BHERING ADVOGADOS
As Marcas como Instrumento de
Crescimento Empresarial
Roberta de Oliveira Mendes
Com o advento da globalização, o que antes parecera
um desafio remoto, tornou-se uma meta viável no
plano de expansão das empresas: a possibilidade de
conquistar mercados estrangeiros.
Parte relevante dos estudos de viabilidade
da
expansão de uma empresa para o mercado
internacional é a avaliação de como se pretende
posicionar o produto ou serviço a ser comercializado
perante os consumidores do novo mercado.
A fim de se possa esclarecer que papel a marca
desempenha nesse contexto, cumpre conceituar o
que seja a marca em si e qual os limites de sua
proteção
jurídica,
para
então
tecerem-se
considerações sobre como ela pode ser utilizada de
maneira inteligente pelos empresários brasileiros no
posicionamento de seu negócio no exterior.
qualidade por parte do consumidor corresponde
justamente à reputação adquirida pela marca como
resultado do investimento em sua imagem e uso
consistentes junto ao mercado consumidor.
c) Função de Identificação de Origem: esta função
está intrinsecamente relacionada com os primórdios
da marca. Observe-se que já na Roma antiga
apunham-se marcas nos objetos de cerâmica, a fim
de identificar o artesão ou a oficina que lhe havia
produzido. Com o desenvolvimento da economia,
porém, observa-se que não há mais que se falar em
marca como sendo o sinal que diferencie produto ou
serviço de uma empresa dos produtos ou serviços de
outra empresa. Isso porque aquela antiga
conceituação ignora:
-
que a mesma empresa pode ser titular de
diferentes marcas para distinguir diferentes
produtos e serviços oferecidos dentro de seu
ramo de atividades, ou ainda ser titular de
uma mesma marca para ramos econômicos
distintos.
-
que a marca pode ser licenciada, isso é, que
possa ser explorada por pessoa diversa de
seu titular.
-
que a marca pode ser comercializada
independentemente do estabelecimento a
que está ligada.
I - A Marca
Juridicamente, a marca é todo sinal distintivo,
visualmente perceptível, que se presta a individualizar
um produto ou um serviço dentro de seu segmento de
mercado, diferenciando-o dos demais. A distintividade
é a função precípua da marca e tem como corolário o
combate ao risco de confusão entre marcas idênticas
ou semelhantes perante o público consumidor, a fim
de que esse não venha a consumir um produto ou
serviço pensando tratar-se de produto ou serviço
diverso, associando-o à imagem e reputação de uma
outra empresa.
Às marcas atribuem-se as seguintes funções:
a) Função publicitária: a marca, conforme já
mencionado, será fatalmente utilizada como interface
entre o produto/serviço e o público consumidor. Por
isso, antes de uma marca ser lançada no mercado,
faz-se mister definir a imagem e os valores que se
quer veicular por meio dela, a fim de que, quando o
consumidor faça a opção pelo produto ou serviço
identificado pela marca, esteja também se
identificando com o valor atribuído àquele objeto.
As marcas de alto renome e as marcas notoriamente
conhecidas são aquelas que atingiram em plenitude
os objetivos de sua função publicitária, merecendo
proteção especial do legislador pátrio, ao protegê-las
contra o fenômeno da diluição e da concorrência
desleal e parasitária.
b) Função de “garantia de qualidade”: Longe de ser
uma função juridicamente conferida às marcas, a
“garantia”, melhor dizer, a expectativa de qualidade
em torno de uma determinada marca é resultante de
sua “química” no mercado. A partir do momento em
que conquista uma parcela fiel de consumidores,
aquela marca estará ligada, para aquelas pessoas, a
uma expectativa de qualidade, pela experiência de
satisfação que tenham tido com o produto/serviço por
ela designado. Vale dizer que a expectativa de
d) Função Distintiva: Esta sim é a função
juridicamente protegida pela marca, ao delegar o
monopólio de um sinal marcário para um determinado
titular em seu segmento de mercado. No fundo é
também o que se pretende proteger por meio da
proteção especial conferida às marcas notoriamente
conhecidas e as de alto renome, já que as mesmas,
por terem atingido uma distintividade maior, as
primeiras dentro de seus segmentos de mercado, e
estas últimas em termos absolutos, correm maior risco
de ser imitadas por terceiros, numa tentativa de,
parecendo-se com elas, tirarem proveito da predileção
dos consumidores pelas mesmas.
Observe-se que quanto maior for o poder distintivo de
uma marca, maior será sua capacidade de impor-se
no mercado, tanto em relação ao reconhecimento dos
consumidores, como em face de marcas similares
promovidas por terceiros. Implica dizer que uma
marca que ingresse em um mercado saturado de
marcas semelhantes, enfrentará dificuldades de
oferecer, com êxito, resistência à marca posterior que
tente entrar no mesmo segmento de mercado. Isto
porque a marca posterior também se beneficiará do
fator de que se beneficiou a própria marca anterior ao
buscar lograr registro junto à autarquia federal
competente, qual seja a possibilidade de coexistência
pacífica com marcas semelhantes dentro daquele
ramo de atividades. Note-se que o consumidor,
acostumado às semelhanças entre as marcas de um
determinado setor econômico, estará mais atento aos
fatores distintivos das mesmas, o que inversamente
diminui o risco de confusão entre elas.
Se a marca, no entanto, é única, consistindo em termo
fantasioso, sem significado próprio ou não habitual,
maior será i) sua chance de opor-se com êxito contra
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marcas posteriores que reproduzam ou imitem seu
elemento distintivo, ii) a resistência do próprio INPI em
acatar o registro de marca posterior que se aproxime
gráfica, fonética ou visualmente daquela, por ficar
mais patente o ânimo de imitação ou reprodução,
coibido pelo Art. 124, XIX da Lei da Propriedade
Industrial.
II - O comportamento do consumidor brasileiro
diante das marcas
Primeiramente cumpre ressalvar que cada setor de
mercado atinge um público consumidor próprio. As
características do público consumidor variarão em
função da essencialidade dos produtos/serviços, de
seu preço, de seus canais de distribuição, dentre
outros fatores. Observe-se que, mesmo em se
tratando de um só tipo de produtos, há diferenças
entre as classes de consumo “A”, “B” e “C”. O
consumidor de um carro de luxo, por exemplo, terá
outras exigências e expectativas em relação ao
produto que consome do que as apresentadas pelos
consumidores de carros populares.
Evidentemente, a classe de consumo “A”, ditadora das
tendências do mercado, terá maior rigor na escolha
das marcas que consome e maior índice de fidelidade
às mesmas. Em uma sociedade em que as pessoas
passaram a se medir pelo valor do que consomem, é
compreensível que as classes de consumo “C” e “D”
se sintam pressionadas a tentar copiar as tendências
dominantes no mercado.
A frustração de não conseguir adquirir os produtos “da
moda”, torna estas classes potenciais consumidoras
de produtos pirateados e falsificados. Consomem a
imitação ou a reprodução da marca autêntica e
contentam-se com ela, por ser muitas vezes o mais
próximo que poderiam chegar das marcas de
prestígio.
O vultuoso comércio da pirataria revela esse triste
paradoxo: se por um lado as marcas pirateadas estão
sendo prejudicadas por meio da diluição e da
contrafação de seus produtos e, com razão, reclamam
do baixo nível de “brandawareness” do consumidor
brasileiro, por outro lado, resta claro que o Brasil tem
desenvolvido, sim, uma cultura de culto às marcas, o
qual acaba sendo vivenciado de forma distorcida
pelas diferenças sócio-econômicas entre as diversas
classes consumidoras.
III – O Comportamento da Classe Empresarial
Brasileira diante das marcas
A baixa “brand awareness” (senso referencial da
marca) atribuída ao consumidor pátrio é também
reflexo do comportamento do próprio empresariado
brasileiro, o qual, em geral, só se interessa em dar
proteção à sua marca após o seu negócio já ter se
estabelecido com relativo sucesso no mercado. Muitas
vezes, os empresários só ficam alerta para a
necessidade de se proteger o sinal marcário, após
sentirem-se financeiramente ameaçados pela tentativa
de proteção ou uso de sinal semelhante por um
concorrente.
É preciso conscientizar o empresariado brasileiro que,
em caso de conflito entre marcas, será dado, via de
regra, preferência à marca anterior, isto é, à que foi
depositada ou registrada primeiramente junto ao
Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
IV – A importância de se proteger a marca no
Brasil
Segundo têm demonstrado as tendências econômicas
internacionais, a marca pode vir a tornar-se o maior
bem de uma empresa. Processos de fusões e
aquisições recentes revelam que o valor do bem
intangível, ou seja, da marca em si, pode importar em
mais de 70% do valor envolvido em uma transação,
superando em até quatro vezes o valor do ativo
patrimonial negociado.
O que se negocia por meio de uma marca, afinal?
Negocia-se sua reputação, uma fatia fiel do mercado
consumidor e a expectativa de qualidade criada em
torno dos produtos/serviços com os quais esta foi
associada ao longo dos anos. Este seria, pelo menos,
o caso de marcas já estabelecidas no mercado.
Mas o que é necessário para que uma marca atinja
esse grau de distintividade e reputação? Como criar
uma marca de sucesso?
Na verdade, não há como se prever de antemão se
uma marca atingirá a plenitude de suas funções
distintiva e publicitária. O sucesso de uma marca
dependerá diretamente de fatores como investimento
em sua divulgação, pré-concepção dos valores
veiculados pela mesma, intensas pesquisas para se
aferir as necessidades e exigências do público alvo
etc.
É aconselhável que os departamentos de marketing
das empresas trabalhem em estreita cooperação com
os departamentos de marcas, isto porque é
extremamente recomendável fazer-se uma busca de
anterioridade e registrabilidade do sinal marcário
pretendido antes de se investir maciçamente em uma
marca nova, que se almeja lançar no mercado.
Estas são algumas medidas de precaução que devem
anteceder à constituição de uma marca no Brasil:
a) Efetuar pesquisa de anterioridade, a fim de verificar
se a marca pretendida conflita com direito anterior de
terceiro naquele segmento de mercado.
b) Evitar usar palavras ou expressões descritivas, de
uso comum ou vulgar, pois, além de haver o risco de
elas incorrerem nas proibições do Art. 124, VI da Lei
da Propriedade Industrial, os termos comuns ou
descritivos geralmente se prestam a formar o que se
usa chamar de “marca fraca”, ou seja, a marca que
apresenta baixo nível de distintividade.
c) Se possível, procurar registrar nome comercial ou
de fantasia semelhante à marca que se pretende
proteger, a fim de ter proteção mais ampla,
respaldada por dispositivos legais específicos.
d) Efetuar o depósito do pedido de registro da marca
pretendida o quanto antes, lembrando que no Brasil o
melhor direito é reconhecido aquele que primeiro
depositou e não ao que primeiro utilizou a marca.
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e) Investir na veiculação e divulgação consistente da
imagem da marca, procurando associá-la a um valor
específico com o qual se possa efetivamente
identificar o público alvo de seu produto.
V- A proteção da marca em face da atividade
exportadora
Avaliando-se o perfil do mercado consumidor europeu
e o norte-americano, constatar-se-á seu extremo grau
de seletividade e fidelidade marcaria.
Em um primeiro momento, pode ser desaconselhável
entrar no mercado estrangeiro por meio de uma marca
própria, pois o desconhecimento da mesma pode
levar a uma baixa receptividade ao produto ou serviço
comercializado por parte de seus consumidores.
a uma imagem positiva, o que já vem sendo
conseguido com merecido sucesso em alguns
setores, como a moda-praia (em que o Brasil é
verdadeiro trendsetter) e outros setores da moda, bem
como em setores ligados ao beneficiamento de
produtos agrícolas, como a indústria cafeeira e de
produtos derivados de frutas tropicais.
O objetivo é, inicialmente, criar uma credibilidade em
torno do produto brasileiro em si, para, a partir de
então, gerar-se condição de competitividade das
marcas brasileiras perante o mercado estrangeiro, na
medida em que se trabalha a receptividade do público
estrangeiro para o produto “made in Brazil”.
(Fevereiro, 2004)
Não implica dizer que não se deva buscar a proteção
da marca na jurisdição correspondente, pois,
conforme
exaustivamente
mencionado,
a
anterioridade do depósito da marca é a mais eficiente
garantia do titular contra o uso desautorizado ou
proteção de sua marca por terceiros.
Observe-se que, ao se procurar a proteção do sinal
marcário no exterior, além dos cuidados acima
mencionados para a constituição da marca no Brasil
que podem ser analogicamente estendidos a outros
países, deve-se ter em mente:
a) as vantagens de constituir um representante local
que possa acompanhar todo o procedimento de
registro da marca, consultando-o previamente sobre a
registrabilidade do termo e as condições para o uso
válido e legal da marca no país alvo;
b) o cuidado de verificar se a marca conflita com
algum valor moral/social/religioso do país alvo, quer
porque sua tradução signifique termo inapropriado ou
porque sua pronúncia lembre uma cacofonia
desvantajosa para a imagem do produto, ou ainda
porque esteja vinculada a uma imagem negativa aos
olhos do público alvo.
Caso o empresário prefira abdicar, num primeiro
momento, de apresentar-se por meio de marca
própria no mercado estrangeiro, em função da
possível resistência do mercado consumidor à marca
nova,
apresentam-se
como
particularmente
interessantes as seguintes alternativas:
-
Adequação dos produtos ou serviços
prestados às normas de qualidade e de
certificação do país-destino.
-
Contrato
de
fornecimento
ou
de
licenciamento com marca afim, conhecida do
público consumidor do país-destino.
-
Associação
com
outros
produtores/exportadores brasileiros sob a
proteção de uma marca coletiva.
Há atualmente um grande esforço por parte do próprio
governo, através do Ministério das Relações
Exteriores, bem como de grupos de apoio à indústria,
ao comércio e às micro-empresas de desenvolver a
“marca Brasil”, isto é, associar os produtos brasileiros
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