UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A EFICÁCIA DA TRANSAÇÃO PENAL EM FACE DO PODER
DISCRICIONÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Por:
Sérgio Vinícius Gomes Rosse
Orientador
Prof.
Rio de Janeiro
2012
ii
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A EFICÁCIA DA TRANSAÇÃO PENAL EM FACE DO PODER
DISCRICIONÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato
Sensu” em Direito Penal e Processo Penal.
Por: Sérgio Vinícius Gomes Rosse
iii
AGRADECIMENTOS
Rita de Cássia Gomes Rosse
Sérgio de Mattos Rosse
Cássio Gomes Rosse
iv
DEDICATÓRIA
Este trabalho é dedicado a todos os meus
familiares e pessoas intimamente ligadas às
minha vida, que no período de desenvolvimento
deste trabalho me ajudou com paciência, carinho
e compreensão, demonstrando que a superação
nos momentos difíceis vale a pena, por estar ao
lado de quem realmente se importa com meu
sucesso.
v
vi
RESUMO
Essa monografia apresenta como tema de análise a questão da
eficácia da transação penal em face do seu poder discricionário.
Objetiva-se com essa pesquisa esclarecer os principais pontos
relacionados ao cabimento da transação penal. Analisa-se a natureza
discricionária do instituto.
Dentre as funções institucionais do Ministério Público está a de
exercer, privativamente, a ação penal pública incondicionada (CRFB, art. 129,
I). Consiste efetivamente, no poder dever do referido órgão público baseado na
obrigatoriedade ou legalidade, em face do princípio da oportunidade ou
conveniência que estrutura toda ação penal de natureza privada.
Com base nesse entendimento, apresenta-se a transação penal
como instrumento discricionário da atuação do Ministério Público na
composição do acordo entre o interessado e o Estado.
vii
METODOLOGIA
A referida monografia aplicou as pesquisas de caráter bibliográfico,
exploratório e também explicativo.
Quanto aos fins, trata-se de uma pesquisa explicativa e descritiva.
Explicativa, porque apresenta a explanação acerca do fenômeno da transação
penal, ou seja, como se dá tal acordo em face do poder discricionário do
Ministério Público.
Descritiva, porque visa descrever como o poder público aplica a
transação penal, juntamente com a ação do Ministério Público na realização do
acordo dos casos concretos.
A natureza bibliográfica da pesquisa está no fato da utilização de
doutrinas acerca do tema, busco explorar ao máximo os argumentos dos
autores dedicados ao tema da transação penal.
viii
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................
CAPÍTULO 1 - DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
08
1.1. Origem Legislativa..........................................................................................
10
1.2. Definição das infrações de menor potencial ofensivo......................................
13
1.3. Princípios Informadores..................................................................................
16
1.3.1. Princípio da oralidade................................................................................
16
1.3.2. Princípio da informalidade.........................................................................
17
1.4. Competência...................................................................................................
20
1.4.1. Das contravenções penais.........................................................................
21
1.4.2. Dos crimes com pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada
ou não com multa...................................................................................................
22
CAPÍTULO 2 - DA TRANSAÇÃO PENAL
2.1. Definições doutrinárias ..................................................................................
24
2.2. Proposta do Ministério Público........................................................................
26
2.3. Natureza jurídica da transação penal..............................................................
29
2.4. Quanto a aceitação da proposta.....................................................................
30
2.4.1. Quanto ao controle jurisdicional da proposta ............................................
31
2.4.2. Natureza da homologação da proposta...................................................... 33
CAPÍTULO 3 - SITUAÇÕES ONDE A TRANSAÇÃO PENAL É ACEITA
3.1. Transação penal na esfera privada.................................................................. 35
3.2. Transação penal no código de trânsito brasileiro............................................
38
3.3. Transação penal nos crimes ambientais.......................................................... 39
3.4. Quanto ao descumprimento da transação penal.............................................
40
CAPÍTULO 4 - A EFICÁCIA DA TRANSAÇÃO PENAL EM FACE DO PODER
DISCRICIONÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
4.1. Noções acerca do poder discricionário...........................................................
45
4.2. Transação Penal : Poder discricionário ou direito subjetivo............................
46
CONCLUSÃO.......................................................................................................... 49
BIBLIOGRAFIA........................................................................................................ 51
8
INTRODUÇÃO
Esta monografia propõe um estudo sobre a eficácia da transação penal
abordando a função discricionária do Ministério Público.
No entanto, a mesma Constituição ao criar os Juizados Especiais no
âmbito criminal para as infrações penais de menor potencial ofensivo, reconheceu a
alternativa de, em determinadas hipóteses previstas na Le n°. 9.099/95,
especialmente no artigo 76, reduzir a obrigação em face do prosseguimento do
processo penal, através do instituto da transação.
A questão de caber ao Ministério Público o poder para a propositura da
transação penal promove uma grande controvérsia na doutrina. No entanto, para
essa monografia trata-se do seguinte questionamento: A transação penal é o um
poder discricionário do MP ou um direito subjetivo:
Essa monografia se baseia na hipótese de que, sendo o Ministério
Público detentor parte da soberania Estatal, como o fato de possuir competência
para arquivamento de inquéritos policiais, é correto que detenha também o poder
para decidir com o bom senso e razoabilidade quais os casos merecem o benefício
da transação penal.
É relevante abordar o tema pelo fato da doutrina dividir-se no sentido de
que, o magistrado também teria o papel de propor a transação penal. O que causa
divergência em face do instituto caracterizar direitos públicos subjetivos do acusado
ou, poder discricionário do promotor.
9
Para melhor entendimento do tema proposto, essa pesquisa foi
estruturada em quatro capítulos expostos da seguinte forma:
No primeiro capítulo trata-se da análise dos Juizados Especiais Criminais,
buscando levantar a sua origem legislativa, a definição das infrações de menor
potencial ofensivo, os princípios informadores e sua competência.
No segundo capítulo explica-se o instituto da transação penal,
apresentando seu conceito, como se efetiva a proposta realizada pelo Ministério
Público e sua natureza jurídica.
No terceiro capítulo analisa-se a possibilidade da aplicação da transação
penal nas diversas leis nacionais. Será abordada a transação penal na esfera
privada, no Código de Trânsito Brasileiro, nos crimes ambientais e também analisar
os reflexos do descumprimento do instituto.
No quarto capítulo aborda-se a transação penal buscando identificar se o
instituto trata-se de um poder discricionário ou direito subjetivo.
10
CAPÍTULO 1
DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
Este capítulo analisa a evolução legislativa dos Juizados Especiais, a
definição das infrações penais de menor potencial ofensivo, os princípios
informadores e sua competência.
1.1. Origem legislativa
Os Juizados Especiais tiveram início no ano de 1980, através dos
Conselhos de Conciliação e Arbitramento, modelo aprovado pelos magistrados do
Estado do Rio Grande do Sul. Entretanto, esses órgãos não possuíam
reconhecimento legal, ou seja, não configuravam um papel na jurisdição. No
entanto, tal modelo foi considerado bastante vantajoso, conseguindo efetuar uma
quantidade considerável de conciliações, o que motivou a sua regulamentação.
Nesse contexto, foi criada a Lei Federal nº 7.244/84 para regulamentar os
Juizados de Pequenas Causas, com competência para julgar processos de menor
monta (até 20 salários mínimos). Apresentava como critério para a fixação da
competência dos Juizados, valor da causa.
Com o bom aproveitamento dos Juizados de Pequenas Causas, esses
órgãos foram rapidamente implantados em todo o Brasil. Os indivíduos através da
mídia descobriram que o acesso a prestação jurisdicional poderia ser célere e
econômica.
11
Explica Luis Felipe Salomão que:
A estrutura era precária, com carência material e de pessoal, sendo
que o juiz, via de regra, acumulava outras funções na Justiça
comum. Ainda assim, enfrentando vários problemas estruturais, os
Juizados de Pequenas Causas sempre foram citados como
exemplos de boa administração de justiça.1
Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi determinada a criação
dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais com base em seu artigo 98, inciso I, in
verbis:
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados
criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e
leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução
de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de
menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação
e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
Diante da previsão do dispositivo retro, verificou-se uma grande evolução
na busca pelo maior acesso a Justiça. Seja no âmbito criminal ou cível, configuram
um modo de resolução de conflito mais célere. Especificamente, no que tange a
questão criminal, os Juizados excluíram o inquérito policial para os crimes de menor
potencial ofensivo.
Nesse contexto, o Estado de Santa Catarina criou os Juizados Especiais
Cíveis, regulamentando seu funcionamento e prevendo as questões de menor
potencial. Seguindo esse passo, o Estado do Mato Grosso do Sul também criou
seus Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei Estadual nº 1.071/90).
No entanto, no julgamento do HC nº 71.713-6, o Supremo Tribunal
Federal decidiu negar competência aos Estados para legislar e criar os Juizados
Especiais Criminais, entendendo a questão de exclusividade da União.
Para regular o artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, foram propostos
1
SALOMÃO, Luis Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais Cíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 31.
12
seis projetos na Câmara Federal, sendo que o de conteúdo criminal teve como autor
o deputado Michel Temer, oriundo de proposta da Associação Paulista dos
Magistrados (APAMAGIS) e do Ministério Público do Estado de São Paulo.2
Na justificativa do Deputado Michel Temer ao apresentar o Projeto de Lei
1.480, em 16.02.1989, argumento que:
A norma constitucional que determina a criação de juizados especiais
para as denominadas infrações penais de menor potencial ofensivo,
com as características fundamentais que indica, obedece à imperiosa
necessidade de o sistema processual penal brasileiro abrir-se às
posições e tendências contemporâneas, que exigem sejam os
procedimentos adequados à concreta efetivação da normalidade. 3
Ada Pellegini Grinover entende que a Lei n°. 9.099/95 trouxe medidas
despenalizadoras, no seguinte contexto:
A Lei 9.099/95 não cuidou de nenhum processo de
descriminalização,
isto é, não retirou o caráter ilícito de nenhuma infração penal. Mas
disciplinou, isso sim, quatro medidas despenalizadoras (que são
medidas penais ou processuais alternativas que procuram evitar a
pena de prisão): 1ª) nas infrações de menor potencial ofensivo de
iniciativa privada ou pública condicionada, havendo composição civil,
resulta extinta a punibilidade (art. 74, parágrafo único); 2ª) não
havendo composição civil ou tratando-se de ação pública
incondicionada, a lei prevê a aplicação imediata de pena alternativa
(restritiva ou multa) (transação penal, art. 76); 3ª) as lesões corporais
culposas ou leves passaram a exigir representação da vítima (art.
88); 4ª) os crimes cuja pena mínima não seja superior a um ano
permitem a sus- pensão condicional do processo (art. 89). O que há
de comum, pelo menos no que tange a três desses institutos
despenalizadores, é o consenso (a conciliação). 4
Nesse sentido, foi definitivamente instalado um novo sistema consensual,
bastante diferente do então utilizado para os delitos de menor potencial ofensivo,
promovendo, assim, de forma mais célere, o acesso a justiça.
2
Disponível
em:
http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=4d74b9ec-6032-44ae-85eef8c81cd94c4a&groupId=10136. Acesso em : 15 set 2012.
3
DIÁRIO DO CONGRESSO (Seção I), terça-feira, 10.07.1990, p. 8.426.
4
GRINOVER, Ada Pellegrini et al; Juizados Especiais Criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 5.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 38.
13
1.2. Definição das infrações de menor potencial ofensivo
Nos termos do art. 61 da Lei nº 9.099/95, in verbis:
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo,
para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que
a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou
não com multa. (nova redação dada pela Lei nº 11.313, de
28.06.2006).
Dessa forma, tornou-se de menor potencial ofensivo:
a) todos os crimes que apresentem como sanção a pena privativa de
liberdade
(reclusão
ou
detenção)
máxima
não
superior
a
dois
anos,
independentemente de ser ou não cumulada com multa;
b) todas as contravenções penais, qualquer que seja o seu procedimento
(especial ou não).
O fato de o crime ser submetido a procedimento especial também não
deixa de ser, por esta razão, de menor potencial ofensivo. Destaca-se que a
condição do réu não influencia a competência do Juizado. 5
Ressalta-se que não se aplica o rito da Lei nº 9.099/95 aos seguintes
casos:
a) crimes militares (art. 90-A da Lei nº 9099/95);
b) crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena máxima cominada ao delito (art. 41 da Lei nº
11.340/2006): dessa forma, nas hipóteses de lesão corporal leve ou culposa
praticadas no ambiente doméstico ou familiar contra mulher, não se aplica o
procedimento (sumaríssimo) em relação aos benefícios despenalizadores da Lei nº
5
A infração não deixará de ser considerada de menor potencial ofensivo só porque, p. ex., o réu é reincidente.
Nesse caso, não terá direito à transação ou à suspensão condicional do processo, mas o rito continuará sendo o da
Lei dos Juizados Especiais: o sumaríssimo.
14
9.099/95 (transação e suspensão condicional do processo): Nesse sentido:
PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA – LESÃO CORPORAL SIMPLES PRATICADA
CONTRA MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO – PROTEÇÃO DA
FAMÍLIA – PROIBIÇÃO DE APLICAÇÃO DOS DITAMES DA LEI
9.099/1995 – AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA –
ORDEM DENEGADA. 1. A família é a base da sociedade e tem a
especial proteção do Estado; a assistência à família será feita na
pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para
coibir a violência no âmbito de suas relações. Inteligência do artigo
226 da Constituição da República. 2. As famílias que se erigem em
meio à violência não possuem condições de ser base de apoio e
desenvolvimento para os seus membros, de forma que os filhos daí
advindos dificilmente terão condições de conviver sadiamente em
sociedade, daí a preocupação do Estado em proteger especialmente
essa instituição, criando mecanismos, como a Lei Maria da Penha,
para tal desiderato. 3. Somente o procedimento da Lei 9.099/1995
exige representação da vítima no crime de lesão corporal leve ou
culposa para a propositura da ação penal. 4. Não se aplicam aos
crimes praticados contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar, os
ditames da Lei 9.099/1995. Inteligência do artigo 41 da Lei
11.340/2006. 5. A lesão corporal praticada contra a mulher no âmbito
doméstico é qualificada por força do artigo 129, §9º do Código Penal
e se disciplina segundo as diretrizes desse diploma legal, sendo a
ação penal pública incondicionada. 6. Ademais, sua nova redação,
feita pelo artigo 44 da Lei 11.340/2006, impondo pena máxima de
três anos à lesão corporal qualificada, praticada no âmbito familiar,
proíbe a utilização do procedimento dos Juizados Especiais,
afastando, por mais um motivo, a exigência de representação da
vítima. 7. Ordem denegada. (TJ – HC nº 106.805/MS, rel.ª Min.ª Jane
Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), j. em 03.02.2009)
c) quando não for encontrado o réu para ser citado (art. 66, parágrafo
único, da Lei nº 9.099/95): mesmo que o réu não seja encontrado para a citação
somente impede a aplicação do rito sumaríssimo, sendo aplicável o procedimento
sumário previsto no Código de Processo Penal (CPP). Nesse contexto, os benefícios
despenalizadores podem ser concedidos ao acusado que, após a citação por edital,
compareça a juízo para responder a demanda, como a transação penal (art. 76 da
Lei nº 9.099/95) e a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95);
d) impossibilidade de formulação da denúncia oral, em razão da
complexidade ou circunstâncias do caso (art. 77, § 2º, da Lei nº 9.099/95);
e) concurso material, formal ou crime continuado, quando a soma das
15
penas máximas cominadas, em face do concurso material, for além dos dois anos,
ou ainda no caso do concurso formal e crime continuado, a pena máxima cominada,
acrescida no seu valor máximo, também ir além dos dois anos. Este é o
entendimento majoritário.
No caso de concurso de crimes, a pena considerada para fins de
fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o
resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação,
na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas
máximas cominadas aos delitos. Com efeito, se desse somatório
resultar um apenamento superior a 02 (dois) anos, fica afastada a
competência do Juizado Especial.(HC 80773 / RJ - 5ª. Turma do
STJ, rel. Ministro Felix Fischer, julgamento em 04/10/2007, Data da
publicação/Fonte DJ 19.11.2007 p. 256)
Ressalta-se que, a Lei nº 11.313/2006, além de alterar a redação do art.
61 da Lei nº 9.099/95, modificou a redação do art. 60, caput, desta lei e acrescentou
um parágrafo único. Nos seguintes termos:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou
togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e
a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo,
respeitadas as regras de conexão e continência. Parágrafo único.
Na reunião de processos, perante o juízo comum ou tribunal do júri,
decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência,
observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos
danos civis.
Com base nos dispositivos legais supracitados, existindo a conexão ou
continência entre uma infração de menor potencial ofensivo e outra de maior
gravidade6, declina-se a competência do Juizado Especial Criminal, transferindo
processo para o Juízo Comum ou do Júri, no entanto, havendo ainda a possibilidade
de conceder a transação penal e a composição dos danos civis neste último Juízo
(Comum ou do Júri). 7
6
Médio ou máximo potencial ofensivo.
“No Juízo Comum ou do Júri não se deve, de plano, propor denúncia (ou queixa) quanto à infração de menor
potencial ofensivo, mas apenas em relação à infração de maior gravidade e, simultaneamente, fazer proposta de
transação para a infração de menor potencial ofensivo (ou fundamentar a recusa de proposta de transação, com
base nas causas impeditivas da transação, constantes do art. 76 da Lei nº 9.099/95); caso não haja transação (ou
composição dos danos civis, em caso de ação privada ou pública condicionada à representação), deve a parte
autora aditar a peça acusatória (pode fazê-lo oralmente, reduzindo-se tudo a termo) para dela constar a infração
de menor potencial ofensivo”. (GOMES, Luiz Flávio. Juizados especiais criminais federais: Seus reflexos nos
juizados estaduais e outros estudos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 38).
7
16
1.3. Princípios informadores
No seu art. 62, a Lei nº 9.099/95 especifica regras norteadoras nas quais
teve inspiração os Juizados Especiais Criminais, in verbis:
Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos
critérios da oralidade, informalidade, economia processual e
celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos
sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.
De acordo com Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, o
legislador buscou através do referido dispositivo, a reparação do dano causado e
alternativas eficazes para a substituição das penas privativas de liberdade, bastante
aplicadas,
que
segundo
com
tendência
para
as
modernas
teorias
de
descriminalização e restrita tutela Estatal nas relações humanas, em nítida reação a
um direito penal excessivamente intervencionista, emocional, já que editado na
época de acontecimentos emergentes, no entanto, isolados, e simbólico, já que não
corresponde à efetiva concretização de um mínimo anseio de paz social.8
1.3.1. Princípio da oralidade
A oralidade tem como consectários a celeridade, a imediação, a
concentração e a identidade física do juiz.
No que se refere ao princípio da oralidade, também chamado de base da
técnica processual9, podem ser aplicados os mesmos postulados do processo
comum, uma vez que o princípio em questão configura apenas uma obrigação
básica de caráter oral no tratamento da causa, sem excluir, contudo, a utilização da
escrita, tendo em vista a imprescindibilidade da documentação do procedimento10.
Na realidade, o que existe no processo é uma complementação entre as formas oral
8
DEMERECIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense,
2011, p. 32.
9
TUCCI, Cibele P. M. Bases estruturais do processo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 48
10
BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e suspensão condicional do
processo : a Lei 9.099/95 e sua doutrina mais recente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 304
17
e escrita. No procedimento do Juizado Especial, particularmente, é que a oralidade é
mais intensa.
Entretanto, existe a necessidade de que as declarações perante o Juiz
sejam feitas oralmente e não por escrito11. Assim, a essência da Lei 9.099/95 levou
o legislador a estabelecer que de todo o ocorrido na audiência, inclusive das
declarações das testemunhas, das partes e de seus respectivos representantes,
será lavrado termo contendo somente breve resumo dos fatos relevantes (art. 81, §
2o). Nesse contexto, ensina Ada Pellegrini Grinover que:
No Juizado Especial Criminal há ampla expressão da oralidade. De
fato, na fase preliminar a audiência é marcadamente oral, a
acusação e a defesa são feitas oralmente (art. 77, caput e § 3o e art.
81, caput, respectivamente). Todas as provas, debates e a sentença
são orais e realizados em uma só audiência (art. 81, caput ).
Ademais, só serão registrados por escrito os atos essenciais (art. 65,
§ 3o). Como corolário do princípio da oralidade, há ainda a exigência
de que, no Juizado Especial Criminal, haja a concentração dos atos
numa só audiência preliminar em que serão possíveis os acordos
pela via do consenso. Da mesma forma, se houver acusação e
instauração do processo, deverá haver uma só audiência durante o
procedimento sumaríssimo. 12.
A reiterada aplicação do princípio oralidade apresenta outra grande
vantagem de ordem psicológica, uma vez que, proporciona às partes a real
impressão de que estão, elas mesmas, exercendo uma influência decisiva no
desfecho da demanda, o que resulta, concomitantemente, num significativo aumento
de prestígio do Judiciário perante os jurisdicionados..
1.3.2. Princípio da informalidade
A Lei que regulamentou os Juizados Especiais Criminais já no seu art. 62
estabelece que o processo deva orientar-se, dentre outros critérios já analisados,
pela informalidade e pela economia processual.
De acordo com Weber Martins Batista e Luiz Fux:
11
12
BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. op. cit., p. 304.
GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., p. 76.
18
A forma é essencial. É ela que dá realidade ao ato processual, é sua
exteriorização, o que faz com que ele integre o mundo real e possa
ser percebido pelas partes que figuram no processo. Observa-se
também que é a garantia do devido processo legal. O que não se
pode admitir é o formalismo exacerbado, que é sempre prejudicial,
na medida em que coloca em segundo plano o conteúdo e a
finalidade do ato a ser praticado, convertendo-se em obstáculo ao
andamento do processo. Pensando nisso, o legislador dotou a Lei
9.099/95 de louvável informalidade.13
Prevê o artigo 72 da Lei nº 9.099⁄95, in verbis:
Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do
Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o
responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz
esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da
aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa
de liberdade.
Nesse momento, o Ministério Público poderá condescender no seu poderdever de instaurar a instância penal e o autor do fato poderá aceitar a aplicação
imediata de uma sanção especial14, com regras de conduta.
Nesse contexto, deve-se verificar o alcance do princípio da informalidade,
para que, em nome desta, não venham a ser desmerecidas as garantias maiores do
acusado no processo penal.
Como explica Cândido Rangel Dinamarco:
A grande discricionariedade deixada ao aplicador do sistema exige,
porém, a sua familiaridade com as diretrizes básicas do processo das
pequenas causas, ao lado de sólida visão dos princípios do direito
processual, que constituirão o seu norte. Ele dará aos atos do
processo as formas que convierem em cada caso, sempre atento ao
escopo de cada um, e atendidas as exigência de segurança das
partes, sua igualdade e amplas possibilidades de participação em
contraditório.15
De acordo com Julio Fabbrini Mirabete : “ não estará o Juiz isento de
observar um mínimo de formalidades essenciais para a prática de determinados atos
13
BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. op. cit., p. 351.
Mesmo sem a comprovação da culpabilidade.
15
DINAMARCO, Cândido Rangel. Manual das Pequenas Causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
53.
14
19
processuais, de modo a resguardar os princípios constitucionais da ampla defesa, do
contraditório, e do devido processo legal”16.
c) economia processual
No mesmo contexto da informalidade, ou seja, buscando dar celeridade
ao procedimento das infrações menores, a Lei nº 9.099/95 adotou de maneira
inequívoca o princípio da economia processual, baseado na ideia de aproveitar
todos os atos realizados, a partir do momento que atinja suas finalidades e
protegidas as garantias fundamentais do indivíduo. Significa praticar o maior número
de atos processuais, com o menor gasto possível.
d) publicidade
A Constituição Federal determinou como regra, a publicidade dos atos
processuais, excetuando sua realização de forma limitada, quando a defesa da
intimidade ou o interesse social assim o exigirem (art. 5º, inciso LX, CRFB/88). No
entender de Rogério Lauria Tucci que:
Essa regra, além de imprescindível ao devido processo legal, é
também determinante, em regra, da regularidade dos atos
processuais, pois garante ao interessado um "iter procedimental
escorreito de qualquer vício", atendendo à indeclinável aspiração de
uma Justiça transparente.17
O juiz não exerce dentro do processo qualquer compromisso pessoal,
"salvo aquele que assumiu ao tomar posse do cargo".18 O processo não lhe pertence
e nem pode ser encarado unicamente como instrumento para sua realização
pessoal. Essa atividade estatal que nele se desenvolve tem por destinatário a
própria sociedade, que exige a excelência dos serviços. A maneira mais adequada
para resguardar esse direito é através da publicidade dos julgamentos, que só é
atingida no processo oral.
16
MIRABETE, JúlioFabbrini. Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência, legislação. 27. ed.
São Paulo: Atlas, 2002., p. 30.
17
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, São Paulo:
Saraiva, 2008, p. 239.
18
COLTRO, Antonio Carlos Mathias. Juiz, Humildade e Serenidade, in Uma Nova Ética Para o Juiz
(coordenação de José Renato Nalini), São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 11.
20
A publicidade da atividade jurisdicional, no entanto, não pode significar
que um julgamento realizado nesses termos estará sujeito ao clamor público.
Além dos mencionados princípios, sempre que possível, deve ser
buscada a reparação dos danos sofridos pela vítima (composição artigos. 72 e 74 da
Lei nº 9.099/95) e a aplicação de pena não privativa de liberdade (transação arts. 72
e 76 da Lei nº 9.099/95).
Destaque-se, ainda, que a Lei n°. 9.099/95 não estabeleceu qualquer
medida descriminalizadora, uma vez que não excluiu o caráter ilícito da infração
penal. A lei optou por promover quatro medidas descarcerizadoras, ou seja,
alternativas que objetivam não aplicar a pena privativa de liberdade.
1.4. Competência
Em relação aos Juizados Especiais Criminais, o primeiro critério de
fixação da competência se dá em razão da natureza do delito, ou seja, as infrações
penais de menor potencial ofensivo.
Como já mencionado, o art. 61 da Lei nº 9.099/95, com redação definida
pela Lei nº 11.313/06, define as infrações penais de menor potencial ofensivo.
Com a nova redação dada ao art. 61 pela Lei nº 11.313\/06, excluindo do
texto a ressalva em relação à existência de procedimento especial, para deslocar da
competência do JECrim Estadual o crime de menor potencial ofensivo, de acordo
com Luiz Cláudio Silva e Franklin Roger Alves Silva que basta agora aferir tão
somente o limite máximo da pena cominada ao crime de menor potencial ofensivo,
que, se não for superior a dois anos, mesmo que exista procedimento especial
traçado pelo Código de Processo Penal ou por leis extravagantes, deve ser adotado
a partir da vigência da lei em comento o procedimento da Lei nº 9.099\/95.19
Nesse sentido, é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
19
SILVA, Luiz Cláudio; SILVA, Franklin Roger Alves. Manual de Processo e Prática Penal. Rio de Janeiro:
Forense, 2011, p .9.
21
de Janeiro:
INJÚRIA. MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA.
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. Conflito de Jurisdição. Lei nº
9.099\/95. Lei nº 10.259\/01. Ampliação do conceito de menor
potencial ofensivo. Procedimento especial. Aplicação dos princípios
constitucionais da isonomia e da razoabilidade. Enunciado nº 46 do
FONAJE. Lei nº 11.313\/06. Modificação dos arts. 60 e 61 da Lei nº
9.099\/95. Supressão "dos casos em que a lei preveja procedimento
especial". Competência do Juizado Especial. Queixa-crime.
Decadência. Extinção da punibilidade. Com o advento da Lei nº
10.259\/03, ampliou-se o conceito de infração de menor potencial
ofensivo, no âmbito da Justiça Estadual, por via de elevação da pena
máxima abstrata cominada ao delito, não superior a dois anos. Nada
mencionando a lei a respeito das exceções previstas no art. 61 da
Lei nº 9.099\/95, firmou-se a jurisprudência, quase à unanimidade e
em atenção aos princípios constitucionais da isonomia e da
razoabilidade, no senti do de que esta não excluiu da competência
do Juizado Especial Criminal os delitos que possuam rito especial.
Neste senti do, o Enunciado nº 46 do FONAJE: "A Lei nº 10.259\/01
ampliou a competência dos Juizados Especiais Criminais dos
Estados e do Distrito Federal para o julgamento de crimes com pena
máxima cominada até dois anos, com ou sem cumulação de multa,
independentemente do procedimento".
A edição da Lei nº
11.313\/06, que modificou os arts. 60 e 61 da Lei nº 9.099\/95,
retirando a menção à vedação quanto aos crimes de rito especial,
pacificou a matéria,
positivando o entendimento dominante.
Decorridos mais de seis meses da data (10.02.06) e não tendo sido
oferecida a queixa-crime, impõe-se a extinção da punibilidade do
agente, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal. Conflito
acolhido. Competência do Juizado Especial Criminal. Extinção da
punibilidade. (CONFLITO DE JURISDIÇÃO 108\/2006 - Reg. em
01.12.2006 Duque de Caxias - Sexta Câmara Criminal – Unânime
Des. Maria Zélia Procópio da Silva - j. em 05.10.2006)
A Lei Federal respeitando a competência da União para legislar sobre
Direito Penal e Processual Penal, definiu quais são infrações penais consideradas
de menor potencial, ou seja: a) as contravenções penais, b) e os crimes a que a lei
comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
1.4.1. Das contravenções penais
Damásio Evangelista de Jesus ensina que:
O art. 61 da Lei n. 9.099/95 disciplina a conceituação de crimes de
menor potencial ofensivo para efeito da competência dos Juizados
Especiais Criminais. O art. 94 do Estatuto do Idoso disciplina a
22
espécie de procedimento aplicável ao processo e não as infrações de
menor potencial ofensivo. Temos, pois, disposições sobre temas
diversos, cada uma impondo regras sobre institutos diferentes, sendo
incabível a aplicação do princípio da proporcionalidade. 20
É possível verificar a partir do artigo 61 da Lei 9.99⁄95, que todas as
contravenções penais, seja qual for a quantidade de pena cominada em abstrato,
serão processadas, conciliadas, julgadas e executadas pelos Juizados Especiais
Criminais.
1.4.2. Dos crimes com pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não
com multa
Quanto aos crimes, estão abrangidos todos aqueles cuja pena máxima
não ultrapassar 02 (dois) anos, apenados com detenção ou com reclusão, já que a
lei não diferenciou a qualidade da pena.
A cumulação da pena prisional com multa, por seu turno, não tem mais
relevância para os fins de conceituar a questão da infração penal de menor potencial
ofensivo, conforme a atual redação do art. 61 da Lei dos Juizados Especiais
Criminais, dada pela Lei nº 11.313, de 2006.
Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly explicam que:
Na fixação de competência pela quantidade da pena cominada em
abstrato ao delito devem ser consideradas as causas genéricas e
especiais de aumento ou de diminuição da pena prevista nas Partes
Geral e Especial do Código Penal. Estas causas (circunstâncias)
integram o fato criminoso, agravando ou diminuindo sua gravidade,
mas sem lhes modificar a essência. 21
Destaque-se que a regra penal não prevê de forma expressa o máximo e
o mínimo da pena, utilizando-se de termos como um terço, um sexto, o dobro, a
metade etc.
20
JESUS, Damásio Evangelista de. Lei dos juizados especiais criminais. 10ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 14.
21
DEMERECIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Teoria e Prática dos Juizados Especiais
Criminais. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 18.
23
Na parte geral do Código Penal, dentre outras, encontram-se as seguintes
causas de aumento e diminuição: a figura tentada do crime, prevista no art. 14,
inciso II e parágrafo único; no estado de necessidade, quando era razoável exigir-se
o sacrifício do direito ameaçado (art. 24, § 2º); a semi-imputabilidade (art. 26,
parágrafo único). Já na Parte Especial, em meio a outras hipóteses: lesão corporal
culposa agravada pelas circunstâncias do § 7º do art. 129 ou privilegiada pelas
condições do § 4º do mesmo artigo; omissão de socorro, quando se verifica o
resultado morte ou de lesão corporal de natureza grave (art. 135, parágrafo único).
De acordo com Jorge Assaf Maluly:
No que tange à tentativa, para efeito de inserção ou não na
competência dos Juizados Especiais, sustentamos que a redução a
ser considerada deve ser mínima, porque o máximo da pena em
abstrato cominada para um crime tentado, como é lógico, reside na
redução mínima pelo conatus. O mesmo raciocínio deve ser aplicado
às demais causas. 22
Quanto às agravantes, estas não são consideradas, uma vez que não
aumentam a pena além do máximo. Entretanto, as atenuantes devem ser verificadas
no ato da elaboração da proposta de transação, por estabelecer a redução do limite
máximo da pena cominada em abstrato.
22
MALULY, Jorge Assaf . A suspensão condicional do processo e a tentativa, in Boletim do Instituto
Brasileiro de Ciências Criminais :03, abril de 2006, p. 40.
24
CAPÍTULO 2
DA TRANSAÇÃO PENAL
Este capítulo explica o instituto da transação penal, apresentando seu
conceito, como se dá a elaboração da proposta pelo Ministério Público e sua
natureza jurídica.
2.1. Definições doutrinárias
Affonso Fraga, citado por Figueira Júnior, conceitua a transação da
seguinte forma:
Transação penal corresponde em vernáculo ao vocábulo latino
transactio, que deriva de transigire, verbo que denota ambigüidade,
formado da partícula e preposição trans, que significa além de, e de
agere, que significa conduzir. Assim, na locução lacial, além de
significar transpassar, transpor certos limites, passar além, transigire
significava o último grau da ação, a sua terminação ou
transformação. A transação, substituindo o estado de luta pelo de
paz, é da maior utilidade às partes que, mercê dela, libertam-se das
despesas avultadas necessárias ao custeio da lide, dos dissabores e
incômodos que determina, das inimizades capitais que engendra e
finalmente da incerteza do seu êxito que, como todo desconhecido, é
o tormento contínuo de quem litiga. 23
No entender de Sérgio Turra Sobrane:
23
FRAGA, Affonso apud FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à lei dos juizados especiais cíveis e
criminais . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 570.
25
O instituto da transação penal consiste no ato jurídico pelo qual o
Ministério Público e o autor do delito, atendidos os requisitos legais, e
na presença do magistrado, acordam em concessões recíprocas
para prevenir ou extinguir o conflito instaurado pela prática de fato
típico, mediante o cumprimento de uma pena consensualmente
ajustada, que não seja, frise-se, privativa de liberdade. 24
Conforme Cezar Roberto Bitencourt:
A aquiescência pessoal do autor da infração integra a própria
essência do ato: estará transigindo com a sua liberdade, que passará
a sofrer restrições. A autodisciplina e o senso de responsabilidade
que fundamentam a transação, exigem o comprometimento moral e
emocional do autor. 25
Explica Afrânio da Silva Jardim que:
[...] quando o Ministério Público apresenta em juízo a proposta de
aplicação de pena não privativa de liberdade (transação penal), está,
na verdade, exercendo ação penal, pois deverá, ainda que de
maneira informal e oral, fazer uma imputação ao autor do fato e pedir
a aplicação de uma pena, embora esta aplicação imediata fique na
dependência do assentimento do réu. Segundo o autor, entendendo
o fenômeno processual dessa forma, fica mais fácil compreender
como o juiz está autorizado a aplicar a pena aceita pelo réu.26
João Francisco de Assis discordando do autor retro entende que a
finalidade da transação penal não é exatamente estabelecer uma pena, como
acontece na ação clássica, o que se busca é promover uma medida consensual
entre as partes, evitando assim, por fim ao processo penal condenatório. 27
Diante dos argumentos apresentados, conclui-se que não se pode negar
que na transação penal ocorre processo no sentido amplo do termo, uma vez que,
não sendo o caso de arquivamento e aceita a proposta, o juiz deve homologar o
acordo através de sentença. No entanto, não se trata de processo penal
condenatório, em que se visa apurar os fatos para uma posterior condenação ou
absolvição.
.
24
SOBRANE, Sérgio Turra. Transação penal . São Paulo: Saraiva, 2001. p. 75.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. São Paulo: Saraiva: 2001,
p. 543.
26
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 100.
27
ASSIS, João Francisco de. Juizados Especiais Criminais: justiça penal consensual e medidas
despenalizadoras. Curitiba: Juruá, 2005, p. 101.
25
26
2.2. Proposta do Ministério Público
Dentre as funções institucionais do Ministério Público está previsto o
exercício privativo da ação penal pública incondicionada (CRFB/88, art. 129, I). Tal
situação consiste no poder dever do MP que se baseia no princípio da legalidade e
também obrigatoriedade, diferentemente dos princípios da oportunidade ou
conveniência que regulamentam a ação penal de natureza privada.
Entretanto, a Constituição Federal, ao dispor sobre a criação dos Juizados
Especiais no âmbito criminal, para a conciliação, o julgamento e a execução das
infrações penais de menor potencial ofensivo, previu a possibilidade nos casos
específicos previstos pelo art. 76 da Lei nº 9.099/95, o titular do jus puniendi atenuar
a obrigatoriedade quanto ao início ou prosseguimento da persecução penal, através
da transação.
A proposta do Ministério Público, ainda informalmente, deve ser
submetida à discussão com a parte interessada28 para que se chegue a um
consenso, à convergência de vontades, a um termo que satisfaça ambos, isto é,
uma transação. Ato contínuo será submetido ao controle jurisdicional, no sentido de
ser ou não homologada pelo Juiz de Direito.
Ressalte-se que a não homologação do acordo pelo juiz deverá limitar-se
à estrita legalidade, ou seja, só deverá ocorrer se presentes os requisitos impeditivos
no artigo 76, § 2º, I da Lei nº 9.099/95, in verbis:
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação
penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o
Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena
restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
[...]
§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à
pena privativa de liberdade, por sentença definitiva;
28
Suposto autor do fato ou suspeito.
27
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco
anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste
artigo;
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
ser necessária e suficiente a adoção da medida.
Quanto ao primeiro inciso citado, que trata da sentença definitiva, se faz
necessário conceituá-la. Dispõe o art. 82 do Código de Processo Pena, in verbis:
Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência forem
instaurados processos diferentes, a autoridade da jurisdição
prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros
juízos, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a
unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de
soma ou unificação das penas.
Os tribunais já pacificaram a ideia de que não é obrigatório o trânsito em
julgado da decisão monocrática. Dessa forma, a sentença definitiva não deve ser
caracterizada como decisão em relação a qual já houve o trânsito em julgado. Tal
entendimento é possível ao analisar o previsto no artigo 593, inciso I, do CPP29,
quando trata de decisão pendente de recurso.
Nesse contexto, Júlio Fabbrini Mirabete explica que:
A reunião de processos, para decisão conjunta pela autoridade de
jurisdição prevalente, só é viável até a prolação da sentença, que se
reputa "definitiva", como quer o art. 82 do CPP, quando já não possa
ser alterada em primeiro grau.30
Diante do entendimento do autor retro acerca do conceito de sentença
definitiva já pacificada na doutrina processual penal, é irrelevante a ocorrência ou
não do trânsito em julgado da sentença para que se reconheça a impossibilidade de
transação penal.
Ainda segundo o autor em comento:
29
Art. 593 - Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de condenação ou
absolvição proferidas por juiz singular;
30
MIRABETE, JúlioFabbrini. Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Atlas, 2002, p. 86.
28
Quando a Lei dos Juizados Especiais Criminais usa a expressão
sentença definitiva, está se referindo à decisão definitiva de mérito
que já adquiriu a estabilidade da coisa julgada, sob pena de lesão ao
princípio do estado de inocência. 31
Entretanto, quanto à análise do art. 76, § 2º, não existe questionamento,
ou seja, a sentença condenatória que reconheceu a prática de contravenção penal
ou, embora reconhecendo a existência de crime, impõe pena de multa ou restritiva
de direitos, sob o aspecto objetivo não impede a proposta de transação.
Em sentido contrário, Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly
ensinam que:
A condenação anterior pela prática de crime à pena privativa da
liberdade só impedirá a proposta de transação se não tiver sido
cumprida ou julgada extinta há mais de 05 anos, por força da
aplicação analógica do art. 64, inciso I, do Código Penal.
Não faria sentido que uma condenação repercutisse em toda a
existência do indivíduo, marcando-lhe a vida de forma perpétua e
perene. Dessa forma, o limite temporal para que uma condenação
possa repercutir no instituto da transação é aquele acima indicado,
isto é, cinco anos contados da data da extinção ou cumprimento da
pena privativa da liberdade. 32
Quanto à questão impeditiva de não ter sido beneficiado por idêntica
medida no prazo de cinco anos, destaca-se que a finalidade principal da transação
penal é buscar a ressocialização, evitando a aplicação da pena privativa de
liberdade. Entretanto, o Estando não pode beneficiar o indivíduo reincidente na
prática de crime. Dessa forma, o mesmo não fará jus ao benefício no período
estipulado no artigo 72 da Lei nº 9.099⁄95.
Quanto aos impedimentos do incido III do artigo em comento, verifica-se
que tratam-se de elementos subjetivos, e a proposta de transação penal com a
cumulação de restrição de direitos é um procedimento que deve satisfazer os
critérios de necessidade e suficiência. E ao mesmo tempo, impõe sanção com
conseqüências
diferentes
daquelas
decorrentes
de
uma
sentença
penal
condenatória. Entretanto, obriga o agente do delito a restrições de direitos, que, não
31
Idem, p. 87.
DEMERECIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Teoria e Prática dos Juizados Especiais
Criminais. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 45.
32
29
sendo cumpridas, será passível de instauração do processo e prolação da sentença
penal, com todos os efeitos dele advindos.
2.3. Natureza jurídica da transação penal
O instituto da transação penal possui natureza jurídica mista, ou seja, tem
natureza processual e penal ou material. Processual, porque a aplicação imediata de
pena alternativa produz efeitos diretos dentro da fase preliminar (impedindo a sua
instauração) ou do processo (extinguindo-o) e, penal, porque a transação afasta a
pretensão punitiva estatal original.33
A lei processual, em certas situações, assume características que a
aproximam da lei substantiva. Nesse contexto é possível concluir que a existência de
normas processuais penais materiais, confere natureza mista a elas, produzindo
efeitos penais e processuais. É o caso da norma do art. 76, disciplinadora da
transação penal.
Segundo Ada Pellegrini Grinover:
O reconhecimento dessa natureza jurídica mista da transação penal
é de suma importância na aplicação da lei, pois, em virtude do seu
caráter preponderantemente penal, a norma do art. 76 tem aplicação
imediata até o limite da coisa julgada, incidindo sobre todos os casos
em andamento. Além disso, por ser norma mais benéfica, tem
aplicação retroativa.34
Diante dos argumentos dos autores apresentados quanto à natureza
jurídica da transação penal, entende-se que esta natureza dupla, ou seja, ao mesmo
tempo em que configura um instituto de Direito Processual Penal, por compor a lide,
também consiste em um instituto de direito material, uma vez que, o acordo entre as
partes homologado posteriormente pelo juiz, implica a resolução do conflito penal,
não se admitindo mais sua discussão.
33
34
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. op. cit., p. 45.
Idem, p. 46.
30
2.4. Quanto à aceitação da proposta
A proposta de transação penal somente será homologada se for aceita
expressamente pelo autor do fato, na presença de advogado constituído ou defensor
nomeado (Lei 9.099/95, art. 68)35. Ainda sobre a aceitação do autor, explica Luiz
Flávio Gomes:
Em termos de natureza jurídica, segundo Luiz Flávio Gomes, o que
se dá na aceitação da proposta é a conformidade penal, algo
parecido com o que se passa no sistema espanhol. O autor do fato
coloca-se conforme com a proposta do Ministério Público e com isso
enseja a aplicação imediata (direta) da sanção. Mas no instante em
que o autor do fato conforma-se com a sanção, nesse momento, está
havendo transação, porque ele está abrindo mão do exercício de
uma série de direitos e garantias fundamentais. O Ministério Público
irá dispor sobre a pretensão punitiva estatal (pena de prisão ou multa
integral) programada, enquanto o acusado deve dispor sobre alguns
direitos e garantias fundamentais. Nisso consiste a transação,
veiculada por meio de uma conformidade. Essa conformidade penal
pode ser simples ou complexa. Na conformidade simples o autor do
fato aceita na íntegra a proposta feita pelo Ministério Público (que
jamais pode ser pena de prisão) e não discute nada. Na complexa,
em princípio o autor do fato pode achar excessiva a proposta; nada
impede que faça uma contraproposta. Nesse momento inicia-se uma
conciliação complexa, na presença do juiz (em audiência). Em
ambas as formas de conformidade há transação porque ambas as
partes (Ministério Público e autor do fato) estão “abrindo mão” de
algo: aquele de uma parte da pretensão punitiva estatal; este de uma
parte dos seus direitos e garantias fundamentais.36
A presença de um advogado é obrigatória, uma vez que, a aceitação da
proposta de transação apresenta efeitos de imposição de sanção penal (não
restritiva de liberdade) e, dessa forma, o autor do fato necessita estar devidamente
orientado sobre os seus direitos, sobre as consequências da transação e sobre as
suas possibilidades de defesa e de êxito final, caso a ação venha a ser instaurada. É
a garantia do princípio constitucional da ampla defesa.37
A manifestação de vontade do autor do fato apresenta caráter
35
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. op. cit., p. 153.
GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais e seus reflexos. São Paulo: RT, 2002, p. 484.
37
PAZZAGLINI FILHO, Marino et al. Juizado especial criminal: aspectos práticos da Lei nº 9.099/95. 3. ed.
rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2008.p. 48
36
31
personalíssimo
personalíssima,
tecnicamente assistida.
voluntária,
absoluta,
formal,
vinculante
e
38
Havendo divergência entre o autor do fato e seu advogado em relação à
aceitação da proposta, o juiz esclarecerá as consequências do ato e buscará um
consenso. Entretanto, caso persista o conflito, a vontade do autor prevalecerá desde
que esclarecido das consequências da aceitação, pois é ele quem suportará os
efeitos da imposição da pena não privativa de liberdade.
No entanto, o tema não é pacífico, existindo entendimento sobre a
obrigatória aceitação conjunta pelo autor do fato e por seu advogado para que o
magistrado proceda a homologação da homologar a transação penal. Segundo Joel
Dias Figueira Junior e Maurício Antonio Ribeiro Lopes, a aceitação da proposta deve
ser feita cumulativamente pelo argüido e por seu defensor. A recusa de um deles
deverá ser interpretada como óbice fatal à aplicação imediata de pena não privativa
de liberdade, seguindo-se daí o procedimento sumaríssimo nos termos do art. 77 e
ss. da Lei 9.099/95.39
2.4.1. Quanto ao controle jurisdicional da proposta
Ao ser aceita a proposta de transação, a mesma é passível ao controle
jurisdicional através da apreciação judicial do acordo, nos termos do § 3o do art.
7640.
Constando os requisitos legais exigidos, o magistrado homologa a
transação e aplica a pena (restritiva de direitos ou multa), com base no artigo 76 § 4o
da Lei nº. 9.099⁄9541. Dessa forma, a homologação da transação não configura um
ato automático, uma vez que, o juiz pode rejeitá-la na ausência de determinado
requisito legal ou na ausência de tipicidade do fato.
Quanto a questão do juiz poder modificar o acordado entre o MP e o autor
38
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. op. cit., p. 153.
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Crimes de Trânsito. São Paulo: RT, 2005, p.98.
40
Art. 76. [...] § 3o Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz.
41
Art. 76. [...] § 4o Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a
pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir
novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos.
39
32
no ato da homologação, ainda existe muita divergência. Para da doutrina entende
que a transação penal é um acordo bilateral, de regra, não poderia o juiz alterar o
que foi convencionado pelas partes. Nesse caso, apenas seria função do juiz
analisar a legalidade da pena proposta e de sua conveniência, verificando a vontade
das partes Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover. entende que:
A atuação do Juiz deve ocorrer antes da aceitação da proposta,
alertando o autuado e seu defensor quanto ao rigor excessivo da
oferta do Ministério Público e tentando persuadir o representante do
órgão sobre a conveniência de sua diminuição.
Se houver persistência pela aplicação da pena excessivamente
gravosa, poderá o juiz utilizar-se do recurso do art. 28 do CPP. No
entanto, em último caso, deverá observar a vontade das partes42.
Para Júlio Fabbrini Mirabete:
Não cabe ao juiz avaliar o valor da proposta, se vantajosa para o
Estado ou para o infrator, devendo apenas verificar a legalidade da
medida, pois, se interferir na transação, o juiz estará ofendendo o
princípio do devido processo legal e ferindo o princípio da
imparcialidade e o sistema acusatório, em que há nítida separação
entre as funções do Ministério Público e do Poder Judiciário43.
Outros doutrinadores, entretanto, como Tourinho Neto44, afirmam que o
juiz não atua somente como mero homologador, podendo excluir, ou mesmo incluir,
determinadas cláusulas na proposta feita pelo Ministério Público, até mesmo porque
a norma é clara no sentido de que a proposta deve ser “submetida à apreciação do
juiz”45. O juiz, assim, não está vinculado à proposta formulada, ainda que aceita pelo
autor do fato e seu defensor, podendo reduzir a sua amplitude ou mesmo denegar a
aplicação da pena proposta.46
Caberia somente ao juiz, como permite o § 2º do art. 76, reduzir até a
metade o quantum da pena de multa, quando esta for a única aplicável ao caso. Mas
caberia aos transigentes, dentro dos limites legais, a especificação do tipo da pena.
42
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. op. cit., p. 152.
MIRABETE, Julio Fabrinni, op. cit., p. 140.
44
TOURINHO NETO, Fernando da Costa.
45
TOURINHO NETO, Fernando da Costa, Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p 310.
46
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. op.cit., p. 225.
43
33
2.4.2. Natureza da homologação da proposta
Estando presentes os requisitos legais, o juiz homologa a aceitação da
proposta, e a imposição da pena alternativa se efetiva através de sentença. Mas
questiona-se qual seria a natureza jurídica de tal sentença. A questão é bastante
controvertida. Para Maurício Antonio Ribeiro Lopes:
A natureza jurídica da sentença que homologa a transação penal é
condenatória, pois primeiro declara a situação do autor do fato,
tornando certo o que era incerto; em seguida, além de declarar, cria
uma nova situação para as partes envolvidas, que até então inexistia
e; por fim, impõe (e esta é a determinação da lei, ao afirmar que o
juiz, acolhendo o acordo aplicará) sanção penal transacionada ao
autor do fato, que deverá ser executada, voluntária ou
coercitivamente.47
Júlio Fabbrini Mirabete afirma que:
Tratar-se de uma sentença penal condenatória imprópria , sob o
argumento de que a pena restritiva de direitos e a multa, impostas na
transação penal, têm nítido caráter de sanção penal, pois privam
aqueles a ela sujeitos de bens jurídicos que só podem ser atingidos
através de sanções penais. Daí sua natureza jurídica condenatória,
pois além de declarar a situação do autor do fato, cria uma situação
jurídica nova e impõe uma sanção penal. Porém, como nesta
sentença não se reconhece a culpabilidade nem se produzem os
efeitos da sentença condenatória comum, denominam-na sentença
condenatória imprópria.48
Segundo Ada Pellegrini Grinover:
A decisão que homologa a transação penal não pode ser
considerada como condenatória, ainda que imprópria, pois não
houve acusação e a aceitação da imposição da pena não produz
conseqüências na esfera criminal, exceto para evitar novo benefício
dentro do prazo de cinco anos. Não se admite a culpabilidade com a
aceitação da proposta. Ela não constará do registro criminal e, dessa
forma, não gerará reincidência.49
Nesse sentido, verifica-se que a pena não resulta diretamente da decisão,
47
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. op. cit., p. 313.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op. cit., p. 142
49
Ibidem.
48
34
mas do acordo das partes, que estabeleceram a solução do conflito dentro dos
parâmetros legais. É o entendimento da maioria da doutrina e também do Supremo
Tribunal Federal.50
Para Cezar Roberto Bitencourt:
A essência do ato em que o Ministério Público propõe a aplicação
imediata de pena não privativa de liberdade, sendo aceita pelo autor
e seu defensor, caracteriza uma conciliação, um acordo, uma
“transação penal”, como o próprio texto constitucional sugere (art.
98). E, na tradição do Direito brasileiro, sempre que as partes
transigem, pondo fim à relação processual, a decisão judicial que
legitima essa convergência de vontades tem caráter homologatório,
jamais condenatório. Por isso, essa decisão é uma sentença
declaratória constitutiva. .51
De acordo com os argumentos apresentados, conclui-se que a sentença
que homologa a transação penal não é absolutória nem condenatória, configura
somente uma sentença homologatória da transação, que não defere nem rejeita o
pedido do autor, no entanto, termina com o conflito de acordo com a vontade das
partes, configurando um título executivo judicial. Destaca-se que o próprio dispositivo
legal exclui a natureza condenatória.
50
51
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. op. cit., p. 157.
BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 13.
35
CAPÍTULO 3 SITUAÇÕES ONDE A TRANSAÇÃO PENAL É
ACOLHIDA
Este capítulo analisa a possibilidade da aplicação da transação penal nas
diversas leis nacionais. Será abordada a transação penal na esfera privada , no
Código de Trânsito Brasileiro, nos crimes ambientais e também analisar os reflexos
do descumprimento do instituto.
3.1. Transação penal na esfera privada
Parte da doutrina entende não ser possível considerar o oferecimento da
proposta de transação para infrações de caráter exclusivamente privada, ou seja,
para os delitos cuja persecução penal somente se procede mediante queixa.
Destaca-se que, o próprio art. 76 da Lei nº 9.099/95, ao prevê a transação, refere-se,
exclusivamente,
à
ação
penal
pública
incondicionada
ou
condicionada
à
representação.
Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly explicam que não é
possível a transação penal no âmbito privado pelo seguinte motivo:
A transação é medida despenalizadora consubstanciada na
mitigação da legalidade ou obrigatoriedade do poder-dever de
instaurar a ação penal. Ora, como é cediço, para os delitos de alçada
exclusivamente privada cabe ao ofendido, ou quem legalmente o
represente, a seu talante, dentro da mais absoluta discricionariedade,
propor ou não a queixa. O legislador não previu o oferecimento de
proposta por parte do querelante, porque este não é detentor do jus
puniendi estatal e também porque na ação de natureza privada
devem ser observados os princípios da oportunidade e
36
disponibilidade, sem qualquer mitigação, ou seja, apenas ao ofendido
cabe o exame da conveniência da propositura e prosseguimento da
ação penal, sem quaisquer limites52
Frederico Marques argumenta que, a ação penal, nessa hipótese, é
dispositiva. Nunca se objetou ao ofendido a possibilidade de acordo e conciliação
com o autor do fato, o que fica evidente pelos institutos da renúncia, perdão,
perempção e pela conciliação de que trata o art. 520 do CPP.53
Júlio Fabbrini Mirabete também entendendo pela não aplicação da ação
penal na esfera privada, ensina que:
O ofendido somente é titular do jus persequendi in judicio, que é
apenas dar
início a persecução penal, e, por isso, não entende possível que ele
proponha a aplicação de uma pena, pois permitiria à vítima
transacionar sobre sanção penal, sendo que o titular do jus puniendi
é o Estado.54
Dessa forma, os autores supracitados não entendem ser correto atribuir
ao Ministério Público o poder de dispor de um direito de ação que não possui a
titularidade e também a legitimidade.
A proposta, de outro lado, está relacionada à discricionariedade
controlada ou regulada, deferida excepcionalmente ao Ministério Público.
Em sentido contrário, Ada Pellegrini ensina que:
O legislador se restringido às ações públicas porque possivelmente
[...] tal ato de disponibilidade (parcial) se coadunaria com os poderes
do substituto processual, que em nome próprio defende o interesse
público à persecução penal, ou seja, os poderes da vítima e do
Ministério Público se confundiriam. Os mesmos autores prevêem tal
possibilidade quando da idéia de que a vítima não estaria apenas em
juízo em busca da reparação de seus danos civis, mas também, de
uma punição penal do ofensor, pelo que, então, não seria plausível
dar à vítima somente duas alternativas imediatas:
52
DEMERECIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf, op. cit., p. 452.
MARQUES, Frederico. Elementos do direito processual penal. 3ª Ed. São Paulo: Milenmim, 2009, p. 143.
54
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais: comentários, jurisprudência, legislação. 27.
ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 88.
53
37
[...] apresentar queixa, para o exercício da ação penal, como
substituto processual, ou quedar-se inerte, não dando margem à
persecussão penal [renunciando].55
Assim como a autora retro, os tribunais apresentam decisões favoráveis a
transação penal na esfera privada, como se verifica nos julgados abaixo:
HABEAS CORPUS. LEI 9.279/96. CRIME DE CONCORRÊNCIA
DESLEAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. TRANSAÇÃO PENAL.
CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Enquanto resposta penal, a transação penal disciplinada no artigo
76 da Lei 9.099/95 não encontra óbice de incidência no artigo 61 do
mesmo Diploma, devendo, como de fato deve, aplicar-se aos crimes
apurados mediante procedimento especial, e ainda que mediante
ação penal exclusivamente privada (Precedente da Corte). 2. Ordem
concedida para assegurar a aplicação da transação penal no
processo em que se apura crime de concorrência desleal.
A Lei 9099/95 aplica-se aos crimes sujeitos a procedimentos
especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores,
permitindo a transação e a suspensão condicional do processo
inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada.
(STJ. , Confl. Comp. 30164/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, em 13.12.01)
É possível a transação penal privada, se o autor do fato
satisfaz os requisitos legais. A transação penal é instituto
inovador e que deve ser prestigiado pelo Judiciário
independentemente da legitimidade ativa para a ação ou a sua
titularidade ou da vontade do querelante ou do Ministério
Público. (Turma Recursal de Belo Horizonte, Rec. 10078,
Rel.Juiz Eli Lucas de Mendonça, em 30.9.98).
Nesse contexto, ainda que se admita a incidência da medida
despenalizadora do artigo 76 da Lei nº 9.099/95 na ação penal privada, por analogia
in bonam56 os Tribunais partem, como se observa nos julgados supracitados, não
seria da competência do Ministério Público propô-las, mas sim ao querelante, que é
o único que pode voluntariamente dispor da ação, como o seu titular.
55
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995.
5.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 150.
56
Segundo Rogério Greco: “A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é
muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas“. (Curso de
direito penal. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 56)
38
3.2. Transação penal no código de trânsito brasileiro
O Código de Trânsito Brasileiro também estabelece a transação penal,
como prevê seu artigo 291 parágrafo único, in verbis:
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores,
previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código
Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser
de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de
1995, no que couber.
§ 1º Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o
disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de
1995, exceto se o agente estiver: (Alterado pela L-011.705-2008)
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa
que determine dependência;
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição
automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra
de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a
via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).
Nesse sentido, argumenta Cezar Roberto Bitencourt
Por isso, como a composição cível prevista no art. 291, parágrafo
único, do CTB não tem nenhuma vedação constitucional e, ainda,
ratifica uma política de valorização da vítima, que fora iniciada com a
Lei n. 9.099/95, com ótimos resultados, aplaudimos o acerto dessa
cominação legal, mesmo que as infrações relacionadas no
dispositivo em exame não se caracterizem como de menor potencial
ofensivo.57
Acerca do dispositivo supracitado, Henrique Demercian e Jorge Assaf
Maluly ensina que não existe necessidade de tal citação acerca da aplicação das
medidas despenalizadoras em face do crime de lesão corporal culposa de trânsito,
uma vez que, o artigo 61 da Lei 9.099⁄95, prevê que: “Consideram-se infrações
penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções
penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos,
cumulada ou não com multa”. Dessa forma, o crime culposo de trânsito não recebe
57
BITENCOURT. Cezar Roberto. Novas Penas Alternativas. Análise Político-Criminal da Lei n. 9.714/98. 3ª
Ed. São Paulo. Saraiva. 2006, p. 188.
39
pena superior a dois anos, configurando uma infração penal de menor potencial
ofensivo. 58
3.3. Transação penal nos crimes ambientais
Assim como a Lei dos Juizados Especiais Criminais, a Lei dos Crimes
Ambientais também dá preferência à reparação do dano causado pela infração.
Nesse contexto, ampliou o rol das penas alternativas à privação da liberdade e
alterou parcialmente as medidas despenalizadoras já conhecidas, ou seja, a
transação penal e a suspensão condicional do processo.
Em relação aos crimes ambientais a transação penal está prevista no
artigo 27 da Lei nº 9.605/98, in verbis:
Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a
proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou
multa, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099 , de 26 de setembro de
1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a
prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da
mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.
De acordo com o dispositivo citado, além de todos esses requisitos
objetivos e subjetivos, a transação está condicionada à prévia composição do dano
ambiental, ou seja, a existência de acordo entre o Ministério Público e o infrator, que,
uma vez homologado judicialmente, valerá como título executivo judicial (art. 74 da
Lei nº 9.099/95). Destaca-se não existe obrigatoriedade da reparação efetiva nesse
momento, basta a presença de acordo nesse sentido.
Entretanto, a referida lei não estabelece a designação de audiência para a
tentativa de conciliação. Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Malulyentendem
que: “É a hipótese de se aplicar extensivamente a Lei dos Juizados Especiais
Criminais, pois não se exige que o acordo quanto à composição dos danos seja
realizado perante o juiz, basta que ele seja submetido à homologação”. 59
58
59
DEMERECIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf, op. cit., p. 432.
DEMERECIAN, Henrique Demercian e MALULY, Jorge Assaf. Op.c it., p. 49.
40
Apesar de o legislador ter objetivado através da transação penal reduzir
os efeitos jurídicos dos delitos penais, não obstou de verificar o juízo de suficiência,
que leva em conta a vida do eventual beneficiário e, especialmente as
consequências que tal dano provocou ao meio ambiente.
No entanto, a utilização sem critérios da transação penal, ainda que se
trate de dano de menor monta, configura para a sociedade, um estímulo àqueles
que violam os valores mais importantes. Transformando o instituto em simples
instrumento a serviço da reparação do dano.
O art. 27 da lei ambiental admite a proposta de acordo na esfera penal,
quando for impossível a realização da conciliação de reparação do dano na
audiência preliminar. Cabe ao representante do Ministério Público, inicialmente,
verificar os motivos que impossibilitaram a composição, especialmente, se opostos
pelo autor do fato.
Se o juiz não concordar com o Ministério Público e entender que as
razões aparentes não afastam a conciliação do dano ambiental, deverá indeferir a
homologação, com o decorrente prosseguimento da ação penal contra o acusado e
sujeitando sua decisão, ao duplo grau de jurisdição, pela via recursal.
Entretanto, na hipótese do magistrado discordar das razões apresentadas
pelo Promotor de Justiça para não propor a transação penal, enviará os autos para o
Procurador-geral de Justiça, objetivando a revisão de seu posicionamento, com a
aplicação analógica do art. 28 do CPP60.
3.4. Quanto ao descumprimento da transação penal
Outra questão das mais polêmicas gira em torno das consequências do
60
Art. 28 - Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento de
inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões
invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia,
designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só
então estará o juiz obrigado a atender.
41
descumprimento da pena alternativa aceita pelo agente do fato e homologada pelo
juiz. Várias correntes se firmaram na tentativa de solucionar a questão, quais, sejam:
a) não cumprida a transação penal, a pena restritiva de direitos imposta
converte-se em privativa de liberdade (LEP, art. 181, § 1º, “c”); Explica Flávio Gomes
que:
A primeira solução apresentada é totalmente contrária ao
ordenamento
jurídico constitucional, ou seja, não é possível e aceitável a
conversão
da pena alternativa em privativa de liberdade. A aplicação de pena
privativa de liberdade somente é possível por condenação em que se
tenha observado o devido processo legal, o contraditório e a ampla
defesa. Na aceitação do acordo da proposta de transação penal, ao
revés, não se instaura processo condenatório e tampouco se assume
culpa, o que impede a aplicação de pena privativa de liberdade.61
b) o descumprimento do acordo leva à sua execução;
c) descumprido o acordo pela ausência de previsão legal no sentido, não
pode ser iniciada a ação penal, nem mesmo ser convertida a pena alternativa em
pena privativa de liberdade;
d) não sendo cumprida a pena restritiva de direitos, deve ser proposta a
ação penal.
Um dos princípios basilares dos Juizados Especiais Criminais consiste
exatamente não aplicar a pena privativa de liberdade. Objetivou criar uma nova
justiça criminal, caracterizada pelo pela busca da ressocialização, evitando a pena
privativa de liberdade, especialmente, a de duração menor.
O Superior Tribunal de Justiça sustenta que a homologação da transação
penal se efetiva através da sentença condenatória e que faz coisa julgada (formal e
material), impedindo a instauração da ação penal no caso descumprimento da
transação. Nessa hipótese, cabe apenas a execução do acordo. Nesse sentido:
61
Como enfatiza Flávio Gomes, não podem ser confundidas jamais as penas restritivas do CP (art. 43 e ss.), que
são substitutivas, com as restritivas impostas diretamente nos juizados (op. cit., p. 37).
42
I. A sentença homologatória da transação penal, prevista no art. 76
da Lei 9.099/95, tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa
julgada material e formal, obstando a instauração de ação penal
contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado. II. No
caso de descumprimento da pena de multa, conjuga-se o art. 85 da
Lei 9.099/95 e o art. 51 do CP com a nova redação dada pela Lei
9.286/96, com a inscrição da pena não paga e dívida ativa da União
para ser executada. III. Recurso conhecido e desprovido. (REsp.
205.739/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 23.10.2005).
Damásio Evangelista de Jesus afirma que:
No caso de descumprimento da transação, é impossível a conversão
da pena alternativa em privativa de liberdade e tampouco se pode
dar início ou retomada da ação penal, pois não há previsão legal
para tanto. Mas, mesmo que fosse possível, ficaria sem efeitos reais
a transação, pois não teria um fim em si mesma: feito o acordo, em
62
nada importaria seu descumprimento.
Favorável a propositura da ação penal baseado no artigo 77 da Lei nº
9.099/95, em face do descumprimento do acordo, explica Miguel da Silva Jr. que:
A finalidade do modelo consensual da justiça é principalmente a
reparação dos danos e a aplicação da pena não privativa de
liberdade, sobretudo porque não há assunção de culpa e processo
condenatório na aceitação. Impedida, pois, a conversão por esses
motivos. Bem assim, caberia ao juiz tão-somente revogar a decisão
homologatória, restando ao Ministério Público propor a ação penal ou
requerer as diligências necessárias, vez que já havia formado a
opinio delicti.63
Com argumento também no mesmo sentido, de acordo com José
Laurindo de Souza Netto, o efeito imediato da transação penal é a possibilidade do
oferecimento da denúncia. A extinção O Superior Tribunal de Justiça sustenta que a
homologação da transação penal pelo autor do fato, quedando, até então, em
suspenso o jus puniendi do Estado. Descumprido o acordo, então, deverá o órgão
acusador oferecer a denúncia para iniciar-se o processo acusatório. A sentença que
aplica a medida ajustada em sede de transação penal, a exemplo daquela que
estabelece as condições de cumprimento do sursis, é sentença processual de
natureza interlocutória mista, ou com força de definitiva, que encerra uma etapa do
62
JESUS, Damásio Evangelista de. op. cit., p. 76.
JUNIOR, Miguel da Silva Lei 9.099/95: descumprimento da pena imediata no estado democrático de
direito. . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 550
63
43
procedimento, sem julgamento do mérito da causa, e sem a produção dos efeitos da
coisa julgada material. 64
Nesse sentido transcreve-se o Informativo 180 do Supremo Tribunal
Federal, in verbis:
Firmou-se o entendimento de que a transformação automática da
pena restritiva de direitos, decorrente da transação, em privativa do
exercício da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido
processo legal. Impõe-se, uma vez descumprido o termo de
transação, a declaração de insubsistência deste último, retornandose ao estado anterior e dando-se oportunidade ao Ministério Público
de vir a requerer a instauração do inquérito ou propor a ação penal.65
As bases desse posicionamento do Supremo Tribunal Federal basearamse no seguinte julgado:
a) a sentença que aplica pena no caso do art. 76 da Lei dos Juizados
Especiais Criminais não é nem condenatória e nem absolutória. É
homologatória da transação penal;
b) essa sentença tem eficácia de título executivo judicial, como
ocorre na esfera civil (CPC, art. 584, III); e
c) se o autor do fato não cumpre a pena restritiva de direitos, como a
prestação de serviços à comunidade, o efeito é a desconstituição do
acordo penal, com o posterior oferecimento da denúncia. (Ministro
Marco Aurélio, da 2ª Turma do STF, no HC 79.572)
Entretanto, segundo Luiz Flávio Gomes:
A admissibilidade do oferecimento da denúncia, no caso de
descumprimento da transação penal não encontra base legal. O
Supremo Tribunal Federal, ao admitir a possibilidade de denúncia,
está legislando. Essa não é tarefa sua. O Supremo não pode inventar
nenhuma lei, ou seja, não pode atuar como legislador positivo. Não
conta com legitimidade democrática para isso. Uma coisa é
interpretar o diploma legal vigente, outra distinta consiste em criar um
comando normativo ex novo. No modelo de Estado Constitucional de
Direito, é muito complicada a posição do ’judicial law making.66
64
Ainda segundo o autor em comento, o não cumprimento da medida ajustada consensualmente em sede de
transação penal, que é estabelecida condicionalmente por sentença, enseja a denúncia, a partir da fase em que se
encontrava. Esse entendimento vem sendo adotado pelo Juizado Especial Criminal de Curitiba.
(NETTO, José Laurindo de Souza, Processo penal: modificações da Lei dos Juizados Especiais Criminais. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 183).
65
Informativo 180, STF.
66
GOMES, Luiz Flávio. op. cit, p. 37.
44
Outro meio de solução, com a finalidade de evitar que o descumprimento
do acordo não gere nenhum efeito para o infrator, atualmente tem-se evitado a
homologação do acordo de forma imediata, para que seja possível o oferecimento
posterior da denúncia. Aguarda-se o total cumprimento do convencionado para,
somente depois, realiza a homologação.
Segundo Luiz Flávio Gomes, apesar de prático, tal procedimento fere o
art. 76 da Lei 9.099/95, pois a homologação deve ser feita na audiência, além do
que, toda execução pressupõe um título executivo, que, no caso, é a sentença
homologatória. Não se pode executar antes para se criar o título executivo depois.67
Assim, continua como mais aceitável o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça.
Ainda de acordo com o autor retro:
A melhor solução seria o estabelecimento de pena alternativa para o
caso de descumprimento do acordo principal. No momento do acordo
(da transação), já deve ser prevista uma pena alternativa “de
reserva”, para a hipótese de descumprimento da pena alternativa
“principal”. Trata-se de uma alternativa à sanção alternativa. O autor
do fato pode aceitar tanto penas restritivas como multa. É possível
prever no acordo a conversão de uma e outra (reciprocamente) ou de
uma restritiva em outra restritiva. Dessa forma, sendo descumprida a
própria pena alternativa “reserva”, deve-se tentar de forma veemente
sua execução. Necessária, assim, uma correta fixação da pena
alternativa.68
Ainda sobre o descumprimento do acordo, no que se refere à imposição
da pena alternativa de multa, há de destacar-se que, com o advento da Lei 9.268/86
e conforme a nova redação que deu ao art. 51 do Código Penal69.
67
GOMES, Luiz Flávio. op. cit, p. 37.
Idem, p. 38.
69
Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicandose-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas
interruptivas e suspensivas da prescrição. (Alterada pela L-009.268-1996)
68
45
CAPÍTULO 4
A EFICÁCIA DA TRANSAÇÃO PENAL EM FACE DO SEU
PODER DISCRICIONÁRIO
Este capítulo analisa a transação penal buscando identificar se trata o
instituto de um poder discricionário ou direito subjetivo.
4.1. Noções acerca do poder discricionário
É o poder que confere ao administrador a capacidade de decidir sobre
qual a medida mais adequada à Administração, o que lhe permite valorar e escolher
o comportamento mais oportuno e conveniente à gestão dos interesses coletivos.70
Assim como ocorre com o poder vinculado, a lei também traz requisitos
para a validade dos atos discricionários. Assim, a norma faculta à autoridade pública
a liberdade de optar entre diversas condutas, podendo, pois, deliberar acerca da
execução do ato, podendo até mesmo deixar de praticá-lo se assim o exigir o bem
comum.
A discricionariedade, apesar de estabelecer certa liberdade de ação para
o gestor público, não se constitui como um poder incondicionado, mas, ao contrário,
encontra limites fixados expressamente em lei. Ao violar tais preceitos, o poder
público vai além da discricionariedade alcançando a arbitrariedade, tornando a sua
atuação passível de sanções cíveis, administrativas ou criminais. Em razão disso, os
70
BARRETO, Alex Muniz. Direito Administrativo Positivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 63.
46
atos discricionários também são suscetíveis ao controle judicial quanto aos aspectos
de legalidade da conduta do agente público. Ao Judiciário é vedado, apenas,
imiscuir-se no exame da oportunidade e conveniência (mérito do ato administrativo),
pois, neste caso, ter-se-ia a interferência de uma função estatal sobre outra, o que
violaria frontalmente a autonomia dos Poderes, consagrada pelo art. 2º da Lei Maior.
4.2. Transação penal: poder discricionário ou direito subjetivo
Uma das questões mais debatidas debatida desde a edição da Lei nº
9.099/95, relaciona-se com a transação penal (CRFB, art. 98, I) e a proposta do
órgão do Ministério Público.
Entre as funções institucionais do Ministério Público está a de exercer,
privativamente, a ação penal pública. Trata-se, na realidade, de um poder-dever do
referido órgão, baseado na obrigatoriedade ou, na legalidade, em contraposição da
oportunidade. No entanto, o legislador ao estabelecer sobre os juizados especiais,
criou a possibilidade de, em certos casos, o titular da ação penal atenuar a
obrigatoriedade quanto ao início (transação penal) ou prosseguimento da ação,
obrigando-o a elaborar políticas criminais transparentes de atuação, de modo que se
dê ênfase às grandes causas criminais ou àquelas infrações de maior potencial
ofensivo.
Dessa forma, na audiência preliminar, tentada a composição dos danos,
passa-se à proposta do Ministério Público e tem de aplicar-se, imediatamente, uma
sanção especial não privativa da liberdade, ou seja, multa ou restrição de direitos. A
referida proposta deve ser discutida informalmente com o suposto autor do fato, para
que se atinja a convergência de vontades, o consenso, a própria transação, que,
posteriormente, será submetida a controle judicial quanto à sua legalidade.
Nesse sentido, em face da necessidade de acordo entre as partes e
47
considerando que a ação penal é privativa do Ministério Público, não sendo possível
o juiz substituir-se ao dominus litis71, transacionando com o suposto autor do fato. A
referida medida pressupõe acordo, ou seja, cada uma das partes abre mão de algo,
colimando o consenso quanto à aplicação de uma sanção especial. O promotor de
justiça, como titular da ação penal, quando busca uma transação, abre mão de um
poder que detém privativamente, ou seja, de oferecer a denúncia. (CRFB, art. 129,
inciso I).
Entendendo a transação penal um direito público subjetivo ensina
Marcellus Polastri Lima que:
Estando presentes todos os requisitos impostos pela lei, o Ministério
Público deve oferecer a proposta de transação, em obediência ao
princípio da obrigatoriedade da ação penal; caso isso não ocorra, o
72
agente poderá provocar tal proposta.
Com o mesmo entendimento, André Luiz Nicolitt explica que, não havendo
nenhum impedimento e o Ministério Público, ao invés de oferecer a proposta de
transação, opte por oferecer a denúncia, esta deve ser de pronto rejeitada pelo juiz,
por lhe faltar justa causa.73
A maior parte da doutrina resiste em aceitar esse poder discricionário
dispensado ao Ministério Público. Argumenta-se que tal juízo de pertinência
atribuído ao Promotor deve estar limitado. Ou seja, preenchendo o autor do fato os
requisitos legais previstos, se habilita à proposta, proíbe ao Ministério Público
legitimidade para estabelecer política de persecução criminal que ultrapasse a esfera
de sua própria instituição, uma vez que, sua função seria a de simples executor da
política do Estado. Outra justificativa consiste no fato de não poder deixar a cargo do
promotor o poder ilimitado de escolher, quem deve ou não ser processado, sob pena
de se ferir a isonomia, provocando-se eventual tratamento desigual a infratores que
aparentemente se encontram na mesma situação.
71
Dono da ação, titular do direito de ação.
LIMA, Marcellus Polastri. Juizados especiais criminais na forma das Leis 10.259/01, 10.455/02 e
10.741/03. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2005, p.52.
73
NICOLITT, André Luiz. Juizados especiais criminais – temas controvertidos. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 65.
72
48
Com entendimento contrário Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf
Maluly, ensinam que:
A nova lei, além de alterar substancialmente as sistemáticas penal e
processual penal, exigirá do seu aplicador uma mudança de
mentalidade. Não se trata, evidentemente, da defesa intransigente da
teoria da facultas agendi absoluta. Ou seja, aquela que atribui ao
membro do Parquet a absoluta e ilimitada discricionariedade para
analisar em quais casos se justificaria sua atuação.74
Os autores do projeto dos Juizados Especiais Criminais estabeleceram de
maneira clara que a referida lei realmente atribuiu ao dominus litis (autor da ação),
determinada discricionariedade, entretanto, não se configura absoluta. Nesse
contexto, possui a complicada tarefa de analisar o caso concreto, visualizando a
necessidade da medida com bom senso, estabelecidas pela instituição, propor ou
não a transação.
No entanto, alguns doutrinadores entendem que na falta imotivada do MP,
o magistrado poderá elaborar a proposta de transação penal. Destaca-se que, é a
minoria a ter esse entendimento. Destaca Sérigo Turra Sobrane que a falta
imotivada da proposta pelo parquet poderá ser interpretada como constrangimento
ilegal, sanável por habeas corpus.75
74
DEMERECIAN, Henrique Demercian e MALULY, Jorge Assaf. Op.c it., p. 77.
SOBRANE, Sérgio Turra.O princípio da discricionariedade no direito estrangeiro. In: Transação penal. São
Paulo: Saraiva, 2006, p. 114.
75
49
CONCLUSÃO
Diante de todo conteúdo apresentando, afirma-se que a transação penal
configura uma medida jurídica pela qual o autor do delito e o Ministério Público,
baseados nos elementos obrigatórios legais, diante do juiz, concordam com a
proposta formulada pelo promotor para por fim ao processo, através de uma pena
executada de maneira consensual diferente da pena privativa de liberdade
O Ministério Público baseado no cumprimento dos pressupostos legais
atenderá aos objetivos dos Juizados Especiais Criminais, ou seja, aplicar pena
diferente daquela privativa de liberdade por meio da iniciativa de transação penal.
Quanto a natureza jurídica da transação penal, é possível entendê-la
como uma sentença condenatória própria, uma vez que, mesmo se tratando de uma
composição de pena de iniciativa do Ministério Público e aceita pelo réu, possui
caráter condenatório, por ser aplicada uma pena obrigatoriamente cumprida pelo
réu, sob pena de execução penal.
O instituto da transação penal deve ser admitido na ação penal privativa
do ofendido, considerando o seu interesse, não apenas na reparação civil como
também na imposição da pena ao infrator.
Por determinação legislativa, a proposta de transação penal somente
pode partir do Ministério Público ou pelo ofendido, quando não for caso de
arquivamento do termo circunstanciado. Verificadas as condições para a proposta de
transação penal, se o Promotor de Justiça não propuser a referida iniciativa, o juiz
50
não poderá oferecê-la, de ofício, cabendo a ele somente usar a analogia a norma
contida no artigo 28 do Código de Processo Penal.
Tal poder não é função do juiz no sistema acusatório. Dessa forma, ao
propor a transação penal, o Ministério Público pratica uma modalidade de ação
diferente. Uma vez que, ao ter a iniciativa da transação penal, ele obrigatoriamente
faz uma imputação ao autor do delito, ou seja, realiza um juízo de tipicidade, o que
de certa forma resulta numa ação penal.
Destaca-se que ao ser descumprida a transação penal aceita pelo réu,
não caberá retornar o curso do processo terminado através do oferecimento de
denúncia. No entanto, o juiz não deve limitar a homologação da transação penal ao
cumprimento da pena, uma vez que, descumprida a mesma, ocorrerá a sua
execução pelo órgão jurisdicional competente. No entanto, na prática alguns juízes
fazem tal condicionamento, seja na homologação da composição do dano civil como
também para transação penal, somente após o cumprimento da obrigação assumida
ou da pena imposta, impedindo assim a extinção imediata do processo criminal
instaurado contra o autor do fato, causando.
A discricionariedade é uma especialidade do Ministério Público, no
entanto, alguns doutrinadores entendem que o juiz poderia tem a competência para
elaborara a transação penal, o que aboliria o poder discricionário do MP.
A Lei nº 9.099/95 reconhece a discricionariedade ao Ministério Público.
Mas questiona-se na doutrina se o Ministério Público teria tal poder de
discricionaridade de forma absoluta.
Diante dos argumentos apresentados verifica-se como correta a hipótese
dessa investigação, ou seja, se o Ministério Público possui parte da soberania
Estatal caracterizada pela competência para arquivamento de inquéritos policiais, é
correto que detenha também o poder decidir com o bom senso e razoabilidade quais
os casos deve ou não ser submetido ao devido processo legal.
51
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TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal
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54
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO................................................................................................. ii
AGRADECIMENTO................................................................................................. iii
DEDICATÓRIA........................................................................................................
iv
METODOLOGIA.....................................................................................................
v
RESUMO ...............................................................................................................
vi
RESUMO................................................................................................................. vii
INTRODUÇÃO.......................................................................................................
08
CAPÍTULO 1 - DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
1.1. Origem Legislativa..........................................................................................
10
1.2. Definição das infrações de menor potencial ofensivo......................................
13
1.3. Princípios Informadores..................................................................................
16
1.3.1. Princípio da oralidade................................................................................
16
1.3.2. Princípio da informalidade.........................................................................
17
1.4. Competência...................................................................................................
20
1.4.1. Das contravenções penais.........................................................................
21
1.4.2. Dos crimes com pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada
ou não com multa...................................................................................................
22
CAPÍTULO 2 - DA TRANSAÇÃO PENAL
2.1. Definições doutrinárias ..................................................................................
24
2.2. Proposta do Ministério Público........................................................................
26
2.3. Natureza jurídica da transação penal..............................................................
29
2.4. Quanto a aceitação da proposta.....................................................................
30
2.4.1. Quanto ao controle jurisdicional da proposta ............................................
31
2.4.2. Natureza da homologação da proposta...................................................... 33
CAPÍTULO 3 - SITUAÇÕES ONDE A TRANSAÇÃO PENAL É ACEITA
3.1. Transação penal na esfera privada.................................................................. 35
55
3.2. Transação penal no código de trânsito brasileiro............................................
38
3.3. Transação penal nos crimes ambientais.......................................................... 39
3.4. Quanto ao descumprimento da transação penal.............................................
CAPÍTULO 4 -
40
A EFICÁCIA DA TRANSAÇÃO PENAL EM FACE ODER
DISCRICIONÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
4.1. Noções acerca do poder discricionário...........................................................
45
4.2. Transação Penal : Poder discricionário ou direito subjetivo............................
46
CONCLUSÃO.......................................................................................................... 49
BIBLIOGRAFIA........................................................................................................ 51
56
FOLHA DE AVALIAÇÃO
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO EM SUPERVISÃO ESCOLAR
PROJETO A VEZ DO MESTRE
Título da monografia: A eficácia da transação penal em face do poder
discricionário do Ministério Público.
Data da entrega: ____ /___ /2012
Auto Avaliação:
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
____________________________________________________
Avaliado por: ______________________________ Grau__________________
______________, _______ de ______________ de 2012.