Teoria da Pena
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§ 07.2 – INDULTO
Fernando A. C. Alves de Souza1
José Roberto Wanderley de Castro2
Sumário: 1. Referência Jurisprudencial. 2. O Caso. 3. Os Fundamentos da Decisão. 4. Problematização. 4.1. A Definição de
Indulto e seu Lugar na Aplicação da Pena. 4.2. O Dilema
do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06: Causa de Diminuiçao
de Pena ou Tipo Penal Autônomo? 4.3. A Possibilidade de
Concessão de Indulto na Forma do art. 33, § 4º, da Lei de
Drogas, Tráfico Privilegiado. 5. Referências.
1
REFERÊNCIA JURISPRUDENCIAL
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.329.088/RS. Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior. Data do julgamento: 13.03.2013.
2
O CASO
Trata-se de decisão do Superior Tribunal de Justiça em julgamento
de remédio constitucional de habeas corpus, no processo 167825-MS. O
Ministério Público do Rio Grande do Sul recorreu da decisão do Tribunal de
Justiça estadual no agravo em execução, o qual decidiu que o reconhecimen1
2
Advogado e Professor da Uninassau. Especialista em Ciências Criminais pela Universidade Federal de Pernambuco; Especialista em Docência do Ensino Superior pela Faculdade Maurício de Nassau/Recife – PE; Membro titular do Conselho Penitenciário do
Estado de Pernambuco; Membro de Comissões da Ordem dos Advogados do Brasil,
Secção Pernambuco. Aluno do Doutorado da UBA – Universidad de Buenos Aires.
Especialista em Direito Processual pela Faculdade Maurício de Nassau. Mestre em
Ciências da Religião pela Universidade Católica de Pernambuco. Professor da Faculdade Boa Viagem, da Faculdade Maurício de Nassau, da Escola de Advocacia Ruy
Antunes da OAB/PE e da Universidade Salgado de Oliveira. Pesquisador do Grupo de
pesquisa em Fundamentos e Métodos do Pragmatismo: uma abordagem interdisciplinar dos fenômenos jurídicos – UFPE; e do Grupo de pesquisa em Modernas Tendências do Sistema Criminal – FAE. Advogado militante.
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Fernando A. C. Alves de Souza / José Roberto Wanderley de Castro
to da circunstância privilegiada no crime de tráfico de drogas afasta a característica de hediondez e cessa o impedimento da concessão do indulto. O
ementário da decisão fora publicado nos seguintes termos:
Recurso especial representativo da controvérsia (art. 543-C do
CPP). Penal. Tráfico de drogas. Aplicação do art. 33, § 4º, da Lei
11.343/06. Causa de diminuição. Caráter hediondo. Manutenção.
Delito privilegiado. Inexistência. Execução da pena. Progressão.
Requisito objetivo. Observância. Art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90.
Obrigatoriedade. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não afasta a hediondez do
crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre
do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e
tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime. 2. A criação
da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo
como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em
maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe
uma oportunidade mais rápida de ressocialização. 3. Recurso especial
provido para reconhecer o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas, mesmo tendo sido aplicada a causa de diminuição prevista no art.
33, § 4º, da Lei 11.343/06, e para determinar que, na aferição do requisito objetivo para a progressão de regime, seja observado o disposto no
art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90, com a redação atribuída pela Lei 11.464/07,
ficando restabelecida a decisão do Juízo da Execução.
O julgamento se deu devido ao recurso especial interposto em
tese de agravo em execução. O Ministério Público recorreu da decisão
que concedeu indulto ao apenado de crime de tráfico privilegiado. O fato
julgado, nas palavras do relator, foi o seguinte:
Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do
Rio Grande do Sul, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça estadual
no Agravo em Execução 700443726975 (fl. 43): Agravo em execução. Livramento condicional. Indulto. Tráfico privilegiado. O reconhecimento do privilégio no delito de tráfico de drogas afasta a caracterização de hediondez, contida na Lei 8.072/90. Por isso, no juízo
a quo deverão ser reapreciados o requisito objetivo temporal comum
e não o dos hediondos, bem como os requisitos subjetivos. Agravo
provido em parte. Nas razões do especial é alegada a existência de
ofensa ao art. 2º da Lei 8.072/90, ao argumento de que a aplicação da
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não
afasta o caráter hediondo do delito de tráfico de drogas.
O parecer do representante do Parquet, na pessoa do Subprocurador-Geral da República Moacir Mendes de Sousa, teve a seguinte base
de argumentos:
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Recurso especial repetitivo. Tráfico privilegiado. Afastamento da
hediondez do crime. Impossibilidade. Adequação de paradigma para a produção de decisão capaz de ser utilizada em recursos repetitivos.
A simples incidência da causa de diminuição de pena não é bastante para
afastar a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos, de maneira que a previsão legal de redução da reprimenda, diante do preenchimento dos requisitos ali enumerados, não implica na desconsideração
das razões que levaram o próprio texto constitucional a prever um tratamento mais rigoroso ao delito em tela. Precedentes. Parecer pela admissibilidade deste apelo nobre como representativo da questão jurídica objeto de recursos especiais repetitivos sobrestados na origem; e no mérito,
para que o Superior Tribunal de Justiça declare que a simples incidência
da causa de diminuição de pena não é bastante para afastar a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos.
Desse modo, restava à casa de justiça decidir sobre a possibilidade
de reconhecimento da possibilidade de gozo do benefício do indulto no crime de tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
3
OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
Conforme o voto do relator, a questão primordial resultara:
A controvérsia a ser dirimida no presente recurso especial, cinge-se à
manutenção da natureza hedionda do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06, quando aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do mesmo artigo e assim se, quando
da aferição do requisito objetivo para a progressão de regime, deve
ser observado o lapso do art. 112 da Lei de Execução Penal ou aquele
previsto no art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90.
Assim, para justificar seu voto pela prudência do recurso especial interposto pelo Ministério Público, o ministro elenca o art. 2º da Lei
8.072/90, elucidando que o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33
da Lei 11.343/06 seria previsto como equiparado a hediondo, e que o
legislador, com advento da nova Lei de Drogas (Lei 11.343/06), não exclui o § 4º do art. 33 do rol de crimes que impedem a concessão do benefício de indulto. Posteriormente, esgrima a hipótese de que o § 4º do art.
33 da Lei 11.343/06 seria uma causa de diminuição de pena inerente à
figura do acusado e não da conduta do delito.
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PROBLEMATIZAÇÃO
Esse dilema não é um fato novo. Desde a promulgação da Lei
8.072/90, que regulamenta a hipótese de crimes hediondos e os crimes
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Teoria da Pena
Coordenador: Paulo César Busato
Organizador: Alexey Choi Caruncho
ISBN: 978853624724-3
Número de Páginas: 520
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