AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO
1
OMC : SUBSÍDIOS TRIBUTÁRIOS
*
AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO
1 - INTRODUÇÃO
O crescimento do comércio internacional a partir do último quarto do século passado
propiciou ao direito, em todos os seus aspectos, novas facetas de estudo e dimensões até
então somente fruto de cogitação de uns poucos.
2 - DIREITO TRIBUTÁRIO E O DIREITO COMERCIAL INTERNACIONAL
Essas novas dimensões do direito se espelham em todos os seus ramos, havendo
dado um novo alento ao direito tributário internacional, dada a frequência de transações
trans-fronteiras e ao direito comercial internacional, onde, a partir de 1960 BERTHOLD
GOLDMANN fala em uma nova lex mercatoria, com maior vigor que a antiga lei dos
mercadores que vicejou na idade média e no início da idade moderna 1.
Embora tradicionalmente exista um muro separando tributação e comércio, a
verdade é que essa muralha, tal qual o muro de Berlim, vem caindo , pois como anota
JINYAN LI, citando HOMER MOYER, toda solução tributária causa problemas de comércio
e toda solução de comércio tem problemas tributários 2. Como afirma WOLFGANG SCHÖN,
se a liberdade de mercado (objetivo da OMC – Organização Mundial do Comércio) há de ser
atingida, os preços cobrados nos mercados internacionais de produtos não podem ser
distorcidos, dificilmente existindo outras partes dos sistemas jurídicos nacionais cujos efeitos
na fixação de preços sejam tão profundos quanto à parte do regime tributário nacional 3, o
que começa com os direitos aduaneiros, passando ao imposto de consumo e à tributação
especial de produtos supérfluos (tabaco e álcool).
*
- Advogado Sócio Diretor de TAVOLARO E TAVOLARO - ADVOGADOS – Campinas - São Paulo.
- Vice Presidente da IFA – INTERNATIONAL FISCAL ASSOCIATION – 1983/1985.
- Membro do Comitê Permanente Científico da IFA - INTERNATIONAL FISCAL ASSOCIATION –
Amsterdã – Holanda (1990/2000).
- Presidente da ABDF - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DIREITO FINANCEIRO (1996/1998) –
Atual Vice-Presidente – Rio de Janeiro – Brasil.
- Acadêmico da Cadeira nº 14 da ABDT - ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO TRIBUTÁRIO –
Vice-Presidente – São Paulo – Brasil.
- Professor de Direito Comercial na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de
Campinas - São Paulo – Brasil.
1
MAGALHÃES, José Carlos de e TAVOLARO, Agostinho Toffoli. Fontes do Direito do Comércio
Internacional: a Lex Mercatoria. “in” Direito do Comércio Internacional – Aspectos Fundamentais,
S. Paulo : Lex, 2004, p. 57.
2
LI, Jinyan. Relationship between International Trade Law and National Tax Policy : Case Study of
China. “in” Bulletin for International Fiscal Documentation, February/2005, 77.
3
SCHÖN, Wolfgang. World Trade Organization Law and Tax Law. “in” Bulletin for International Fiscal
Documentation, July/2004/283
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2
De se notar, ainda, que o direito comercial internacional que a OMC corporifica (não
todo ele, desde logo se afirme), não tem o mesmo alcance que tem o dos blocos
econômicos regionais, pois estes visam (e a União Européia é o melhor exemplo) a
completa integração de seu mercado interno, compreendendo o livre trânsito de pessoas,
mercadorias, serviços e capitais, enquanto que a OMC preocupa-se apenas com o livre
trânsito de mercadorias e serviços, cabendo notar, ainda com SCHÖN, que historicamente
as regras de um e de outro vem caminhando em paralelo, no que se refere a mercadorias e
serviços, como se percebe da proibição de discriminação e protecionismo tributário no art.
90 do Tratado da União Européia (modelado conforme o art. III (2) do GATT 1947) e do
Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias da OMC,que adota as regras dos arts.
87 e 88 do Tratado da União Européia 4.
3 - OS TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE TRIBUTAÇÃO
O exame das convenções internacionais sobre tributação evidencia a coexistência de
tratados multilaterais e tratados bilaterais, denunciando no entanto a tendência de terem os
tratados bilaterais comumente como objeto os impostos diretos (tributação da renda) 5
enquanto que o GATS se ocupa dos impostos indiretos (nestes compreendidos os direitos
alfandegários).
4- OS TRATADOS SOBRE TRIBUTAÇÃO E SOBERANIA
Não passe ainda sem menção o fato de que os tratados internacionais têm a ver com
a soberania, conceito que vem sofrendo evolução ditada pela constante mutação das
relações internacionais e da instabilidade do equilíbrio de forças (militares, econômicas,
tecnológicas e culturais) que encontrou sua mais forte expressão no último século e cujos
efeitos se projetam no inicio deste novo milênio.
Ligada umbilicalmente ao conceito de Estado, tem a soberania, como ensina
ALBERTO XAVIER, dois elementos essenciais o território e a população 6, dando origem a
uma soberania pessoal, consistente no poder do Estado de regular as relações jurídicas de
seus nacionais e uma soberania territorial, que se configura no poder do Estado de legislar
sobre pessoas, coisas, fatos e eventos que ocorram em seu território.
Característica do Estado soberano é sua independência, perante as demais pessoas
jurídicas com que se relacione e de total independência diante de qualquer outra pessoa
jurídica soberana, na assizada assertiva de BETINA GRUPPENMACHER 7.
4
SCHÖN, Wolgang. Op. cit. p.284.
A rede mundial de tratados sobre a dupla tributação da renda abrange hoje mais de 2000 tratados; o
Brasil tem em vigor atualmente 25 tratados desse tipo.
6
ª
XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional. Rio: Forense, 2004, 6 ed., p. 13.
7
GRUPPENMACHER, Betina Treiger. Tratados Internacionais em Matéria Tributária e Ordem
Interna. S. Paulo : Dialética, 1999, p. 11, nº 2.1.
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3
Essa independência, no entanto, tem-se visto cerceada em função dos tratados
internacionais, levando, como diz CANOTILHO, a uma distinção entre o constitucionalismo
nacional, tradicional e o constitucionalismo global, tendo este como pontos de partida a
democracia e o princípio de autodeterminação , havendo de nossoutros as seguintes
observações:
“O primeiro, democracia e o caminho da democracia, é tópico centralizador da
política interna e internacional, apresentando-se, no plano interno, como o
governo ‘menos mau” e no plano internacional como promotor da paz. O
segundo, princípio da autodeterminação, “deve ser reinterpretado não apenas no
sentido de que os ‘os povos’ devem deixar de estar submetidos a quaisquer
formas de colonialismo, mas também no sentido de que a legitimação da
autoridade e da soberania política pode e deve encontrar suportes sociais e
políticos a outros níveis – supranacionais e subnacionais – diferentes do
‘tradicional’ e ‘realístico’ Estado-nação” Aponta, assim, para a irrelevância das
fronteiras e para o papel desempenhado pela globalização da informação e das
comunicações e para o deslocamento das atividades do ator estatal para as
ONGs privadas ou públicas mas não estatais.
Dando sequência a seu pensamento, enumera ainda os traços caracterizadores
desse constitucionalismo global:
“1) alicerçamento do sistema jurídico-político internacional não apenas no
clássico paradigma das relações horizontais entre estados (paradigma
hobbesiano/westfalliano, na tradição ocidental) mas no novo paradigma
centralizado nas relações entre Estado/povo (as populações dos próprios
estados);
2) emergência de um jus cogens internacional materialmente informado por
valores, princípios e regras universais progressivamente plasmados em
declarações e documentos internacionais;
3) tendencial elevação da dignidade humana a pressuposto ineliminável de
todos os constitucionalismos.”
Finalmente, conclui que o constitucionalismo global não está , ainda, em
condições de neutralizar o constitucionalismo nacional, que se assenta nas
seguintes premissa:
a) soberania de cada Estado – conduzindo, no plano externo a relações
horizontais entre os diferentes Estados e no plano interno à supremacia no seu
território e exercício das sua competências soberanas (legislação, jurisdição e
administração);
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b) centralidade jurídica e política de sua constituição como carta de soberania e
independência perante outros Estados;
c) aplicação do direito internacional na forma prevista na sua constituição
interna;
d) nacionalidade das populações ou povos residentes permanentemente em seu
território definida por sua constituição.
Apresenta-se assim o constitucionalismo nacional como determinante da
primazia da constituição nacional de cada país, que se traduz na necessidade de
subordinação dos tratados internacionais às normas constitucionais, em
particular no caso do Brasil, conclusão a que também chega IVO DANTAS 8 ,
que a dá como “decorrência dos elementos que caracterizam a Constituição
como norma portadora de uma supra legalidade sobre todo o ordenamento
jurídico nacional”.
De se indagar ainda, como faz DENNIS LLOYD, citado por IVO DANTAS :
“como um Estado soberano nacional pode estar subordinado a um sistema de
normas legais internacionais, sem perda de sua soberania independente?"”9, a
que se dá resposta fazendo-se a distinção entre DELEGAÇÃO e
TRANSFERÊNCIA, para afirmar que no caso ocorre a delegação, pois enquanto
na transferência o Estado aliena seus poderes de que era , até então, titular, na
delegação a raiz, a titularidade nua (como a nua propriedade no usufruto)
mantém-se na esfera do Estado titular ou delegante.10
De nossa parte, no entanto, vemos em alguns tratados internacionais, uma
verdadeira renuncia do Estado signatário, quando, ao invés de ceder o direito de tributação
a um outro Estado, que tributará o mesmo fato gerador, pura e simplesmente se obriga a
não tributar o fato gerador ou, no caso de subsídios e incentivos fiscais, a se abster de criálos ou pô-los em execução.
Com efeito, se soberania tributária é, como escreve McLURE , a capacidade de uma
nação de implementar qualquer política fiscal que escolha, livre de influências externas11,
entendemos que essa soberania tributária resulta arranhada, sem transferência ou
delegação quando o Estado, através de um tratado multilateral (OMC) ou bilateral se obriga,
sem contrapartida direta dos demais Estados, a não adotar determinada política fiscal de
incentivos ou subsídios.
8
DANTAS, Ivo. Direito Constitucional Econômico – Globalização *& Constitucionalismo. Curitiba:
Juruá, 2004, p. 146.
9
DANTAS, Ivo. Op. cit. p.142.
10
TAVOLARO, Agostinho Toffoli. Globalização, Soberania e Tributação. Revista de Tributário e de
Finanças Públicas, Janeiro/Fevereiro/2005, nº 60/234.
11
McLURE, Charles E. Jr. Globalization, Tax Rules and National Sovereignity. “in” Bulletin for Fiscal
Documentation, August/2001/328.
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5
De se deter , aqui, para se avaliar se a obrigação assumida pelos Estados
signatários da OMC no mesmo sentido se constitui em contrapartida dessa renuncia, o que
muitas vezes deixa de ocorrer dadas as diferentes condições e estágios de desenvolvimento
dos mesmos.
5- TREATY OVERRIDE
Necessário se faz, para determinar com precisão o alcance das normas
convencionais internacionais, indagar ainda da posição dos diferentes Estados quanto à
possibilidade de sua lei nacional posterior contrapor-se ao acordado internacionalmente,
consubstanciando o que na doutrina internacional comumente se denomina “treaty override”.
Em recente estudo, Karl Vogel relata que, enquanto em 1989 somente duas
constituições (França e Holanda) davam prevalência aos tratados sobre a legislação interna
acrescentando ele também o Japão ,hoje, de 43 países da Europa 17 comandam ,por
dispositivo de sua constituição essa prevalência (Albânia, Armênia, Arzebaijão, Bulgária,
Chipre, Croácia, Espanha, Estônia, França, Geórgia, Grécia, Holanda, Macedônia, Polônia,
Republica Tcheca, Rússia e Eslovênia) , dois tem disposição similar em leis
complementares (Látvia e Hungria) , cinco países dão prevalência aos tratados em
defluência de princípios constitucionais, embora não exista norma constitucional expressa
(Bélgica, Bôsnia-Herzegovinia, Luxemburgo, Portugal e Suíça) , seis países em que se dá
predominância aos tratados sobre direitos humanos (Eslováquia, Malta, Moldávia, Noruega,
Reino Unido e Romênia) ; treze países não reconhecem a supremacia dos tratados
(Alemanha, Andorra, Áustria, Belarus, Dinamarca, Finlândia, Islândia, Itália, Liechtenstein,
Lituânia, San Marino, Suécia e Ucrânia) 12.
No continente americano verificamos que nos Estados Unidos da América do Norte
não existe prevalência do tratado, dada à existência, em plano constitucional, da cláusula de
supremacia, que o art. VI.2 consagra, podendo assim a lei federal posterior sobrepor-se ao
tratado 13.
12
13
VOGEL, Klaus. New Europe Bides Farewell to Treaty Override. “in” Bulletin for International Fiscal
Documentation January/2004/5.
Assim dispõe o art. VI.2 da Constituição americana: “Esta constituição e as leis complementares e
todos os todos os tratados já celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos
constituirão a lei suprema do país; os juízes de todos os Estados serão sujeitos a ela, ficando sem
efeito qualquer disposição em contrário na Constituição ou nas leis de qualquer dos Estados” (S.
Paulo : Jalovi, 1987 ou no original: “VI.2 – This Constituion, and the Laws of the United States
which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under
the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every
States hall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary
notwithstanding.”
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6
Na Argentina, conforme testemunha JUAN CARLOS VICCHI 14, vinha a Corte
Suprema de Justiça de la Nación filiando-se à doutrina da supremacia da lei nacional desde
1963, conforme decidido em “Martin & Co. S.A. c. Gobierno Nacional (Administración
General de Puertos), havendo no entanto alterado seu posicionamento em 7 de julho de
1992, julgando a causa “Ekmekdjian , Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo” com fundamento
no art.27 da Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados, a que aderiu a República
Argentina em 1973 15. Com a reforma constitucional de 1994 passaram as normas dos
tratados aprovados pelo Congresso Nacional a revestir-se de hierarquia superior à das leis,
conforme previsto no art. 75, inc. 22, no que se refere a direitos humanos 16 e no inciso 24
do mesmo art.75 no que se refere a tratados de integração 17. De se apontar, ainda , que o
artigo 31 da Constituição Argentina contém também disposição similar à cláusula de
supremacia da Constituição americana 18.
14
15
16
17
18
VICCHI, Juan Carlos. La Armonización Fiscal en los Procesos de Integración Económica. Buenos
Aires : La Ley, 2004, p.82.
Estabelece o art. 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 (em vigor a partir
de 27 de janeiro de 1980):
“Art. 27 – DIREITO E OBSERVÂNCIA DE TRATADOS
Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o descumprimento
de um tratado...”
Preceitua o art. 75, inc. 22 da Constituição da República Argentina: “22. Aprobar o desechar
tratados concluídos com las demás naciones y com lãs organizaciones internacionales y los
concordatos com la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los
Derechos Humanos; la Convención Americana de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Econômicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Nino; em las condiciones de su
vigência, tiene jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantias para ella
reconocidos. Solo poderán ser denunciados, em su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Câmara. Los
demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Câmara para gozar de la jerarquía constitucional.”
Determina o art. 75, inc. 24 – “24. Aprobar tratados de integración que deleguen competências y
jursidicción a organizaciones supraestatales em condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos humanos.
Las normas dictadas em su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.”
Está assim redigido o art. 31 – “Esta Constitución, las leyes de la Nación que em su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados com las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada província están obligadas a conformarse a ellas, no obstante
cualquiera disposición em contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo
para la província de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto de 11 de noviembre
de 1859.”
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No Brasil , onde a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados encontra-se ainda
pendente de ratificação pelo Congresso Nacional 19 , não obstante a forte pressão dos
adeptos da corrente monista internacionalista, mantém-se no Supremo Tribunal Federal a
tese da prevalência da lei nacional 20 , excetuada pela norma do Código Tributário Nacional,
que com a natureza de lei complementar determina em seu artigo 98 a supremacia dos
tratados internacionais sobre tributação 21.
Quanto aos tratados sobre direitos humanos, foi-lhes dada, pela Emenda
Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004 equivalência às emendas constitucionais 22.
Assim, necessário é se conservar em mente se pode um Estado, ao adotar uma
determinada política fiscal contrária a uma norma obrigacional a que se tenha submetido,
dela discrepar, admissível essa discrepância somente por partes de Estados que adotem o
“treaty override”.
6 - O TRATADO DA OMC : LIVRE COMÉRCIO
LOWENFELD 23 escreve que a meio-caminho da Segunda Grande Guerra os EUA e
a Grã-Bretanha começaram a discutir o futuro do sistema monetário e do lado comercial do
intercâmbio econômico, quanto a este havendo planejado um acordo multilateral de
comércio, que buscaria a redução das barreiras alfandegárias e a disciplina das
negociações multilaterais para atingir essa finalidade e uma organização internacional de
comércio (ITO – International Trade Organization) , que seria uma organização permanente,
tendo por objeto não só as tarifas aduaneiras mas também o investimento internacional, os
cartéis e outras práticas restritivas de negócios, os acordos sobre “commmodities” e o
desenvolvimento econômico.
19
Encaminhada ao Congresso Nacional em 20 de abril de 1992 e aprovada em 1995 pela Comissão
de Relações Exteriores e Defesa Nacional encontra-se ainda em tramitação parlamentar, sendo
um dos óbices à sua aprovação a regra de seu art. 24.2, segundo a qual “um tratado entra em
vigor tão logo o consentimento em obrigar-se por um tratado seja manifestado por todos os
Estados negociadores” o que se contrapõe ao art. 49, I , da Constituição Brasileira, que
determina:
“É da competência exclusiva do Congresso Nacional :
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos
ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional .
...”
TAVOLARO, Agostinho Toffoli. A supremacia dos tratados internacionais em face da legislação
interna. “in” RTFP maio/junho/2002, 44/41- também “in” Diritto e Pratica Tributária Internazionale,
Vol. LXXIII (2002), nº 4/548.
21
Reza o art. 98 do Código Tributário Nacional:
“Art. 98 – Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação
tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”
22
A Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004 acrescentou ao art. 5º da Constituição Federal de
1988, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais o seguinte parágrafo 3º:
“§ “3º - Os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional , em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”
23
LOWENFELD, Andreas F. International Economic Law – Public Control on International Trade, N.
ª
York : Matthew Bender, 1983, 2 ed. p. 15, § 2.2.
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8
Desses planos somente prosperou o acordo multilateral de comércio – o GATT –
instituído em 1947, pois o estatuto da ITO , aprovado em Havana em 1947, apesar de
subscrito por 53 países, inclusive os EUA e a Grã-Bretanha não foi levado adiante, pois não
chegou a ser aprovado pelo Congresso americano, o mesmo acontecendo em relação à
Grã-Bretanha.
Objeto de sucessivas rodadas de negociações, que LIGIA MAURA COSTA alinha 24,
onde ser firmaram normas a serem observadas no comércio internacional, atingiu o GATT
de 1947 seu pináculo com a Rodada Uruguai, que se encerrou com a Ata Final firmada em
Marrakesh , em abril de 1994, onde teve berço a OMC – Organização Mundial do Comércio,
também conhecida por sua sigla em inglês WTO – World Trade Organization 25.
Tendo por fundamentos, como aponta GUSTAVO ZUNINO 26:
a) um comércio sem discriminação que se apóia na cláusula de nação mais
favorecida;
b) a promoção de uma concorrência leal mediante a eliminação de restrições
quantitativas;
c) o fomento do desenvolvimento e da reforma econômica ;
d) a redução geral e progressiva dos direitos alfandegários
e) a segurança jurídica,
possui hoje a OMC 148 países membros
regulação do comércio internacional.
24
27
, constituindo-se em instrumento eficaz de
COSTA, Ligia Maura. OMC – Manual Prático da Rodada Uruguai. S. Paulo : Saraiva, 1996, assim
relaciona as rodadas de negociações multilaterais do GATT: “As primeiras Rodadas de
Negociações Comerciais Multilaterais tratavam apenas de problemas tarifários. São elas:
Rodada Genebra (abril a outubro de 1947, 23 países participaram dessa Rodada); Rodada
Annecy, França (1949, 33 países participantes); Rodada Torquay, Inglaterra (1950 a 1951, 34
países participaram dessa Rodada); Rodada da Genebra (1955 a 1956, os países participantes
eram 22) e Rodada Dillon (1960 a 1961, 45 países participantes). A partir da Rodada Kennedy
(novembro de 1963 a maio de 1967, com 48 países participantes), as negociações passaram a
abranger não somente o plano tarifário, mas também o não tarifário. A Rodada Tóquio (setembro
de 1973 a novembro de 1979, com 99 países participantes) tratava tanto dos problemas tarifários
e não tarifários como da reforma do sistema jurídico do GATT-1974. A Rodada Uruguai teve sua
Ata Final assinada em 15.04.1994.
25
NORONHA, Durval de Goyos Jr. A OMC e os Tratados da Rodada Uruguai. S. Paulo: Observador
Legal, 1994, p. 11.
26
ZUNINO, Gustavo. Limitaciones al poder tributario sobre el comercio internacional y restricciones
sobre las políticas de defensa comercial, derivadas del acuerdo Marrakesh por el que se
estableció la Organización Mundial de Comercio “in” Justiça Tributária, Coord. HELENO TAVEIRA
TORRES, S. Paulo : Max Limonad,1998, p. 213.
27
www.wto.org/english acesso em 08/03/2005.
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9
Não se ignore que tem ela opositores ferrenhos, que a consideram como
“inerentemente antidemocrática” , vendo nela um instrumento a serviço dos poderosos
países industrializados e das corporações multinacionais, afirmando que as decisões das
disputas comerciais entre nações membros levadas a ela tem favorecido as nações
industrializadas 28.
Embora realmente a maioria das decisões favoreçam as nações desenvolvidas,
parece-nos que isto se deve muito mais à falta de preparo das nações em desenvolvimento
na defesa de seus pontos de vista, falha essa que vem aos poucos sendo gradativamente
eliminada por aquelas nações que compreendem a importância dessas decisões. Ainda
recentemente obteve o Brasil vitória expressiva contra os EUA na disputa contra ele levada
a efeito perante painel da OMC, tendo por objeto os subsídios concedidos pelos EUA aos
produtores e exportadores americanos de algodão 29.
Embora se possa chamar, como vulgarmente se diz “briga de gente grande”, não se
pode deixar aqui de referir, como relata SCHÖN a disputa entre a então Comunidade
Européia e os EUA, quanto às DISC (domestic international sales corporations) , programa
instituído pelo Revenue Act de 1971 que qualificava como DISC as empresas que tivessem
como receita bruta no mínimo 95% oriunda de exportação, dando-lhes isenção completa do
imposto sobre os lucros auferidos, resolvida pela OMC no sentido de reconhecer a
existência de subsídio à exportação vedado pelo art. XVI(1) do GATT 30.
Substituído em 1984 o programa DISC pelas FSC (foreign sales corporations),
companhias com base no exterior que exportavam produtos americanos para terceiros
países, seus lucros derivados de exportações eram isentos do imposto de renda americano,
assim como seus acionistas não eram tributados pelos dividendos recebidos dessas
companhias. Levada a matéria ao painel da OMC e depois ao seu órgão de apelação, a
decisão foi contrária aos EUA, de vez, adotando estes o world wide income system seja
para a tributação das empresas seja para a tributação das pessoas físicas, as vantagens
asseguradas pela legislação americana foram consideradas uma renuncia (waiver) da
cobrança dos impostos que seriam exigidos em circunstâncias normais. Face a essas
decisões da OMC substituíram os EUA o programa FSC pelo ETI – Extraterritorial Income
Exclusion Act a fim de declarar não tributável a renda obtida fora do território americano nas
exportações, substituição essa também profligada tanto pelo painel quanto pelo órgão de
apelação da OMC.
Analisando essas decisões SCHÖN as vê baseadas muito menos na adoção do
princípio da taxação da renda universal que no princípio da capacidade contributiva (ability
to pay) , afirmando que o fato de que os lucros sejam oriundos de exportação é
completamente irrelevante para se aquilatar a situação financeira do contribuinte, princípio
da capacidade contributiva este que ALEJANDRO C. ALTAMIRANO dá como “plenamente
aplicable a los tributos del comercio exterior” 31
28
Veja-se o site www.citizen.org/trade/portugues/omc/ - acesso em 08/03/2005.
O Estado de São Paulo, de 04/03/2005, p. B5
30
SCHÖN, Wolfgang. Op. cit. p. 293, nº 7.3.1.
31
ALTAMIRANO, Alejandro C. Las retenciones a las exportaciones de productos agropecuários –
Finalidades fiscales y extrafiscales. “in” Impuestos sobre el Comercio Internacional, Coord.
VICTOR UCKMAR, ALEJANDRO C. ALTAMIRANO e HELENO TAVEIRA TORRES, Buenos
Aires: Ábaco, 2003, p. 309.
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10
7- SUBSÍDIOS NA OMC
Ilustrado acima o posicionamento da OMC, vemos que os exemplos dados
concernem subsídios, precisamente o ponto focal do presente trabalho.
7.1 – DIREITOS E ENCARGOS DE QUALQUER NATUREZA
Inicialmente, cumpre lembrar que o art. 2 do GATT expressamente se refere à
tributação na importação como abrangente de
“direitos ou encargos de qualquer natureza , exigidos por ocasião da importação
ou que com a mesma se relacionem”
na dicção que lhe deu em português a Lei nº 313, de 30/07/1948, correspondente ao texto
em inglês
“all other duties or charges of any kind imposed on or in connection with
importation ...”
oportuna a observação de SARA ARMELLA no sentido de que como meios fiscais idôneos a
obstaculizar o trafico comercial internacional o GATT tomou em consideração os impostos
de efeito equivalente ao impostos aduaneiros, definidos como “other duties or charges of
any kind”, dando a seguir como a melhor definição desses direitos e encargos de efeito
equivalente àquela soma arrecadada no momento e sobre o ingresso no país de importação
32
, lembrando ANTONIO UCKMAR 33 que as regras relativas aos impostos aduaneiros
aplicam-se a todas as exações decorrentes da importação dos bens, na forma da nota 58 ao
ACORDO SOBRE SUBSÍDIOS E MEDIDAS COMPENSATÓRIAS (Agreement on Subsidies
and Countervailing Measures) que se integra no Anexo 1 A da Ata Final das Negociações
Comerciais da Rodada Uruguai (promulgada no Brasil pelo decreto 1355, de 30/12/1995,
por força do Decreto Legislativo nº 30, de 15/12/1994), onde se define como impostos
indiretos os tributos sobre vendas, consumo, volume de negócio, valor acrescido, franquias,
selo, transmissões, estoques e equipamentos, ajustes fiscais na fronteira e todos os
impostos além dos que se denominam impostos diretos e direitos de importação.
32
33
ARMELLA, Sara. I Dazzi Doganali. “in” Corso di Diritto Tributario Internazionale. Coord. VICTOR
UCKMAR. Padova: CEDAM, 1999, p.137.
UCKMAR, Antonio. Aspetti Fiscali nelle Regole Della Organizzazione Mondiale del Commercio
(OMC/WTO). “in” Corso di Diritto Tributario Internazionale. Coord. VICTOR UCKMAR. Padova:
CEDAM, 1999, p. 864.
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7.2 – O CONCEITO DE SUBSÍDIOS COMO CONSEQUÊNCIA
POSICIONAMENTO FILOSÓFICO DO PAPEL DO ESTADO NA ECONOMIA
DO
Tendo em conta que o conceito de subsídios dentro da doutrina é um conceito cuja
abordagem muito depende de seu questionamento político-filosófico, quanto ao papel e os
limites do estado na economia, como afirma WELBER BARRAL 34, concordando com este
autor que subsídios e dumping se distinguem em que os subsídios são ocasionados por um
ato estatal e que o dumping constitui uma prática privada de conquista de mercado, dele
discordamos quando define subsídio como vantagem indevida proporcionada pelo Estado a
determinadas empresas ou setores, vez que devida ou indevida é juízo que depende
fundamentalmente do papel que se atribui ao Estado na economia.
7.3 – O ACORDO SOBRE SUBSÍDIOS E MEDIDAS COMPENSATÓRIAS
Preocupação do comercio mundial já velha de quase três séculos 35, aos subsídios
dedicou a Rodada Uruguai do GATT sua atenção, aprovando o já mencionado Acordo sobre
Subsídios e Medidas Compensatórias, referido muitas vezes pelos autôres de lingua inglêsa
como SCM Agreement (Subsidies and Countermeasures Agreement) que veio assim
substituir o Código de Subsídios de 1979, firmado com a conclusão da Rodada de Tóquio.
7.3.1 – SUBSÍDIO - CONCEITO
Neste Acordo é dado o conceito de subsídio que ADILSON RODRIGUES PIRES
resume como
“todo auxílio oficial, de ordem financeira, cambial , comercial ou fiscal, concedido
direta ou indiretamente ao industrial, assim como ao exportador ou grupo de
exportadores , estabelecido em uma área geográfica, com o fim de estimular na
exportação de determinado produto” 36,
em uma feliz síntese do art. 1 do Acordo.
Neste acordo, aponta ANA CARLA BLIACHERIENE
avanços no combate às práticas desleais do comércio:
34
35
36
37
37
, tem-se, como principais
BARRAL, Welber. Subsídios e Medidas Compensatórias na OMC. “in” Guerra Comercial ou
Integração Mundial pelo Comércio? A OMC e o BRASIL. S. Paulo : LTr, 1998, p. 371
GUEDES, Josefina Maria M.M. e PINHEIRO, Silvia M. Antidumping e Subsídios e Medidas
Compensatórias. S. Paulo: Aduaneiras, 1993, p.27. indicam que já no Tariff Act de 1789 (primeira
Lei de Comércio dos EUA) se identificava a prática de subsídios.
PIRES, Adilson Rodrigues. Práticas Abusivas no Comércio Internacional . Rio Forense, 2001, p.
203.
BLIACHERIENE, Ana Carla. Subsídios: Efeitos, Contramedidas e Regulamentação – Uma análise
das normas nacionais e das normas da OMC. “in” Direito Tributário Internacional Aplicado. Coord.
HELENO TAVEIRA TORRES. S. Paulo : Quatier Latin, 2003, p. 289
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a) a definição, por primeira vez, do termo subsídio;
b) anexa-se o conceito de subsídio específico;
c) estende-se a disciplina do GATT para a investigação de subsídios domésticos
injustos;
d) cria-se um comitê especial para tratar da matéria.
A esses característicos adiciona ainda WELBER BARRAL como inovação importante
o fato de todos os estados membros da OMC adotarem obrigatoriamente as disposições do
acordo,bem como a definição qiue nele se dá de dano grave, a aplicação das normas a
todos os subsídios, inclusive quando concedidos por subdivisões adminsitrativas do Estado
ea definição dos requisitos procedimentais para a aplicação das medidas compensatórias (
op. cit. p.373)
7.3.2 – ESPECIFICIDADE
Excepcionados pelo art. 5 do Acordo os subsídios mantidos para os produtos
agrícolas, conforme o disposto no art. 13 do Acordo sobre Agricultura, integrante também
ele do Anexo A1, temos que nem todos os subsídios que se incluam na definição geral são
dados como óbices ao livre comércio, deles se requerendo também que apresentem
especificidade, vale dizer, são considerados como lesivos os subsídios (art. 2 do Acordo):
que destinem-se a uma empresa, produto, grupo de empresas ou produtos aferindo-se essa
especificidade, quando houver limitação do acesso a esse subsídio a apenas determinadas
empresas (art. 2.1, “a”), não ocorrendo essa especificidade se a autoridade outorgante ou a
legislação pertinente estabeleceer condições ou critérios objetivos que disponham sobre o
direito de acesso e o montante do benefício a ser concedido, desde que esse direito seja
automático (art. 2.1, “b”), cabendo na dúvida sobre a especificidade considerar ainda fatores
como uso predominante de um programa de subsídios por um número limitado de
empresas; concessão de parcela desproporcionalmente grande do subsídio a determinadas
empresas apenas e o modo de exercício do poder discricionário da autoridade na sua
concessão, levando-se em conta adiversidade das atividades economicas dentro da
jurisdição da autoridade outorgante e o período de tempo de vigência do subsídio (art. 2.1.
“c”), a delimitação geográfica de localização de empresas para gozo dos subsídios (art. 2),
cabendo ainda acrescentar que os subsídios proibidos, referidos no art. 3, que a seguir se
verá são presumidos específicos.
7.3.3 – TIPOS DE SUBSÍDIOS
Classifica o Acordo os subsídios em três tipos distintos, a saber: subsídios proibidos,
subsídios recorríveis (acionáveis) e permitidos (não recorríveis ou não acionáveis.
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a) SUBSÍDIOS PROIBIDOS
Enquadram-se nesta primeira categoria, conforme estabelece o art. 3.1 do Acordo,
os subsídios vinculados , de fato ou de direito, ao desempenho exportador , quer
individualmente, quer como parte de um conjunto de condições, inclusive aqueles indicados
em lista exemplificativa de subsídios à exportação no Anexo I do Acordo..
b) SUBSÍDIOS RECORRÍVEIS
O art. 5.1 do Acordo indica serem recorríveis ou acionáveis os subsídios que criados
por um Estado sejam danosos aos interesses de outros estados membros , causando dano
à industria nacional do outro estado, anulação ou prejuízo de vantagens resultantes para os
outros Estados membros resultantes direta oiu indiretamente do GATT 1994, ou que
causem grave dano aos interesses de outro membro .
A louvada inovação de definição de grave dano se encontra no art. 6 do Acordo,
onde extensamente se tipifica essa ocorrência, dando-a por existente quando :
a) o subsídio total, calculado äd valorem” exceda a 5%,
b) os subsídios destinarem-se a cobrir prejuízos operacionais incorridos por uma
indústria;
c) os subsídios destinarem-se a cobrir prejuízos operacionais incorridos por uma
empresa;
d) ocorra perdão direto de dívida.
c) SUBSÍDIOS PERMITIDOS
Subsídios permitidos ou não acionáveis são aqueles definidos no art. 8.1 e 8.2 do
Acordo, que ADILSON PIRES RODRIGUES 38 assim resume:
a) os subsídios concedidos em caráter não específico ou, quando tal, desde que
sejam obedecidas as regas constantes no artigo segundo, quais sejam a
divulgação de critérios claros para concessão, bem como os objetivos pretendidos;
b) os subsídios concedidos a empresas para fins de pesquisa e desenvolvimento de
projetos de empresas ou de instituto superior de pesquisa, desde que não
superem o limite de 75% do valor total dos investimentos em pesquisa ou 50% dos
custos das atividades de desenvolvimento precompetitivas, destinadas a pessoal,
instrumentos, equipamentos, terrenos, edifícios, bem como outros gastos relativos
às atividades vinculadas diretamente à pesquisa;
c) os subsídios concedidos a título de incentivo ao desenvolvimento de regiões
menos favorecidas economicamente;
d) os subsídios para o fim de adaptar instalações existentes em uma empresa a
novas exigências ambientais impostas por leis ou regulamentos.
38
PIRES, Adilson Rodrigues. Op. cit. p. 206.
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8 - SUBSÍDIOS TRIBUTÁRIOS NA OMC
Já conhecido o alcance da expressão direitos e encargos de quaklquer natureza que
dizem diretamente respeito à importação, e ao mencioná-los queremos assertar que o
imposto sobre produtos industrializados (IPI) que o Brasil impõe ao estabelecimento
importador equiparado a fabricante está compreendido na locuçao em tela, incidindo assim
na censura das normas de comercio internacional da OMC, cabe-nos agora perlustrar a
LISTA ILUSTRATIVA DE SUBSÍDIOS À EXPORTAÇÃO que se constitui no Anexo I ao
Acordo, nela colocando em relêvo suas alíneas expressamente relativas a tributação,
“brevitatis causam” resumidas, a saber :
Alínea “e” - Isenção, remissão ou diferimento, total ou parcial, concedido especificamente
em função de exportações, de impostos diretos ou impostos sociais pagos oupagáveis
por empresas industriais ou comerciais .
Alínea “f” - Reduções na base de cálculo dos impost5os diretos, relacionadas às
exportações ou ao desempenho exportador, superiores aos concedidos à produção
para consumo interno.
Alínea “g” - Isenção ou redução de impostos indiretos sobre a produção ou distribuição
de produtos exportados, além dos aplicados à produção ou distribuição no mercado
interno.
Alínea
“h” - Isenção, remissão ou diferimento de impostos indiretos sobre etapas
anteriores de bens ou serviços utilizados no fabrico de produtos exportados.
Alínea “i” - Remissão ou devolução de direitos de inmportaçãode insumos que sejam
importados para consumo no fabrico de produto exportado.
9 – SUBSÍDIOS CREDITÍCIOS
Além dos subsídios tributários, incumbe-nos ainda relatar, por necessário à resposta
ao quesito 3 do presente Colóquio, que são ainda exemplos alinhados pela relação em
exposição, os das alíneas:
- Criação pelo governo ou por instituições por ele controladas de programas
Alínea “j”
de garantia de crédito ou seguros à exportação.
Alínea “k” - Concessão pelo governo ou por instituições governamentais de creditos à
exportação a taxas privilegiadas.
Alínea “j” - Qualquer outra despesa para o orçamento público que consitua subsídio no
sentido do art. XVI do GATT 1994.
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10 - RESPOSTAS AOS QUESITOS
Exposto o quadro normativo a que se submete o comercio internacional, cabe-nos
agora dar resposta aos quesitos formulados para o sucesso do presente coloquio, não sem
antes , contudo, consignar que o Conselho Geral da OMC, ao apresentar o DOHA WORK
PROGRAMME, incluiu na sua DRAFT GENERAL COUNCIL DECISION OF 31 JULY 2004
o Anexo A – Framework for Establishing Modalities in Agriculture cujo item 17 – Export
Competition expressamente proclama como finalidade da OMC “the reduction of, with a view
to phasing out , all forms of export subsidies” , concedendo aos países em desenvolvimento
prazos maiores para gradativamente extinguirem os subsídios, no item 22, sob o título –
Special and Differential Treatment 39.
Assim é que respondendo aos quesitos podemos dizer:
QUESITO 1 - Que são subsídios tributários permitidos pela OMC?
RESPOSTA - Uma primeira resposta à indagação é dada, desde logo, pelo art. 8.1 e 8.2.
do Acordo, objeto já de relacionamento no item 7.3.3.a acima, ou seja , subsídios que
não tenham caráter específico , ou que , quando o tenham, sejam regidos por regras
claras e para objetivos definidos, subsídios concedidos para empresas para fins de
pesquisa e desenvolvimento, subsidios visando o incentivo ao desenvolvimento de
regiões menos favorecidas ecoinomicamente e subsídios para o fim de adequação às
exigências ambientais.
Necessário é também adicionar as ressalvas aos subsídios tributários relacionados na
Lista Ilustrativa de Subsídios à Exportação, onde a nota 59 ao item “h”, esclarece que
o diferimento de impostos indiretos poderá não constituir subsídio tributário quando
forem percebidos juros adequados, bem como que o preço de transferência a ser
considerado não se considerará subsídio quando de acordo com o princípio do “arm’s
length “
Serão também subsídios tributários permitidos aqueles ditados nas circunstâncias do art.
6.7 do Acordo, quando o dano grave não se torna reconhecível, quais, em síntese, a
proibição ou restrição das exportações do produto similar por parte do membro
reclamante, ou importações por terceiro país a partir do membro reclamante ( art. 6.7.
a), decisão de governo importador que opere monopolio comercial mudando a fonte
de suas importações do membro reclamante para outros países (art. 6.7.b), desastres
naturais , greves, e outros eventos de força maior que afetem substancialmente
aprodução dos produtos de exportação no país membro reclamante (art. 6.7.c),
existência de acordo limitativo das exportações (art.6.7.d), redução voluntária no
Membro reclamante da disponibilidade do produto para exportação (art. 6.7.e) e
incapacidade de satisfazer padrões e requisitos técnicos do país importador (art. 6.7.f).
39
www.wto.org
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QUESITO 2 – O direito de retaliação a práticas contrárias ao livre comercio, no que
concerne a incentivos tributários, deve implicar a alteração destes incentivos ,
se concedidos de acordo com a legislação do país para produtos nacionais e
estrangeiros?
RESPOSTA – Entendendo a questão como se deverá o país concedente alterar sua
legislaçào incentivadora interna para conformar-se aos ditâmes da norma de comercio
internacional, temos que a resposta, desde um poonto de vista internacionalista há de
ser positiva, a fim de que os objetivos do livre comercio, que norteam a OMC, seja
atendidos.
De um ponto de vista pragmático, no entanto, parece-nos que ao país concedente do
subsídio profligado resta sempre a alternativa de apurar a relação custo/benefício de
sua conformidade, optando entre alterar a sua legislação domestica ou sujeitar-se às
sanções (medidas compensatórias) que lhe forem aplicadas.
Naturalmente, a decisão do país concedente do subsídio atenderá, sempre, não somente
a considerações de política econômica, mas também a injunções de política externa e
de forte contéudo ideologico.
QUESITO 3 – Sistemas financeiros de países desenvolvidos que permitam
financiamento de exportações a custo inferior ao dos juros e despesas exigidos
nos países em desenvolvimento poderiam implicar forma velada de incentivos,
admitindo-se a compensação, nos países emergentes, com subsídios tributários
vinculados à geração de competividade internacional?
RESPOSTA – Vimos que os subsídios creditícios são também verberados como
vulneradores da liberdade de comércio (itens “j” e “k” da Lista Ilustrativa de Subsídios
à Exportação), constituindo-se em forma velada de incentivos.
A resposta específica, prevista pelas normas da OMC, para tais subsídios, é a imposição
de direitos compensatórios, a que FRATALOCCHI e ZUNINO 40 atribuem a
finalidade de neutralizar a sua existência, devendo ser equivalentes ao montante do
subsídio recebido pelos exportadores.
40
FRATALOCCHI, Aldo e ZUNINO, Gustavo. El Comercio Internacional de Mercaderias. Su
regulación em la Organización Mundial de Comercio. Buenos Aires : Osmar de Buyatti, 1997, p.
192.
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Prevista a imposição dos direitos compensatórios pelo art. 19 do Acordo, vê-se que o art.
19.4 os limita ao valor dos subsídios comprovados , calculado em termos de subsídio
por unidade do produto subsidiado ou importado, tarefa de díficil quantificação e
colocação em prática.
A questão posta, no entanto, nos leva a outra indagação: são os direitos compensatórios
a única via de defesa aberta ao país prejudicado ou pode êle adotar outros meios ( no
caso específico a tributação), para defender seus interesses, precavendo-se do dano
grave que lhe é inflingido pelo subsídio concedido pelo país exportador.
Temos de entender a OMC como organismo que busca promover a liberdade do
comercio internacional através de instrumentos pacíficos e civilizados, colocando as
partes à mesa e entregando a solução das controversias a organismo isento e
capacitado a proferir decisões justas na medida do quanto lhe é facultado apreender
do problema trazido a seu conhecimento e das evidências que forem apresentadas
pelos interessados.
Se no tratado da OMC houve a transfência ou delegacão de soberania, cabe às partes
prestar homenagem ao “pacta sunt servanda”. Não se olvide, porém, que há que se
distinguir entre as partes aqueles Estados que admitem a supremacia dos tratados
internacionais e aqueles para quem essa supremacia não existe, adotando o sistema
de “treaty override ” e dispostos a arrostar as consequências de seu posionamento no
concerto das nações.
Destarte, para os países que se alinham no reduto de sua independência face aos
tratados internacionais, no sentido de possibilitar à sua legislação interna revogar,
suspender ou alterar as normas convencionais internacionais, parece-nos sempre
aberta a via de subsidiar tributariamente suas exportações, mantendo-se assim dentro
dos níveis de competitividade internacional.
O raciocínio acima, bem se vê, não se aplica somente aos chamados países emergentes
( ou em desenvolvimento) mas também a todos os que professem a sipremacia da sua
lei nacional sobre os tratados. De se recordar, apenas para registro, que o Acordo em
fóco dedica seu art. 27 ao Tratamento Especial e Diferenciado aos Países em
Desenvolvimento Membros.
11 – CONCLUSÕES
A validade da OMC na regulação do comercio internacional e no combate à
concorrência danosa não mais pode ser colocada em questão, a não pelos poucos
renitentes que por razões de ideologia e política colocam-se em posição diametralmente
oposta à sua existência, como aliás o fazem em relação aos organismos internacionais em
geral.
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Sem duvida nenhuma, organização humana que é, ressente-se de todas as falhas
inerentes ao seres humanos, pois são estes que a compòem, através dos Estados membros
que os representam. Seu papel de orientadora das relações de comercio internacional,
dando corpo e forma a uma parte da “lex mercatoria“ que existente embora se mostra difusa
e esparramada por varias organizações em todo oo mundo é fundamental para que se
possa alcançar o ideal de segurança jurídica que permite a cada indivíduo saber de seus
atos e de suas consequências.
Campinas, 15 de março de 2005.
AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO
cs576
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