PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 8467/PE (2002.05.00.010724-3)
APTE : ESMERALDO JOSE DOS SANTOS
ADV/PROC : WALBER DE MOURA AGRA E OUTROS
APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PARTE R
: EDSON BEZERRA DA SILVA
ADV/PROC : FLAVIO JORGE MOTA SOARES E OUTROS
PARTE R
: ADRIANA BARBOSA SANTOS
ADV/PROC : AIRTON SIMÕES DE ARAÚJO
ORIGEM:
16ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO (COMPETENTE P/
EXECUçõES PENAIS)
RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER NUNES DA SILVA
JúNIOR (CONVOCADO)- Segunda Turma
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal WALTER
NUNES DA SILVA JúNIOR (RELATOR CONVOCADO):
Trata-se de Apelação Criminal interposta por ESMERALDO JOSÉ
DOS SANTOS contra a sentença proferida pela Juiza Federal da 16ª Vara-PE,
Cíntia Menezes Brunetta, que, procedendo a emendatio libelli, o condenou à pena
de 4 (quatro) anos e 6 (seis meses) de reclusão, além de condenação à pena de
inabilitação para o exercício de cargo ou função pública pelo período de 5 (cinco)
anos, pela prática do crime de responsabilidade previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei
nº 201/67. Fixou como valor mínimo para reparação dos danos causados pela
infração o valor de R$ 23.521,99 (vinte e três mil, quinhentos e vinte e um reais e
noventa e nove centavos), estipulando que tal valor deverá ser compensado com
aquele cobrado em decorrência da imposição do ressarcimento ao erário público.
Os Réus Edson Bezerra da Silva e Adriana Barbosa dos Santos foram absolvidos.
Conforme se verifica dos autos, o Ministério Público Federal ofertou
denúncia contra o Réu e contra Edson Bezerra da Silva e Adriana Barbosa dos
Santos, imputando ao primeiro a prática da conduta descrita no tipo penal constante
do art. 1º, III, do Decreto-Lei nº 201/67, e, quanto aos demais, a prática da conduta
tipificda no art. 90 da Lei 8.666/93.
Narrou a Denúncia a constatação de fraude no procedimento
licitatório n. 046/99 (Carta Convite n. 043/99), relativo à aquisição de acervo
bibliográfico, equipamento e mobiliário, destinado à Biblioteca Pública Municipal
Sizenando Leite Macedo, ficando pactuado que caberia à União o pagamento de R$
40.000,00 (quarenta mil reais), enquanto à Prefeitura a contrapartida de R$
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9.500,00 (nove mil e quinhentos reais), sendo a fraude identificada pelo TCU, em
virtude de ajuste/combinação verificada entre a empresa vencedora do certame
Edson Bezerra da Silva Representação Caruaru, de propriedade do réu Edson
Bezerra da Silva, e a firma (segunda colocada) Adriana Barbosa dos Santos ME,
pertencente a ré Adriana Barbosa Santos.
As empresas Edson Bezerra da Silva Representação Caruaru, de
propriedade do réu Edson Bezerra da Silva e a firma Adriana Barbosa dos Santos
ME, pertencente a ré Adriana Barbosa Santos concorreram ao processo licitatório,
saindo-se vencedor o primeiro licitante, a quem foi adjudicado o objeto do certame.
A segunda empresa conseguiu o segundo lugar. Afirmou que esta última emitiu nota
fiscal à empresa vencedora da licitação com os mesmos produtos licitados pelo
valor de R$ 9.599,00 (nove mil, quinhentos e noventa e nove reais) em 23 de agosto
de 1999, tendo a primeira empresa vencedora da licitação alienado tais produtos à
Prefeitura pelo valor de R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), conforme notas fiscais
datadas de 23.08.1999. Assim, historiou a denúncia a obtenção de vantagem
pecuniária por ambas as empresas, mediante procedimento espúrio, ilidindo o
caráter competitivo da licitação, impulsionando um superfaturamento de R$
26.401,00 (vinte e seis mil e quatrocentos e um reais).
No tocante à conduta do então gestor, Esmeraldo José dos Santos
(ora Apelante), a peça acusatória imputou responsabilidade por não haver qualquer
tipo de preocupação quanto aos preços fornecidos pelas empresas concorrentes, ao
contrário do que exige a legislação ( art. 15, II, §1º da Lei 8.666/93). Assim, aduziu
que além de o Recorrente ter envidado esforços para favorecer a empresa
vencedora do certame, aplicou indevidamente as verbas públicas oriundas da
União, porquanto adquiriu intencionalmente produtos com preços elevadamente
arbitrários.
Nas razões de seu Apelo, o Recorrente insurgiu-se contra a
sentença, afirmando que pautou sua atuação nos parâmetros emanados das
disposições legais. Defendeu a não tipificação no art. 1º, I, do Decreto 201/67,
tendo em vista a inexistência de fraude e ardil. Relatou que a atitude supostamente
ilícita que lhe é apontada consistiria na homologação do Convite n. 045/99 e na
conduta negligente quando do desenvolvimento da licitação dada a ausência de
verificação dos preços praticados no mercado. Nesse último ponto, afirmou que,
conforme nota técnica, a terceira empresa ofereceu preço muito parecido com as
demais, o que indica que os preços ofertados não estavam acima dos praticados no
mercado. Sustentou que aplicou integralmente as verbas federais recebidas,
culminando na execução integral da obra, tendo a Diretoria do Ministério da Cultura
informado ao juízo que a documentação complementar e a gestão do projeto de
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implantação da biblioteca pública foi considerada regular com ressalvas, não sendo
perceptível a ocorrência de irregularidades. Em seguida, narrou que todas as
etapas do certame foram cumpridas, não podendo o gestor ser responsabilizado
pela forma pela qual a empresa vencedora adquiriu os livros e móveis acordados,
sob a qual não possuía ingerência, ou mesmo pela existência de conluio entre as
empresas, não se mostrando razoável se exigir do prefeito conhecimento técnico
para apurar a existência de conluio.
Relatou que o Parquet não comprovou a sua participação nas
irregularidades e não individualizou a conduta, limitando-se a informar a condição
de gestor. Argumentou que não praticou o verbo nuclear do tipo e que caberia ao
MPF apresentar evidências de que tinha o domínio do fato, sob pena de
responsabilidade penal objetiva, tão somente pelo exercício regular do mandato.
Aduziu que o fato de o TCU ter julgado irregulares as contas prestadas não vincula
o exame de adequação típica.
Teceu considerações a respeito da verdade real como princípio,
bem como a presunção de inocência, relatando que não existe nos autos qualquer
prova que estabeleça nexo causal entre as irregularidades apontadas e a conduta
do Recorrente, fato confirmado pelos depoimentos dos integrantes da Comissão de
licitação.
Em seguida, tratou da inexistência de justa causa para o
prosseguimento da ação em raão da não caracterização do dolo e da inexistência
de elementos probatórios idôneos sobre o envolvimento do Recorrente no ilícito
investigado, reiterando anterior promoção do MP (fls. 519/520,) que requereu o
arquivamento do feito, o que não foi acolhido pelo julgador. Defendeu, assim, a
atipicidade.
Mais uma vez, asseverou a inexistência de responsabilidade do
Apelante nas irregularidades em comento, aduzindo: a) cumpriu integralmente o
objeto do convênio; b) não possui ingerência sobre a forma de aquisição dos livros
e móveis licitados, visto que, até a homologação do certame, inexistia qualquer
irregularidade que pudesse ser detectada pelo agente político; c) houve erro no
afastamento da responsabilidade do Sr. Benedito Soares, sogro do proprietário da
empresa vencedora; d) perícia de fls. 1024/1027 realizada por solicitação do MPF
aduziu que a irregularidade apontada e a possível existência de enriquecimento
ilícito em nada se relaciona com o recorrente, sendo resultante de atos praticados
pelo dirigente da Empresa vencedora. O acusado concluiu este tópico defendendo a
responsabilidade do Sr. Benedito Soares.
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Finalmente, em atenção ao princípio da eventualidade, invocou o
excesso de pena, aduzindo que somente duas circunstâncias foram imputadas
prejudiciais, quais sejam, a circusntâncias do crime (utilização de verbas federais) e
o comportamento da vítima (a Administração Pública), não devendo ser esta
utilizada, já que é elemento do tipo. Afirmou ainda que a inabilitação do Recorrente
para exercício de cargo ou função pública eletivo ou decorrente de nomeação pelo
prazo de 5 anos decorre da pena priativa de liberdade e reclarma análise a luz do
princípio da individualização da pena. Requereu o provimento do recurso.
Em sua contraminuta, o MPF opinou pelo afastamento da
circunstância judicial “
comportamento da vítima” do art. 59, propondo ligeira
redução na sanção aplicado ao Apelante, a fim de que a pena privativa de liberdade
seja reduzida para 2 anos e 6 meses de reclusão.
Instado, o Ministério Público Federal Regional opinou pelo parcial
provimento da Apelação, a fim de que a pena seja reduzida, conforme contrarrazões
oferecidas pelo MPF.
É o relatório.
Ao douto Revisor
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: ADRIANA BARBOSA SANTOS
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RELATOR:
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VOTO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal WALTER
NUNES DA SILVA JúNIOR (RELATOR CONVOCADO):
Trata-se de Apelação Criminal interposta por ESMERALDO JOSÉ
DOS SANTOS contra a sentença proferida pela Juiza Federal da 16ª Vara-PE,
Cíntia Menezes Brunetta que, procedendo a emendatio libelli, o condenou à pena de
4 (quatro) anos e 6 (seis meses) de reclusão, além condenação à pena de
inabilitação para o exercício de cargo ou função pública pelo período de 5 (cinco)
anos, pela prática do crime de responsabilidade previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei
nº 201/67.
1. Materialidade e Autoria
A conduta imputada ao Recorrente, em virtude de emendatio libelli
procedida na sentença, é a tipificada no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, cujo teor é
o seguinte:
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos
Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário,
independentemente do pronunciamento da Câmara dos
Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em
proveito próprio ou alheio;
(omissis)
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§1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública,
punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a
doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três
meses a três anos.
§ 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes
definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a
inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de
cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem
prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio
público ou particular.”
Compulsando o arcabouço probatório dos autos, verifica-se que a
materialidade e a autoria restaram comprovadas.
O Apelante, na qualidade de Prefeito do Município de São CaetanoPE firmou convênio 55/99 SLLL entre a União Federal, por intermédio do Ministério
da Cultura e a Prefeitura Municipal de São Caetano-PE, destinado à aquisição de
acervo bibliográfico, equipamento e mobiliário à Biblioteca Pública Municipal
Sizenando Leite de Macedo, ficando pactuado que caberia à União o pagamento de
R$ 40.000,00, cabendo à Prefeitura o pagamento de R$ 9.500,00.
Foi realizado o procedimento licitatório n. 046/99, na modalidade de
Carta Convite n. 043/99, no qual sagrou-se vencedor o Licitante Edson Bezerra
Silva Representação Caruaru-ME, sendo a segunda colocada a empresa Adriana
Barbosa dos Santos ME, pertencente à ré Adriana Barbosa Santos. No entanto,
esta última empresa emitiu nota fiscal à empresa vencedora da licitação com os
mesmos produtos licitados pelo valor de R$ 9.599,00 (nove mil, quinhentos e
noventa e nove reais) em 23 de agosto de 1999, tendo a primeira empresa
vencedora da licitação alienado tais produtos à Prefeitura pelo valor de R$
36.000,00 (trinta e seis mil reais), conforme notas fiscais datadas de 23.08.1999.
Assim, verifica-se a existência de fraude, com ofensa ao caráter competitivo da
licitação, o que gerou superfaturamento no valor de R$ 26.401,00 (vinte e seis mil e
quatrocentos e um reais).
A materialidade encontra-se evidenciada em todo o arcabouço
probatório dos autos, especialmente no procedimento administrativo criminal,
instaurado pela Procuradoria Regional da República - 5ª Região, no procedimento
oriundo do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco - TCE/PE, e no processo
de licitação nº. 046/99 - carta convite nº. 043/99, efetivado pela Prefeitura Municipal
de São Caetano/PE (fls.02/518).
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O Relatório de Auditoria do Tribunal de Contas do Estado de
Pernambuco (fls. 487/491), analisando o procedimento licitatório em questão,
descreve irregularidades, consistente no fato de que a empresa que concorreu no
processo licitatório, Adriana B. Santos ME, emitiu nota fiscal de venda nº 0007 à
empresa vencedora da licitação Edson Bezerra Silva Representações Caruaru ME, com os mesmos produtos licitados, referente ao acervo bibliográfico, no valor
de R$ 9.599,00, em 23/08/99, o valor, como se vê, bem inferior ao da proposta de
preço na licitação. Asseverou também que a nota fiscal nº. 0007 emitida pela
empresa Edson Bezerra Silva Representações Caruaru-ME para a Prefeitura
Municipal de São Caetano, em 23/08/99, no valor de R4 36.000,00, para aquisição
do acervo bibliográfico, foi superfaturada, com uma diferença de R$ 26.401,00 em
relação aos mesmos produtos adquiridos pelo representante.
Nas Notas Técnicas nºs. 0161/2001 e 0193/2001, datadas de 09.10.2001
e 17.12.2001, respectivamente (fls. 458/461 e 509/510), o analista pericial contábil
do Ministério Público Federal verificou o superfaturamento do objeto do Processo
Licitatório nº. 046/99 realizado da Prefeitura de São Caetano/PE e o acordo entre
duas empresas, das três convidadas, frustrando o caráter competitivo do certame
licitatório, após análise da documentação pertinente, concluiu que "com base na
análise realizada, informo que as peças constantes neste procedimento indicam a
existência de fortes indícios da prática de superfaturamento na aquisição de
livros/materiais permanentes objeto do convênio nº. 55/99 SLL".
Por fim, destaca-se que o Tribunal de Contas da União - TCU,
nos autos da representação formulada pelo Tribunal de Contas do Estado de
Pernambuco - TCE/PE, convertida em Tomada de Contas especial, entendeu que
(fls. 681/687):
"... a nota fiscal de fl. 80 emitida pela empresa Adriana B. Santos ME, emitida em 23.8.1999, com a descrição das idênticas obras
acima elencadas, pelo valor total de R$ 9.599,00, sendo adquirente
a empresa Edson Bezerra Silva Representação Caruaru- ME, e a
nota fiscal de fl. 78, emitida por esta empresa, com a descrição das
mesmas obras descritas na nota fiscal de fl. 80, sendo adquirente o
Município de São Caetano - PE, pelo valor total de R$ 36.000,00,
demonstra e quantifica o dano causado aos cofres públicos.
De acordo com os documentos constantes nos autos, percebe-se
uma simulação de procedimento licitatório.
Se a empresa Adriana B. Santos - ME vendeu os 1825 livros à
empresa Edson Bezerra Silvas Representação Caruaru - ME, não
se entende o motivo por que, no convite realizado pelo Município
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para adquirir essas obras, a mesma empresa formulou proposta de
R$ 36.875,00, conforme documento de fl. 49.
Entendo que a coincidência de datas de emissão de notas fiscais e
a exata discriminação das obras a serem adquiridas demonstram a
fraude aos procedimentos licitatórios para aquisição do objeto do
Convênio em análise." (grifo nosso).
O TCU, em Acórdão nº. 1.818/2004, julgou procedente a Tomada de
Contas Especial, considerando irregular a prestação de contas concernente ao
Convênio nº. 55/99 SLL celebrado com a Prefeitura Municipal de São Caetano/PE e
condenando o Sr. Esmeraldo José dos Santos e a Empresa Edson Bezerra Silva
Representação Caruaru, solidariamente, ao pagamento da quantia de R$ 23.521,99
(vinte e três mil, quinhentos e vinte e um reais e noventa e nove centavos),
conforme fls. 690/691.
Assim, verifica-se que o feito foi robustamente instruído com todas
as provas necessárias para comprovar a materialidade consistente na existência de
superfaturamento no objeto da licitação, bem como do desvio de rendas públicas
em proveito alheio, consistente no enquadramento no art. art. 1º, I, do Decreto-Lei
201/67.
A autoria, a despeito das razões de apelação apresentada,
encontra-se evidenciada na conduta do gestor municipal, ora recorrente, que
aplicou indevidamente verbas oriundas da União, adquirindo produtos com preços
excessivamente elevados, valor de R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), conforme
notas fiscais datadas de 23.08.1999, comprados de licitante que, por sua vez,
adquiriu-os da licitante segunda colocada no certame, no valor de valor de R$ R$
9.599,00 (nove mil, quinhentos e noventa e nove reais) em 23 de agosto de 1999.
Verifica-se que o acusado assinou o Convênio em questão,
representando, à época, o Município de São Caetano-PE. Ademais, na condição de
prefeito, foi o responsável pelo recebimento e utilização da verba do referido
Convênio, fato esse também não negado pelo denunciado.
Deve, portanto, ser responsabilizado pelas referidas irregularidades,
tendo em vista a sua posição de gestor municipal, responsável pela direção no
processo licitatório que ocasionou o desvio de R$ 26.401,00, aplicando
irregularmente as verbas repassadas à Municipalidade. Na sua apelação, imputa a
responsabilidade ao Sr. Benedito Soares, sogro do proprietário da empresa
vencedora. Porém, não há como esquivar o Prefeito, gestor municipal por
excelência, da transferência irregular de recursos relativos ao procedimento
licitatório em questão.
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A prova testemunhal também serve de subsídio para confirmar a
autoria do delito. Neste sentido, detalhou o julgador de piso:
Além das informações técnicas extraídas por meio da análise
da prova documental, examinada linhas atrás, urge considerar também o
depoimento das testemunhas ouvidas durante a instrução criminal.
Claudineide Mendes Ramos Bezerra, então membro da
comissão de licitação da Prefeitura Municipal de São Caetano, asseverou
(fls. 762/763):
"Que dentre os acusados conhece apenas o acusadop ouviu
dizer no município que os adversários políticos de Esmeraldo estivessem
criando histórias falsas a seu respeito, por perseguição; que já integrou a
comissão de licitação da prefeitura de São Caetano, não se recordando
se em 1999; que ao lhe ser exibido o documento de fl. 44, em que consta
a sua assinatura como membro da comissão de licitação referida na
denúncia, reconhece a sua assinatura ali aposta, mencionando que
dentre suas atribuições estava a de datilografar atas e outros documentos
para a comissão; (...); que geralmente nunca conhecia os representantes
das empresas que participavam das licitações de cujas comissões
participou." (grifo nosso).
Informações estas confirmadas por Luciene Maria da Silva e
Maria Cristina Messias da Silva, igualmente integrantes da comissão de
licitação à época, que, respectivamente, declararam (764/767):
"Que participou da comissão de licitação para aquisição dos
livros da Biblioteca mencionada na denúncia, mas não lembra qual era a
sua função e nem a que empresas forma encaminhadas cartas-convites,
salientando que devem ter sido aquelas mencionadas no documentos de
fl. 44; (...); que não conhece qualquer representante das três empresas
indicadas no documento de fl. 44 e, entre os réus, conhece apenas
Esmeraldo; (....); que na gestão de Esmeraldo existia um assessor de
licitações, Sr. José Bezerra, que acredita ainda trabalhar na prefeitura,
incumbido de receber as propostas apresentadas pelos licitantes, razão
pela qual a depoente não mantinha contanto com qualquer representante
das empresas concorrentes." (grifo nosso).
" (...); que reconhece a sua assinatura no documento de fl. 44,
informando que durante a gestão de Esmeraldo sempre integrou a
comissão de licitação, mas existia na prefeitura um assessor de licitação,
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Sr. José Bezerra, cuja função era apenas de orientar as integrantes da
comissão, muito embora não assinasse documentos pertinentes á
comissão; (...); que os representantes das empresas licitantes não
mantinham contato com as integrantes da comissão de licitação, e sim
com o referido assessor ou o prefeito; que eram estes quem recebia as
propostas dos licitantes; (....); que ao lhe ser exibidos os dois co-réus
presentes nesta sala de audiência, Sr. Edson e Sra. Adriana, disse nunca
ter os visto na prefeitura ou em contato com o prefeito ou o assessor de
licitação; (...); que não se recorda de existir qualquer cadastro de
empresas na prefeitura, acreditando que algumas no máximo deixavam
seus cartões; que não se recorda como e por quem eram escolhidas as
empresas a quem seriam encaminhadas as cartas-convites; que não
conhece qualquer apelido pelo qual o Sr. José Bezerra seria conhecido na
cidade; (...); que referido senhor não morava em São Caetano e
comparecia à prefeitura a convite do então prefeito Esmeraldo; que não
sabe se Sr. José Bezerra se apresentava como advogado; que a
comissão de licitação nunca recebeu qualquer curso ou instrução sobre
como proceder em suas funções." (grifo nosso).
Em consonância com essas declarações, encontra-se o
depoimento de Benedito Soares da Silva (fls. 884/885):
"(...); conhece pessoalmente Esmeraldo José dos Santos,
desde a época em que fez essa venda que está descrita no processo,
ressalta que conhece Esmeraldo por via de negócios, apenas; não
conhece Luciene Maria da Silva, tampouco Maria Cristina Messias da
Silva; no dia da concorrência, travou contatos com as pessoas integrantes
da comissão de licitação da prefeitura municipal de São Caetano; (...)."
(grifo nosso).
No interrogatório de fls. 655/657, Esmeraldo José dos Santos,
contrariamente aos elementos de convicção colhidos nos autos, esforçase para se eximir de sua responsabilidade asseverando que:
"(...) o interrogado informa que sequer sabia como era ou o
que era uma licitação, razão pela qual os procedimentos de licitação eram
realizados pelos servidores da respectiva comissão, sendo que o
interrogado apenas homologava o resultado do procedimento licitatório;
na época dos fatos narrados na denúncia não havia sistema informatizado
na prefeitura, sendo que os atos eram todos datilografados no papel; as
servidoras integrantes da comissão de licitação eram as testemunhas
Luciene Maria da Silva e Maria Cristina Messias da Silva; (....)."
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Em seguida, pronunciou-se o julgador no sentido da
incompatibilidade com a figura do administrador público admitir-se que este apenas
homologue licitação, implicando em realização de despesas, principalmente quando
envolve recursos público federais, passíveis de prestação de contas perante o TCU, sem
averiguar todo o processo envolvido, para, ao fim, atribuir a responsabilidade
abstratamente aos "terceiros" que lhes são subordinados.
Ressaltou ainda que:
Mesmo na noção de competência funcional para
decidir ou não a prática do ato, tenho que inserida a figura do Chefe da
Municipalidade, a quem cabe a responsabilização pelo exercício do
mandato e da direção máxima do aparelho burocrático. Não se há de
esquecer que a delegação de competência visa tão somente a melhor
realização dos serviços públicos e não à subtração ao dever legal do
agente político.
Ora, o denunciado gestor eleito do Município de São
Caetano/PE, sabe que ao assumir a função pública o faz em prol da
coletividade, devendo toda a sua atuação ser voltada a esse fim.
Dispondo desse encargo, não é razoável dizer que por volume de serviço
ou pela delegação alguém possa se liberar da responsabilização pela
gestão da coisa pública.
Sendo assim, não resta dúvida de que o acusado, na
qualidade de então Prefeito do Município de São Caetano/PE, de forma
consciente e voluntária, desviou em proveito alheio verbas repassadas
pela União Federal para execução do objeto do Convênio nº. 055/99.
Tais alegações merecem ser levadas em consideração, a fim de se
concluir pela comprovação da autoria por parte do ora Apelado. Não socorre ao
Apelante a alegação de que aplicou integralmente as verbas federais recebidas,
culminando na execução integral da obra, quando tal aplicação foi irregular, tendo
em vista comprovação de desvio. Da mesma forma, não se negou a aplicação do
princípio da verdade real, tendo em vista que, ao se constatar a responsabilidade
do acusado, deve tal princípio ser aplicado a fim de que se reconheça sua conduta
delituosa.
Por fim, asseverou o recorrente que a perícia de fls. 1024/1027
realizada por solicitação do MPF aduziu que a irregularidade apontada e a possível
existência de enriquecimento ilícito em nada se relaciona com o recorrente, sendo
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resultante de atos praticados pelo dirigente da Empresa vencedora. Porém, não é
esta a conclusão que se verifica da perícia. Nela, a expert identificou a existência
de superfaturamento, bem como fraude no procedimento licitário-carta Convite n.
043/99, objeto do convênio celebrado entre a União e a Prefeitura do Município de
São Caetano-PE. Asseverou que “a aquisição de bens ou serviços por preços
superiores ao mercado que cause prejuízo ao erário é considerado fraude de
acordo com a Lei 8.666/93 em seu art. 93 inciso I, e ato de improbidade conforme
dispõe a Lei 8.429/92.”Conclui no sentido de que
“
houve superavaliação dos produtos vendidos à Prefeitura de São Caetano/PE
pela empresa Edson Bezerra Silva Representações Caruaru-ME, em comparação
ao que fora adquirido da empresa Adriana B. Santos, para psoterior revenda. No
entanto, sugiro a V. Exa. Que sejam oficiadas, no mínimo, três livrarias para que
enviem a esta Porcuradoria preços dos livros vendidos à Prefeitura em questão
(amostra), à época, no intuito de se obter os vlaores praticados no mercado”
.
Como se verifica, inexiste conclusão no sentido da ausência de
resposabilidade do gestor do Município de São Caetano, mas tão-somente
apuração de fraude e superfaturamento dos produtos vendidos à Prefeitura.
2. Dosimentria da pena
Como se observa da sentença, a magistrada, no cálculo da fixação
da pena-base, constatou que o acusado não agiu com dolo que ultrapassasse os
limites da norma penal. Verificou ser possuidor de bons antecedentes, não sendo
coletados elementos suficientes à valoração da sua contuta e personalidade.
Quanto aos motivos, afirmou que não se encontram relatados nos autos, nada
tendo a se valorar e relativamente às consequências do crime são inerentes ao tipo
incriminador, deixando de valorá-las. Porém, as circunstâncias do crime e o
comportamento da vítima foram valorados negativamente. A primeira porque refletiu
em conduta de extrema ousadia, em razão do envolvimento de verbas públicas
federais, tendo o acusado conhecimento de que seria fiscalizado pelos órgãos
competentes e a segunda porque a Administração Pública em nada contribuiu para
o cometimento do delito.
Em que pesem as bem lançadas razões relativas às circunstâncias
judiciais, verifica-se que apenas duas foram desfavoráveis. Merece respaldo a
alegação do recorrente de que a utilização de verbas públicas não deve ser
negativamente valorada já que é elemento do tipo. Porém, o comportamento da
vítima foi analisado não pelo simples fato de ser ela a coletividade, ou a
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Administração Pública, mas por não ter contribuído para a conduta do recorrente,
pelo que, nesse ponto, não merece acolhida a pretensão recursal.
No entanto, tem-se que, quando da análise das circunstâncias
judiciais, deve-se partir do mínimo. E, em rigor, as circunstâncias favoráveis e
contrárias vão sendo compensadas, salvo justificativa para que uma prepondere em
relação à outra.
Sendo assim, ratificando-se a apreciação do julgador, mas
verificando a excessividade da pena-base fixada, entendo, inclusive com o respaldo
do Ministério Público, que, nas suas contrarrazões requereu a redução da pena,
que é devida a fixação da pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão.
Diante da ausência de atenuantes e agravantes torno a pena
definitiva em em 2 anos e 6 meses de reclusão.
3. Inabilitação para cargo ou função pública
A condenação à pena de inabilitação para o exercício de cargo ou
função pública pelo período de 5 (cinco) anos é derivada do disposto no §2º do art.
1º do Decreto 201 de 1967, cujo teor é o seguinte:
§ 2º A condenação definitiva em qualquer dos
crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a
inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou
função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação
civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.
Sendo assim, devida a sua aplicação, inexistindo respaldo na
alegação do recorrente consistente no fato que o dispositivo não observa a
proporcionalidade e a individualização da pena, tendo em vista que se trata de
condenação disposta na própria norma material, elaborada pelo legislador, cuja
mens legis consiste na punição da perda do cargo público e/ou sua inabilitação para
exercício do munus público, pelo prazo de 5(cinco) anos, em virtude de conduta
que, comprovadamente, malferiu bem jurídico público.
4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Estando preenchidos os requisitos do art. 44, I, II e III do CP (pena
de reclusão igual ou inferior a 4 anos de reclusão), revela-se possível a
substituição das penas de reclusão infligidas ao réu por 2 (duas) penas
restritivas de direitos, a saber:
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a) Entrega de 3 (três) cestas básicas, por mês, a entidade
filantrópica, a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais, durante todo o
período da pena ora aplicada;
b) Prestação de serviços gratuitos à comunidade, sendo 1 (uma)
hora por dia de condenação, em entidade a ser indicada pelo Juízo de Execuções
Penais.
5. Indenização pelos danos causados.
Consoante se verifica no decreto condenatório, a juíza fixou como
valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração o quantum de R$
23.521,99 (vinte e três mil, quinhentos e vinte e um reais e noventa e nove
centavos), estipulando que tal valor deverá ser compensado com aquele cobrado
em decorrência da imposição do ressarcimento ao erário público.
Não houve recurso da parte neste sentido.
Conquanto o nosso sistema consagre como regra o princípio da
separação das instâncias, de modo que o julgamento na área criminal não faz coisa
julgada para o ambiente cível, nem vice e versa, em relação à sentença
condenatória, o que nela restou decidido, quanto à ilicitude do fato e conseqüente
responsabilidade daí decorrente, não pode ser mais rediscutido. Isso porque, como
o processo penal é regido pelo princípio da verdade real ou material, segundo a
qual, em obséquio ao princípio da presunção de não-culpabilidade, na dúvida, o
caso deve ser julgado em prol do acusado, a sentença criminal há de prevalecer
para o cível, que se pauta com esteio na verdade formal, sendo defeso, assim, o
reexame da matéria nesta via.
Dentro dessa concepção, o Código Penal, no art. 91, inciso I, já
estabelecia que a sentença condenatória torna certa a obrigação do condenado
quanto a indenizar o dano causado. No mesmo passo, o art. 63 do Código de
Processo Penal esclarece que, “
Transitada em julgado a sentença condenatória,
poderão promover-lhe a execução no juízo cível, para o efeito da reparação do
dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros”
.
Complementando o disciplinamento quanto aos efeitos civis da
sentença penal condenatória, o art. 935 do Código Civil dispõe que “
A
responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais
sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões
se acharem decididas no juízo criminal.”
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O processo penal, por conseguinte, sempre serviu para equacionar
não apenas a responsabilidade penal quanto a civil, tornar certa, na hipótese em
que a sentença é condenatória, o dever de indenizar pelos danos causados. Como
se vê, o nosso sistema normativo, desde sempre, previa que a sentença criminal,
além de definir a responsabilidade penal, tornava certa, igualmente, a
responsabilidade civil.
De toda sorte, a doutrina nacional, forte na concepção da justiça
restaurativa, de há muito, vinha reclamando para que o processo penal também
fosse instrumento mais eficaz no atendimento dos interesses da vítima, orientação,
aliás, adotada pela Comissão de Reforma. Tendo em mira a consecução desses
objetivos, o legislador, com a edição da Lei nº 11.690, de 2008, deixou claro que o
magistrado deverá, nos casos em que for sentida a necessidade, “
... encaminhar o
ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial,
de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.”(art. 201,
§ 5º, do CPP). Avançando ainda mais, o legislador inseriu dentre os deveres
processuais do magistrado a adoção das providências pertinentes para preservar a
intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, a fim de resguardar a sua
exposição perante os meios de comunicação (art. 201, § 6º, do CPP). Para garantir
esses direitos fundamentais do ofendido, o juiz poderá, inclusive, “
determinar o
segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações
constantes dos autos a seu respeito...”Essas normas, adotadas em obséquio à
justiça restaurativa, foram objeto de análise no item 5.1.8.4, supra.
Na mesma passada da justiça restaurativa, o legislador, agora se
fazendo valer da Lei nº 11.719, de 2008, estabeleceu, como requisito essencial da
sentença condenatória, a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos
causados pela infração, tendo em consideração os prejuízos causados ao ofendido
(art. 387, IV, do CPP) 1. Doravante, portanto, deve constar, da sentença
condenatória, a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela
infração, devendo o julgador levar em consideração os prejuízos sofridos pelo
ofendido.
Essa questão em si enseja algumas ponderações. O nosso
ordenamento criminal, seguindo a ótica dos Estados democráticos ou estruturados
1
A fim de dar coerência sistêmica, com a mesma Lei, providenciou-se o acréscimo de parágrafo único ao art.
63 do CPP, para dispor que “
Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada
pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para
a apuração do dano efetivamente sofrido.”
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sob a forma dos ideais democráticos, possui atuação fragmentária no sistema
normativo, de modo que só passa a se ocupar de uma conduta considerada ilícita
quando a sanção prevista pelos demais ramos cíveis não é suficiente como
resposta para fins de manutenção ou restauração da vida dentro dos padrões
mínimos de harmonia. Dessa forma, toda conduta tipificada como ilícito criminal é,
igualmente, um ilícito de ordem civil, de modo que, além da sanção penal, cabe a
imposição, quando há a ocorrência de dano, do dever de ressarcimento dos
prejuízos daí advindos, sejam eles de ordem material ou moral.
Tanto é assim, que, conforme se disse linhas acima, desde sempre,
tanto o Código Penal, no art. 91, inciso I, como o Código de Processo Penal, com o
art. 63 do Código de Processo Penal, estabelecem, respectivamente, que a
sentença condenatória torna certo o dever da reparação pelos danos causados e se
apresenta como título executivo para fins de cobrança do valor na seara cível.
Por conseguinte, o nosso sistema normativo, mesmo antes da
alteração advinda com a Lei nº 11.719, de 2008, previa que a sentença criminal,
além de definir a responsabilidade penal, tornava certa, igualmente, a
responsabilidade civil. A modificação trazida com a Lei em referência foi, apenas,
em deixar expresso que, a partir de sua vigência, sendo a sentença criminal
condenatória, em seu conteúdo, deve constar, obrigatoriamente, sob pena de a
omissão desafiar a interposição do recurso de embargos de declaração, um valor
mínimo para o ressarcimento do dano ocasionado. Ou seja, agora se impõe que, em
relação à condenação cível, a sentença tenha um mínimo de liquidez. Por
conseguinte, a sentença penal que era, a esse respeito, ilíquida, agora terá de ser,
necessariamente, pelo menos em parte, líquida.
O legislador da nova lei não fez, assim como não o fizeram os
legisladores das leis anteriores, qualquer distinção entre dano material e moral. A
responsabilidade civil, tornada certa com a sentença condenatória, tanto decorre de
um tipo de dano quanto de outro. Ademais, nem poderia haver distinção na lei, sob
pena de se malferir ao que dispõe o inciso X do art. 5º da Constituição, que confere
status de direito fundamental o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação, sem fazer qualquer tergiversação entre uma espécie e
outra de dano. Todavia, não há de deixar de reconhecer: é mais natural que o
pronunciamento criminal se dê, apenas, em relação ao ressarcimento quanto ao
dano material. Porém, em alguns casos, como nos crimes contra a honra, a
indenização deve ser de ordem moral.
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Como se vê, a norma é meramente processual, sem nenhum
conteúdo de ordem material, sequer de natureza cível. Isso porque, como se disse,
a condenação quanto ao ressarcimento dos danos já era efeito da sentença penal
condenatória, ademais de ser previsto no Código Civil. O que não havia era a
exigência, na qualidade de requisito necessário, de que a sentença criminal, quanto
à condenação no dever de indenizar, fosse líquida, pelo menos em relação ao valor
mínimo.
Não há, assim, nenhum empecilho para que, mesmo quanto aos
crimes praticados antes da vigência da Lei nº 11.719, de 2008, a sentença criminal,
quando condenatória, fixe o valor mínimo para o ressarcimento dos danos. Aliás,
longe de ser vedado, o juiz, diante da nova lei, tem de estabelecer esse valor
mínimo.
Note-se que não há necessidade de que o Ministério Público, na
denúncia, estipule o valor da condenação cível mínima. Embora isso seja
recomendável, mesmo diante da omissão do Parquet, o juiz pode, e deve, em
consonância com os elementos contidos nos autos, fixar a quantia. Isso porque a
pretensão acusatória esboçada com o ajuizamento da denúncia abrange,
igualmente, a condenação em quantia líquida, pelo menos em seu valor mínimo, dos
eventuais prejuízos decorrentes da ação ilícita. A esse respeito, não raro, em
processo de responsabilidade civil, a parte autora não traz, na petição inicial, nem
muito menos a defesa, na contestação, faz considerações a, um valor específico,
mas, mesmo assim, nada impede, aliás, tudo recomenda, que o magistrado, tanto
quanto possível, prolate sentença líquida. O que o juiz deve é, ao decidir pela
admissibilidade da denúncia, sem prejuízo da determinação da citação, se for o
caso, determinar a intimação do Ministério Público a fim de que ele, por meio de
petição, especifique um valor mínimo para a condenação cível.
Nem se diga que, quanto ao dano material, o Ministério Público não
detém legitimidade para fazer qualquer postulação nesse sentido, diferente da
hipótese do dano moral, o qual seria questão de ordem pública. Note-se que a pena
de multa prevista no Código Penal, assim como a fiança, possui, dentre outras
finalidades, o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo ofendido. Se esse raciocínio
for válido para sustentar a posição de que o Ministério Público não possui
capacidade de ser parte ou postulatória quanto à condenação no dano material,
seria válido, igualmente, para os casos de multa e de fiança, pelo menos quanto à
quantia arrecadada por esses instrumentos que, de alguma forma, pode ser
repassada para a vítima. Merece registro que não é de hoje que, no processo penal,
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em algumas situações, o Ministério Público tutela, igualmente, o ressarcimento do
dano. Veja-se, a respeito, a proposta de suspensão do processo, que é da alçada
do Ministério Público, o qual, dentre outras condições, somente poderá fazê-la se, e
quando, houver a reparação do dano, salvo a impossibilidade do acusado (art. 89, §
1º, I, da Lei nº 9.099, de 1995). De mais a mais, exigir, para a condenação de dano
patrimonial, a necessária participação no processo do ofendido, na qualidade de
assistente, não se conforta com o ideário da justiça restaurativa.
Como se trata de condenação na área civil, cuja responsabilidade é
quantificada, em seu valor mínimo, como decorrência do ato ilícito apurado no seu
aspecto criminal, o que é imprescindível propriamente é a oportunidade para que
seja manifestada a defesa em relação a essa matéria. O princípio da ampla defesa,
aqui, é mais restrito do que aquele atinente à matéria criminal. Enquanto a ampla
defesa no que diz respeito à responsabilidade penal não se contém na
oportunidade formal para a apresentação da defesa, porquanto exige que, além de
efetiva, ela seja eficiente, na seara cível é suficiente que a parte tenha tido a
possibilidade de se manifestar.
Não sendo a ninguém dado desconhecer a lei, especialmente aos
advogados, os quais são indispensáveis à administração da justiça exatamente em
razão da adoção desse princípio em nosso ordenamento jurídico, a partir da
vigência da lei em referência, a defesa, no ambiente criminal, deve ser conduzida,
igualmente, para enfrentar a questão da quantificação da responsabilidade civil em
valor mínimo, tendo em conta a eventualidade de a sentença ser condenatória.
Atente-se para o detalhe de que, como a sentença criminal, quanto ao
ressarcimento do dano, não era líquida, não havia interesse nenhum da defesa em
travar essa discussão, sequer nas razões finais ou na apelação. Por conveniência,
deixava-se esse assunto para se e quando, mantida a condenação com trânsito em
julgado, fosse pedida, no cível, a liquidação da sentença criminal, para fins de
ajuizamento da execução. Agora, como a sentença, necessariamente, vai dispor
sobre o valor mínimo para a condenação, a defesa deve se manifestar sobre essa
questão.
A oportunidade para esse fim se apresenta em dois momentos
especiais. Na resposta a ser apresentada no prazo de dez dias da citação e, ainda,
nas razões finais. Superadas essas duas fases, a defesa pode, evidentemente,
ainda questionar com o manejo do recurso de apelação.
Transitada em julgado a sentença criminal condenatória, o ofendido
poderá, desde logo, com base na parte líquida, promover a execução no cível do
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valor que foi fixado, sem prejuízo de promover a liquidação, também no Juízo cível,
da outra parte, a ilíquida, para fins de ingresso de outra ação executiva.
Se houver fiança dada em garantia, tanto quanto melhor, pois,
nesse caso, a execução do julgado se faz no próprio ambiente criminal, mediante a
liberação para o ofendido do valor da fiança equivalente ao da condenação na parte
líquida. Cabe notar, apenas, que, conforme a ordem de preferência estabelecida no
art. 336, caput, do CPP, “
O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao
pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da
multa, se o réu for condenado.” Deve-se entender que há uma ordem de
precedência, de modo que, primeiramente, deve ser feita a quitação das custas, o
que sobrar para a indenização dos danos e assim por diante. Em tese, é
plenamente possível que o valor da fiança seja suficiente para o pagamento de
todas essas verbas, uma vez que poderá ser fixada em quantia sobremaneira
significativa.
Uma última palavra há de ser dita a respeito do tema. É comum,
quando se trata de crime de natureza tributária ou previdenciária,
concomitantemente, ser providenciada a execução fiscal do débito, de modo que,
nesse caso, não deve haver pronunciamento, na sentença criminal condenatória, a
respeito do dever quanto ao ressarcimento. O mesmo se afirme quando a vítima, a
despeito do processo criminal, ingressa com a ação cível correspondente, no
escopo de ser ressarcida quanto aos danos. Além de a discussão quanto à
indenização pelos danos na esfera cível ser mais abrangente, lá não se aplica o
princípio do in dubio pro reo, de modo que a pessoa pode ser absolvida no juízo
criminal, porém, pelo mesmo fato, condenada no ambiente cível.
Considerando que a conduta delituosa resultou no prejuízo do erário
público, mantida a condenação do acusado no pagamento de indenização, com
base no art. 387, inciso IV c/c o art. 63 do CPP, correspondente ao valor de
R$23.521,99, conforme fixado pela juíza, devidamente corrigido do qual será
abatido aquele valor a ser cobrado em decorrência da imposição do resarcimento
ao erário público.
6. Conclusão
Diante do exposto, dou parcial provimento à Apelação para
reduzir a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
reclusão, substituindo-a em restritiva de direitos, nos moldes acima fixados.
É como voto.
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 8467/PE (2002.05.00.010724-3)
APTE : ESMERALDO JOSE DOS SANTOS
ADV/PROC : WALBER DE MOURA AGRA E OUTROS
APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PARTE R
: EDSON BEZERRA DA SILVA
ADV/PROC : FLAVIO JORGE MOTA SOARES E OUTROS
PARTE R
: ADRIANA BARBOSA SANTOS
ADV/PROC : AIRTON SIMÕES DE ARAÚJO
ORIGEM:
16ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO (COMPETENTE P/
EXECUçõES PENAIS)
RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER NUNES DA SILVA
JúNIOR (CONVOCADO)- Segunda Turma
EMENTA
PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO. DESVIO
DE RENDAS PÚBLICAS. ART. 1º, INC. I, E § 2º DO DECRETO-LEI
N. 201/67. IRREGULARIDADE E FRAUDE EM LICITAÇÃO.
SUPERFATURAMENTO
DOS
OBJETOS
ADQUIRIDOS.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
COMPROVADAS.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP.
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS DO
PRÓPRIO TIPO PENAL. NÃO UTILIZAÇÃO. EXCESSIVIDADE DA
PENA APLICADA. REDUÇÃO. INABILITAÇÃO PARA EXERCÍCIO
DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA. DEVIDA A APLICAÇÃO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INDENIZAÇÃO. APELO
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Apelação Criminal interposta por particular contra a sentença que
o condenou à pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis meses) de reclusão,
e à pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública
pelo período de 5 (cinco) anos, pela prática do crime de
responsabilidade previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67,
com a fixação, como valor mínimo para reparação dos danos
causados pela infração, o quantum de de R$ 23.521,99 (vinte e três
mil, quinhentos e vinte e um reais e noventa e nove centavos),
estipulando que tal valor deverá ser compensado com aquele
cobrado em decorrência da imposição do ressarcimento ao erário
público.
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2. A conduta imputada pelo órgão acusador está descrita no Art. 1º,
I do Decreto Lei 201 de 1967, cujo teor é o seguinte: São crimes de
responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do
Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da
Câmara dos Vereadores: I - apropriar-se de bens ou rendas
públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio. (ementa não
pode reproduzir texto de lei dessa forma).
3. O apelante, na qualidade de Prefeito do Município de São
Caetano- PE, durante sua gestão firmou convênio 55/99 SLLL entre
a União Federal, por intermédio do Ministério da Cultura e a
Prefeitura Municipal de São Caetano-PE, destinado à aquisição de
acervo bibliográfico, equipamento e mobiliário à Biblioteca Pública
Municipal Sizenando Leite de Macedo, ficando pactuado que
caberia à União o pagamento de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais),
cabendo à Prefeitura o pagamento de R$ 9.500,00 (nove mil e
quinhentos reais), sendo que, no processo licitatório n. 046/99, na
modalidade de Carta Convite n. 043/99, realizado para a aplicação
dos mencionados recursos financeiros, constatou-se a existência de
fraude, com ofensa ao caráter competitivo da licitação, o que gerou
superfaturamento no valor de R$ 26.401,00 (vinte e seis mil e
quatrocentos e um reais).
4. A materialidade encontra-se evidenciada em todo arcabouço
probatório dos autos, especialmente: a) procedimento administrativo
criminal, instaurado pela Procuradoria Regional da República - 5ª
Região; b) procedimento oriundo do Tribunal de Contas do Estado
de Pernambuco - TCE/PE, c) processo de licitação nº. 046/99 - carta
convite nº. 043/99, efetivado pela Prefeitura Municipal de São
Caetano/PE, bem como: d) Relatório de Auditoria do Tribunal de
Contas do Estado de Pernambuco; e) Notas Técnicas nºs.
0161/2001 e 0193/2001, datadas de 09.10.2001 e 17.12.2001,
respectivamente
realizadas pelo analista pericial contábil do
Ministério Público Federal, que verificou o superfaturamento do
objeto do Processo Licitatório nº. 046/99 realizado da Prefeitura de
São Caetano/PE e Representação do Tribunal de Contas do Estado
de Pernambuco - TCE/PE, convertida em Tomada de Contas
especial, Acórdão do TCU nº. 1.818/2004, que julgou procedente a
Tomada de Contas Especial, considerando irregular a prestação de
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contas concernente ao Convênio nº. 55/99 SLL celebrado com a
Prefeitura Municipal de São Caetano/PE, entre outras.
5. Constatada a autoria na conduta do gestor municipal que aplicou
indevidamente verbas oriundas da União, adquirindo produtos com
preços excessivamente elevados, comprados de licitante que, por
sua vez, adquiriu-os da licitante segunda colocada no certame, em
valor excessivamente inferior, tendo o acusado, na qualidade de
Prefeito do Município, assinado o Convênio, recebido e utilizado a
respectiva verba, sendo, por conseguinte, o responsável pela
transferência irregular de recursos relativos ao procedimento
licitatório em questão.
6. Em que pesem as bem lançadas razões relativas às
circunstâncias judiciais, verifica-se que apenas duas foram
desfavoráveis, e, tendo em consideração que quando da análise
das circunstâncias judiciais, deve-se partir do mínimo e que as
circunstâncias favoráveis e contrárias vão sendo compensadas,
salvo justificativa para que uma prepondere em relação à outra, com
respaldo na manifestação do Ministério Público, deve ser reduzida a
pena-base, de modo que a pena definitiva deve ser fixada em 2
(dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
7. A condenação à pena de inabilitação para o exercício de cargo
ou função pública pelo período de 5 (cinco) anos é derivada do
disposto no §2º do art. 1º do Decreto 201 de 1967, inexistindo
respaldo a alegação de que o dispositivo não observa a
proporcionalidade e a individualização da pena, tendo em vista que
se trata de condenação disposta na própria norma material,
elaborada pelo legislador, cuja mens legis consiste na punição da
perda do cargo público e/ou sua inabilitação para exercício do
munus público, pelo prazo de 5(cinco) anos, em virtude de conduta
que, comprovadamente, malferiu bem jurídico da coletividade.
8. Estando preenchidos os requisitos do art. 44, I, II e III do CP
(pena de reclusão igual ou inferior a 4 anos de reclusão), revela-se
possível a substituição das penas de reclusão infligidas ao réu por 2
(duas) penas restritivas de direitos.
9. Considerando que a conduta delituosa resultou em prejuízo do
erário público, há de ser mantida a condenação do acusado no
pagamento de indenização, com base no art. 387, inciso IV c/c o art.
63 do CPP, correspondente ao valor fixado na sentença.
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10. Apelação parcialmente provida, apenas para reduzir a pena
privativa de liberdade, substituindo-a em restritiva de direitos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas,
decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a. Região, por
unanimidade, dar parcial provimento à apelação, na forma do relatório e voto
constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife/PE, 24 de abril de 2012. (data do julgamento)
Desembargador Federal WALTER NUNES DA SILVA JúNIOR
(Relator convocado)
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