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Junho | 2014 | Direito do Trabalho
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LEI N.º 27/2014, DE 8 DE MAIO: SEXTA ALTERAÇÃO AO CÓDIGO DO TRABALHO,
APROVADO PELA LEI N.º 7/2009, DE 12 DE FEVEREIRO
Patrícia Perestrelo, Advogada, Abreu Advogados
Na sequência do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013, de 20 de Setembro, que veio
declarar inconstitucionais, com força obrigatória geral, várias disposições do Código do Trabalho
introduzidas pela Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho1, entre as quais os n.os 2 e 4 do artigo 368.º que estabelece os requisitos do despedimento por extinção do posto de trabalho –, foi publicada
a Lei n.º 27/2014, que vem alterar, entre outros, os critérios2 a observar na concretização do
posto de trabalho a extinguir. As modificações legais entraram em vigor no dia 1 de Junho de
2014.
Na redacção do n.º 2 do artigo 368.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprovou o
Código do Trabalho, havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de
trabalho de conteúdo funcional idêntico, para concretização do posto de trabalho a extinguir, o
empregador deveria observar a seguinte ordem de critérios:
a) Menor antiguidade no posto de trabalho;
b) Menor antiguidade na categoria profissional;
c) Classe inferior na mesma categoria profissional;
d) Menor antiguidade na empresa.
Posteriormente, com a alteração introduzida pela Lei n.º 23/2013, de 25 de Junho, atribuiu-se ao
empregador a faculdade de definir critérios relevantes e não discriminatórios para concretização dos
postos de trabalho a extinguir, sem se estabelecer, em concreto, qualquer ordem prioridades.
Requerida a fiscalização da constitucionalidade da mencionada Lei n.º 23/2013, o Tribunal Constitucional veio considerar que a possibilidade de elaboração casuística de critérios de selecção
“relevantes” e “não discriminatórios”, entendidos estes como vagos e indeterminados, diferentes
em cada situação, não garantia a objectividade na selecção do trabalhador a despedir, e que tal
forma de despedimento permitiria a realização de despedimentos arbitrários ou baseados na
mera conveniência da empresa.
(continuação na página seguinte)
1
Lei que procedeu à terceira revisão do Código do Trabalho.
2
Critérios da redacção dada ao Código do Trabalho pela Lei n.º 7/2009, de 2012, repristinados com a declaração de inconstitucionalidade do n.º 2 do
artigo 368.º do Código do Trabalho.
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LEI N.º 27/2014, DE 8 DE MAIO: SEXTA ALTERAÇÃO AO CÓDIGO DO TRABALHO, APROVADO
PELA LEI N.º 7/2009, DE 12 DE FEVEREIRO (CONTINUAÇÃO)
A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do já citado n.º 2 do artigo 368.º do Código do Trabalho, na redacção dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, teve efeitos retroactivos à data
de entrada em vigor da norma e determinou a repristinação da norma por ela revogada (da Lei n.º 7/2009,
de 12 de Fevereiro).
É neste contexto que a Lei n.º 27/2014, de 8 de Maio, foi publicada, visando dar cumprimento às obrigações assumidas no Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego e no Memorando de
Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica, assim como suprir a declaração
de inconstitucionalidade que, nessa matéria, resultou do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013.
No tocante ao despedimento por extinção do posto de trabalho, a nova lei veio dar uma nova redacção ao
n.º 2 do artigo 368.º, alterando os critérios que devem ser observados na escolha do posto de trabalho a
extinguir.
Existindo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional
idêntico, para concretização do posto de trabalho a extinguir, o empregador deverá passar a observar a
seguinte ordem de critérios:
a) Pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador;
b) Menores habilitações académicas e profissionais;
c) Maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa;
d) Menor experiência na função;
e) Menor antiguidade na empresa.
Foi ainda alterada a redacção do n.º 4 do 368.º, mantendo-se a consideração de que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador não disponha de outro posto de trabalho
compatível com a categoria profissional do trabalhador.
Relativamente a esta alteração legislativa, antevê-se que a mesma não seja pacífica e seja também levada
à apreciação do Tribunal Constitucional, nomeadamente no tocante ao critério da avaliação de desempenho.
Com efeito, tem sido criticada a inclusão de um critério desta natureza na selecção dos postos de trabalho
a extinguir. Por um lado, porque ignora as especificidades das empresas portuguesas e o facto de a maior
parte das mesmas não ter um sistema de avaliação implementado, o que, à partida, restringe o impacto
prático deste critério na selecção de postos de trabalho a extinguir. Por outro lado, ajuíza-se criticamente
a subjectividade e a discricionariedade inerentes a este critério, tendo em conta que o legislador não concretizou elementos que assegurem a objectividade da avaliação do avaliado – definindo, por exemplo, os
parâmetros a que deve o empregador obedecer na avaliação de desempenho dos seus trabalhadores ou
a concretização temporal da mesma –, nem o modo como os trabalhadores podem reagir à qualidade do
sistema de avaliação e/ou a uma avaliação que não lhes pareça correcta ou que apresente erros.
(continuação na página seguinte)
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Assim, mantém-se a subjectividade e a discricionariedade que o Tribunal Constitucional pretendeu evitar
com a declaração de inconstitucionalidade, que conduz necessariamente à insegurança jurídica do avaliado. O
grau de incerteza, de insegurança jurídica e de conflituosidade que a actual redacção legal do artigo 368.º
suscita irá dificultar o despedimento de trabalhadores por recurso a este critério, porquanto a empresa
que despede quer ter a certeza mínima de que o despedimento não será impugnado e considerado ilícito
(o que poderá suceder atenta a subjectividade e discricionariedade a que os trabalhadores poderão estar
sujeitos, o que gerará previsivelmente situações de conflituosidade). Esta incerteza jurídica poderá levar
os empresários a terem receio de aplicar os novos regimes da lei até uma eventual pronúncia por parte do
Tribunal Constitucional (caso se confirme um novo pedido de fiscalização da constitucionalidade).
Se a empresa não tiver um sistema de avaliação, ou caso se verifique uma situação de empate entre
trabalhadores, o empregador deve observar os restantes critérios, os quais não serão igualmente isentos
de crítica, respeitando a ordem indicada: menores habilitações académicas e profissionais ainda que no
mesmo posto de trabalho (pese embora as diferenças de habilitações no mesmo posto de trabalho não seja
normalmente significativa em muitos casos); maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do
trabalhador para a empresa (não se concretizando aquilo que se deva entender por “maior onerosidade”);
menor experiência na função e menor antiguidade na empresa.
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