TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 002.818/2015-9
GRUPO II – CLASSE I – 1ª Câmara
TC 002.818/2015-9
Natureza(s): Representação
Órgão/Entidade: Hospital das Forças Armadas
Responsáveis: Ernane Ferreira Bastos (072.073.257-38); Jorge
Ricardo Aureo Ferreira (345.595.400-63)
Advogados constituídos nos autos: Hugo Medeiros Gallo da Silva,
OAB/DF 37.027; Mayara Raissa Alves de Oliveira Santiago,
OAB/DF 43.734; Rafael Fernandes Marques Valente, OAB/DF
37.410
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES NO
PREGÃO PARA CONTRATAÇÃO DE ALIMENTAÇÃO PARA
PACIENTES, ACOMPANHANTES E SERVIDORES DO HFA.
VIOLAÇÃO
AO
PRINCÍPIO
DA
ISONOMIA
NO
JULGAMENTO DAS PROPOSTAS. CONHECIMENTO E
PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE
DANO AO ERÁRIO. CONTINUIDADE DO CERTAME.
REJEIÇÃO DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVAS. MULTA AOS
GESTORES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO
CONHECIMENTO
DE
UM
DOS
EMBARGOS.
CONHECIMENTO E PROCEDÊNCIA PARCIAL DO OUTRO.
ESCLARECIMENTOS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO.
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela Empresa IT Alimentos Ltda. EPP e pelos
Srs. Jorge Ricardo Áureo Ferreira, pregoeiro à época dos fatos, e Ernane Ferreira Bastos, então
ordenador de despesas do Hospital das Forças Armadas – HFA –, contra o Acórdão 3750/2015-1ª
Câmara, que julgou a representação formulada pela empresa IT Alimentos Ltda. EPP.
Transcrevo a seguir o acórdão embargado:
“VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa IT
Alimentos Ltda. EPP, alegando eventuais irregularidades no Pregão Eletrônico 33/2014,
conduzido pelo Hospital das Forças Armadas – HFA –, cujo objeto foi a contratação de serviços de
alimentação destinada a pacientes internados, acompanhantes, servidores civis e militares no
hospital;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Primeira
Câmara, com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c
o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, em conhecer da representação para:
9.1. no mérito, considerá-la procedente;
9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Ernane Ferreira Bastos;
9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo senhor Jorge Ricardo Áureo
Ferreira;
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9.4. aplicar aos senhores Ernane Ferreira Bastos (CPF 072.073.257-38), Pregoeiro do HFA
no Pregão Eletrônico 33/2014, e Jorge Ricardo Áureo Ferreira (CPF 345.595.400-63), Ordenador
de Despesas do HFA, individualmente, multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), prevista no
art. 58, II, da Lei 8.443/1992, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar das notificações, para
que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno/TCU), o
recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do
acórdão até a dos efetivos recolhimentos, se pagas após o vencimento, na forma da legislação em
vigor;
9.5. autorizar o desconto das dívidas na remuneração dos servidores, observado o disposto
no art. 46 da Lei 8.112/1990;
9.6. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança
judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações e não seja possível o desconto
determinado;
9.7. dar ciência do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o
fundamentarem, ao representante e ao Hospital das Forças Armadas – HFA.”
II
A Empresa IT Alimentos Ltda. EPP inicialmente defende a tempestividade de seus
embargos declaratórios para, em seguida, tratar da omissão arguida.
Alega omissão quanto à questão principal de sua representação, qual seja, a nulidade do ato
que a desclassificou do certame licitatório e de todos os atos posteriores que culminaram na
contratação da empresa Nutrisabor Assessoria e Alimentos Ltda.
Cita trechos da análise da Selog e do voto que acompanha o acórdão embargado,
ressaltando a ilegalidade da desclassificação de sua proposta, durante o procedimento licitatório.
Afirma ser incontroversa sua classificação à frente da Empresa Nutrisabor Assessoria e
Alimentos Ltda. no Pregão Eletrônico 33/2014.
Propugna ser equivocado e ilegal o entendimento de que a contratação da Empresa
Nutrisabor Assessoria e Alimentos Ltda. é passível de continuidade, tendo em vista o art. 50 da Lei
8.666/93, o qual transcreve. Cita ainda como fundamentos o art. 37 da Constituição Federal bem como
o art. 3º da Lei 8.666/93, ressaltando que a obediência à ordem de classificação das propostas no
certame licitatório não é discricionária e, sim, imposição legal.
Argumenta que não haveria óbices à declaração de nulidade do ato que a desclassificou e
dos demais atos subsequentes, ainda que a natureza do serviço de alimentação hospitalar seja essencial
à preservação da higidez de pacientes internados.
Sugere que o TCU autorize a continuidade da prestação dos serviços pela empresa
Nutrisabor até a conclusão do Pregão Eletrônico 33/2014, e a indenização dos serviços prestados por
essa empresa com fundamento no art. 59 da lei 8.666/93, parágrafo único.
Alega flagrante inconstitucionalidade do Acórdão 3750/2015-1ª Câmara, caso a omissão
apontada não seja sanada.
Requer a declaração de nulidade do ato que a desclassificou do certame e de todos os atos
posteriormente praticados no âmbito da licitação, bem como solicita o prosseguimento do Pregão
Eletrônico 33/2014, com o fito de declará-la classificada e determinar a sua convocação para o
prosseguimento das demais fases do procedimento licitatório.
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Solicita ainda que esta Corte de Contas autorize a execução dos serviços pela Empresa
Nutrisabor até a conclusão do Pregão Eletrônico 33/2014.
III
Preliminarmente, os Srs. Jorge Ricardo Áureo Ferreira e Ernane Ferreira Bastos
esclarecem que a unidade técnica teria se equivocado em sua afirmação no parágrafo n. 74 do
Acórdão, uma vez que o contrato emergencial n. 17/2014/HFA, para fornecimento de alimentação
destinada a pacientes internados, acompanhantes, servidores civis e militares e clientes pagantes no
Hospital das Forças Armadas (HFA), com cessão de uso de instalações e equipamentos do HFA teria
sido celebrado com a Empresa TR Refeições Industriais Ltda. Posteriormente, em dezembro de 2014,
o HFA teria celebrado o contrato 31/2014-HFA, com a mesma empresa, com objeto semelhante ao
anterior. Juntam cópias dos dois contratos aos autos.
Acrescentam que tanto o Coronel da reserva remunerada Jorge Ricardo Áureo Ferreira
quanto o Major do Exército Ernane Ferreira Bastos teriam exercido diversas funções ao longo de suas
carreiras públicas, não tendo os dois oficiais sofrido até o momento sanção de qualquer tipo, seja na
esfera administrativa, seja na judicial.
Prosseguem os embargantes, alegando contradições nas análises da unidade técnica
transcritas no relatório que acompanha o acórdão embargado, as quais foram incorporadas às razões de
decidir pelo voto.
A Selog teria argumentado que a desclassificação da proposta apresentada pela empresa IT
Alimentos Ltda. EPP, em razão de suposto erro de cálculo do custo de transporte previsto na planilha,
contrariaria o art. 23 da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG, uma vez que a opção pelo desconto
de 6% do salário base no contracheque de cada trabalhador insere-se no âmbito decisório da empresa
licitante, cabendo-lhe portanto arcar com o ônus de sua escolha.
Contraditoriamente, a Selog não teria acolhido o argumento do pregoeiro de que não teria
indicado o desconto de 5,5% a título de manutenção do cartão alimentação fornecido aos empregados
pela Empresa Nutrisabor, como item de custo na proposta da empresa, para não infringir disposição da
mesma Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG.
Dessa forma, a unidade técnica estaria expedindo orientações distintas para situações
semelhantes, configurando assim em contradição no acórdão embargado.
Citam definição de Rui Barbosa para o princípio da isonomia que diz que “tratar com
desigualdade os iguais, ou os desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade
real”. Solicitam a manifestação acerca dessa contradição para que possam exercer plenamente seu
direito de defesa.
Propugnam haveria obscuridade no dispositivo que multa os gestores, uma vez que o inciso
II do art. 58 da Lei n. 8.443/92 determina aplicação de sanção em razão de ato praticado com grave
infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial. Contudo, a parte dispositiva do acórdão não teria indicado a norma legal ou regulamentar
infringida.
Não obstante, os embargantes mencionam, embora não conste no dispositivo a norma legal
ou regulamentar infringida, o voto que acompanha o acórdão embargado expressamente dispõe: “(...)
Restou, dessa forma, configurada a infração ao princípio da isonomia no julgamento das propostas,
afronta ao art. 3º da Lei 8.666/1993”.
Os Srs. Jorge Ricardo Áureo Ferreira e Ernane Ferreira Bastos alegam também omissões
no Acórdão 3750/2015-1ª Câmara.
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A primeira, no tocante ao agravante citado no voto “Agravante, o fato de que a empresa
Nutrisabor Assessoria de Alimentos Ltda. prestava ao HFA, pelo menos desde 2008,
ininterruptamente, os serviços que eram objeto da licitação”, sem, entretanto, fazer referência ao
conjunto probatório que suporta tal afirmação.
A segunda omissão apontada refere-se à conclusão da unidade técnica de que a situação de
irregularidade da empresa representante perante o INSS teria sido conhecida pelo responsável apenas
em 15/01/2015, após, portanto, o ato de desclassificação da licitante, o que levaria a inferir que essa
situação de irregularidade não teria relação com a rejeição da proposta da empresa IT Alimentos Ltda.
EPP e sua consequente desclassificação pelo então pregoeiro.
Argumentam que a data impressa na consulta ao SICAF inserida nos autos não denotaria
que a situação de irregularidade da empresa não fosse conhecida anteriormente. Alegam que a ciência
de tal irregularidade é possível por meio de consulta eletrônica passível de ser realizada a qualquer
momento. Portanto, haveria omissão quanto à referência ao conjunto probatório que levou a unidade
técnica a afirmar taxativamente que o pregoeiro tomou conhecimento da irregularidade da
representante perante o INSS posteriormente ao seu ato de desclassificação.
Solicitam o esclarecimento das omissões, contradição e obscuridade apontadas para que
possam exercer o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa, na forma do art. 31 da Lei
8.443/92.
Aduzem a sanção a eles imposta seria severa e representaria parcela considerável de seus
vencimentos, verba essa de natureza alimentar. Mencionam não estarem ainda discutindo o mérito da
decisão embargada, uma vez que tal questionamento é incabível por meio da presente espécie recursal;
no entanto, necessitariam dos esclarecimentos e correções ora requeridos para o exercício do
contraditório e da ampla defesa, previstos em lei.
Acrescentam os embargantes que o pregoeiro, em suas razões de justificativas, teria
apresentado demonstração, por meio de cálculo matemático, de que se a empresa representante tivesse
efetuado os cálculos corretos em sua proposta, haveria uma economia anual para a administração de
R$98.292,08. Entretanto, a unidade técnica teria simplesmente rejeitado as razões de justificativas do
responsável, sem fazer referência a qualquer cálculo matemático. Propugnam a hermenêutica seria
aplicável ao direito, mas, não à matemática. As razões de justificativas do responsável teriam sido
rejeitadas sob o argumento de que não seria possível afirmar que o erro de cálculo na planilha da
empresa IT Alimentos Ltda. acarretaria aumento do custo da mão de obra e, muito menos, 'danos
profundos ao erário', pois o valor final proposto indicaria que a contratada aceitaria arcar com o
prejuízo decorrente de seu próprio erro.
Por fim, os embargantes formulam os seguintes requerimentos:
“1) Que os presentes embargos sejam conhecidos e providos em sua integralidade com a
consequente correção das obscuridades, omissões e contradições mencionadas na presente
petição;
2) Que em razão deste recurso, seja declarado o efeito suspensivo para cumprimento da
decisão embargada e para interposição dos recursos previstos nos incisos I a III do art. 32, da Lei
n. 8.443, de 16 de julho de 1992;
3) Que seja sanada a contradição acerca da conduta a ser observada pelo pregoeiro em
razão de haverem disposições diversas para situações semelhantes;
4) Que seja sanada a obscuridade com a declaração da norma legal ou regulamentar
infringida que fundamentou a condenação e havendo multiplicidade de princípios na norma
fundamentadora a declaração do princípio violado;
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5) Que seja sanada a omissão fazendo-se constar a referência ao conjunto probatório que
fundamentou a inclusão da agravante mencionada no voto do Exmo. Relator;
6) Que seja sanada a omissão fazendo-se constar a referência ao conjunto probatório que
fundamentou a afirmação taxativa do momento de cognição da irregularidade apontada; e
7) Que seja prequestionada a ofensa aos Art. 5º,LV e Art. 93, IX, por analogia, todos da
Constituição da República, em razão de cerceamento de defesa uma vez que o conjunto probatório
apresentado foi rejeitado sem fundamentação.”
É o relatório.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração opostos pelos Srs. Jorge Ricardo Áureo Ferreira e
Ernane Ferreira Bastos por preencherem os requisitos de admissibilidade atinentes à espécie, nos
termos do art. 287, caput e §3°, do Regimento Interno, c/c art. 34 da Lei 8.443/1992.
Os embargos de declaração interpostos pela Empresa IT Alimentos Ltda. EPP não devem
ser conhecidos, uma vez que a empresa não é parte na relação processual, não tendo sido atendidos os
requisitos dos dispositivos supracitados.
II
Embora não conheça dos embargos opostos pela Empresa IT Alimentos Ltda. EPP, faço
alguns esclarecimentos.
Desarrazoada sua alegação de omissão no Acórdão 3750/2015-1ª Câmara quanto à questão
principal de sua representação, qual seja, a solicitação de declaração de nulidade, por esta Corte de
Contas, do ato que a desclassificou do certame licitatório e de todos os atos posteriores que
culminaram na contratação da empresa Nutrisabor Assessoria e Alimentos Ltda.
O voto que acompanha o Acórdão embargado anuiu às análises da unidade técnica e à
proposta de possibilitar a continuidade do Pregão Eletrônico 33/2014, que culminou com a contratação
da empresa Nutrisabor Assessoria e Alimentos Ltda., tendo em vista que: “a) o serviço de alimentação
hospitalar é essencial à preservação da higidez de pacientes internados; b) o Hospital não se encontra
impedido de celebrar novo contrato com a referida empresa; c) as irregularidades apuradas não
vieram a configurar a ocorrência de dano ao erário; d) a diferença anual entre a proposta vencedora
e aquela da representante é de apenas R$ 701,00.”
O requerimento da representante de anulação do ato que a desclassificou do certame
licitatório e de todos os atos posteriores foi apreciado e houve deliberação pela possibilidade de
continuidade do certame sem anulação de qualquer ato, embora se tenha reconhecido a ocorrência de
irregularidades no procedimento licitatório, as quais não acarretaram dano ao erário, mas ensejaram
aplicação de multa aos gestores.
Ademais, a Empresa IT Alimentos Ltda. EPP alega ser equivocado e ilegal o entendimento
de que a contratação da Empresa Nutrisabor Assessoria e Alimentos Ltda. é passível de continuidade,
tendo em vista o art. 50 da Lei 8.666/93. Cita ainda como fundamento o art. 37 da Constituição Federal
bem como o art. 3º da Lei 8.666/93, ressaltando que a obediência à ordem de classificação das
propostas no certame licitatório não é discricionária e, sim, imposição legal.
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Não obstante a possibilidade de representação a este Tribunal prevista no art. 113, §1º, da
Lei nº 8.666/1993, não se pode olvidar que o processo licitatório e a faculdade de representar não
visam à tutela de interesses individuais, de forma que é imprescindível à revisão dos atos
administrativos pelo TCU que seja evidenciada a preponderância do interesse público.
A revisão de ato administrativo impugnado por meio de representação pautada no art. 113
da Lei 8.666/1993 não deve se dar com o fito de atender aos interesses do denunciante, uma vez que
esse não é o objetivo do dispositivo legal, nem o Tribunal de Contas da União dispõe de competência
para tanto.
A representante manifesta seu inconformismo com a decisão que a desclassificou do
certame e com o desfecho desta representação que não logrou reverter essa situação.
No caso em tela: a) o objeto contratado por meio do certame em debate é fornecimento de
alimentação destinada a pacientes internados, serviço especializado, cujo comprometimento na
prestação pode levar pessoas a óbito; b) a diferença entre o valor anual da proposta vencedora (cotada
em R$ 15.344.250,00) e a da representante (cotada em R$ 15.343.549,00) é de apenas R$ 701,00,
valor irrisório diante do montante total contratado, não restando configurado risco de lesão ao erário.
Os valores apresentados evidenciam que seria incalculavelmente mais oneroso para a
administração pública retornar o certame à fase de classificação das propostas e indenizar a empresa já
contratada. Eventual declaração de nulidade do ato administrativo que desclassificou a representante
causaria prejuízo muito superior aos R$ 701,00 referentes à diferença anual das propostas, afora os
transtornos administrativos para indenizar a empresa já contratada, refazer parte do procedimento
licitatório concluído; bem como aqueles de ordem prática relativos à desmobilização da empresa que
presta os serviços atualmente, e mobilização de nova empresa, tendo em vista a essencialidade do
serviço e sua importância para vida humana.
Ressalto que na avaliação da infração aos princípios constitucionais, necessário se faz
verificar se a revisão do ato administrativo pleiteada não contrariaria outro princípio constitucional. No
caso concreto, iria de encontro ao princípio da proporcionalidade entre a anulação do ato que
desclassificou a Empresa IT Alimentos Ltda. EPP do certame e o risco de dano ao erário, ante a
baixíssima materialidade da diferença entre as propostas das licitantes, tanto em valores absolutos,
quanto no contexto desta contratação da monta de 15 milhões de reais anuais.
O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade requer o equilíbrio entre os meios e
os fins, ou seja, entre as medidas administrativas e seus objetivos, tendo em vista sempre o
atendimento ao interesse público. Por esse princípio, a atuação do poder público não pode ocasionar
um dano maior que aquele que objetiva combater com a medida administrativa.
O retorno da licitação à fase de classificação das propostas se oporia também ao princípio
da eficiência da administração pública, que visa à obtenção do melhor resultado com a utilização
racional dos meios. No caso em tela, o resultado da licitação, em termos de valor do contrato, não
sofreria grande alteração se fosse novamente processada sua fase de classificação das propostas, pois a
diferença de preço entre elas foi irrelevante. Ao contrário, haveria perda da eficiência devido às razões
já expostas.
III
Quanto à preliminar arguida nos embargos opostos pelos Srs. Jorge Ricardo Áureo Ferreira
e Ernane Ferreira Bastos, de que o HFA teria celebrado os contratos de números n. 36/2014-HFA e
n.31/2014-HFA, ambos em caráter emergencial, com a Empresa TR Refeições Industriais Ltda., cujos
objetos foram o fornecimento de alimentação destinada a pacientes internados, acompanhantes,
servidores civis e militares e clientes pagantes no Hospital das Forças Armadas (HFA), com cessão de
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uso de instalações e equipamentos do HFA, ao contrário do que teria afirmado a unidade técnica no
parágrafo n. 74 do acórdão embargado, não procede tal afirmação.
O voto que acompanha a deliberação não dispõe de 74 parágrafos, o que leva a crer que
referido parágrafo 74 consta do relatório. Transcrevo o citado item a seguir:
“74. Conclui-se, portanto, que houve de parte do Pregoeiro a utilização de critérios distintos
no julgamento das propostas, o que resultou na vitória da empresa Nutrisabor Assessoria e
Alimentos Ltda., que prestava ao HFA, pelo menos desde 2008, ininterruptamente, os serviços que
eram o objeto da licitação.”
Em consulta ao Portal da Transparência do Hospital das Forças Armadas (sítio
http://www3.transparencia.gov.br/TransparenciaPublica/jsp/contratos/contratoPorContratado.jsf),
observo que o HFA celebrou três contratos com a Empresa Nutrisabor Assessoria e Alimentos Ltda.: o
Contrato 5/2008, cuja vigência iniciou-se em 4/5/2008; o Contrato7/2013, com termo inicial em
4/5/2013; e, por último, o Contrato 3/2015, resultante do Pregão Eletrônico 33/2014, ora em debate.
Por conseguinte, a afirmação da unidade técnica de que a citada empresa vem prestando serviços
semelhantes ao objeto da licitação em discussão, ao HFA, pelo menos desde 2008, tem por
fundamento tais contratações. Não há qualquer referência ou relação com os contratos emergenciais
celebrados com a Empresa TR Refeições Industriais Ltda. noticiados nos presentes embargos.
Em seguida, os embargantes alegam contradição quanto às orientações expedidas pela
unidade técnica no relatório, cujas análises incorporei às minhas razões de decidir. A Selog teria
considerado que o ato do pregoeiro, de desclassificação da empresa IT Alimentos Ltda. EPP, em razão
de erro de cálculo do custo de transporte previsto na planilha, contrariaria o art. 23 da Instrução
Normativa 2/2008 SLTI/MPOG e seria portanto irregular, uma vez que a opção pelo desconto de 6%
do salário base no contracheque de cada trabalhador insere-se no âmbito decisório da empresa
licitante, cabendo-lhe arcar com o ônus de sua escolha. Contraditoriamente, na visão dos embargantes,
a unidade técnica teria considerado improcedente o argumento do responsável de que não indicou o
desconto de 5,5,% a título de manutenção do cartão alimentação fornecido aos empregados pela
Empresa Nutrisabor, como item de custo na proposta da empresa, sob pena de infringir disposição da
mesma Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG.
De fato, tanto o desconto de 6% referente ao vale transporte quanto o desconto de 5,5%
relativo ao cartão alimentação configuram itens de despesa. Porém, há uma diferença entre eles,
conforme bem explicitou a unidade técnica em seu relatório.
O Decreto 95.347/1987, que regulamenta o fornecimento do vale-transporte, assim dispõe
em seu parágrafo único do art. 9º:
“Parágrafo único. A concessão do Vale-Transporte autorizará o empregador a descontar,
mensalmente, do beneficiário que exercer o respectivo direito, o valor da parcela de que trata o
item I deste artigo.”
Por conseguinte, o desconto de 6% do beneficiário é facultado ao empregador, uma vez
que ele é autorizado a fazê-lo, ao passo que o desconto de 5,5% referente ao cartão alimentação é
uma imposição ao empregador determinada pelo parágrafo 5º da cláusula sétima – “Da Cesta Básica
ou Vale Compra” da Convenção Coletiva de Trabalho 2014/2014, do sindicato dos trabalhadores nas
empresas de refeições coletivas, de convênio e a bordo de aeronaves de Brasília-DF e Goiás (peça 1, p.
216), o qual transcrevo a seguir:
“Parágrafo 5º - As empresas efetuarão o desconto na importância de 5,5% (cinco virgula
cinco por cento) do valor da cesta-básica a título de manutenção do cartão.”
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Dessa forma, não há qualquer contradição nos comandos da unidade técnica, uma vez que,
em ambos os casos, ela deixa claro que caberia ao pregoeiro exigir que a proposta das licitantes
contivesse todos os itens de custos envolvidos na contratação, conforme os dispositivos legais que os
disciplinam.
Esclareço ainda que os trechos do relatório citados pelos embargantes como contraditórios
fazem menção a dispositivos diferentes da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG. Quanto ao
desconto de 6% referente ao vale-transporte, a unidade técnica considerou que o pregoeiro infringiu o
disposto no art. 23 da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG, que estabelece:
“Art. 23. A contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no
dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, devendo complementá-los, caso o previsto
inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para o atendimento ao objeto da licitação exceto
quando ocorrer algum dos eventos arrolados nos incisos do § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de
1993.”
No tocante à rejeição das razões de justificativas do pregoeiro, o responsável havia pautado
seus argumentos no art. Art. 29-A, § 3º, da mesma Instrução Normativa
“(...)
§ 3º. É vedado ao órgão ou entidade contratante fazer ingerências na formação de preços
privados por meio da proibição de inserção de custos ou exigência de custos mínimos que não
estejam diretamente relacionados à exequibilidade dos serviços e materiais ou decorram de
encargos legais. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013).”
Por conseguinte, de um lado, é ressalvada a não obrigatoriedade de a empresa descontar do
empregado o vale-transporte. Entretanto, uma vez que ela se dispôs a fazê-lo, não há óbices para que o
pregoeiro diligencie a empresa e solicite a correção dos cálculos. Ainda que, na nova planilha
apresentada pela empresa, o percentual de 6% não tenha sido aplicado sobre o total da remuneração
dos empregados, vários argumentos impediriam a desclassificação da empresa em razão desse fato: 1)
valor variável do vale-transporte, fazendo com que esse item constitua mera estimativa; 2) pouca
expressividade do valor anual do item em relação ao valor anual do contrato; 3) o disposto no art. 23
da IN 2/2008 SLTI/MPOG.
De outro lado, a unidade técnica acertadamente rejeitou as justificativas do pregoeiro que
argumentou não deveria indicar a ausência do item de custo referente aos 5,5% do cartão alimentação,
alegando estar agindo em conformidade com o art. 29-A, § 3º da 2/2008 SLTI/MPOG. A Selog
impugnou o ato do Pregoeiro, que contrariou a exigência legal de "existir orçamento detalhado em
planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários" (art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei
8.666/1993).
Portanto, não há falar em contradição qualquer quanto a esse ponto.
Alegam os embargantes obscuridade do Acórdão 3750/2015-1ª Câmara, na parte
dispositiva, em que houve a aplicação da multa, por não haver menção à norma regulamentar
infringida, uma vez que o responsável foi sancionado pela prática de grave infração à norma legal ou
regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
Entretanto, o próprio embargante reconhece que em meu voto, assim me pronunciei: “ (...)
Restou, dessa forma, configurada a infração ao princípio da isonomia no julgamento das propostas,
afronta ao art. 3º da Lei 8.666/1993”.
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O § 3° do art. 1º da Lei 8.443/92 e o art. 69 do RI/TCU deixam claro que o voto faz parte
das deliberações do TCU. Assim sendo, não é necessário, no acórdão, repetir o dispositivo legal
afrontado pelo responsável multado, uma vez que essa informação já consta do voto.
Improcedente, por conseguinte, a obscuridade arguida.
Os Srs. Jorge Ricardo Áureo Ferreira e Ernane Ferreira Bastos propugnam haver omissões
nos conjuntos probatórios que suportariam as seguintes afirmações da unidade técnica em sua
instrução que compôs o relatório, o qual acompanhou o acórdão embargado:
"Em consequência, o HFA contratou o objeto do Pregão Eletrônico 33/2014 por valor
superior (embora a diferença seja irrelevante em relação ao valor total da contratação) ao que já
havia obtido. Restou, dessa forma, configurada a infração ao princípio da isonomia no julgamento
das propostas em afronta ao art. 39 da Lei 8.666/1993.
Agravante, o fato de que a empresa Nutrisabor Assessoria de Alimentos Ltda. prestava ao
HFA, pelo menos desde 2008, ininterruptamente, os serviços que eram o objeto da licitação".
"Com relação às alegações de que a Representante encontrava-se em situação irregular
perante ao INSS, por ocasião da fase de análise de propostas no certame, caberia assinalar que tal
fato somente teria vindo ao conhecimento do responsável em 15/01/2015, depois, portanto, do ato
de desclassificação da licitante.
Assim, a situação de irregularidade não embasaria a rejeição da proposta e a consequente
desclassificação da licitante".
Assiste razão aos embargantes. De fato, não restaram evidentes os fatos que levaram a
unidade técnica a tais afirmações, embora elas sejam procedentes.
Sobre a primeira afirmação, esclareço que, por meio de consulta ao sítio
http://www3.transparencia.gov.br/TransparenciaPublica/jsp/contratos/contratoPorContratado.jsf,
conforme já mencionei, é possível verificar os contratos já celebrados entre o HFA e a Empresa
Nutrisabor Assessoria e Alimentos Ltda. (Contratos 5/2008, 7/2013, e 3/2015). A afirmação da
unidade técnica de que a citada empresa vem prestando serviços semelhantes ao objeto da licitação ora
em discussão, ao HFA, pelo menos desde 2008, tem por fundamento tais contratações.
Quanto à irregularidade perante o INSS, quis a unidade técnica evidenciar que naquele
momento do procedimento licitatório não se estava avaliando a habilitação das licitantes e, sim,
adequabilidade de suas propostas, pois ocorria a fase de classificação das propostas. Tanto é que a
certidão juntada aos autos pelo pregoeiro, apresenta data de consulta posterior ao momento em que
ocorreu a desclassificação da empresa representante. De fato, a irregularidade perante o INSS, durante
certo período de 2015 poderia ser consultada a qualquer momento no sítio eletrônico do SIFAF. Mas,
naquela ocasião, repiso, de classificação das propostas, não estava em pauta a conferência da
documentação de regularidade perante o INSS e, em nenhum momento, o pregoeiro fez referência a
esse fato, no chat do pregão eletrônico para justificar a desclassificação da IT Alimentos Ltda. EPP, o
que, de fato, não caberia naquela fase do procedimento licitatório. Esse fato foi levantado pela
Empresa Nutrisabor, quando apresentou suas contrarrazões recursais ao recurso oposto pela IT
Alimentos Ltda. EPP.
Parcialmente procedentes as omissões indicadas. Considero-as esclarecidas.
Por fim, quanto ao conjunto probatório apresentado pelo então pregoeiro, constituído de
cálculos matemáticos, rejeitado, segundo os embargantes sem fundamentação (omissão), improcedente
tal afirmação. Os cálculos efetuados pelo então pregoeiro são mera estimativa, uma vez que os valores
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
de vale transporte são variáveis, conforme bem colocou a unidade técnica, no trecho do relatório que
transcrevo a seguir:
“57. A IN SLTI/MPOG 02/2008 exemplifica, de forma explícita no art. 23, § 1º, que o
quantitativo de vale transporte, informado na planilha de custo e formação de preços, integra o rol
de custos variáveis, decorrentes de fatores futuros e incertos. De fato, não há como a empresa
saber de antemão o quantitativo exato de vale transporte que será concedido aos empregados.
Trata-se, portanto, de mera estimativa de custos.
(...)
83. Entretanto, considerando que os valores indicados a título de vale transporte
constituem mera estimativa, que pode ou não se confirmar no decorrer da execução do contrato,
e, ainda, o pouco expressivo valor da diferença anual entre as duas propostas em cotejo, concluise, desde já, por não restar caracterizada a ocorrência de dano ao erário.”
Dessa forma, não houve rejeição do conjunto probatório apresentado pelos responsáveis
sem fundamentação. Ao contrário, foram citados os dispositivos legais que regulamentam a concessão
do vale-transporte e a parcela passível de ser descontada do beneficiário, bem como a convenção
coletiva do trabalho que disciplina o desconto na importância de 5,5% do valor da cesta-básica a título
de manutenção do cartão, a instrução normativa que rege a contratação de serviços continuados ou não
por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG), dispositivos da Lei
8.666/1993 e os princípios constitucionais considerados.
Reitero: não houve omissões na fundamentação da decisão embargada que rejeitou as
razões de justificativas apresentadas que pudessem causar qualquer tipo de cerceamento de defesa aos
responsáveis. A Empresa IT Alimentos Ltda. EPP e os Srs. Jorge Ricardo Áureo Ferreira e Ernane
Ferreira Bastos foram devidamente ouvidos em audiência e exerceram regularmente seu direito.
IV
Pelo exposto, considero parcialmente procedentes os embargos opostos pelos Srs. Jorge
Ricardo Áureo Ferreira e Ernane Ferreira Bastos, tendo sido esclarecidos os pontos obscuros, sem
alteração de mérito do acórdão embargado.
Feitas essas considerações, VOTO no sentido de que o Tribunal acolha a minuta de
acórdão que submeto à deliberação deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 1º de setembro de
2015.
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Relator
ACÓRDÃO Nº 4911/2015 – TCU – 1ª Câmara
1. Processo nº TC 002.818/2015-9.
2. Grupo II – Classe de Assunto: I Embargos de declaração (em Representação)
3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes:
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3.1. Responsáveis: Ernane Ferreira Bastos (072.073.257-38); Jorge Ricardo Aureo Ferreira
(345.595.400-63)
3.2. Recorrentes: IT Alimentos Ltda. EPP (01.711.147/0001-52); Ernane Ferreira Bastos
(072.073.257-38).
4. Órgão/Entidade: Hospital das Forças Armadas.
5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues
5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Walton Alencar Rodrigues.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog).
8. Advogados constituídos nos autos: Hugo Medeiros Gallo da Silva, OAB/DF 37.027; Mayara Raissa
Alves de Oliveira Santiago, OAB/DF 43.734; Rafael Fernandes Marques Valente, OAB/DF 37.410.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de embargos de declaração opostos pela
Empresa IT Alimentos Ltda. EPP e pelos Srs. Jorge Ricardo Áureo Ferreira, pregoeiro à época dos
fatos, e Ernane Ferreira Bastos, então ordenador de despesas do Hospital das Forças Armadas – HFA –
, contra o Acórdão 3750/2015-1ª Câmara, que julgou a representação formulada pela empresa IT
Alimentos Ltda. EPP.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da
1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, com fundamento art. 287, caput e §3°, do Regimento
Interno, c/c art. 34 da Lei 8.443/1992, em:
9.1. não conhecer dos embargos opostos pela Empresa IT Alimentos Ltda. EPP;
9.2. conhecer e dar provimento parcial aos embargos interpostos pelos Srs. Jorge Ricardo
Áureo Ferreira e Ernane Ferreira Bastos, mantendo, entretanto, o Acórdão 3750/2015-1ª Câmara em
seus exatos termos;
9.3. encaminhar cópia do acórdão, assim como do relatório e voto que o fundamentam, aos
embargantes, ao Hospital das Forças Armadas (HFA) e ao Ministério da Defesa.
10. Ata n° 30/2015 – 1ª Câmara.
11. Data da Sessão: 1/9/2015 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-4911-30/15-1.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues (Relator),
José Múcio Monteiro e Bruno Dantas.
13.2. Ministro-Substituto presente: Weder de Oliveira.
(Assinado Eletronicamente)
(Assinado Eletronicamente)
BENJAMIN ZYMLER
na Presidência
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Relator
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
LUCAS ROCHA FURTADO
Subprocurador-Geral
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