DIREITO
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Nome:
Flávia Nobre Galvão, nº 24
RA: 444.172/2 – Turma 329 D
Tel: 6951-4189
e-mail: Flavia.galvã[email protected]
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DIREITO
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Orientador:
Fábio da Cunha Lima Freire
Graduando em Direito Processual Civil
Flávia Nobre Galvão
RA: 444-172/2
UniFMU
São Paulo/2004
3
Flávia Nobre Galvão
RA 444.172/2
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Monografia apresentada à banca examinadora da
UniFMU, como requisito parcial para a obtenção
do grau de bacharel em Direito, sob a orientação
do Professor Rodrigo da Cunha Lima Freire.
UniFMU
São Paulo/2004
4
Flávia Nobre Galvão
RA 444.172/2
TÍTULO:
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
Banca Examinadora
Orientador Prof Rodrigo da Cunha Lima Freire
Examinador Prof.
Examinador Prof.
5
FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS
DEDICAÇÃO:
Dedico esta singela obra, ao mestre Rodrigo da
Cunha Lima Freire, o qual admiro o notável saber
jurídico e pelo tratamento de igualdade para com
seus orientados.
6
AGRADECIMENTOS
À DEUS presente em todos os meus momentos,
iluminado-me, e dando forças, pois a Ele tudo
devo! ...
“Sem mim nada podeis fazer” (Jó. 15:5).
À toda minha família, sempre me apoiando e
encorajando a minha vida.
Agradecimento, especial, à minha mãe Edna
Luiza Nobre, pelo apoio, pois sem ela eu não teria
conseguido chegar onde cheguei.
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SINOPSE
Este trabalho elencou a importância da aplicação de providências
jurisprudenciais que satisfação a lide mais rapidamente, em decorrência da morosidade
do processo de execução. A exceção de pré-executividade apesar de não estar
tipificada na Lei tem uma vida muito ativa no foro, sendo aceita pela maioria dos
doutrinadores.
Apesar dos doutrinadores defenderem a inexistência do contraditório no
processo de execução, a exceção de pré-executividade foi criada para defender o
patrimônio do devedor, em casos em que houvessem falta de algum pressuposto
processual ou condição da ação, pois o legislador entende que a petição inicial seria
inepta, ensejando o indeferimento da petição inicial, extinguindo a execução sem
prejudicar o patrimônio do devedor.
8
SUMÁRIO
1.
INTRODUÇÃO................................................................................................................... 9
2.
CONSIDERAÇÕES GERAIS ........................................................................................... 11
2.1.
2.1.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
2.7.
Processo de execução ............................................................................................... 11
Processo de Execução e o Princípio do contraditório ............................................. 17
Histórico ................................................................................................................... 23
Da denominação .................................................................................................... ...26
Terminologia Adotada .............................................................................................. 28
Natureza jurídica ...................................................................................................... 29
Evolução das Decisões ............................................................................................. 30
Exceção e a postura dos Magistrados ...................................................................... 34
3.
LEGITIMIDADE E PRAZO PROCESSUAL ................................................................. 37
4.
FORMA DE PROPOSITURA DA EXCEÇÃO ................................................................ 41
5.
MATÉRIAS ARGÜÍVEIS NA EXCEÇÃO....................................................................... 42
6.
MODO LÓGICO DE DESENCADEAMENTO ............................................................... 47
6.1.
6.2.
6.3.
Juízo de Admissibilidade ........................................................................................... 47
Prazo de Propositura................................................................................................ .48
Emenda à inicial da exceção - possibilidade............................................................. 50
7.
AUTONOMIA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO.......................................................... 51
8.
O DIREITO COMPARADO .............................................................................................. 52
9.
CONCLUSÃO ..................................................................................................................... 54
10.
BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................. 56
9
1.
INTRODUÇÃO
Temos assistido nos últimos tempos à crise do sistema judiciário
brasileiro. O Direito nada mais é do que emanação do poder do Estado e, o juiz, nada
mais é do que um servidor desse poder. O magistrado cumpre o seu dever quando
consegue dar efetividade à tutela jurisdicional, efetividade da ordem jurídica, das leis a
que ele jura fidelidade. Muitas vezes a lei se mostra inexeqüível se em vez de se fazer
justiça ela levar às injustiças. Deve ele dar uma resposta satisfatória às aspirações da
justiça que a sociedade política realmente espera e reclama.
Essa introdução se faz necessária, pois nos dias atuais, a preocupação é
muito grande com a efetividade do processo.
Assim o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na
medida do possível, a todos os direitos; esses instrumentos devem ser utilizáveis, ao
menos em princípio; deve-se assegurar condições propícias à exata e completa
restituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda,
tanto quanto puder à realidade; à parte vitoriosa deve ser assegurado o gozo pleno e
específico a que faz juz segundo o ordenamento e esses objetivos devem ser atingidos
com o menor dispêndio de tempo, energia e custo.
Devido à grande vontade de fazer a Lei de nossos órgãos políticos há,
inerente ao estudioso do direito, a vontade de que esses objetivos não sejam apenas
objetivos, mas que possam ser concretizados no dia a dia. Assim, para contornar a
insatisfação da prestação de serviço jurisdicional que recebe, crê que a mudança deve
acontecer se houver mudança legislativa, sem parar para analisar os institutos
presentes no próprio ordenamento jurídico. Utilizando-se do estudo da jurisprudência,
encontramos o pensamento predominante no Superior Tribunal de Justiça, uma vez
que o Supremo Tribunal Federal não tem competência para a apreciação dessa
matéria.
Isso acontece no processo de execução, que hoje é moroso e, em
algumas modalidades é complexo, tornando-se alvo frágil de chicaneiros que apenas
10
pretendem procrastinar o efeito, evitando que o objetivo final - satisfação seja
alcançada.
A partir dessa análise e da vontade social de reestruturação que nasceu à
exceção de pré-executividade, criação de advogados que, nada mais queriam do que
garantir a satisfação de seus clientes, de modo que a ação e a tutela jurisdicional se
tornasse e fosse prestada de forma mais célere.
11
2.
CONSIDERAÇÕES GERAIS
2.1.
Processo de execução
Durante algum tempo, prevaleceu no sistema jurídico brasileiro a idéia de
que o contraditório, por meio do processo de execução, era diferido aos embargos, no
sentido de ser transferido aos mesmos.
Muitos doutrinadores de respeito, assim como parte da jurisprudência,
defendiam o princípio da inexistência de contraditório nessa modalidade de tutela
jurisdicional. Não obstante, esse princípio ou idéia formada vem perdendo terreno,
tanto na doutrina como na própria jurisprudência, mormente após a difusão do instituto
da exceção de pré-executividade.
A Exceção de Pré-executividade não tem forma prevista no Código de
Processo Civil e não pode ser considerada um instituto. Na verdade, o C.P.C. brasileiro
não precisa desse instituto quando a matéria ventilada na execução for falta de
pressupostos processuais ou condições da ação, pois, nessas situações, o legislador
entende que a petição inicial é inepta, ensejando o indeferimento da petição inicial,
sendo extinta a execução.
Mas, a prática forense acabou por incorporar essa nova espécie e, no
decorrer de nossa explanação, permitiu que assuntos de mérito, como pagamento ou
mesmo prescrição, fossem alegadas no bojo da execução, independentemente da
propositura de embargos do devedor.
Ressaltamos que, se o magistrado assim o entendesse, poderia se utilizar
do mecanismo previsto no art. 295 do C.P.C., quando houvesse a alegação de
ilegitimidade de parte ou mesmo de falta de pressupostos processuais, condições da
ação, mas, justificando a própria fragilidade da instituição, prefere acatar a nova
espécie e proferir o provimento.
Dadas essas explicações, passemos a estudar essa espécie.
12
Dentre as defesas processuais existentes encontramos as exceções de
incompetência, impedimento ou suspeição, que estão previstas no Código de Processo
Civil. São as chamadas exceções instrumentais, adotando-se a denominação dada
pelo mestre Frederico Marques.
A observância aos princípios constitucionais e legais deve ser respeitada,
uma vez que o processo de execução atinge diretamente o patrimônio do devedor. Ao
juiz cabe verificar se estão presentes todos os requisitos necessários para se realizar a
apropriação do patrimônio do executado.
Por meio dos embargos do devedor o executado pode demonstrar que o
direito subjetivo já não existe, devido a qualquer causa impeditiva, modificativa ou
extintiva da obrigação, bem como pagamento, novação, compensação com execução
aparelhada, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença (art. 746, VI
do CPC).
É bom lembrar que, ao contrário do que ocorre no processo de
conhecimento, o processo de execução tem por fim realizar a prestação que o título faz
presumir como um direito pré-reconhecido do credor. A posição do executado é de
sujeição.
Devido a essa posição de sujeição que o processo executivo não teve o
mesmo tratamento que o processo de conhecimento, pois não há julgamento de mérito,
nem tampouco atividade cognitiva ou instrução probatória significativa, nem coisa
julgada. Essas considerações fizeram com que, erradamente, o processo de execução
não fosse examinado sob a ótica das estruturas doutrinárias do direito processual civil,
a partir das atividades e situações
conhecimento.
características e inerentes ao processo de
1
Todavia, no processo de execução existe instrução, pois às partes são
asseguradas as garantias que irão preparar o provimento final satisfativo, através de
providências instrumentais colocadas à disposição pelo legislador.
1
LUCON, Paulo Henrique dos Santos, Embargos à Execução, São Paulo, Saraiva, 1996, p.99
13
Inegável a existência de contraditório no processo executivo: uma vez que
o executado, obrigatoriamente, deve ser informado sobre os atos processuais sob pena
de caracterizar-se nulidade, abrindo-se, aí, a possibilidade de reação, e isto acontece
do início até o término, abrangendo, sem exceção, todas as questões ligadas às
condições da ação, aos pressupostos processuais e à regularidade do procedimento,
matérias que, como se sabe, possam ser conhecidas de ofício pelo órgão julgador.
Dependendo do sacrifício a ser imposto ao patrimônio do devedor, é que o
juiz deverá determinar os atos de agressão a serem praticados desde o início do
procedimento executivo, mantendo-se uma execução equilibrada, de modo que esta
deva ser a mais eficiente possível com a menor privação para o devedor. A
preocupação maior deverá ser em não onerar o patrimônio do devedor, mais que o
necessário e não comprometer a efetividade do processo. Enfim, só assim é que se
encontrará a linha de equilíbrio entre os interesses do exeqüente e do executado.
A doutrina afirma que só através de embargos do executado é que lhe
cabe a defesa. Assim entende Moacyr Amaral Santos, Humberto Theodoro Júnior,
Vicente Greco Filho.
Para Theodoro, a declaração de certeza é pressuposto que antecede ao
exercício da ação de execução. Daí a afirmação dos processualistas de que o processo
de execução não é contraditório. Deve-se, no entanto, evitar a conclusão de que ocorre
um total desequilíbrio entre as partes, pois não é verdade que o Estado seja
inteiramente parcial a favor do credor na execução. O certo é que o processo e
execução não são predispostos para a discussão do mérito, ele se contenta com o
título executório. É como destaca Satta, de "índole não contraditória".
Destarte, existe outra corrente de autores, que por sua vez, manifesta-se
de forma contrária à defesa intra-execução, em que se destacam Liebman e Alcides
Mendonça de Lima, e este último afirma ser boa a idéia de um tipo de defesa como o
instituto, mas de lege ferenda, porquanto inexistente no nosso sistema jurídico.
É verdade que, ao devedor, é lícito resistir à pretensão executiva do
credor. Mas, para tanto; terá que se valer dos embargos de executado, onde, fora da
execução, se instalará o contraditório. Assim, mesmo quando o devedor procura
14
impugnar a pretensão do credor e cria um contraditório em torno dela, as discussões se
passam no processo dos embargos, e não no de execução, em face do qual o primeiro
é um processo incidente. Desconhece-se, no típico processo executivo, a figura da
contestação.
A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e
qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou
procedimento especial. A todo o momento, o juiz poderá declarar a nulidade do feito
tanto a requerimento da parte, quanto ex-officio. Não é preciso, portanto, que o devedor
utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos
autos da própria execução.
O Código de Processo Civil criou remédio universal e único contra a
execução, a ação incidental de embargos, condicionando-a à penhora, conforme
determinado no art. 737, I, ou ao depósito, conforme art. 737, II. Exemplifica afirmando
que em contrapartida, conferiu, efeito suspensivo ao contra-ataque do executado,
segundo Araken de Assis2
Concordamos que os embargos não são admissíveis, na execução por
quantia certa ou na entrega de bens, quando não estiver seguro o juízo pela penhora,
depósito, imissão de posse ou busca e apreensão, respectivamente (art. 737, I e II e
738, III).
Segurar o juízo é garantir a execução, mediante depósito à ordem judicial
de um bem apto a dar-lhe cumprimento, caso a defesa do executado venha a ser
julgada improcedente. Assim, sem a penhora ou o depósito não se pode defender o
devedor e, sem a existência de bens penhoráveis, impossível se torna o próprio
desenvolvimento do processo executivo.
O processo executivo visa, principalmente, segundo afirmação de
3
Bojunga , a coagir o executado a prestar alegado direito ao exeqüente, tornando efetiva
2
3
ASSIS, Araken, Manual do Processo de Execução, RT, 4ª edição, p 444. Inúmeras vezes, porém,
a suspensividade dos embargos se revela inútil. O depósito da coisa ou a penhora expressiva no
patrimônio pode acarretar paralisação das atividades econômicas do devedor e outras
conseqüências imprevisíveis.
BOJUNGA, Luiz Edmundo,ob.cit., p. 64
15
a sanção obtida pela via jurisdicional, ou compelindo o executado a cumprir
determinadas obrigações voluntariamente assumidas. No entanto, os processos
subordinam-se a inúmeros pressupostos. A verificação dos mesmos deverá ser
rigorosamente observada pelo magistrado ao tomar contato com a pretensão executiva,
cumprindo ao executado a fiscalização.
Se ocorrer, ou, quando ocorrer violação de um ou mais pressupostos
processuais na execução, sem que o juiz tenha condição de perceber o que
Calamandrei define como o vício in procedendo, abre-se ao executado, em qualquer
fase do procedimento, a oportunidade do oferecimento da exceção de préexecutividade.
Carmona4 afirma que pode causar dúvidas o disposto no art. 741 do
Código de Processo Civil, que elenca, entre as matérias que possam ser alegadas em
embargos do devedor, questões ligadas às condições da ação (inciso II, III e V) e aos
pressupostos processuais (incisos IV e VII). Seria possível imaginar que somente pela
via dos embargos do devedor tais matérias possam ser abordadas pelo executado?
O mecanismo estruturado pelo Código, segundo Carmona, determina que
os embargos de devedor, quando recebidos pelo juiz, suspendam sempre o curso da
execução. Pressuposto específico para o recebimento dos embargos, além da
tempestividade, é a garantia do juízo. Assim, se o devedor quiser ver suspensa a
execução, deve embargar - e para isso deve garantir o juízo.
Para ele, não tendo ainda havido penhora, o devedor não precisa
preocupar-se desde logo com a suspensão do processo executivo. Nestas situações,
convém ao executado evitar o prosseguimento do feito, sem ônus maior (garantia do
juízo). Podendo, para tal fim, utilizar-se com simples manifestação que não pode - e
não deve - ser recebida como embargos do devedor. Trata-se da denominada exceção
de pré-executividade, ou exceção de direito deficiente, que nada mais é do que a
reação do devedor ao processo mal formado ou à ausência de uma das condições da
ação executiva.
4
CARMONA , Carlos Alberto, Em torno do Processo de Execução. Processo Civil - In: Evolução - 20
anos de vigência do Código de Processo Civil. Coordenação: José Rogério Cruz e Tucci. São
16
Pode assim o executado alegar, por mera petição, a inexigibilidade do
título ou a sua inexistência (falta de interesse de agir), ou ainda a nulidade da citação
para o processo executivo e a incompetência absoluta do juízo da execução (falta de
um dos pressupostos processuais).
Os pressupostos gerais de validade da relação processual exigem
requerimento vestibular apto a possibilitar um desenvolvimento válido e regular do
processo.
A petição inicial apta é aquela não inepta, pois a lei define e delimita a
inépcia no art. 295, parágrafo único do CPC. Na execução forçada, será apta a petição
inicial do exeqüente se contiver também os elementos referidos no art. 615 do mesmo
diploma processual.
A petição inicial executiva incompleta poderá ser corrigida pelo exeqüente,
em sua feição externa, com os documentos indispensáveis à propositura da execução.
Internamente, com os requisitos exigíveis. Lembra Bojunga5 que essa inovação não é
salutar, ao contrário do que propugnam alguns processualistas.
Também é pressuposto de validade da relação processual, aquele que diz
respeito à pessoa do magistrado ou ao próprio órgão julgador. Estes devem ser
competentes e imparciais. A incompetência absoluta do órgão julgador e a presunção
de parcialidade do juiz podem ser declarados de ofício, não gerando preclusão as
alegações das partes relativas a este estado de invalidade.
A capacidade das partes - exeqüente e executado - é pressuposto de
validade da relação processual. Ambos devem possuir capacidade de ser parte, isto é,
capacidade ativa ou passiva de ser sujeito da relação jurídica e, via de conseqüência,
sujeito também da relação processual. Toda pessoa natural, jurídica ou formal,
5
Paulo. Saraiva, 1995. pp 17/23
Pois o juiz não é professor de advogados e na pletora de serviços em que está envolvido não pode
suprir com despachos a incompetência ou irresponsabilidade dos maus profissionais do foro.O
processo é técnico e esta é uma das razões do jus postulandi. Evidente que as emendas à inicial
permitidas pelos arts. 284 e 616 se relacionam apenas à complementação de requisitos e não à
compreensão da controvérsia ou explicitação de pedidos”.BOJUNGA, Luiz Edmundo, A exceção de
17
inclusive o nascituro, é capaz de ser parte. O ius standi in iudicio é capacidade
rigorosamente pré-processualista para Bojunga6, todavia, conceito anterior necessário
à capacidade processual. Esta, a legitimatio ad processum é a capacidade de estar em
juízo.A capacidade postulacional ou jus postulandi é pressuposto de validade apenas
para o réu ou executado, no respectivo processo, pois, para o autor ou exeqüente, será
pressuposto da própria existência da relação processual.
A carência de qualquer desses pressupostos de validade da relação
processual legalmente existente causará nulidade relativa ou absoluta do processo,
conforme a intensidade do vício. Se vício em que prevalece o interesse público nulidade absoluta com insanabilidade dos atos. Prevalente o interesse privado tutelado
pelo Estado - nulidade relativa e sanabilidade possível do ato processual que poderá
ser ratificado, repelido ou até mesmo suprido.
2.1.1. Processo de Execução e o Princípio do Contraditório
No dizer de Angélica Arruda Alvim7, o contraditório significa que toda
pessoa física ou jurídica que tiver de manifestar-se no processo tem o direito de invocálo a seu favor. Deve ser dado conhecimento da ação e de todos os atos do processo às
partes, bem como a possibilidade de responderem, de produzirem provas próprias e
adequadas à demonstração do direito que alegam ter.
Apoiando-se na Constituição de 1967, José Frederico Marques8 afirma
que os princípios fundamentais dão forma e caracterizam os sistemas de processo.
Entre os princípios mencionados, cita o devido processo legal como conseqüência do
direito de defesa. Questiona por que só a questão do autor deva merecer tutela
6
7
8
Pré-Executividade, Revista de Processo nº 55, p 64
ob. cit., p 64
ALVIM, Angélica Arruda,. Princípios Constitucionais do Processo,. São Paulo Revista de Processo
nº 74. abril/junho/1994. p.p. 20-37
MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, 4º ed., Forense, vol. II, Rio de
Janeiro, 1958.
18
jurisdicional, uma vez que a resistência do réu traduz a defesa de um interesse que se
não quer ver subordinado ao interesse alheio. E justifica que o sujeito ativo que resiste,
pode ser apontado, na relação jurídica afirmada na pretensão, como autor da lesão a
direito individual que motivou a propositura da ação.
No entanto, argumenta, se a lesão afirmada não se verificou, reconhecêla, com os seus consectários, seria lesar os interesses e direitos do sujeito passivo da
pretensão, pois, não se compadece com a isonomia, e com os próprios princípios da
tutela jurisdicional, um tratamento unilateral no processo. Isto seria mesmo a sua
negação. Se a exceção é resultado da bilateralidade da ação, deve haver tratamento
igual, no processo, ao sujeito da ação e ao sujeito da exceção.
A única forma de garantir e evitar restrições indevidas, deve ser estruturar
o processo sob a forma do contraditório, sendo que a bilateralidade da ação e da
pretensão gera a bilateralidade do processo, e nisto reside o fundamento lógico do
contraditório.
Concordamos
com
o
pensamento
enumerado
acima
e
com
o
posicionamento da mestre Edna Luiza Nobre que afirma “o contraditório é um princípio
constitucional decorrente do direito de defesa. O processo, como conjunto de atos,
deve ser estruturado contraditoriamente, como imposição do devido processo legal que
é inerente a todo sistema democrático onde os direitos do homem encontrem garantias
eficazes e sólidas”9.
No processo de conhecimento, essa igualdade deve consistir em dar a ambas as
partes "análogas possibilidades de alegações e provas"; e no processo de execução,
em admitir, através de termos mais reduzidos, os necessários meios de controle para
evitar uma liquidação ruinosa dos bens do devedor10
9
10
NOBRE, Edna Luiza, O princípio do contraditório, acessível em 15.2.2004, internet, Jus Navegandi
COUTURE, Eduardo, Las garantias constitucionales del proceso civil, in Estudios de Derecho
Procesal Civil, 1948, vol. 1, pag. 47-51
19
Não é esse o sentido para Ada Pellegrini Grinover11 (6), ao afirmar que a
tese e a antítese, no diálogo processual, são representadas exatamente pela ação e
pela defesa - mais uma vez em seu sentido mais amplo - sendo esta correlata àquela,
ou antes justaposta, como força contrastante; que as partes hão de gozar de igual
idoneidade técnica e dispor de situações subjetivas análogas, de modo que a função
que exercem tenha a mesma eficácia dinâmica no plano dialético. E, finalmente, que o
processo jurisdicional moderno não pode abrir mão daquele tipo particular de
colaboração que se realiza por intermédio do contraditório, exatamente entendido como
método de busca da verdade baseado na contraposição dialética.
Ampara sua idéia em que a defesa e o contraditório guardam íntima
conexão entre si, pois é do contraditório que brota a própria defesa, pois desdobra-se
em dois momentos: a informação e a possibilidade de reação. Mas é a defesa que
garante o contraditório, conquanto nele se manifeste pois esta representa um aspecto
integrante do próprio direito de ação.
Assim: ação e defesa acabam transformando-se em abrangentes
garantias do justo processo. E o contraditório, neste enfoque, nada mais é do que uma
emanação daquela ação e daquela defesa. Defesa, pois, que garante o contraditório, e
que por ele se manifesta e é garantida; porque a defesa, que o garante, se faz possível
graças a um dos seus momentos constitutivos - a informação - e vive e se exprime por
intermédio de seu segundo momento - a reação.
Esse posicionamento contraria a doutrina tradicional, que preleciona um
princípio do contraditório estático, em correspondência com a igualdade formal das
partes, visando a exigência de equilíbrio das forças, traduzindo-se na necessidade de
lhes garantir a possibilidade de desenvolverem plenamente a defesa de suas próprias
razões. Segue a concepção menos individualista e mais dinâmica do contraditório ao
postular a necessidade de a eqüidistância do juiz ser adequadamente temperada,
mercê da atribuição ao magistrado de poderes mais amplos, a fim de estimular a
11
GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do processo, in Novas Tendências do
direito processual, 2ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1990.
20
efetiva participação das partes no contraditório e, conseqüentemente, sua colaboração
e cooperação no justo processo.12
Portanto o contraditório não pode ser considerado como mera expressão
jurídica de iguais possibilidades conferidas ao sujeito do processo, confunde-se com a
par condicio, e não só serve à imparcialidade do juiz, como ainda assume relevância
autônoma em relação ao princípio da igualdade.
Plenitude e efetividade do contraditório devem indicar a necessidade de
se utilizarem todos os meios necessários para evitar que a disparidade de posições no
processo possa incidir sobre o seu êxito, condicionando-o a uma distribuição desigual
de forças. A quem agir e a quem se defender em Juízo devem ser asseguradas as
mesmas possibilidades de obter a tutela de suas razões.
Essas idéias são originadas do direito italiano que, assim como o direito
brasileiro, consagra o contraditório como princípio constitucional, e, principalmente no
processualista Tarzia13 que conceitua o contraditório como garantia fundamental na
Justiça e regra essencial do processo segundo o qual as partes devem ter
oportunidade de expor ao juiz as suas razões antes que ele profira a sua decisão. As
partes devem poder desenvolver de forma completa, a sua defesa, sem limitações
impostas arbitrariamente. Qualquer disposição legal, em contraste com essas regras,
deve ser considerada inconstitucional e, por isso, inválida.
Há ainda que se analisar o pensamento de Grasso14(11), que
desenvolveu a idéia de colaboração - idéia antiga de Carnelutti. A combinação das
12
13
14
"o contraditório não se identifica com a igualdade estática, puramente formal, das partes no
processo; não exprime a simples exigência de que os sujeitos possam agir em plano de paridade;
nem determina ao juiz o mero dever de levar em conta a atividade de ambos, permitindo que façam
ou até que deixem de fazer alguma coisa. O contraditório, como contraposição dialética paritária e
forma organizada de cooperação no processo, constitui o resultado da moderna concepção da
relação jurídica processual, da qual emerge o conceito de par condicio ou igualdade de armas"
Esse princípio, que garante a verdadeira contraposição dialética, é entendido como sendo o de
equilíbrio de situações, não iguais mas recíprocas. (ob. cit., pág. 7).
TARZIA, Giuseppe. O Contraditório No Processo De Executivo , Revista de Processo Nº 28, pág.
55
GRASSO, Eduardo. La Collaborazione del processo civile, Rivista di diritto processuale, Vol. XXI,
Pádova, CEDAM, 1966, pp 581- 609.
21
atividades do autor, do réu e do juiz assume a estrutura inerente ao conceito comum de
colaboração, objetivamente, se cada um destes sujeitos opera no mesmo elemento de
fato ou de direito, contribuindo para o seu tratamento no laboratório processual, antes
que ele seja submetido ao juiz na posição solitária daquele que decide.
A paridade de armas é muito difundida pelo direito italiano, onde o
contraditório aparece como um "instrumento necessário à atuação, seja do direito de
defesa, por força do art. 24 da Constituição, seja do princípio da ‘paridade de armas’,
assegurado pela convenção européia.
Para Tarzia, o princípio do contraditório foi individuado como elemento
que confere ao processo a dialeticidade, distinguindo-o, do procedimento; está
difundido até além do limite da função jurisdicional, de forma a ser uma espécie
constante da atividade dos órgãos públicos; é o marco característico dos órgãos
constitucionais democráticos, além de ser um princípio que "as normas têm em vista
transformar em pedra basilar do procedimento, entendido, aqui, como processo de
produção do ato administrativo". Seu mérito mais significativo é "o de garantir igualdade
das partes no processo.”
Em outras palavras, talvez mais límpidas, as conseqüências que devem
unir-se ao princípio da "paridade das armas", para Tarzia15, tanto na ordem da
legislação processual quanto na real conduta dos processos civis, são radicalmente
diferentes se o juiz é posto em um papel de mero árbitro do resultado do litígio,
substancialmente passivo no desenvolvimento do processo, ou se deve assumir,
segundo a orientação que sempre mais se difunde nas legislações processuais da
várias famílias jurídicas, um papel "ativo", e até mesmo "promocional" ou "assistencial".
O exercício pelo juiz de poderes de dirigir o processo, desvinculadamente
da iniciativa da parte, traz problemas, como o de legitimidade, pois a paridade das
partes pode ser violada por intervenções judiciais que porventura acabam alterando o
equilíbrio garantido legalmente e que acabam por trazer vantagem a apenas uma das
15
op. cit., p. 55.
22
partes. Assim, pelo princípio da paridade de armas, este poder deve ser exercido nos
confrontos de ambas as partes.
A necessidade de uma tutela das partes contra o perigo das surpresas,
previsto tanto no direito brasileiro quanto no direito italiano, não só é derivado do
comportamento da outra parte, mas também da atitude do juiz, fica perceptível
principalmente no plano probatório, sobretudo onde ao juiz são atribuídos amplos
poderes oficiosos tanto na determinação dos temas de prova como, e especialmente,
na pesquisa e admissão das provas.
Inegável a existência de contraditório no processo executivo: uma vez que
o executado, obrigatoriamente, deve ser informado sobre os atos processuais sob pena
de caracterizar-se nulidade, abrindo-se, aí, a possibilidade de reação, e isto acontece
do início até o término, abrangendo, sem exceção, todas as questões ligadas às
condições da ação, aos pressupostos processuais e à regularidade do procedimento,
matérias que, como se sabe, possam ser conhecidas de ofício pelo órgão julgador.
23
2.2.
Histórico
Historicamente, tem-se conhecimento de que até o ano 326 a.C., o
devedor respondia pelas dívidas pessoalmente, ou, em outras palavras, com sua
liberdade, com seu corpo por meio de castigos físicos, e até com sua própria vida.
Destarte, a denominada "Lex Poetelia Papiria", que foi editada no referido
ano, teve o condão de afastar essa nefasta carga da pessoa do devedor e transferi-la
exclusivamente para seus bens.
O Estado, então, chamou para si o exercício da jurisdição, retirando do
particular essa possibilidade. Dessa forma, procurou substituir o direito da força pela
força do Direito.
No entanto ao tomar essa responsabilidade, obviamente assumiu o
compromisso de tutelar os interesses legitimados pela lei objetiva e o mister de dar-lhes
eficaz cumprimento.
A exceção de pré-executividade é pouco utilizada no direito brasileiro. A
doutrina já a mencionava e os tribunais, esparsamente, já vinham entendendo, que, em
algumas situações não havia necessidade de se garantir o juízo. Era uma situação
anômala em que não havia a nomeação da exceção, mas o seu conhecimento era
praticamente o precursor da que é feita hoje.
Historicamente, atribui-se a Pontes de Miranda a primeira solução dessa
envergadura, quando da emissão do parecer elaborado na falência da Companhia
Siderúrgica Mannesmann. Segundo este parecer, os pedidos de decretação de
abertura de falência foram indeferidos pelo juízo antes da penhora ou do depósito, sob
o fundamento de que os processos eram baseados em títulos falsos.
Assim, deixa claro o processualista que a execução tem requisitos
próprios, que podem e devem ser examinados antes da invasão ao patrimônio do
24
devedor, de ofício ou por provocação da parte, cuja defesa não está exaurida no
conceito de embargos do executado.16
Pontes de Miranda já prelecionava que “quando se pede ao juiz que
execute a dívida (exercício das pretensões pré-processual e processual à execução),
tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se alguém
entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular,
assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado - dentro das 24 horas argüi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma
testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou
sofrer a penhora.17
Trata-se, para ele, de negação da executividade do título. Pode mesmo
alegar que o instrumento público não foi devidamente assinado. Uma vez que houve
alegação que importa em oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz
tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de
penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva.18
Muito embora não fosse conhecida estruturalmente com esse nome Egas
Dirceu Moniz de Aragão19 já aventava a hipótese de cognição ex officio, por fugir da
eficácia preclusiva decorrente do transcurso in albis do prazo para a oposição de
embargos, a matéria relativa aos pressupostos processuais e às condições de
admissibilidade da ação, por extravasarrem do poder de disposição das partes,
subordinando-se à investigação de ofício pelo Estado, como uma das conseqüências
de ser a ação um direito contra ele exercitável que, por isso, lhe dá esse poder, ainda
16
17
18
19
cf ROSA, Marcos Valls Feu, citando Pontes de Miranda, Exceção de Pré-Executividade, 1ª edição,
Sergio Antonio Fabris Editor, p. 22
BOJUNGA, Luiz Edmundo, citando Pontes de Miranda, A exceção de Pré-Executividade, Revista
de Processo nº 55, p 66 - “Perguntado se nas vinte e quatro horas para que o devedor pague sob
pena de penhor, pode a empresa, contra a qual se move a ação, alegar a falsidade do título ou dos
títulos, independentemente do oferecimento de bens à penhora, respondeu o parecerista que sim,
pois, no seu entender, ‘a alegação de inexistência, de invalidade ou da ineficácia da sentença é
alegável antes da expedição do mandado de penhora’, pois tal ato só ‘é de exigir-se para a
oposição de embargos do executado; não, para a oposição de exceções e de preliminares
concernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença’”
BOJUNGA, Luiz Edmundo, citando Pontes de Miranda, A exceção de Pré-Executividade, Revista
de Processo nº 55, p 67
ARAGÃO, Egas Dirceu de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 2., 2ª ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1976, pp.449-450
25
que se configure o mais profundo silêncio do demandado.
Desse modo, mesmo que não tenham sido opostos, a tempo e hora os
embargos à execução, se no curso do processo de execução, enquanto não satisfeito o
direito do exeqüente, descobrir o juiz, até mesmo por provocação do devedor, a
ausência de pressuposto processual ou de condição de admissibilidade da ação,
deverá por fim ao processo (extinção normal).20
20
CRUZ E TUCCI, José Rogério, Tutela Processual do Direito do Executado (20 anos de vigência do
CPC) in O Processo de Execução, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, p. 239
26
2.3.
Da denominação
As divergências entre os autores, quanto ao significado da palavra
”exceção”, são inúmeras.
Exemplo disso são os diversos termos utilizados para definir esse
meio de defesa incidente, como: “objeção de pré-executividade, oposição por
simples petição, exceção de executividade, incidente de pré-executividade”
21
,
dentre outras.
Embora haja divergência quanto à expressão a ser utilizada, é
majoritária a corrente que se manifesta favorável à utilização do princípio do
contraditório na execução através da defesa incidente. Embora não haja
univocidade quanto ao termo, uns doutrinadores utilizam-se da expressão
“objeção”, outros da expressão “exceção”, e também, conforme a matéria
argüida, outros se utilizam as duas expressões 22.
José Miguel Garcia Medina preceitua que “as matérias que devem
ser conhecidas de ofício pelo órgão jurisdicional, independentemente de
provocação do interessado, são chamadas objeções, ao lado daquelas matérias
que somente merecem ser analisadas se houver provocação pela parte, que são
chamadas exceções” 23.
A expressão, “exceção de pré-executividade” sofre críticas por parte de
Rosa24 por entender que justificava-se, à época, sua utilização por Pontes de Miranda,
quando a exceção abrangia “toda e qualquer defesa do réu”. Hoje não mais se admite
essa interpretação.
Para ele a expressão “pré-executividade”, dá a entender que se trate de
21
22
23
24
Rodrigo Campos Zequim. Ob. cit., p. 33.
Para Sérgio Shimura, devem ser utilizadas as duas expressões conforme a matéria argüida . Apud:
Rodrigo Campos Zequim. Ob. cit., p. 43.
Execução Civil, p. 272, v. 48.
ROSA, Marcos Valls Feu, Exceção de Pré-Executividade, 1ª edição, Sergio Antonio Fabris Editor,
1996, p. 94
27
matérias anteriores à executividade, ou à formação da executividade; e só diria respeito
às matérias aferíveis no momento da decisão que analisa a petição inicial, a qual,
supostamente, conferiria executoriedade.
Ocorre que nem só na inicial deve, o juiz, aferir os requisitos da execução.
Com efeito, no curso do processo também surgem requisitos da execução válida, que
devem ser objetos de exame pelo juiz”.25
A citação só ocorre após o deferimento da inicial, envolvendo matérias
posteriores às aferíveis no momento de tal decisão. Há ainda requisitos posteriores à
penhora, como os embargos à arrematação e à adjudicação.
Assim, compactuando com Rosa os exemplos acima afastam, a idéia de
que a ‘exceção de pré-executividade’, comporta apenas matérias atinentes à
‘executividade’, pois a citação, como as matérias supervenientes à penhora, por razões
axiomáticas, não dizem respeito à executividade.
A denominada “exceção de pré-executividade”, portanto, não é nem
“exceção”, nem “pré” e nem “de executividade.”26 Talvez a utilização da expressão
“argüição de requisitos da execução” seja tecnicamente o mais correto.
Nelson Nery Júnior27 critica a expressão de exceção de pré-executividade,
concordando com Shimura, que, essa expressão traz ínsita a idéia de disponibilidade
do direito, razão por que não oposta a exceção ocorre a preclusão. Nesse caso deverse-ia usar a expressão objeção, porque é insuscetível de preclusão.
Independentemente do mau emprego da terminologia no direito brasileiro,
a denominação vem se difundindo e os Tribunais a tem aceitado sem restrições,
tornando-a usual.
25
26
27
ob. cit., p. 95
ob. cit., p. 96
NERY JÚNIOR,Nelson,.Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, Coleção Estudos de
Direito do Processo - Enrico Tullio Liebman - Vol. 21 - 3ª ed., Saraiva, pág 141
28
2.4.
Terminologia Adotada
Como já vimos, várias são as críticas em relação à expressão
“exceção”.
Como demonstramos acima, cada doutrinador utiliza-se de um termo
para definir a defesa dentro do processo executivo.
Nossos Tribunais vêm adotando, em sua maioria, a expressão “
exceção de pré-executividade”28.
Saliente-se que muitos autores se prendem às expressões diversas,
especificamente quando se discute a utilização de “exceção” ou “objeção”.
Focalizaremos em nosso trabalho à amplitude do significado das
mesmas, optando, pela utilização do termo “exceção”, principalmente por ser a
expressão também mais adotada nos nossos Tribunais.
Utilizaremos a exceção como sinônimo de defesa. Considerando-se,
desta forma, que a defesa pode dirigir-se de várias maneiras no processo,
necessário se faz qualificá-la em processual ou substancial.
28
A 1ª. Câmara Civil do TJRS, no AI 70001339555, j.25-10-00, entendeu que: “A exceção de préexecutividade, de construção doutrinário-jurisprudencial, sé é admitida nos casos em que se trata
de matéria de ordem pública e nas hipóteses em que a matéria alegada não dependa da dilação
probatória, pois do contrário não haverá mais presunção nos títulos de crédito e nem haverá mais
necessidade de previsão legal de embargos à execução. Ofensa ao princípio da ampla defesa não
configurada” . Ainda, a 3ª. Câmara Civil do TARS, no AI 196171185.j. 20-11-96, já definiu que a
exceção de pré-executividade é modalidade de defesa que vem se admitindo, como forma de
extinguir a execução, quando evidente a ausência de pressuposto necessário à constituição válida
do processo. Apud: João Roberto Parizatto. Ob. cit., p. 06 e 57.
29
2.5.
Natureza jurídica
A análise da natureza jurídica deverá ser feita sob dois prismas, uma vez
que não é privativa do devedor.
Do ponto de vista do devedor pode ser considerada uma defesa, através
da qual se pede a extinção do processo de execução, por falta do preenchimento dos
requisitos.
Agora, tomando-se por base que, por nós foi admitido que o autor ou até
mesmo um terceiro, atingido pela execução possa propô-la, sobre matérias conhecidas
de ofício, pelo juiz, não chega e não pode ser encarada como uma defesa.
Assim, se o magistrado não percebeu ou não tinha conhecimentos dos
fatos apresentados, por até aqueles que não são partes no processo (os atingidos pela
execução) e tendo reconhecido a falta dos requisitos, deve agir conforme determinado
na Constituição Federal e apreciar o pedido, em nome do princípio da inafastabilidade
do controle jurisdicional.
Em decorrência, podemos adotar a conclusão de Rosa29 “que essa
exceção é, sim, um instrumento de provocação do órgão jurisdicional, através do qual
se requer manifestação, por parte do magistrado, dos requisitos da execução”.
29
op. cit., p. 98
30
2.6.
Evolução das Decisões
No Estado do Rio Grande do Sul, havia o decreto nº 5.225, de 31.12.32,
que modificou alguns dispositivos do antigo Código de Processo Civil e Comercial do
Estado. O texto criava uma exceção dilatória designada “exceção de impropriedade do
meio executivo” pela qual a parte citada para a execução do título executivo poderá,
antes de qualquer procedimento, opor as exceções de suspeição e incompetência do
juízo ou de impropriedade do meio executivo - art. 1º, XXIII30.
Esse reconhecimento foi feito pela 5ª Turma do extinto TFR, Acórdão
80.754/S, onde o Min. Moacir Catunda entendeu que, por tratar-se de
execução
aparelhada com base em título nulo, por falta dos requisitos de certeza, liquidez e
exigibilidade, admitiam-se embargos do devedor, antes de seguro o juízo, por penhora.
A 4ª Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em 25.02.80, Rel.
Des. Walter Machado, na Ap. Cível 52.813 também entendeu que “a hipótese do art.
791 configura hipótese de execução desde logo frustada, porque não há como efetivarse a responsabilidade do devedor, à míngua de bens penhoráveis. A aquisição
superveniente permite a retomada do curso do procedimento, eliminada - mesmo na
execução singular calcada em título extrajudicial - a viabilidade de prosseguir-se, tãosomente, para obtenção de sentença, porque esta passou a depender de ação de
embargos do executado. Todavia, não se exclui o processo de conhecimento para
estabelecer-se a certeza jurídica quanto à existência do crédito e à sua exigibilidade,
seja em face do que dispõe o art. 745, parte final, seja da disciplina do art. 4º, seus
incisos e parágrafo único... Infere-se, pois, do exposto, desassistir razão à recorrente
quando se manifesta pela inadmissão dos embargos porque não seguro o juízo com a
penhora de bens em se tratando, como no caso em apreço, de execução por quantia
certa.
No Agravo de Instrumento 350.619 - SP, do 1º TACivSP, cujo relator foi
Des. Juiz José Bedran. foi decidido que é cediço tanto em doutrina como em
jurisprudência, que a nulidade da execução, por até proclamável de ofício, pode ser
30
BOJUNGA, Luiz Edmundo, ob. cit., p 67
31
perfeitamente argüída a qualquer tempo, não reclamando, por isso, que o juízo esteja
seguro pela penhora ou que haja, necessariamente, a apresentação de embargos.
Já o Juiz Jauro Duarte Gehlen, nos autos do AI 188075576, citado por
Carlos Renato de Azevedo Ferreira31, assim decidiu:
A exceção de pré-executividade se justifica na hipótese onde se patenteia
a ausência de condições da ação, exemplificativamente a possibilidade jurídica
afastada por título flagrantemente nulo ou inexistente, hipótese onde sequer se
justificaria a realização da penhora, que pressupõe a executoriedade do título. Por
igual, quando evidenciada a ilegitimidade do exeqüente, por ser outro que não o titular
do crédito executado, impõe-se a procedência da exceção de pré-executividade. No
Direito pátrio, ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando
autorizado por lei (art. 6º do CPC). Bem por isso, não confere tal legitimidade a
convenção particular de cessão de crédito na qual se reservam ao cedente a pretensão
e o direito de ação sobre o crédito cedido. Apenas o titular do direito, in casu, o
cessionário, poderá realizar o crédito transferido, inviável a cisão do direito subjetivo em
que um detém o direito em si e o outro a pretensão - que ainda integra o mesmo
direito.32
31
32
FERREIRA, Carlos Renato de Azevedo, Exceção de Pré-Executividade, Revista dos Tribunais. 657,
julho de 1990, p 245
É importante frisar que, por ser um assunto ainda não pacificado em nosso ordenamento,
encontramos diversos acórdãos que nos fornecem a posição dos Tribunais. O Superior Tribunal de
Justiça pouco se manifestou, assim os enumerados abaixo demonstram a tendência de nosso
País, em sua forma ainda não definitiva:
1) AGRAVO DE INSTRUMENTO
TRIBUTÁRIO, PROCESSUAL CIVIL, AGRAVO DE INSTRUMENTO, A POSIÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE DE TÍTULO, PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA,
PENHORA.
1 - Ocorre a figura da "execução da pré-executividade de títulos" quando o mesmo não se
reveste de liquidez e certeza, condição essencial para propor execução, fato que enseja nulidade,
podendo ser objeto de defesa na própria execução.
2 - A certidão de dívida em execução fiscal goza de presunção de liquidez e certeza a teor do
art.204 do CTN, não lhe sendo aplicável a questionada exceção.
3 - Impossibilidade de interposição de embargos a execução antes de efetivada a penhora.
4 - Agravo de instrumento improvido. (AI nª 03030295, Relatora Juíza ANA SCARTEZZINI, 3ª
Turma do TRF – 3ª Região, por v.u. negou provimento ao AI, decisão:28-02-1996 , publicação:
DJU de 10-04-96 pg:23023
2) AGRAVO DE INSTRUMENTO
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EMBARGOS
DO DEVEDOR. RECURSO DE APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO.
32
Se a sentença entendeu que a exceção de pré-executividade tratava-se, propriamente, de
embargos do devedor, o recurso cabível é a apelação, devendo ser recebido apenas no efeito
devolutivo, nos termos do art-520, inc-5, cpc-73. (AI nº 0442154, Rel. Juiz CARLOS SOBRINHO, 1ª
Turma do TRF – 4ª Região, por v.u., negou provimento, decisão de 24-10-1995 , publicação: DJ de
17-01-96, PG:01201
3) APELAÇÃO CIVEL
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE.
1. Embora sem previsão legal, a doutrina tem admitido a defesa do executado, sem oferecimento
de penhora, sempre que a matéria argüída diga respeito a vícios intrínsecos ou extrínsecos do
título executivo, conhecíveis de ofício.
2. A rejeição do incidente enseja recurso de agravo.
3. Se a parte pretende a discussão da própria existência do crédito tributário, deve opor
embargos, que não podem ser admitidos sem a segurança do juízo.( A.C. nº 43885, Rel. Juiz
AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, 1ª Turma do TRF – 4ª Região, por v.u., decisão 27-03-1996 ,
Publicação: DJ de 27-03-96, PG:19265)
4) APELAÇÃO CÍVEL
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Embora sem previsão legal, a doutrina tem admitido a defesa do executado, sem oferecimento
de penhora, sempre que a matéria argüída diga respeito a vícios intrínsecos ou extrínsecos do
título executivo, conhecíveis de ofício.
Certeza e liquidez da certidão de dívida ativa. Valores em UFIR.
A expressão dos valores em Ufir não afeta a liquidez e certeza da CDA, não se constituindo em
requisito, segundo o CTN-66, ser enunciada em moeda corrente nacional. (AC nº 0447570, Rel.
Juiz AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, 1ª Turma do TRF- 4ª Região, decisão de 27.2.96, por v.u.,
pub. 10.4.96, p. 23137)
5) APELAÇÃO CIVIL Nº 447561
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CDA. VALORES EM UFIR. O art202 do CTN não dispõe que o valor da dívida deve vir expresso em moeda nacional, por isso,
aplicável o disposto no art-57 da Lei-8383/91, para quantificar em ufir o valor da dívida tributária na
CDA.( Ac nº 04475612, Rel. Juiz JOSÉ FERNANDO JARDIM DE CAMARGO, 2ª Turma do TRF- 4ª
Região, decisão de 28.3.96, por v.u., pub.02.5.96, p. 28044)
6) AGRAVO DE INSTRUMENTO
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
1. A nominada exceção de pré-executividade deve ser manejada como defesa de mérito, nos
próprios autos executivos, quando notórias a ausência de executibilidade ou existência do crédito
em cobrança, para obviar os transtornos e custos de constrição indevida; o meio processual
próprio para atacar o mérito da controvérsia, todavia, e a ação de resposta.
2. Alegação de ferimento aos princípios constitucionais do contraditório e devido processo legal
afastada, porquanto viável sua observância na ação de embargos e ante a inexistência de
restrição irreversível ou desapossamento com a efetividade da penhora.
3. Pelo improvimento do agravo. (AI nº 0449682, Rel. Juíza VIRGÍNIA AMARAL SCHEIBE , 3ª
Turma do TRF- 4ª Região, decisão de 04.6.96, por v.u., pub. 17.7.96, p. 49336
6) AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
REEXAME NECESSÁRIO. MULTA MORATÓRIA. FALÊNCIA
1. Não se conhece do agravo de instrumento interposto fora do prazo.
2. A decisão interlocutória que, acolhendo exceção de pré-executividade, julga improcedente, no
todo ou em parte, a execução de dívida ativa, deve estar sujeita ao reexame necessário.
3. A multa moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em
falência ( SUM-565 DO STF ). (AI nº 0426532, Rel. Juíza Tânia Terezinha Cardoso Escobar, 1ª
Turma do TRF- 4ª Região, decisão de 27.2.96, por v.u., pub. 31.7.96, p. 53136)
7) AGRAVO DE INSTRUMENTO
PROCESSUAL. RECURSO DE AGRAVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. NECESSIDADE DE OPOSIÇÃO.
33
1. A exceção de pré-executividade somente é cabível nos casos de flagrante nulidade do título ou
da própria execução, a qual poderia perfeitamente ser declarada pelo magistrado condutor do feito.
2.Inexiste qualquer nulidade na execução ajuizada contra a massa falida, incluindo parcelas
relativas à multa moratória, não obstante a existência de entendimento firmado no sentido de seu
incabimento, devendo tal ser discutido na ação de embargos a execução, pena de restar
desnaturada a ação de cunho executivo.
3. Agravo Conhecido e improvido. (AI nº 0401336, Rel. Juiz WELLINGTON MENDES DE
ALMEIDA, 2ª Turma do TRF- 4ª Região, decisão de 12.9.96, por v.u., pub. 16.10.96, p. 78664)
8) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO
SUSPENSIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE.
1. Mantida a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo.
2. A exceção de pré-executividade tem caráter efetivamente excepcional, não se aplicando ao caso
dos autos.
3.O rito especial estabelecido para a execução fiscal afasta a aplicação do estatuto processual civil,
que é tolerada apenas em casos excepcionais, sendo as alegações e discussões de matérias úteis
à defesa, remetidas aos embargos do devedor.
4. É impertinente a inserção, incidentalmente ao processo de execução fiscal, de discussão sobre
nulidade de cda, argüída apos a citação. (AGA nº 0447990, Rel. Juiz EDGARD ANTONIO
LIPPMANN JUNIOR, 1ª Turma do TRF- 4ª Região, decisão de 7.11.96, por v.u., pub. 04.12.96, p.
93942)
9) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE DO TÍTULO.
A chamada "exceção de pré-executividade do título " consiste na faculdade, atribuída ao executado,
de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou de
embargos, determinadas matéria próprias da ação de embargos do devedor.
Admite-se tal exceção, limitada porém sua abrangência a temática, que somente poderá dizer
respeito a matéria suscetível de conhecimento de ofício ou a nulidade do título, que seja evidente e
flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória.
(AGA nº 0447992, Rel. Juiz TEORI ALBINO ZAVASCKI, 2ª Turma do TRF- 4ª Região, decisão de
7.11.96, por v.u., pub. 27.11.96, p. 91.446)
10) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
NULIDADE DE TITULO EXECUTIVO. CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
A nulidade de título executivo não pode ser decidida em provimento liminar tampouco, cuida-se de
matéria a ser discutida fora dos embargos de execução. (AGA nº 0447987, Rel. Juiz VILSON
DAROS, 2ª Turma do TRF- 4ª Região, decisão de 12.12.96, por v.u., pub. 05.2.97, p. 05424) 11) AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL - OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE CABIMENTO - CONDIÇÕES DA AÇÃO - QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA, SUJEITAS A
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL INDEPENDE DE PROVOCAÇÃO DAS PARTES - Acolhimento
para afastar inconcebível iniqüidade de se exigir a afetação patrimonial do executado em processo
írrito, por falta de quaisquer das condições da ação. recurso provido
Execução por título extrajudicial - duplicata - empresa estatal prestadora de serviços públicos.
conceito
Pessoa administrativa que, conquanto constituída sob a roupagem formal da pessoa jurídica de
direito privado, tem por um único objeto prestação de serviço público. Aplicação, portanto, das
regras contidas no art. 730, do CPC e art. 100 da CF. Ineficácia do saque cambial reconhecida,
ante a incompatibilidade com o regramento de direito público aplicável. Recurso provido, para julgar
extinta a execução (AI 699.909-3, Rel. Juiz. João Carlos Garcia, 1ª Câm. do 1º TAC , por v.u., j.
16.9.96EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL
Exceção de pré.executividade - Legitimidade de parte - Ausência de manifestação do juiz - Questão
passível de apreciação independente de embargos - Hipótese em que o exame da questão pelo
Tribunal suprimiria um grau de jurisdição - Decisão anulada de ofício, prejudicado o exame do
34
2.7.
Exceção e a postura do Magistrado
Na hipótese de o cedente ser banco privado e cessionária autarquia
federal - no caso, o Banco Central - esbarra a pretendida cessão também com norma
inderrogável de competência fixada pela Carta Constitucional, porque, em tal hipótese,
ao agir em nome próprio na cobrança do crédito cedido, o cedente, sobre infringir o art.
6º do CPC, subtrai a causa à Justiça competente para apreciá-la.
Da mesma posição comunga Mario Aguiar Moura33: entendendo que a
execução, sendo de natureza jurisdicional subordina-se à verificação da regularidade
da relação jurídica processual e às condições da ação (art. 267, IV e VI, do CPC), que
deverão ser apreciados pelo juiz, ao despachar a petição inicial, exercitando o juízo de
admissibilidade da execução.
Por tratar-se de questões de ordem pública, porque integrantes da
disciplina e economia interna do processo, não vemos porque se deva sacrificar uma
solução expedita e econômica - argüição nos autos sem prévia segurança do juiz - por
mero apego ao formalismo. Em casos tais, sempre é possível invocar a
instrumentalidade do processo, em face da obtenção dos fins. Ora, assim como é dado
ao juiz indeferir a petição que visa a instaurar a execução, por decisão nos autos,
quando depare com a ilegitimidade ad causam, nada impede que, se não o fizer, venha
o executado a apontar a ausência da condição.
Em situações que se mostrem evidentes a ilegalidade e a impertinência
da demanda executiva, não é justo permitir-se a invasão do patrimônio do devedor,
para somente então abrir-se a possibilidade do contraditório e à defesa do acusado
pondera Shimura34.
Assevera, ainda, que, a participação ativa do juiz é sinal de respeito ao
princípio do contraditório e da igualdade. De um lado, deve zelar pela efetividade da
execução, afastando os meios procrastinatórios e desleais do devedor; de outro, há de
33
recurso (AI 520310-7, Rel. Juiz Elliot Akel, 1ª Câm. do 1º TAC, por v.u, de ofício anular a decisão
agravada, prejudicado o exame do recurso, j. de 13.10.92)
MOURA, Mário Aguiar, Embargos do Devedor, tomo X, 4ª edição, Rio de Janeiro, 1985, pp. 68-71
35
ter em mente afastar as execuções infundadas, frutos de suposta obrigação
descumprida ou de vinditas pessoais.
Assim, seria injusto e mesmo odioso, no entender de Shimura, submeter o
devedor aparente a uma violenta constrição patrimonial por tempo indefinido,
conquanto curial o abuso do sedizente credor. “O depósito da coisa ou a penhora,
como condicio sine qua non do remédio dos embargos, às vezes é inútil, já que pode
acarretar uma terrível e fatal paralisação das atividades econômicas do devedor e
produzir conseqüências imprevisíveis. Nessas hipóteses, mostra-se viável a oposição
do devedor ao processo de execução fundada em pressupostos processuais da
chamada objeção de pré-executividade, porque fulmina no nascedouro o praeceptum e
o ato executivo de constrição”.
Suponhamos, como quer Bojunga35, haver um crédito inexistente ou
ilíquido, de valor elevadíssimo (atribuído pelo exeqüente), para ser impugnado, deveria
o indigitado devedor realizar a penhora para demonstrar a própria inexistência ou
iliquidez creditícia, muitas vezes escancarada, não percebida pelo juiz?
Com razão o autor cumpre ao Direito livre, auxiliar o legislador e julgador
na efetiva realização da eqüidade. Fornecer notícias e informações ao magistrado, de
modo informal, com rapidez e simplicidade, fortalecendo a oralidade, é tarefa de um
Direito progressista, em sentido oposto ao agonizante sistema processual vigente, que
está bem longe de instrumentalizar os anseios de uma sociedade em contínua
evolução. A penhora prévia na expropriação decorrente de título extrajudicial constitui
anomalia do contraditório e mesmo a penhora decorrente de título judicial poderá ser
atacada pela exceção de pré-executividade.36
Mas, na defesa do executado, há exceções prévias, lato senso,
que
afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a
executoriedade do título. Se o título não for exigível, não tem sentido a penhora,
desaparece seu fundamento lógico e jurídico. O mesmo se há de dizer, com mais
razão, se o título for falso. Seria iniqüidade absurda, que o Direito e o bom senso não
34
35
SHIMURA, Sérgio, Título Executivo, Editora Saraiva, 1997, 1ª edição, p. 72
BOJUNGA, Luiz Edmundo, A exceção de Pré-Executividade, Revista de Processo nº 55, p 66
36
podem acolher, se, em tal hipótese, se impusesse à defesa o grave ônus da penhora
como lembra Galeno Lacerda37.
Continuando...”Se o atual C.P.C., exige, no art. 737, I, a segurança prévia
do juízo pela penhora, para admissibilidade dos embargos do executado, claro está que
a regra pressupõe execução normal com obediência dos pressupostos da ação
executória”. Assim, “se esses pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave
suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se ao injustamente
executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegarlhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis
suficientes”.
Conclui, partindo da premissa anterior que se o direito resultante do título
extrajudicial está sendo atacado em seus pressuposto de executividade, com
argumentos idôneos, não há sentido lógico da exigência prévia de segurança de um
juízo que não houve.
36
37
BOJUNGA, ob. cit., p. 64
LACERDA, Galeno, Execução de titulo extrajudicial e segurança do Juízo, Revista Ajuris, vol. 23, p.7-15.
37
3. LEGITIMIDADE E PRAZO PROCESSUAL
O art. 652 do Código de Processo Civil preceitua que o devedor será
citado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens à penhora.
O devedor é a pessoa nominada, na petição inicial, que necessariamente
obedece aos requisitos exigidos no art. 282, II do CPC, e que, provavelmente, sofrerá,
salvo nulidade, a constrição em seus bens.
Mas o “aspecto que anima a exceção para a respectiva reivindicação
necessita se coadunar com a legitimidade e vir dentro do prazo legal cabível à espécie,
isso por evidente propósito de sinalizar a instrumentalidade ladeada da economia
processual.” ensina Abrão38.
Assim, são partes legítimas para ingressar com a exceção: o próprio
devedor, o responsável (se execução fiscal, o responsável tributário), ou qualquer
terceiro legitimado, que a interpõe no intuito de caracterizar o pressuposto fundamental
de não sujeição passiva tributária.
O autor deve zelar para que a relação processual não se desenvolva
defeituosa, bem como pode-se permitir que, terceiros, atingidos pela execução, fiquem
desejosos de vê-la resolvida.
É óbvio que através de embargos de terceiro, aquele que não é parte no
processo e que vier a sofrer turbação ou esbulho na posse, de seus bens por ato de
apreensão judicial, possa defender-se. Mas não é isso que se está propondo.
Tem razão Rosa39, ao ensinar que não se trata de intervenção de terceiro
na acepção processual do termo, mas, sim, de um aviso, ao juiz, de que a execução
não pode prosseguir, porquanto ausentes os requisitos para o início ou para o
prosseguimento da mesma. Assim, o terceiro, leva a conhecimento do juiz sua
irresignação, desde que relacionados aos pressupostos processuais ou vícios in
procedendo e, em qualquer fase do procedimento. Com razão. Se ilógica é a exigência
38
39
ABRÃO, Carlos Henrique, Exceção de Pré-Executividade na Lei 6.830/80, Revista Dialética de
Direito Tributário, nº 22, Ed. Dialética, São Paulo, pp 12/13
ROSA, Marcos Valls Feu, Exceção de Pré-Executividade, 1ª edição, Sergio Antonio Fabris Editor,
38
de penhora para que o citado possa argüir a ausência dos requisitos da execução,
também ilógica é a exigência de oferecimento de embargos de terceiro para a argüição
das mesmas matérias, por aquele que não é parte no processo, mas que foi atingido
pelo mesmo.
Conclui, alertando que a discussão acerca da legitimidade para opor
exceção de pré-executividade não tem, a seu ver, muita importância, pois, ainda que
oposta por pessoa que não possua legitimidade, o que implicaria em inadmissão da
mesma, restaria, para o juiz, a notícia da ausência dos requisitos da execução. E,
“alertado para o fato de que recebe o que não poderia ter recebido, de que deferiu o
que não poderia ter deferido, de que determinou o que não poderia ter determinado, o
juiz consciencioso, presumivelmente, examinará, ou reexaminará, os requisitos da
execução, independentemente de quem deu o alerta.40
Na exceção de pré-executividade observamos a aplicação do princípio do
contraditório ao processo de execução, em sua totalidade. O terceiro (não com a
concepção da lei processual) tem o direito constitucional de peticionar, em nome do
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Além do mais, não pode ser
privado de seus bens, sem o devido processo legal, sem que lhe tenha sido ofertada a
possibilidade de manifestação. Por último, é mais célere e econômico processualmente
ouví-lo, em sede de execução.
Para Abrão, no caso específico da aplicação da Lei 6.830/80 - Lei das
Execuções Fiscais - distribuída a execução fiscal, acompanhada das peças
indispensáveis, ordenada a citação, com a sua feitura, deve o contribuinte pagar ou
nomear bens no prazo de cinco dias, sob pena de ficar sujeito à constrição judicial.
Nessa senda, deve, dentro desse mesmo prazo, portanto antes de se permitir a
concretização da penhora impetrar a devida exceção.
Se ocorrer o arresto de alugueres do locatário antes da efetivação da
citação do devedor-locador, nada impede que o locatário venha a Juízo para alegar,
por exemplo, que o imóvel no qual reside difere daquele constante do lançamento, ou
40
1996, p. 48
cf. ob. cit., p. 48
39
comprovar o efetivo pagamento, ou ainda, alguma outra prejudicialidade capaz de
eliminar os efeitos jurídicos da cobrança.
Se houver erro do autor da execução, ou mesmo por parte do Cartório ao
emitir o mandado, com indicação, como devedor, de pessoa que nenhuma
responsabilidade tem pela dívida, levará a citação de parte ilegítima, o que pode
propiciar a extinção do processo, por ausência dos requisitos da execução.
Em relação à circunstância do prazo para alegar a exceção ousamos
discordar um pouco dessa postura por se adotar a posição de que ela é instrumento de
provocação do órgão jurisdicional. Como se pode afirmar que há preclusão do direito
de propor a exceção admitindo-a somente antes da penhora se estamos tratando, em
grande parte, de matéria de ordem pública. À guia de exemplo, pode acontecer do
devedor ter sofrido constrição em seus bens, que acabaram por ser arrematados em
hasta pública, mas o valor arrecadado não foi suficiente para o pagamento da dívida.
Imediatamente o credor, amparado pelo direito, exigirá que se faça reforço
de penhora, de modo que haja a satisfação total do crédito remanescente. Antes da
expedição do mandado, em reforço, não poderia o devedor vir a juízo e propor a
exceção alegando matérias de ordem pública, como anistia, suspeição do juiz no curso
do processo?
É lógico que o prazo para propositura de embargos do devedor já
precluiu, se não houve sua oferta em tempo hábil. Também pode ter ocorrido a
preclusão para a interposição dos embargos à arrematação. Assim, o que resta ao
devedor, se no curso do processo quiser discutir um fato novo, condição da ação e
pressupostos processuais, relacionados aos assuntos passíveis da exceção?
Limitar a exceção de pré-executividade, apenas ao início do processo de
execução, é ter uma visão muito simplista de todo o processo de execução em si. Em
nome do direito de oportunidade de defesa, deve-se permitir que o seu exercício seja o
mais amplo possível.
Não se pode perder de vista que, em nome do princípio da concentração
da defesa, se o devedor optar por interpor embargos à execução, enquanto estes não
40
forem decididos, de forma definitiva, haja espaço para a exceção de pré-executividade.
Admitir de forma contrária seria lesar o espírito do legislador que nominou este instituto
- embargos - para se proceder ao exame de matéria de defesa. Não se deve permitir a
concomitância entre embargos e a exceção e, sim, que pode interpor exceção de préexecutividade antes dos embargos e, algumas situações, depois dos embargos.
41
4. FORMA DE PROPOSITURA DA EXCEÇÃO
Contrariando a doutrina tradicional Rosa41 posiciona-se que não é de
muita relevância a forma para a argüição da ausência dos requisitos, porque, sendo ela
um alerta ao juiz, da ausência dos requisitos da execução, a fim de que o mesmo
cumpra com o seu ofício, não se pode exigir maiores rigorismos na forma.
A exceção poderá ser oposta por simples petição ou mesmo,
verbalmente, em audiência, se o magistrado se utilizar da norma estampada no art.
599, que lhe permite, em qualquer momento do processo, ordenar o comparecimento
das partes. É certo que é raro observar-se audiência em processo de execução, mas,
nem por isso, há o impedimento para sua realização.
O autor acima aceita que mecanismo informais ou até mesmo
extrajudicialmente possa ser utilizados a que se leve ao conhecimento do juiz a notícia.
Ousamos discordar desse posicionamento. Se a argüição é extrajudicial não há como
exigir-se a manifestação judicial, muito menos em sede de execução, onde a certeza,
liquidez e exigibilidade são requisitos que devem ser rebatidos pelo executado.
É de bom alvitre, no entanto, que a forma seja a escrita, obedecendo à
praxe forense, exatamente devido à sua índole contraditória, ou seja, junto com a
petição, que deverá obedecer aos requisitos previstos na lei, o devedor deverá anexar
todas as fundamentações que entender corretas de modo a rebater os pressupostos do
título - provas preconstituídas. Além do mais, para exercer o duplo grau de jurisdição,
posteriormente, será necessário a obediência às regras formais do código de processo
civil.
41
ROSA, Marcos Valls Feu, Exceção de Pré-Executividade, 1ª edição, Sergio Antonio Fabris Editor,
1996, p. 49
42
5. MATÉRIAS ARGÜÍVEIS NA EXCEÇÃO
Comungamos com a tese que todas as matérias de ordem pública podem
ser objeto da exceção de pré-executividade e além dessas, outras, que podem estar
ligadas às condições da ação, ou até mesmo o mérito, como o pagamento ou
prescrição.
A título de explanação, apresentamos a classificação de Sérgio Shimura,
que entende poder haver vícios flagrantes no título executivo que o tornam nulo, ou que
o tornam imprestável como título. Cita como exemplo: falta de capacidade processual,
inépcia da inicial, ilegitimidade da parte, vício da citação, litispendência, incompetência
absoluta. Nessas situações admite-se ao devedor insurgir-se contra a execução, antes
mesmo de seguro o juízo, dentro dos próprios autos do processo executivo. 42.
Didaticamente classifica as matérias por tópicos: a) matérias que podem e
devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é, matérias de ordem pública pressupostos processuais e condições da ação. Essas matérias seriam argüíveis por
meio de objeção de pré-executividade; b) matérias que devam ser objeto de alegação
da parte, sendo, porém, desnecessário qualquer dilação probatória para sua
demonstração; podem ser veiculadas pela chamada exceção de pré-executividade e c)
matérias que devam ser alegadas pela parte, cuja comprovação exige dilação
probatória; nesse caso, a defesa deve ser feita em embargos do devedor.
As matérias enumeradas como passíveis de objeção de pré-executividade
são decretáveis de ofício, conforme prenuncia o art. 267, § 3º e art. 301, § 4º do CPC.
Estão relacionados ao desenvolvimento válido e constituição regular do processo e
com as condições da ação. Objeção porque indica defesa que independe de alegação
do réu e cognoscível de ofício pelo julgador.
São temas, que para o autor, devem ser submetidos à investigação do
Estado, de ofício, como uma das conseqüências de ser a ação um direito contra ele
exercitável, que, por isso, lhe dá o poder de examinar os pressupostos do processo e
as condições da ação.
43
Já, a exceção, ao contrário da objeção, não deve ser conhecida de ofício
pelo juiz, uma vez que é necessária a manifestação, a provocação das partes. Assim, o
executado é quem deverá provocar o juízo, resistindo à pretensão do credor.
Para Nelson, a possibilidade do devedor, sem oferecer bens à penhora ou
embargar, poder apontar a irregularidade formal do título que aparelha a execução, a
falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e outras
questões de ordem pública é manifestação do contraditório no processo de execução.
Este será sempre limitado pela própria natureza desse tipo de processo.
Dinamarco, assim como Rosa, postulam-se que é preciso debelar o mito
dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o
conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas
liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos
fundamentos dos embargos, muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de
ofício, na própria execução
O processo de execução não pode prosseguir com dúvidas acerca do
preenchimento de seus requisitos, simplesmente, porque não é admitido, no processo
de execução, a produção de determinados tipos de provas. Propõe, então, que sejam
admitidas as provas preconstituídas, como suficientes para o exame dos requisitos da
execução, independentemente do oferecimento dos embargos. 43.
Se, diante dessa prova, o juiz se vê em condições de decidir a matéria,
razão não há para postergar o exame de tais requisitos, remetendo a discussão para a
via dos embargos. Mas, se não é possível definir-se pelo preenchimento ou não dos
requisitos da execução, deverá rejeitá-la e aguardar o oferecimento de embargos.
O fato de o sujeito apresentar objeção, para Shimura, não o impede de
reiterar o argumento em sede de embargos, não havendo que se falar em bis in idem.44
Mas, se são matérias conhecíveis de ofício pelo juiz, se apresentada uma vez não
haveria o porquê de apresentá-las novamente, se já apreciadas.
42
43
SHIMURA, Sérgio, Título Executivo, 1ª edição, Saraiva, 1997, P. 76
ROSA, Marcos Valls Feu, Exceção de Pré-Executividade, 1ª edição, Sergio Antonio Fabris Editor,
1996, Porto Alegre, p. 57
44
Já, a exceção de pré-executividade, propriamente dita, sempre pressupõe
a alegação da parte e, pode ser discutida e decidida independentemene de penhora,
desde que demonstradas, de pronto e de modo inequívoco, sem a necessidade de
outras provas.
A prescrição, o pagamento, compensação, novação, são situações para
Shimura, que
não podem ser reconhecidas pelo juiz sem que haja invocação do
devedor, mas, se estiverem provadas de forma límpida, “irretorquível, constatável prima
facie, sendo de todo prescindível qualquer incidente probatório (prova pericial,
testemunhal, depoimento pessoal, etc,), aí então se mostra fértil o terreno para o
oferecimento da exceção de pré-executividade.
Impossível, para o magistrado, descobrir se o devedor já pagou ou não o
débito, se o credor interpôs ou não outra ação, idêntica (litispendência) ou mesmo se
houve uma novação ou transação extrajudicial. Ilegitimidade de parte ou mesmo
pressupostos processuais violados, não percebidos a priori, pelo magistrado, só serão
conhecíveis se o contraditório for permitido, em sua plenitude, pois, somente com a
manisfestação do devedor é que estará ilidida a presunção de certeza e liquidez do
título executivo.
Em relação à prescrição, há consenso na doutrina que o juiz não pode
decretá-la de ofício, se se tratar de cunho patrimonial (art. 219, § 5). Mas,
fundamentado no art. 269, IV, do CPC, percebe-se que é fundamento de defesa de
mérito e que, muito embora, possa ser alegada em qualquer instância, observa-se que
deva sê-lo em momento processual adequado. Assim, o executado pode vir a alegar
em sede de execução seu inconformismo. Abrão45 não concorda, entendendo que
somente pode ser alegada pelo executado depois de garantido o juízo.
Se o devedor alegar pagamento, que nos moldes do art. 794, I, é causa
de extinção da execução com mérito, menciona Shimura com o qual concordamos, e
44
45
SHIMURA, Sérgio, Título Executivo, Saraiva, 1997, 1ª edição, p. 76
ABRÃO, Carlos Henrique, Exceção de Pré-Executividade na Lei 6.830/80, Revista Dialética de
Direito Tributário, nº 22, . Dialética, São Paulo, p. 11. Em seu entender “a alegação de prescrição
tributária e intercorrente do incidente de pré-executividade, por evidente cunho de mérito, a
envolver a própria segurança do Juízo, motivando sua defesa na apresentação dos embargos à
execução, dentro do trintídio legal
45
apresenta recibo passado pelo credor, inútil seria ter de proceder à penhora e
movimentar toda a máquina judiciária, burocratizando o procedimento apenas por amor
à forma46.
Citando a Ap. Cível nº 105944-MG, 4ª Turma do TFR, Rel. Min. Pádua
Ribeiro, j. 14.5.86, que diz “o executado pode alegar pagamento nos próprios autos da
execução, antes de efetivada a penhora. Nesse caso, deve o magistrado abrir vista dos
autos ao exeqüente e, reconhecido o pagamento, declarar extinto o processo,
condenando-se aquele a pagar honorários módicos ao executado. Se o exeqüente não
reconhecer o pagamento, é indispensável que se proceda à penhora de bens do
devedor, podendo este, após garantido o juízo, oferecer embargos fundados em
pagamento”.
Outras situações, - como incompetência do juízo, a suspeição, que devem
ser oponíveis no prazo de 10 dias podem ser admitidos sem a prévia garantia do juízo.
O artigo 791, inciso II, do Código de Processo Civil, determina que
suspende-se a execução nas hipóteses previstas no art. 265, n. I a III. Por sua vez o
art. 265, III, do Código de Processo Civil, prevê a suspensão do processo quando for
oposta exceção de incompetência, do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de
suspeição ou impedimentos do juiz.
Interessante, porque tais exceções dizem respeito a requisitos do
processo, em especial ao da incompetência e imparcialidade do juiz.
Se o Código de Processo Civil prevê a suspensão do processo, quando é
oferecida exceção atinente a requisitos sujeitos a preclusão (Código de Processo Civil,
art. 305), com mais razão deverá a execução ser suspensa, quando é argüida a
ausência dos demais requisitos de ordem pública47.
A impenhorabilidade dos bens pode ser alegada a qualquer instante, até
mesmo antes dos embargos do devedor, a partir do momento que o oficial de Justiça fez a
constrição em seus bens, seja na forma de penhora ou de arresto. Essa alegação só pode
46
47
SHIMURA, Sérgio, Título Executivo,São Paulo, Saraiva, 1997, 1ª edição, p. 81
ob. cit., p. 79
46
ser feita até 10 dias antes da arrematação ou adjudicação, uma vez que após o ato é
perfeito e acabado, portanto, irretratável, segundo ensinamento de Pontes de Miranda48
Exceção de pré-executividade, no fundo, sempre pressupõe a apreciação
de matérias, que podem ser conhecidas de ofício ou outras, de forma irretorquível, mas
desde que apresentadas e fundamentadas, não se admitindo instrução probatória. A
doutrina consubstanciou-se na denominação exceção de pré-executividade e essa
denominação será a adotada neste trabalho.
Finalizando, seja matéria de ordem pública, sejam aquelas que estão na
esfera de disponibilidade das partes, se a prova mostrar-se tênue, difusa ou obscura,
compete ao juiz examiná-la e discutí-la em sede apropriada - embargos do devedor ação de conhecimento, em que se permite a ampliação da cognição, no plano vertical e
horizontal.
48
MIRANDA, Pontes de, Código de Processo Civil, tomo XI, Forense, Rio de Janeiro, 1976
47
6. MODO LÓGICO DE DESENCADEAMENTO
Como a exceção é interposta por petição, esta deve observar os requisitos do
art. 282 do CPC, devendo ser autuada no bojo do próprio processo de execução e não em
apartado, nem por dependência, como as exceções de praxe ou os embargos.
Além desses requisitos deve, a petição, vir acompanhada de todos os
documentos que demonstrem, inequivocamente, a inviabilidade da cobrança. O direito
alegado pelo devedor deve ser básica e indesmentivelmente de formação documental,
razão porque não há que se falar em fase instrutória.
Partimos do princípio que o juiz não pode, em nome do princípio do
contraditório, extinguir os autos da execução, com base única e exclusivamente nas
provas apresentadas pelo argüente, sem verificar as demais.
6.1.
Juízo de Admissibilidade
Decorre daí o juízo de admissibilidade processual prévio a desembocar
em duas hipóteses: ou o juízo admite a exceção ou a inadmite. Assim, o juiz deverá
verificar se houve o preenchimento dos requisitos determinados na lei processual.
Se inadmitir, o que ocorrerá por razões sempre de índole processual (falta
de prova, etc), dessa decisão caberá agravo de instrumento, não implicando a
preclusão do tema meritório; portanto, o executado poderá rediscutir a matéria, de
mérito, em sede de embargos à execução.
Se admitida, - o que não deixa de ser um segundo juízo de admissibilidade dever-se-á abrir vista ao credor-exeqüente, de modo que este possa se manifestar, tanto nas
questões processuais, quanto nas de mérito, em condições igualitárias de armas impedindo o
cerceamento de defesa. Não há que se falar em inversão do ônus da prova, pois esta é
preconstituída, portanto, deve ilidir o credor os argumentos do devedor. Se houver
necessidade de provar, de instaurar a instrução, só será possível em sede de embargos à
execução, em nome do princípio da concentração probatória.
48
6.2.
Prazo de propositura
Como a “exceção de pré-executividade” é uma espécie inominada, sem
tipificação legal, determinar o prazo para seu oferecimento e o prazo de resposta são
questões delicadas.
Sendo o instituto em comento um instituto de defesa não há óbice algum
que seja protocolada a qualquer tempo, ou grau de jurisdição, principalmente se o
alegado for matéria de ordem pública, desde que não tenha sido prolatada a sentença,
lembrando-se ainda, que os embargos do devedor também funcionam como óbice
Mesmo as matérias que não sejam de ordem pública, mas onde há prova
pré-constituída, irrretorquível, pode a parte ofertá-la a qualquer tempo, mas sempre
antes da prolação da sentença. Provas pré-constituídas são aquelas que existem antes
de surgir a necessidade de sua apresentação no processo e previnem o litígio pela
certeza que proporcionam às pessoas acerca da realidade de certos fatos e até mesmo
quanto a determinados direitos.
O prazo para resposta da parte contrária, novamente, não está previsto no
Código, especificamente para a questão. Dentre as situações enumeradas acerca de
prazos, o estatuto processual nos oferece algumas situações como as previstas: no
art. 185 - “quando não houver preceito ou determinação pelo juízo, o prazo para a
prática do ato processual será de 5(cinco) dias”; no art. 326 – prazo de 10(dez) dias
para que o réu, oponha fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor,
este será ouvido no prazo de 10(dez) dias e o prazo do art. 305, quando da argüição
de exceção de incompetência, suspeição ou impedimento: sendo de 10(dez) dias, o
prazo para exercício de resposta pelo excepto.
Ao se buscar na analogia a resposta à indagação feita é interessante
optar, não pelos cinco dias, embora, talvez, seja o mais técnico e o mais acessível.
Mas, talvez, sendo o mais jurídico não seja o mais justo, uma vez que o devedor teve
um longo tempo para preparação de suas alegações. Se, entendermos, que a exceção
de “pré-executividade” é uma alegação de defesa devemos optar pela concessão do
prazo de 10 dias, para manifestação da parte contrária.
49
Não se deve aceitar a argumentação de que, por não haver determinação
legal, a melhor opção deveria ser o prazo do art. 185 - cinco dias, uma vez que, o art.
326, permite à parte resistir mediante a apresentação de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor, que muito embora se aplique ao processo de
conhecimento, pode ser extendido ao processo de execução. O contraditório é um
princípio que deve ser obedecido, de modo a propiciar às partes, ampla possibilidade
de defesa, mediante recursos próprios e com os instrumentos necessários. Seria
inóspio aceitar que, pelo rigorismo da lei, o devedor, que pode se manifestar a qualquer
tempo, e antes da prolação da sentença, acabasse por suspreender o credor.
50
6.3.
Emenda à inicial da exceção - possibilidade
Cabe a aplicação do art. 616 do CPC, que determina à parte, que quando
da petição inicial incompleta, ou não se achar acompanhada dos documentos
indispensáveis, deverá corrigí-la, no prazo de 10 dias?
O contraditório ainda não está firmado entre as partes pois, ao devedor,
não foi dada a notícia do ajuizamento da ação.
Adotando-se o emprego da aplicação subsidiária do processo de
conhecimento ao processo de execução e, então, combinando-se os artigos 616 com
284 do CPC, é perfeitamente possível essa assertiva.
Essa idéia vingou em decisão do Desembargador Maurílio Almeida de
Abreu, do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na Apelação Cível n. 024.940.059.009,
que determinou que deveria o magistrado de primeiro grau, após o oferecimento da
exceção de pré-executividade, ter observado a cogência do art. 616 do CPC 49:
Sem adentrar muito a discussão a exceção de pré-executividade é uma
petição de defesa do executado, justificada pela aceitação, por exceção, da resistência
do devedor que sem garantir o juízo, (o que garantiria a satisfatividade do credor),
provoca um incidente que deve ser resolvido pelo magistrado. Permitir-se que a mesma
venha desacompanhada dos documentos essenciais é aceitar a total distorção do
processo executivo.
A defesa plena do devedor deve se dar em sede de embargos, após
garantir o juízo. Não pode o magistrado em nome do princípio do contraditório desviarse do mandamento legal, que determina os três tipos de procedimento: cognição,
execução e cautelar, desnaturando os ritos preconizados.
49
“É bem verdade que, em qualquer das hipóteses, está-se sempre diante de situação de relevância
para a ordem pública, pois é o próprio Estado quem declara não estar disposto a exercer a função
jurisdicional quando não provocada regularmente, o que se dá quando o pedido se revela
desacompanhado de documentos essenciais, o que enseja o conhecimento, até mesmo, ex officio,
propiciando o indeferimento da inicial. No entanto, precedentemente, há de se atentar para o
disposto no art. 284 c.c. o art. 616 do Diploma Processual Civil. Ademais, a oportunidade para o
requerente corrigir a inicial ou adentrar com documento essencial não é uma faculdade do julgador,
mas uma ordem, que deve ser cumprida, daí o entender de que o juízo não fez correta aplicação do
direito”. Ap. Civ. 024.940.059.009-TJES.
51
7.
AUTONOMIA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO
Como já falamos, a ação é um meio de provocação ao Estado,
através do órgão jurisdicional, visando obter a satisfação de um direito, através
de um processo executivo, que se ventilará nessa autonomia que abordaremos,
somente depois da sentença proferida no processo de conhecimento, onde se
obterá um título executivo judicial.
Embora o processo de conhecimento e o processo de execução
formem uma estrutura no Direito Processual Civil, possuem destinações
diferentes, sendo que o primeiro visa a solução de um litígio através da
cognição, enquanto o segundo, visa a satisfação de algo já existente, através
de um título executivo judicial ou extrajudicial.
Assim, a execução é uma nova ação, autônoma, destinada a garantir
a satisfação de uma obrigação entre credor e devedor, por meio do órgão
jurisdicional, formando uma relação trilateral, que, coercitivamente, faz com que
o executado cumpra com o pactuado.
Podemos concluir, conforme Humberto Theodoro Júnior apresenta em sua obra
traços elaborados por Rosenberg, que nem todo processo de conhecimento tem como
conseqüência uma execução forçada. Da mesma forma, nem toda execução forçada tem como
pressuposto uma sentença condenatória obtida no processo de conhecimento, haja vista a
possibilidade de baseá-las em títulos extrajudiciais. Os processo de conhecimento e o de
50
execução podem ocorrer paralelamente, como ocorre na execução provisória. .
Considerando–se, ainda, os pressupostos do processo de execução, verifica-se a
sua autonomia nas partes, que nem sempre são as mesmas no processo de conhecimento, e no seu
objeto, fundado em título executivo judicial ou extrajudicial.
50
Ob.cit., p. 47
52
8.
O DIREITO COMPARADO
Considerando
a
análise
do
Direito
comparado,
destacamos
as
observações de Leonardo Greco, que estudou a execução no direito italiano, norteamericano, francês, alemão, espanhol, português e uruguaio.
Leonardo Greco apresenta, em sua obra, uma visão dos diversos
sistemas jurídicos: o europeu, o de um país da common law – Estados Unidos – e o de
um país da América do Sul - o Uruguai – que possui uma respeitável escola de
processualistas.
Sobre as diversas formas do devedor insurgir-se contra a execução, nos
ensina:
“Na França, na Espanha e no Uruguai a oposição à execução, equivalente
aos nossos embargos do devedor, pressupõe prévia garantia da execução através da
penhora”.
Nos demais sistemas há uma variedade de meios de ataque à execução
ou aos atos executórios, que podem ser utilizados com ou sem a garantia da penhora.
É o que acontece na Itália, na Alemanha, nos Estados Unidos e em
Portugal.
Neste último país, através de requerimento avulso, a qualquer tempo o
juiz pode ser instado a pronunciar-se sobre nulidades absolutas da execução , como a
incompetência absoluta e a litispendência."
Na Itália não existem meios de se elidir a eficácia do título executivo no
próprio processo de execução, mas o devedor dispõe das oposições, ações incidentes
ao processo de execução, que podem ser de três tipos: a) oposições à execução; b)
oposições aos atos executivos; c) oposições a terceiros.
53
Segundo Carnelutti, as primeiras podem ser preventivas ou sucessivas,
conforme sejam propostas antes ou depois da prática de atos executivos sobre o
patrimônio do devedor.
Já no direito alemão, os meios que o devedor dispõem para se opor à
execução são as seguintes:
a)reclamação contra a cláusula executiva – as execuções nesse país não
são processadas por órgãos do Poder Judiciário, daí a necessidade da
expedição, por este, de fórmulas executórias, que se prestam a certificar
oficialmente que os títulos que instruem as execuções foram reconhecidos
como executivos;
b) ação de defesa contra a execução;
c)reclamação contra o modo ou forma dos atos executórios.
As modalidades apresentadas são todas de ações autônomas, mas,
conforme as da Itália, independem de prévia penhora.
Nos Estados Unidos, apesar do fato da legislação em matéria de
execução ser de predomínio estadual, a oposição do devedor pode se dar, dentre
outros meios, via motions for new trial, para correção de erros de julgamento; motions
to alter of judgement, para correção de erros materiais e de forma; motions for relief
from the judgement – ação direta para anular o julgamento por fraude.
Nenhuma delas se assemelha ao nosso processo de embargos à
execução, mas todas se prestam a evitar a execução e, também, independem de
prévia penhora.
54
9.
CONCLUSÃO
Por meio do presente estudo, podemos apresentar as seguintes
conclusões:
1.
No Direito Brasileiro é admissível a Exceção de Pré-Executividade;
2.
A expressão "Exceção de Pré-Executividade" está consagrada no
Direito Brasileiro, apesar das divergências;
3.
Cognição e execução não são institutos incompatíveis;
4.
executado pode provocar a cognição do juiz por meio de embargos
ou por meio da exceção de pré-executividade;
5.
A exceção de pré-executividade tem natureza de incidente
6.
A exceção de pré-executividade e embargos
processual;
têm convivência
harmônica no nosso sistema jurídico;
7.
A idéia que prevalece nos Tribunais é a de que tudo que o juiz pode
conhecer de ofício, o executado também pode alegar por meio da exceção de préexecutividade.
8.
A dificuldade da matéria está em estabelecer os limites da exceção
de pré-executividade, separando o que pode ser alegado pelo estudo e o que,
necessariamente, deve ser matéria de embargos;
9.
De uma forma geral a jurisprudência tem admitido a exceção de
pré-executividade, nas hipótese relacionadas às matérias que o juiz pode conhecer de
ofício, em especial os pressupostos processuais e condições da ação de execução, nos
55
termos do art, 267, § 3º do CPC, e nos casos em que é admitida a alegação da parte a
qualquer tempo, como nulidade do título, da execução – Art. 618 do CPC e penhora de
bem impenhorável;
10.
Algumas decisões ampliam o espectro e a admitem também em
matéria de mérito, como prescrição, decadência e pagamento;
11.
A decisão relacionada à exceção, por ser esta um incidente, não
impede a reapreciação da matéria em sede de embargos, mas, ao contrário, o
julgamento dos embargos produz coisa julgada material, porque estes têm natureza de
ação;
12.
Nos casos excepcionais, em que a exceção se refere à matéria de
mérito, a decisão proferida pelo juiz faz coisa julgada material, em decorrência da
própria natureza da matéria julgada;
13.
A interposição da exceção de pré-executividade não provoca
suspensão do feito.
Por fim, podemos concluir que, se ainda não é pacífico o entendimento
quanto ao cabimento da exceção de pré-executividade, pode-se afirmar que, nessa
época de avanço do entendimento de ser o processo civil instrumento do Estado,
caminha-se para esse fim. Deve-se admitir a exceção mencionada, concientizando-se
por outro lado, que tal medida, deve, após sua admissão, ser decidida o mais breve
possível para que, volte para as posições que merecem cada parte no corpo do
processo de execução.
56
10.
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