benefício em exame é intransferível, que não
gera direito à pensão por morte dos herdeiros ou sucessores, mas que “o valor não
recebido em vida pelo beneficiário será pago aos seus herdeiros diretamente pelo
INSS”.214
Afirma-se, então, que este é um benefício personalíssimo e que não se
transfere para terceiros, “[...] tanto que nem há contribuição do próprio
interessado”.215
Anota Sergio Pinto Martins, que são também considerados beneficiários,
para efeitos legais, os idosos e as pessoas portadoras de deficiência estrangeiras,
210
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.
706.
211
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.
706.
212
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.
710..
213
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 484.
214
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário.
710.
215
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 484.
p.
p.
p.
p.
62
naturalizadas e domiciliadas no Brasil, mas desde que não sejam amparadas por
sistema previdenciário do país de origem.216
Além disso, registra-se que a lei não estabelece carência para o benefício
assistencial da prestação continuada; que o valor de um salário mínimo por mês
será devido da data de apresentação do requerimento; que tal benefício não pode
ser cumulado com qualquer outra espécie de benefício da Seguridade Social ou de
outro regime, salvo aquelas hipóteses de assistência médica.217
Preleciona, portanto, Sergio Pinto Martins que a pessoa que recebe a renda
mensal ora em exame, qual seja, o benefício assistencial da prestação continuada
não tem direito à percepção de outra prestação previdenciária, fazendo, entretanto,
jus à assistência médica.218
Caso o idoso ou portador de deficiência esteja internado, também em nada
modificará o direito à percepção deste benefício.219
Sergio Pinto Martins leciona, em complemento ao exposto, que:
A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo
realizados pelos serviços de perícia médica do INSS e não mais do SUS ou
outras entidades.
Na hipótese de o exame médico indicar procedimentos de reabilitação ou
habilitação para pessoa portadora de deficiência, ser-lhe-á concedido o
benefício enquanto durar o processo de reabilitação ou habilitação, de
caráter obrigatório, ocorrendo seu cancelamento quando for constatada a
interrupção do processo mencionado.
Inexistindo serviços credenciados no Município de residência do
beneficiário, fica assegurado seu encaminhamento ao Município mais
próximo que contar com tal estrutura.
A renda familiar deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante
legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento
220
para o deferimento do pedido.
Feitas estas respectivas ponderações, este doutrinador entende também
que o benefício assistencial de prestação continuada de ser revisto a cada dois anos
para que haja a avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem,
visto que procura-se evitar fraudes.221
Dessa forma, importante se faz destacar a redação do artigo 21, caput, da
Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), que assim dispõe:
“[...] o benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para
216
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 484.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 484.
218
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 485.
219
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 484.
220
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 484.
221
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 484.
217
63
avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem”.222
Outrossim, frisa-se que “o benefício será cancelado quando se constatar
irregularidade na sua concessão ou utilização”223, tal como se depreende da redação
do artigo 21, § 2º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social
(LOAS).224
Neste caso, ou seja, se houver comprovação de irregularidade, explica
Sergio Pinto Martins que:
[...] o benefício poderá ser suspenso. Verificada a irregularidade, será
concedido ao interessado o prazo de 30 dias para prestar esclarecimento e
produzir, se for o caso, as provas que julgar necessárias. Esgotado esse
prazo, sem manifestação da parte, será cancelado o pagamento do
225
benefício e aberto o prazo de recurso, de 15 dias, para a JRPS.
Por derradeiro, importante se faz mencionar que não é devido o abono anual
a quem recebe o benefício assistencial de prestação continuada, visto que o § 6º, do
artigo 201, da atual Constituição da República Federativa do Brasil disciplina que
deve o abono ser pago “[...] a aposentados e pensionistas”. Verifica-se, assim, que
“o benefício da prestação continuada não é devido a aposentados e pensionistas.
Logo, não faz jus a pessoa ao abono anual”.226
Finalmente, importante se faz salientar que:
Será devido o benefício de prestação continuada após o cumprimento, pelo
requerente, de todos os requisitos legais e regulamentares exigidos para
sua concessão, inclusive apresentação da documentação necessária,
devendo seu pagamento ser efetuado em até 45 dias após cumpridas as
exigências anteriormente mencionadas. No caso de o primeiro pagamento
ser feito após o prazo citado, aplicar-se-á em sua atualização o mesmo
critério adotado pelo INSS na atualização do primeiro pagamento de
227
benefício previdenciário em atraso.
Sendo assim, afirma-se que a comprovação da idade do beneficiário que for
idoso se fará mediante apresentação de certidão de nascimento, certidão de
casamento, certidão de reservista, carteira de identidade, carteira de trabalho
emitida há mais de cinco anos ou certidão de inscrição eleitoral.228
Já a prova da idade do beneficiário que for idoso, estrangeiro, naturalizado e
222
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 12 out. 2012.
223
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 484.
224
BRASIL. Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742
compilado.htm>. Acesso em: 12 out. 2012.
225
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 484.
226
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 484.
227
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 485.
228
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 485.
64
domiciliado no Brasil ocorrerá pela apresentação de título declaratório de
nacionalidade
brasileira,
certidão
de
nascimento,
certidão
de
casamento,
passaporte, certidão ou guia de inscrição consular ou certidão de desembarque
devidamente autenticadas, carteira de identidade, carteira de trabalho emitida há
mais de cinco anos ou certidão de inscrição eleitoral.229
Isto posto, salienta-se, finalmente, que
O benefício da prestação continuada não está sujeito a desconto de
qualquer contribuição. Não poderá haver cumulação do benefício em
comentário com qualquer outro no âmbito da Seguridade Social ou de outro
órgão público, salvo a assistência médica.
Poderá o benefício ser pago a mais de uma pessoa da mesma família,
passando o valor do benefício a compor a renda familiar, observados os
conceitos de família, pessoa portadora de deficiência e família incapacitada.
O pagamento do benefício não será antecipado.
230
Visto, deste modo, o conceito, as características e outras particularidades
concernentes ao benefício assistencial de prestação continuada, passar-se-á então
ao próximo título que examinará no que consiste o critério da miserabilidade para a
concessão do benefício assistencial de prestação continuada.
3.2 O CRITÉRIO DA MISERABILIDADE NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
Quando se analisa o critério da miserabilidade na concessão do benefício
assistencial de prestação continuada, importante se faz ressaltar inicialmente que
este é um requisito que se encontra disposto no artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993
- Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), visto que “[...] estará em situação de
miserabilidade o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per capita da
família seja inferior a um quarto do salário mínimo”.231
Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari lecionam que este
artigo supracitado estabelece que para haver a concessão do benefício assistencial
229
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 485.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 485.
231
SANCTIS JUNIOR, Rubens José Kirk de. A polêmica envolvendo o conceito de miserabilidade
para a concessão do benefício de amparo assistencial (LOAS). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,
XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_
artigos_leitura&artigo_id=10897&revista_caderno=20>. Acesso em: 13 out. 2012.
230
65
de prestação continuada, seja necessária a comprovação da incapacidade do idoso
ou portador de deficiência, incapacidade esta que deverá estar correlacionada com o
fato deste prover sua manutenção. Portanto, “[...] considera-se incapaz de prover a
manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda
mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo”.232
Corroborando com estes argumentos trazidos à tona, declara também Olga
Oliveira Bandeira da Rocha e no tocante à prova da miserabilidade do idoso ou
portador de deficiência, que este pode ser considerado, por vezes, um requisito para
a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, pois parte da
doutrina entende desta forma.233
Sendo assim, compreende-se que a comprovação da miserabilidade é,
conforme redação do próprio artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da
Assistência Social (LOAS) um requisito que deve estar presente para a concessão
benefício assistencial de prestação continuada, visto que “considera-se incapaz de
prover a manutenção de pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja
renda per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo”.234
Diante desses entendimentos doutrinários verifica-se, então, que se o
público alvo do benefício assistencial de prestação continuada são pessoas que não
possuem meios de prover a sua própria manutenção não de tê-la provida por sua
família, deve-se verificar para a sua concessão, a antecedente caracterização do
estado de miserabilidade ou hipossuficiência do idoso ou portador de deficiência.
Por isso, depreende-se das lições de Anny Cristine Castelo Branco Costa,
que:
Esta miserabilidade é aferida objetivamente, segundo a Lei Orgânica da
Assistência Social, de acordo com o critério econômico estabelecido no
artigo 20, §3º, da referida lei, sendo apurado sobre todas as rendas dos
membros do grupo familiar, cujo resultado, por pessoa, deva ser inferior a ¼
do salário mínimo.
Nesse ínterim, a Lei n.8742/93 estabeleceu quem é ou não miserável e,
dessa forma, quem tem ou não pressuposto para perceber o benefício
235
assistencial de acordo com o padrão econômico.
232
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
707.
233
ROCHA, Olga Oliveira Bandeira da. A prova da miserabilidade para a concessão do benefício de
prestação continuada. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2527, 2 jun. 2010 . Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/14963/a-prova-da-miserabilidade-para-a-concessao-dobeneficio-de-prestacao-continuada>. Acesso em: 13 out. 2012.
234
HORVATH JÚNIOR, Miguel. Lições de direito previdenciário. São Paulo: EDIPRO, 1999. p. 104.
235
COSTA, Anny Cristine Castelo Branco. O critério econômico para concessão do benefício
assistencial sob uma análise doutrinária e jurisprudencial. In: Conteúdo Jurídico, 03 dez. 2011.
66
Registra-se, desta forma, que além de ser indispensável que o idoso possua
a partir de 65 (sessenta e cinco) anos de idade e comprove “[...] estar impossibilitado
de prover a própria subsistência por si ou sua família”, há também o entendimento
de que a comprovação de miserabilidade ou hipossuficiência respeite o critério de
que a renda per capita do idoso seja inferior ou não ultrapasse o limite de a ¼ do
salário mínimo.236
Este critério vem previsto também na Instrução Normativa nº 20/2007 do
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS -, que disciplina em seu artigo 624, inciso
III acerca do benefício assistencial de prestação continuada tratado pela Lei
Orgânica da Assistência Social – LOAS -, conforme se verifica, in verbis:
Art. 624. Para efeito da análise do direito ao benefício, serão consideradas
como:
[...].
III - família incapacitada de prover a manutenção da pessoa portadora de
deficiência ou idosa: aquela cujo cálculo da renda per capita, que
corresponde à soma da renda mensal bruta de todos os seus integrantes,
dividida pelo número total de membros que compõem o grupo familiar, seja
237
inferior a um quarto do salário mínimo.
Diante desse dispositivo, compreende-se que a fixação de uma renda per
capita inferior a ¼ do salário mínimo como um requisito para a concessão do
benefício assistencial de prestação continuada está em conformidade com o fixado
pelo legislador constituinte, já que este considera “[...] idealmente o valor do salário
mínimo suficiente para atender às necessidades do trabalhador e de sua família com
moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene [...]”, dentre
outros.238
Analisado, dessa forma, no que consiste o critério da miserabilidade para a
concessão do benefício assistencial de prestação continuada, abordar-se-á então no
Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,o-criterio-economico-para-concessao-dobeneficio-assistencial-sob-uma-analise-doutrinaria-e-jurisprudencial,35047.html>. Acesso em: 15
out. 2012.
236
BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de
¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada
(LOAS). Disponível em
<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090210123149630&mode=
print>. Acesso em: 20 jul. 2012.
237
BRASIL. Instrução normativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS nº 20, de 10 de
outubro de 2007. Disponível em: <http://www.normaslegais.com.br/legislacao/ininss2_2007.htm>.
Acesso em: 30 jul. 2012.
238
BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de
¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada
(LOAS). Disponível em
<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090210123149630&mode=
print>. Acesso em: 20 jul. 2012.
67
próximo e último título deste capítulo as discussões existentes sobre a aplicabilidade
deste critério da miserabilidade, segundo dados colhidos da doutrina e em artigos
que tratam desta matéria.
3.3
A
(IN)
APLICABILIDADE
DO
CRITÉRIO
DA
MISERABILIDADE
NA
CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
Ao versar sobre a aplicabilidade ou não do critério da miserabilidade na
concessão do benefício assistencial de prestação continuada, importante se faz
ressaltar que este é um tema que gera alguns debates e controvérsias, visto que a
citada miserabilidade é considerada:
[...] sem dúvida alguma, o requisito mais tormentoso e polêmico do
benefício assistencial de prestação continuada, gerando infindáveis
questionamentos judiciais e doutrinários acerca do tema, mesmo após
decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de
constitucionalidade.
A problemática se refere, notadamente, aos limites do Poder Judiciário na
interpretação de normas jurídicas, em especial aquelas que atingem
diretamente os indivíduos considerados hipossuficientes, como ocorre em
situações que envolvem a assistência social.
Isso porque os defensores mais ferrenhos da doutrina da separação dos
poderes sustentam que ao Poder Judiciário caberia apenas a verificação
acerca da presença dos requisitos objetivos previstos em Lei.
Se estiver ausente qualquer desses pressupostos, o benefício deveria ser
indeferido, uma vez que, do contrário, o Poder Judiciário estaria usurpando
função constitucional típica do Poder Legislativo, em clara violação ao
239
cânone da separação dos poderes.
Explica, neste sentido, Sergio Pinto Martins, que apesar do Supremo
Tribunal Federal ter compreendido que o artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei
Orgânica da Assistência Social (LOAS) não é inconstitucional, existem dúvidas
quanto a sua aplicabilidade, pois mesmo estando disposto em lei infraconstitucional,
“a renda mensal, per capita, familiar, superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo não
impede a concessão do benefício assistencial previsto [...], desde que comprove por
outros meios, a miserabilidade do postulante [...]”, tal como se verifica na redação da
239
SANCTIS JUNIOR, Rubens José Kirk de. A polêmica envolvendo o conceito de miserabilidade
para a concessão do benefício de amparo assistencial (LOAS). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,
XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_
artigos_leitura&artigo_id=10897&revista_caderno=20>. Acesso em: 15 out. 2012.
68
Súmula da Jurisprudência Predominante nº 11 do Conselho de Justiça Federal.240
A decisão da ADIN nº 1.232-1, do Distrito Federal e julgada pelo Supremo
Tribunal Federal se posicionou da seguinte maneira:
CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE
ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V
DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO
PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA
FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO
MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO
IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO
241
ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
Por derradeiro, assinala Sergio Pinto Martins que “a jurisprudência vem
entendendo que a renda per capita de ¼ não é um critério absoluto na aferição de
miserabilidade para fins de benefícios assistenciais”, visto que dois são apenas os
requisitos básicos e necessários para a concessão do benefício assistencial de
prestação continuada, quais sejam: (1) que a pessoa idosa ou portadora de
deficiência comprove não possuir meios para prover a sua própria manutenção; ou,
(2) não terem os seus familiares condições de provê-la.242
Nesta mesma esteira, ressalta-se que tem direito a este benefício
assistencial de prestação continuada quem for maior de 65 (sessenta e cinco) anos
ou portador de deficiência. Assim, “é mister que o beneficiário não exerça atividade
remunerada, não aufira qualquer rendimento superior ao valor da sua renda mensal,
nem seja mantido por pessoa de quem dependa obrigatoriamente [...]”, razão pela
qual não terá condições de prover o sustento próprio.243
Há quem diga, aliás, que este critério é absurdo frente a um salário mínimo
insuficiente, tal como acontece no Brasil.244
Por seu turno, esclarecem Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista
Lazzari que este critério da miserabilidade e ora em apreço deve ser considerado
objetivo, pois “[...] uma vez contratada a percepção do valor inferior a ¼ do salário
mínimo por cada um dos membros do grupo familiar, a miserabilidade é
240
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 483.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade 1232. Disponível em|:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1232&processo=12
32>. Acesso em: 16 out. 2012.
242
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 483.
243
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 484.
244
BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de
¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada
(LOAS). Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009021012314963
0&mode=print>. Acesso em: 20 jul. 2012.
241
69
presumida”.245
Partilha do mesmo entendimento Hélio Silvio Ouvem Campos, que:
[...] no que se refere à possibilidade de ser concedido o mencionado
benefício, nos casos em que a renda per capita for superior a esse limite,
cumpre destacar que apontado critério objetivo, julgado constitucional pelo
STF, na ADI 1.232/DF, não é o único válido para comprovar a condição de
miserabilidade da família do necessitado, nada impedindo que o julgador
246
faça uso de outros fatores.
Afirma-se, portanto, que a comprovação da renda familiar mensal per capita
será realizada mediante a apresentação de alguns documentos por parte de todos
os membros da família do requerente e que exerçam atividade remunerada, como,
por exemplo, por intermédio da carteira de trabalho com anotações atualizadas,
contracheque de pagamento ou de documento expedido pelo empregador, carnê de
contribuição do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), extrato do pagamento de
benefício ou de declaração fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)
ou qualquer outro regime de previdência social público ou privado ou, ainda, por
declaração de uma entidade, autoridade ou profissional do âmbito da assistência
social.247
Destarte, comentam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari,
que importante se faz assinalar também que:
Posteriormente à Lei n. 8.742/93, sobreveio a Lei n. 9.533/97, que ao
autorizar o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municípios que
instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações
socioeducativas, estabelece critério mais vantajoso para análise objetiva da
miserabilidade, qual seja, renda familiar per capita inferior a ½ salário
mínimo [...].
Na mesma esteira desse diploma normativo, a Lei n. 10.689/2003 veio a
instituir o Programa Nacional de Acesso à Alimentação – PNNA e dispôs,
em seu art. 2º, § 2º, que: “os benefícios do PNAA serão concedidos, na
forma desta Lei, para unidade familiar com renda mensal per capita inferior
a meio salário mínimo”.
Como visto, os programas de acesso à alimentação e de renda mínima
instituídos após a regulamentação do benefício assistencial consideram
miserável a pessoa cuja renda per capita de seu grupo familiar seja inferior
248
a ½ salário mínimo.
Bachur e Vieira aduzem, além de todo o exposto até o presente momento,
245
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
707.
246
CAMPOS, Hélio Sílvio Ouvem. Benefício assistencial – Análise das condições de miserabilidade.
In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 66, jul 2009. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6180>. Acesso em: 20 out.
2012.
247
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. p. 485.
248
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
707.
70
que diante do princípio da dignidade da pessoa humana e das garantias mínimas
concedidas ao trabalhador pela atual Constituição da República Federativa do Brasil,
não se pode dizer que o critério da miserabilidade deva ser cumprido em todos os
casos de concessão de benefício assistencial de prestação continuada.249
O que se observa, portanto, é que os Tribunais brasileiros “[...] não o têm
adotado como único fator do caso concreto”, pois há possibilidade de comprovar-se
através de outros meios a miserabilidade do idoso.250
Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari entendem, contudo,
que o benefício assistencial de prestação continuada se destina a suprir a falta de
meios básicos de sobrevivência e de quem necessariamente encontra-se em
situação de miserabilidade. Portanto, devem se verificar outros meios para
comprovação de miserabilidade e se estabelecer:
[...] igual tratamento jurídico no que concerne à verificação da
miserabilidade, a fim de se evitar distorções que conduzam a situações
desprovidas de razoabilidade. Em outras palavras, deve ser considerada
incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou
idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ½ salário
251
mínimo. [...].
Afirma-se, então, que existem decisões que concedem o benefício
assistencial de prestação continuada, mesmo quando a renda per capita ultrapasse
o valor estabelecido pela Instrução Normativa nº 20/2007 do Instituto Nacional do
Seguro Social – INSS e regulado também na Lei nº 8.742/1993, pois existem outros
elementos que podem configurar a hipossuficiência e miserabilidade.252
Hélio Sílvio Ouvem Campos diz também que para se conceder o benefício
assistencial de prestação continuada, deve-se adotar um parâmetro objetivo de
renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo e previsto no artigo 20, § 3º,
da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), pois deve-se ater
ao fato de conjugação, no caso concreto, “[...] com outros fatores indicativos do
249
BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de
¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada
(LOAS). Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009021012314963
0&mode=print>. Acesso em: 20 jul. 2012.
250
BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de
¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada
(LOAS). Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009021012314963
0&mode=print>. Acesso em: 20 jul. 2012.
251
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
707-708.
252
BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de
¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada
(LOAS). Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009021012314963
0&mode=print>. Acesso em: 20 jul. 2012.
71
estado de miserabilidade do cidadão, de modo a serem atingidos os objetivos
constitucionais, na busca da dignidade da pessoa humana”.253
Com relação a esta “nova” miserabilidade, diz-se, ainda, que assim se
manifestou o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais quando aprovou o
Enunciado nº 50254, in verbis:
Sem prejuízo de outros meios, a comprovação da condição sócioeconômica do autor pode ser feita por laudo técnico confeccionado por
assistente social, por auto de constatação lavrado por oficial de justiça ou
255
através de oitiva de testemunha. (Nova redação – IV FONAJEF)
Já o STJ assim já decidiu:
STJ. LOAS. Menor deficiente. Benefício assistencial. Renda per capita“
familiar superior a 1/4 do salário mínimo. Irrelevância. A 5ª Turma do
STJ deu provimento a recurso especial que permitiu a uma menor, em
Minas Gerais, o benefício previdenciário da prestação continuada mesmo
com o seu núcleo familiar tendo renda «per capita» superior ao valor
correspondente a um quarto do salário mínimo. A menor, Y.G.P.S., é
deficiente visual, tem problemas neurológicos e família carente. O tribunal
realizou o julgamento mediante o rito do recurso repetitivo e considerou que
a interpretação da Lei 8.213 – que dispõe sobre planos e benefícios de
previdência social – deve levar em conta «o amparo irrestrito ao cidadão
social e economicamente vulnerável». No caso, a renda da família, formada
de 4 pessoas, é de R$ 400,00 mensais. Apesar disso, devido às suas
condições, a menor precisa de cuidados constantes de outra pessoa para
auxiliá-la em sua higiene pessoal, alimentação e vestuário. Sem falar que a
família não possui imóvel próprio e mora numa casa cedida por uma igreja.
Foi relator o Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. (Rec. Esp. 1.112.557)
Apresentados, assim, todos estes entendimentos acerca do tema proposto,
conclui Rubens José Kirk de Sanctis Junior que o benefício assistencial de
prestação continuada ou também chamado de amparo assistencial ao idoso e ao
portador de deficiência é considerada uma importante política pública para que se
possa concretizar a assistência social, já que esta se destina a proteger todos os
indivíduos que se encontram em situações de miserabilidade que colocam em risco
a sua própria subsistência.256
Desta forma, importante se faz esclarecer que:
253
CAMPOS, Hélio Sílvio Ouvem. Benefício assistencial – Análise das condições de miserabilidade.
In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 66, jul 2009. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6180>. Acesso em: 20 out.
2012.
254
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.
709.
255
BRASIL. Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais. Enunciado nº 50. Disponível em:
<http://www.jf.jus.br/cjf/Lista%20completa%20dos%20enunciados%20do%20Fonajef.pdf>. Acesso
em: 22 out. 2012.
256
SANCTIS JUNIOR, Rubens José Kirk de. A polêmica envolvendo o conceito de miserabilidade
para a concessão do benefício de amparo assistencial (LOAS). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,
XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_
artigos_leitura&artigo_id=10897&revista_caderno=20>. Acesso em: 15 out. 2012.
72
Em virtude disso, toda discussão acerca do referido benefício ganha
contornos mais problemáticos, já que a orientação que se firmar na
jurisprudência acabará por repercutir em milhares de ações judiciais,
impactando diretamente os cofres da assistência social.
Há, portanto, evidente colisão entre dois princípios constitucionais
fundamentais. De um lado, o princípio da legalidade e o equilíbrio financeiro
atuarial de um sistema de assistência social que deve ser economicamente
saudável para poder custear a sobrevivência de milhares de brasileiros em
situação de miséria. De outro, a materialização do princípio da dignidade da
pessoa humana como centro do Estado Democrático de Direito, o que
possibilitaria que o Poder Judiciário, caso a caso, verificasse se existem
outros elementos aptos a demonstrar a situação de miserabilidade
257
suscitada, além do requisito objetivo da renda “per capita”.
Por fim, chega-se à conclusão de que a renda per capita de apenas ¼ do
salário mínimo, é um requisito que fornece de forma absoluta a concessão do
benefício assistencial de prestação continuada, dada a sua miserabilidade e, não
havendo necessidade de outras provas. Entretanto, se houver hipótese em que a
renda ultrapassar este valor, poderá o idoso ou portador de deficiências beneficiado,
apresentar conjunto probatório que demonstre a sua hipossuficiência frente à
situação fática que vivencia.258
257
SANCTIS JUNIOR, Rubens José Kirk de. A polêmica envolvendo o conceito de miserabilidade
para a concessão do benefício de amparo assistencial (LOAS). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,
XIV, n. 95, dez 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_
artigos_leitura&artigo_id=10897&revista_caderno=20>. Acesso em: 15 out. 2012.
258
BACHUR, Tiago Faggioni; VIEIRA, Fabrício Barcelos. Da não aplicação da renda per capita de
¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial de prestação continuada
(LOAS). Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009021012314963
0&mode=print>. Acesso em: 20 jul. 2012.
73
CONCLUSÃO
Diante do exposto no decorrer deste trabalho, conclui-se que a assistência
social é um instituto previsto na atual Constituição da República Federativa do Brasil
e além de ser um dos pilares da Seguridade Social, já que esta compreende
também a previdência social, trata-se, então, de um meio que se destina a ajudar as
pessoas mais necessitadas e que foi verificado há muitos anos atrás.
Afirma-se isso, porque a assistência social surgiu como um instituto jurídico,
na época do Direito Romano e se fundamentava na caridade, pois tinha por principal
finalidade amparar as pessoas menos favorecidas pelo pauperismo.
Apesar de hoje ser instituto amparado constitucionalmente e de possuir
algumas especificidades que não foram observadas antigamente, frisa-se,
entretanto, que sua finalidade não se modificou muito, visto que consiste em amparo
do Estado e se baseia no princípio humanitário de auxiliar indigentes, pessoas
reconhecidamente carentes e que não podem gozar de benefícios previdenciários.
Há quem diga também que esta compreende uma totalidade de meios que
são considerados indispensáveis para assegurar o amparo e também a reeducação
das pessoas que estiverem com dificuldades para proverem sua subsistência. Estas
mencionadas dificuldades, como podem provocar ações antissociais e nocivas à
comunidade são, então, uma preocupação do Estado, razão pela qual dizem alguns
que a segurança social está diretamente ligada à noção de assistência social.
Por isso, importante se faz registrar que além de disposta no artigo 203 e no
artigo 204, ambos da atual Constituição da República Federativa do Brasil, está
prevista ainda na Lei nº 8.742/1993 – Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) que
regula em seu artigo 4º, caput, que a assistência social pode ser compreendida
como sendo uma política social que se destina ao atendimento das necessidades
básicas do cidadão, razão pela qual se traduz na proteção à família, à maternidade,
à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, mesmo
que não haja qualquer tipo de contribuição à Seguridade Social.
Destarte, destaca-se dentre os princípios assistenciários previstos nesta
respectiva lei, que deve haver a observância da supremacia do atendimento às
necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica; da
74
universalização dos direitos sociais; do respeito à dignidade do cidadão, à sua
autonomia e ao seu direito de receber benefícios e serviços de qualidade, como
também à convivência familiar e comunitária, proibindo-se qualquer forma de
comprovação vexatória de necessidade; da igualdade de direitos no acesso ao
atendimento e sem que haja qualquer discriminação, garantindo-se a equivalência
das populações urbanas e rurais; e, da ampla divulgação dos benefícios, dos
serviços, dos programas e dos projetos assistenciais, assim como dos recursos
ofertados pelo Poder Público e os seus critérios para concessão.
Já dentre as diretrizes assistenciárias, cita-se aquelas que estão expressas
no artigo 5º, da Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) e que
são, por exemplo, a descentralização político-administrativa para os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, e comando único das ações em cada esfera de
governo; a participação da população, por meio de organizações representativas, na
formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis; e, a primazia
da responsabilidade do Estado na condução da política de assistência social em
cada esfera de governo.
Destacadas estas particularidades, afirma-se, por conseguinte, que a
assistência social possui uma relação jurídica própria, que sua forma de ingresso,
seus sujeitos, seus fins, suas fontes de custeio e alcance institucional são bastante
peculiares se comparados à previdência social.
A lista de benefícios que possui, importante se faz salientar que um deles
muito interessa a este respectivo estudo, ou seja, o benefício assistencial de
prestação continuada e que vem previsto não somente na atual Constituição da
República Federativa do Brasil, mas também na Lei nº 8.742/1993 - Lei Orgânica da
Assistência Social (LOAS).
Este é um benefício que é considerado como uma forma de garantia, pois
consiste no recebimento de um salário mínimo mensal por pessoa portadora de
deficiência e/ou idoso que tenha 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais e
comprove não possuir meios para prover sua subsistência nem de tê-la provida por
sua família.
Com relação a este critério, qual seja, comprovação de não possuir meios
para prover a subsistência ou tê-la provida por sua família, é chamado também de
critério da miserabilidade e se encontra disposto no artigo 20, § 3º, da Lei nº
8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), visto que estará em
75
situação de miserabilidade o idoso ou portador de deficiência cuja renda mensal per
capita da família seja inferior a um quarto do salário mínimo.
Verifica-se, de acordo com entendimentos colhidos sobre o assunto, que a
comprovação de renda per capita de, no máximo, ¼ do salário mínimo não é
considerada um critério indispensável para a concessão do benefício assistencial de
prestação continuada ao idoso.
Apesar de existir previsão de que o idoso não deva possuir renda per capita
maior do que ¼ do salário mínimo para a concessão do benefício assistencial de
prestação continuada e serem aplicados em alguns casos este critério, observa-se
que há também a possibilidade de não se aplicar esta regra e levar-se em
consideração outros fatores que comprovam a sua miserabilidade.
O que se verifica na prática é que nem sempre será obrigatório comprovar a
miserabilidade do idoso ou do portador de deficiência, de acordo com o critério de
que a sua renda per capita não seja superior a ¼ do salário mínimo para que se
conceda o benefício assistencial de prestação continuada.
Há possibilidade, entretanto, que o idoso ou portador de deficiência possua
renda per capita maior do que ¼ do salário mínimo, mas comprove a sua
miserabilidade através de outros fatores e provas, motivo pelo qual tudo dependerá
de cada caso concreto.
Trata-se, portanto, de situação que apesar de se encontrar prevista
expressamente na legislação infraconstitucional, não vem sendo adotada nem
defendida por doutrinadores que tratam do assunto, porque apesar de algumas
vezes poder ser tal critério observado, na maioria das vezes não é o suficiente para
a concessão do benefício assistencial de prestação continuada, haja vista que não é
considerado como absoluto para gerar aferição de quaisquer benefícios.
Há também quem diga que além de poder-se aferir a miserabilidade através
de outros meios, tal critério é desumano, visto que se uma pessoa conseguir
sobreviver com um ¼ do salário mínimo vigente, não se está respeitando, inclusive,
o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Isto posto, verifica-se que tal critério inerente ao benefício assistencial de
prestação continuada pode ser aplicado, mas na maioria das vezes não o é, pois se
comprova mediante outros meios.
Apresentados, assim, todos estes entendimentos acerca do tema proposto,
conclui-se que se deve manter um mínimo de equilíbrio e bom senso na concessão
76
do benefício assistencial de prestação continuada e na avaliação dos critérios a ele
referentes, pois se trata este de um benefício demasiadamente relevante e que
enseja a política pública da assistência social que se destina à proteção de todos os
indivíduos que se encontrarem em situações de miserabilidade que colocam em
risco a sua própria subsistência.
77
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per capita de ¼ (um quarto) do salário-mínimo para o benefício assistencial
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