revista do tribunal de contas DO ESTADO de minas gerais
outubro | novembro | dezembro 2010 | v. 77 — n. 4 — ano XXVIII
Entrevista
Professor José dos Santos Carvalho Filho
C
om pendor para o Direito Público, especialmente para o Direito Administrativo, José dos Santos
Carvalho Filho, notável Professor, dedicou-se a estudar e ensinar a substância dessa ciência. A
profundidade de seus estudos e o conhecimento adquirido tornaram-no referência na doutrina
juspublicista. Educador nato, Carvalho Filho faz e fez parte do corpo docente de diversos cursos
de pós-graduação e graduação de importantes universidades brasileiras, entre as quais a Universidade
Federal Fluminense (UFF), Universidade Veiga de Almeida e Universidade Cândido Mendes (Ucam).
Obteve o título de Mestre pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e, por sua competência,
tornou-se membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB). Entre as obras publicadas pelo célebre
mestre, destacam-se os livros Ação Civil Pública, Processo Administrativo Federal e Manual de Direito
Administrativo. Participou de diversas obras coletivas e conta com inúmeros artigos publicados em
periódicos e revistas especializadas. Além da carreira acadêmica, o Professor atua como consultor jurídico
do Ministério Público do Rio de Janeiro, tendo ingressado no órgão ministerial em 1974. Reverenciado e
referenciado fartamente pela jurisprudência pátria, porquanto respeitado doutrinador, Carvalho Filho
com generosa simplicidade, própria dos que detêm larga bagagem de conhecimento, ofereceu à Revista
do TCE valiosas respostas às polêmicas questões a ele apresentadas. Com explanações claras e lúcidas, o
admirável educador brinda a Revista do TCE com suas lições.
Revista do TCEMG
REVISTA DO TCE — A jurisprudência do Tribunal de Contas
da União (TCU) é pacífica em afastar a aplicação do Decreto
n. 2.745/98, por considerá-lo inconstitucional. Em sentido
oposto, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de
provimento cautelar, vem admitindo a utilização, pela
Petrobras, do Regulamento Licitatório Simplificado instituído
pelo mencionado decreto, afastando preliminarmente sua
inconstitucionalidade (MS 27743 MC/DF, STF: MS 27337/DF e
MS 27232/DF). A Corte Suprema argumenta que a exigência
do cumprimento, pela Petrobras, das disposições da Lei n.
8.666/93 confronta o princípio da legalidade com o regime
de exploração da atividade econômica do petróleo, previsto
no art. 177 CRFB/88. Qual é a opinião de V. Sa. sobre esta
querela existente entre TCU e STF? E, ainda, qual a posição
de V. Sa. no que tange às contratações realizadas pela
Petrobras, fundamentadas no Decreto n. 2.745/98?
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PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — Esta questão está
muito bem formulada por demonstrar que o nosso legislador tratou,
equivocadamente, de pessoas com naturezas diversas dentro do mesmo
“pacote normativo”. Isso porque, apesar de o parágrafo único do artigo
1º da Lei n. 8.666/93 dispor que se subordinam ao seu regime as pessoas
da administração indireta, na verdade, não podemos entender que esta
subordinação se estenda a quem é pessoa de direito privado, sobretudo
quando essa pessoa de direito privado tem fins econômicos, como é o caso
da Petrobras e do Banco do Brasil. Essas pessoas não podem ser tratadas
como se administração direta fossem, uma vez que têm outros fins.
Percebendo essa incompatibilidade, há algum tempo atrás, o Tribunal de
Contas da União concluiu que não era possível aplicar a Lei n. 8.666/93, em sua
integralidade, a pessoas econômicas da administração, admitindo que, quando
se tratasse de atividades meio, a licitação nos moldes da Lei de Licitações
seria exigível, mas relativamente às atividades fim, a aplicação da referida
Lei seria impossível, porque incompatível com a atividade econômica.
Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 19, que alterou a redação do
inciso XXVII do art. 22 e do § 1º do art. 173 da Constituição, previu que uma
lei especial estabeleceria o estatuto jurídico dessas pessoas econômicas,
estatuto este que regularia, entre outros aspectos, a licitação e a
contratação de obras e serviços. Esse dispositivo constitucional, assim como
muitos outros, até hoje não foi regulamentado, apesar de já estar previsto
há 12 anos. Não foi regulamentado, mas deveria ser, porque nós precisamos
ter outro “diploma de licitações” exclusivamente para pessoas econômicas.
Evidentemente esse diploma teria que ter uma flexibilidade maior.
Não podemos tomar emprestado o modelo utilizado em regime de direito
público, portanto amarrado por uma série de normas, e aplicar àquelas
instituições que representam uma gestão econômica, empresarial. Então,
para concluir, eu gostaria de dizer o seguinte: acredito que não há nenhuma
ilegalidade no Decreto n. 2.745/98, inclusive entendo que a Lei n. 8.666/93
admite que haja regulamentações — até porque esse diploma, em suas
disposições finais, criou uma delegação, relativamente em branco, para permitir
que algumas pessoas com natureza especial tivessem uma flexibilização em
relação às regras mais rígidas impostas por ele (por exemplo, com relação aos
prazos que na Lei de Licitações são demasiadamente extensos).
Assim, creio que o Decreto, exatamente por permitir que haja uma
flexibilização das regras do Estatuto das Licitações e Contratos, seja
plenamente compatível com a natureza da Petrobras — tal como ocorreu
relativamente aos regulamentos licitatórios dos Serviços Sociais Autônomos
(Senai, Sesi, Sesc e Senac) em que o posicionamento do TCU evoluiu da
exigência de aplicação da Lei n. 8.666/93 à aceitação de que tais serviços
32
4
“[...] apesar de o
parágrafo único
do artigo 1º da
Lei n. 8.666/93
dispor que se
subordinam ao seu
regime as pessoas
da administração
indireta, na
verdade, não
podemos
entender que esta
subordinação se
estenda a quem é
pessoa de direito
privado, sobretudo
quando essa pessoa
de direito privado
tem fins econômicos
[...].”
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sociais autônomos pudessem editar regulamentos próprios compostos por
regras compatíveis com a natureza dos institutos, observados os princípios
gerais do processo licitatório.
REVISTA DO TCE — Em obra intitulada Temas de Direito Constitucional, o
professor Luís Roberto Barroso assevera que a doutrina brasileira passou
a admitir as delegações legislativas, com a devida reserva, sempre que
o legislador oferecesse standards adequados, isto é, quando houvesse
linhas segundo as quais a normatização secundária do órgão delegado
fosse produzida. Trata-se da denominada “delegação com parâmetros”.
Considerando os limites ao poder normativo das agências reguladoras
e, ao mesmo tempo, a necessidade de que haja uma gestão eficiente
dos interesses e demandas sociais contemporâneas, como V. Sa. avalia
a questão da deslegalização no Direito brasileiro, especialmente em
relação a essas entidades da Administração Indireta?
PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — A respeito deste tema
tenho uma opinião formada, talvez não seja a melhor, nem a mais adotada,
mas é o meu convencimento por enquanto. Acredito que a delegação com
parâmetros, com standards — que já é adotada em vários países politicamente
avançados, inclusive a França — é compatível com um sistema normativo em que
a Administração tenha grande credibilidade e idoneidade junto ao seio social.
Nesse sentido, vejo a delegação com parâmetros como um avanço no sistema
normativo da reserva legal, especialmente porque o Poder Legislativo
não acompanha a velocidade das transformações nas relações sociais — o
procedimento legislativo é muito mais lento do que se exige na sociedade.
4
“[...] delegação com
standards retrata
uma flexibilização
do princípio da
legalidade estrita,
representando um
avanço no sistema
normativo.”
Para solucionar essa questão foi criado um espaço no qual órgãos ou pessoas,
de forma mais célere, pudessem atender às demandas da sociedade, pelo
menos provisoriamente. Portanto, instrumentos como Decreto-Lei, Medida
Provisória, entre outros, representam, na verdade, uma maneira de suprir
demandas que se dirigem ao Poder Legislativo, sendo a morosidade desse
Poder o ponto fundamental da questão. O segundo ponto é o da especificidade,
ou seja, não se pode exigir que os parlamentares sejam especialistas em
matérias técnicas, de alta complexidade, como, por exemplo, questões
relativas ao petróleo e às telecomunicações. Visando contornar esse
impasse, a ideia era de que ao legislador fosse reservada a possibilidade de
criar a norma base (os parâmetros) e as agências ficariam encarregadas de
implementar as políticas estabelecidas em lei e minudenciar toda a regra
básica contida na lei que serviu de parâmetro. Na verdade, a delegação
com standards retrata uma flexibilização do princípio da legalidade estrita,
representando um avanço no sistema normativo.
Para finalizar, penso que nosso problema chama-se “credibilidade nas
instituições”. Isso eu tenho repetido e ressaltado nas palestras sobre o tema
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“improbidade”: nós estamos vivendo um momento de baixíssimo padrão
moral, ético, e a sociedade não mais acredita nas instituições, salvo em
pouquíssimas. Isso acontece em virtude de grandes e constantes falhas do
Poder Público. Por isso, a população desconfia das agências reguladoras,
chegando mesmo a acreditar que, a pretexto de serem delegatárias, elas
possam acabar substituindo o legislador. Entretanto, adotando-se o modelo
de delegação com parâmetros, em que o órgão delegatário tem como
base a norma legal, especificando somente as minudências relativas à sua
competência, teremos um ganho enorme.
REVISTA DO TCE — Então V. Sa. não vê incompatibilidade entre a postura
normativa atribuível às agências reguladoras e o entendimento da maioria
da doutrina sobre a ilegalidade do decreto autônomo, do regulamento
autônomo, no Brasil?
PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — Quero aqui tentar
fazer uma distinção: entendo que a delegação com parâmetros não gera
regulamentos autônomos. A única hipótese sobre a qual se poderia dizer
que a Constituição Federal permitiu a regulamentação sem lei é o caso
do artigo 84, inciso VI, da CR/88, em que o constituinte, após a Emenda
Constitucional n. 19, admitiu que o Chefe do Executivo, criasse normas de
organização. Neste caso, em tese, poder-se-ia afirmar que se trata de um
regulamento autônomo — regulamento autônomo porque prescinde de lei.
Entretanto, na delegação com parâmetros isso não ocorre, pois há sempre a
lei posta anteriormente, sendo o regulamento, em minha opinião, sempre um
regulamento de execução. A única diferença é que o órgão executor possuirá
um âmbito de atuação um pouco mais elástico, porque o legislador, como
não detinha conhecimento técnico para descer ao minudenciamento que
era exigido, elaborou a norma básica e deixou que as agências reguladoras
provessem as lacunas por meio dos atos complementares. Enfim, para
sintetizar, eu vejo a questão da delegação com standards não como a de
regulamentos ou decretos autônomos, eu a vejo como ato de execução,
regulamento de execução, porque ele pressupõe a existência de lei.
REVISTA DO TCE — A ilustre Ministra e Professora Cármen Lúcia Antunes
Rocha, ao comentar alguns dispositivos da CRFB/88 — tais como: art.
144 (segurança pública), art. 205 (educação), art. 225 (meio ambiente)
e art. 227 (prioridade absoluta às crianças e aos adolescentes) — afirma
que “todos os direitos sociais revelam-se relacionados com a convivência
com os outros numa sociedade. Por isso a própria sociedade, juntamente
com o Estado, responde por esses direitos na formulação normativa da
Lei Fundamental brasileira em vigor”. Com essa posição, a professora
demonstra a importância da participação da sociedade civil organizada na
implementação dos direitos sociais. Observa-se que a Constituição Federal
34
4
“[...] entendo que
a delegação com
parâmetros não
gera regulamentos
autônomos. A
única hipótese
sobre a qual se
poderia dizer que
a Constituição
Federal permitiu a
regulamentação sem
lei é o caso do artigo
84, inciso VI, da
CR/88 [...].”
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utiliza expressões como participação complementar de instituições
privadas e colaboração da sociedade nos serviços públicos sociais, sem
que desonere o Estado de seu papel como principal responsável por
essa demanda. Não obstante, tem-se percebido um fluxo de recursos
públicos cada vez maior para essas entidades do terceiro setor, que em
muitos casos, passam a desempenhar in totum a atividade de interesse
social. Qual a opinião de V. Sa. sobre este caráter substitutivo, e não
mais complementar, do modelo de “publicização” das atividades sociais
atribuído ao terceiro setor?
PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — Eu propugno pelo
modelo de equilíbrio. Acredito que o Estado não possui condições de realizar
todas as suas atividades sozinho e que, portanto, ele precisa estabelecer
parcerias, mas me posiciono contra a transferência in totum dos serviços
para a entidade parceira. Esse tipo de exagero, infelizmente, é um dos
males da nossa administração: é oito ou oitenta. A ideia da parceria e da
colaboração como diz a professora, minha amiga Cármen Lúcia, na verdade,
se funda no entendimento de que a entidade parceira foi concebida para
auxiliar o Estado, para “cooperar com” o Estado.
A transferência dos encargos estatais, em sua totalidade à entidade parceira,
causa na sociedade uma certa suspeita de que a coisa está equivocada.
Existem mais de 5000 Oscip’s. Facilmente as entidades adquirem o título
de Oscip´s ou ONG’s. Tenho uma gravíssima suspeita sobre tantas ONG’s,
ressalvadas aquelas sérias, que acabam também sendo objeto de suspeita.
Vejo com preocupação o fato de ninguém controlar as Ong’s. Está se
estudando uma forma de o Ministério Público fiscalizá-las, mas as ONG’s são
pessoas privadas, então não tem sido fácil.
REVISTA DO TCE — A lei que criou o Sistema Nacional de Unidades de
Conservação Ambiental (Lei n. 9.985/2000) estabelece que as Unidades de
Conservação (UC’s) poderão ser geridas por Organizações Sociais de Interesse
Público (OSCIP’s) que tenham objetivos compatíveis com os das Unidades
de Conservação, mediante termo a ser firmado com órgão responsável por
sua gestão. Trata-se da Gestão Compartilhada das Unidades de Conservação.
Nessa seara, é discutido se as OSCIP’s, como gestoras destas UC’s, teriam
“poder de polícia”. Qual é o posicionamento de V. Sa. sobre o tema?
4
“Acredito que o
Estado não possui
condições de
realizar todas as suas
atividades sozinho
e que, portanto, ele
precisa estabelecer
parcerias, mas me
posiciono contra
a transferência in
totum dos serviços
para a entidade
parceira.”
PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — Eu gostaria de elogiar
a Revista do TCE porque todas as indagações versam sobre temas atuais,
polêmicos. Coloco-me aqui, conscientemente, como adepto de um regime de
minoria. Já deixei registrada minha opinião de que existe muita preocupação
com o poder de polícia, com quem exerce o poder de polícia. Fazem-se
tantas exigências para que haja poder de polícia, que tenho a impressão de
que a ampliação dos poderes fiscalizatórios gera receio.
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Sustento que existem duas formas de implementar o poder de polícia como
instrumento restritivo e condicionador de direito: criando norma de restrição
e fiscalizando o seu cumprimento. A criação destas normas de restrição deve
ter origem no Estado em virtude do preceito da reserva legal. Entretanto, de
maneira diversa, relativamente à fiscalização do cumprimento das normas
que já estão previstas na lei (e a aplicação de sanção também prescrita
na lei), eu não concordo com aqueles que entendem que esta tarefa está
restrita à competência das pessoas jurídicas de direito público.
REVISTA DO TCE — Relativamente a essa questão do poder de polícia,
o STJ já se manifestou no sentido de que a Empresa de Transportes e
Trânsito de Belo Horizonte S/A (BHtrans) — que é uma sociedade de
economia mista municipal —, em função da sua natureza jurídica de
direito privado, não poderia exercer tal poder. Qual a opinião de V. Sa.
sobre essa questão?
PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — Conheço essa decisão
sobre a BHtrans, porque essa matéria é muito estudada, muito debatida
exatamente no setor de trânsito. Tivemos um problema semelhante
no Rio de Janeiro com a Guarda Municipal, por ser ela empresa pública,
portanto pessoa jurídica de direito privado. Em virtude disso houve um
questionamento perante o Poder Judiciário e diversas multas, aplicadas
pelos guardas municipais, foram anuladas. Sou absolutamente contrário a
esse excesso. Entendo que a lei é o único instrumento que permite a criação
da norma de restrição e quando a própria lei admite a criação de um órgão
que tenha por função fiscalizar, não vejo porque tal órgão deva ser pessoa
jurídica de direito público. Em relação à BHtrans, acredito que, sendo essa
empresa sociedade de economia mista, criada por lei, se na sua criação
existe uma norma prevendo que caberá a ela executar a fiscalização de
trânsito, por que impedir que exerça o poder de polícia, fiscalizatório, à luz
das normas que o Estado editou? Cito um exemplo no meu livro, um exemplo
antigo, o caso da Companhia Municipal de Limpeza Urbana (Comlurb) do
Rio de Janeiro: o Tribunal de Justiça entendeu, na época, que a Comlurb,
sociedade de economia mista municipal, poderia multar. Trata-se de um caso
não muito recente — faz uns 15 anos. O nosso Judiciário admitiu, naquela
oportunidade, que uma pessoa jurídica de direito privado pudesse exercer
o poder de polícia fiscalizatório, o poder de polícia de execução e não de
criação, em virtude de haver previsão legal. Logo, com todo respeito aos que
pensam diferente, entendo que se a lei atribuir à Oscip a possibilidade de
executar atividade fiscalizatória, a meu ver isso será plenamente viável.
REVISTA DO TCE — Segundo o entendimento de parte da doutrina, é
inaceitável a ideia de que o mérito do ato administrativo seja insindicável,
pois que todo ato administrativo é passível de controle. Não haveria
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“[...] entendo
que se a lei
atribuir à Oscip a
possibilidade de
executar atividade
fiscalizatória, a
meu ver isso será
plenamente viável.”
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ato a priori excluído da apreciação jurisdicional, uma vez que, onde
há poder governamental ilimitado, não há Estado de direito. Partindo
dessa premissa, quais seriam os limites para a apreciação e revisão, pelo
Judiciário, do mérito administrativo?
PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — No meu entender, a
premissa de que o mérito administrativo seja insindicável é falsa. Muitos
autores afirmam que mérito é um juízo de valoração. Quem quer que decida
alguma coisa, quer na vida privada ou como representante do Estado, precisa
ter uma margem de liberdade reservada para decidir acerca de sua conduta.
No entanto, do fato de haver esse espaço decisório para ponderação, não
decorre a consequência de que tal decisão seja inviável de investigação
ou insindicável pelo Judiciário. Não é bem isso. Quer dizer, quando essa
ponderação é feita de forma correta, não cabe a ninguém rever o ato, pois
esse ato foi produzido legitimamente. O que a doutrina sempre realçou
foi o seguinte: quando se pratica um ato discricionário ponderando-se e
decidindo-se entre várias opções — elegendo aquela que lhe pareceu a mais
adequada —, tudo registrado e justificado, nada poderá ser indagado além
dos aspectos da legalidade ou da existência de vícios.
A meu ver, a expressão “mérito administrativo” carrega hoje a mesma maldição
que as expressões “ato discricionário” e o “interesse público” têm carregado.
Parece que as novas gerações simplesmente consideram esses três fatores como
símbolo do autoritarismo, do anacronismo do Direito Administrativo, quando
não o são. Necessário é realizar a adaptação desses institutos às demandas mais
modernas, que são diferentes das demandas do século XIX na França. O pouvoir
discrétionnaire francês é diferente do ato discricionário do século XXI.
Desse modo, eu não falaria em “limites para a apreciação e revisão do
mérito administrativo”, eu falaria, sim, em “apreciação e revisão dos
elementos de validade do ato administrativo”, porque o mérito em si, se
for corretamente exercido, naturalmente vai ser definitivo. Sintetizando,
os limites, em minha opinião, são os vícios de legalidade. A questão não é
avaliar os critérios de conveniência e oportunidade; a questão é definir se
os atos discricionários são revestidos ou não de legalidade.
4
“[...] a expressão
‘mérito
administrativo’
carrega hoje a
mesma maldição que
as expressões ‘ato
discricionário’ e o
‘interesse público’
têm carregado.
Parece que as
novas gerações
simplesmente
consideram esses três
fatores como símbolo
do autoritarismo,
do anacronismo
do Direito
Administrativo,
quando não o são.”
REVISTA DO TCE — Duas ponderações, professor, para clarearmos a
questão. Primeiramente, parte da doutrina entende que a escolha feita
pelo administrador tem que ser a “escolha ótima”. Desse modo, quando
ele está diante de diversas opções, todas elas válidas pelo ordenamento
jurídico, teria o dever de optar pela “ótima escolha”, ou a melhor
escolha. A outra questão gira em torno dos cânones de razoabilidade
e proporcionalidade. Na opinião de V. Sa. esses aspectos poderiam ser
adotados como limitadores da “margem de liberdade” conferida ao ato
discricionário?
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PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — Sem dúvida. A
proporcionalidade e seus elementos constitutivos são parâmetros para limitar
aquilo que seria uma escolha indevida do administrador no exercício da
discricionariedade. Porém, quando a conduta do administrador é discricionária
e viola o princípio da proporcionalidade, isso ocorre porque tal conduta não
serve ao fim a que se destina ou porque as desvantagens são maiores que as
vantagens — situações próprias da proporcionalidade. E quando se percebe,
por exemplo, que a conduta viola a proporcionalidade, por não se destinar ao
fim que deveria, constatamos um vício de objeto no ato, pois o objeto é o alvo
imediato daquela conduta. Quando se ponderam as razões do ato e se conclui
que ele produzirá mais desvantagens que vantagens, fica evidente a existência
de uma incongruência entre o motivo que gerou a conduta e o objeto a que ela
se destina. Se pensarmos bem, em última análise, acabaríamos por concluir
que o administrador cometeu algum vício relacionado aos elementos que
constituem o ato. Nesse caso, o vício que ficaria escamoteado, escondido, é
aflorado pelo princípio da proporcionalidade.
Há algum tempo a discricionariedade significava o império do administrador
que poderia simplesmente realizar ou não determinado ato alegando o
interesse público. Hoje, entretanto, ele deve especificar as razões pelas quais
agiu de tal maneira, demonstrando o porquê de seu ato. E isso, então, dá ao
analista da proporcionalidade elementos para verificar e declarar se existe
ou não compatibilidade entre a causa e o fim. Marcelo Caetano já tratava
dessa questão há trinta anos — quando esteve exilado no Brasil. Era um dos
poucos que falava na “Teoria da Congruência” que se resume na percepção
de que não há vício somente no motivo, tampouco somente no objeto, o
vício existe na compatibilidade entre o motivo e o objeto. Nesse sentido a
proporcionalidade veio para aflorar aquilo que é dissimulado e escondido,
demonstrando, no caso concreto, que a conduta foi indevida.Relativamente
à ideia da “escolha ótima”, penso que ela é um mito. Com todo o respeito,
ela é um mito. A “escolha ótima” vai depender de uma valoração subjetiva.
Acredito ser mais adequada a expressão “conduta devida”. A conduta ou
será devida, ou indevida. Entendo que a expressão “escolha ótima” se
presta a valorar subjetivamente. Por exemplo, qual seria a melhor escolha
em relação aos juros? A do Banco Central ou a dos economistas que acham
que eles devem ser reduzidos? Neste caso, qual seria a “escolha ótima”? A do
governo, que mantém os juros altos para conter a inflação, ou a da corrente
que acha que os juros devem baixar para aumentar o desenvolvimento? A
desenvolvimentista, ou a orçamentarista? A “escolha ótima” pode ter um
cunho meramente opinativo, traduz-se em uma análise muito subjetiva, de
valoração. Não que ela seja incorreta, mas acarreta riscos.
REVISTA DO TCE — Em 2004, a Emenda Constitucional n. 45 criou o
Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Atualmente, tramita
38
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“A proporcionalidade
e seus elementos
constitutivos são
parâmetros para
limitar aquilo
que seria uma
escolha indevida
do administrador
no exercício da
discricionariedade.”
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no Congresso Nacional a PEC n. 146/2007 cujo objeto é a criação do
Conselho Nacional dos Tribunais de Contas (CNTC). Assim, considerando
a sua experiência como ex-Procurador de Justiça e as transformações
ocorridas no Ministério Público a partir da criação de seu respectivo
Conselho, quais serão, na opinião de V. Sa., os contributos para o controle
das contas públicas e boa gestão do erário que advirão da criação do
Conselho Nacional das Cortes de Contas?
PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — Estou no momento
escrevendo sobre os dois Conselhos. Na verdade escrevo para suscitar as minhas
dúvidas, pois tenho observado que ninguém sabe ao certo quais são os limites
de atuação dos Conselhos, que são uma novidade constitucional e apresentamse como órgãos — “superconselhos” — de controle de algumas instituições
“intocáveis”. Enquanto alguns estudiosos dão a eles uma tendência legislativa
própria, outros lhes atribuem alguns limites. Desse modo, estou fazendo um
estudo para verificar qual foi o propósito da criação dos Conselhos.
Historicamente, o Judiciário e o Ministério Público sempre foram instituições
intocáveis, corporativistas, sendo a criação dos Conselhos uma resposta à
sociedade que identificou muitos abusos nessas instituições. Posso dizer que
o grande contributo de um Conselho, a meu ver, é o de evitar que tais
instituições abusem do seu poder.
Por outro lado, há o risco da extensão do poder desses Conselhos. Nesse sentido,
pergunta-se: seria o Conselho Nacional do Tribunal de Contas o controlador
rotineiro de todos os Tribunais de Contas do país, ou seria um controlador eventual?
O CNMP teria o direito de solicitar todas as contas relatadas mensalmente pelos
membros do Ministério Público, ou ele deveria atuar apenas no momento em
que alguém impugnasse uma atuação específica, eventual e pontual? A resposta
a essas perguntas é importante, pois se o controle for constante, teremos então
quatro controles financeiros: o interno, o da Controladoria, o do Tribunal de
Contas e o do Conselho. E isso poderia acabar gerando excesso de controle, que
4
“[...] o contributo
dos Conselhos
Nacionais é o de
coibir os abusos.
Contudo, deve-se
observar sempre,
e com o devido
cuidado, os limites
para o exercício
das atividades
desenvolvidas por
eles.”
resultaria, provavelmente, na ineficácia do controle, pois como dizem: excesso
de controle é igual a nenhum controle.
Para sintetizar, o contributo dos Conselhos Nacionais é o de coibir os abusos.
Contudo, deve-se observar sempre, e com o devido cuidado, os limites para
o exercício das atividades desenvolvidas por eles. Nesse sentido, muito se
questiona acerca da competência do CNJ e do CNMP para editar resoluções.
Por exemplo, os Conselhos teriam competência para editar resolução sobre
a questão do nepotismo, detalhando inclusive quem são os sujeitos dessa
relação? De fato todos nós gostamos dessa resolução — porque na verdade o
nepotismo traz à tona histórias estranhíssimas e que causam repúdio social.
Mas, em relação a essa norma, qual seu nível normativo? Essas obrigações
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poderiam ser veiculadas por meio de resolução editada por um Conselho, ou
deveriam ser estabelecidas em lei?
Para solucionar todas essas e outras dúvidas, estou estudando essa matéria.
Precisamos demonstrar quais os limites de atuação dos Conselhos, porque
eles não se tornaram outro Poder da República. Estou sustentando que tais
limites são competenciais, ou seja, as regras editadas por esses órgãos não são
genéricas, normativas como as regras da lei, são regras normativas limitadas,
pois devem estar contidas no âmbito da competência constitucional. Mas eu
ainda estou refletindo sobre isso.
REVISTA DO TCE — Contemporaneamente, verifica-se a tendência de
alguns integrantes da escola fluminense de Direito Constitucional de não
mais admitir, acrítica e aprioristicamente, o princípio da supremacia do
interesse público sobre o interesse privado, o que vem sendo objeto
de inúmeros questionamentos por parte da doutrina tradicionalista do
Direito Administrativo. Como V. Sa. avalia esta questão?
PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — Recentemente eu
escrevi um artigo, para uma obra coletiva coordenada pela Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, sobre o interesse público: “Interesse público: verdades e
sofismas”. Nesse artigo, procurei fazer uma análise acerca da supremacia do
interesse público e o que eu concluí se assemelha bastante ao que antecipei
sobre mérito administrativo. Dizer, hoje, que a supremacia do interesse
público é uma maldição, um anacronismo, não é a posição mais correta.
O que sustento é o seguinte: enquanto houver Estado e sociedade, deverá
haver a supremacia do interesse público. Apesar das posições divergentes
de alguns estudiosos — como Daniel Sarmento e Alexandre Aragão, da
UERJ, Humberto Ávila e Sérgio Guerra — que entendem o princípio da
supremacia do interesse público como empecilho para a realização dos
direitos fundamentais, individuais e sociais, previstos na Constituição, e
que a modernidade no Direito Administrativo passaria pela eliminação e não
pela adequação de alguns institutos, acredito que é plenamente possível
conciliar o respeito aos direitos fundamentais com a realização do interesse
público, pois da premissa sobrevém a conclusão.
Ora, jamais a supremacia do interesse público poderia significar que o
Estado tenha que violar direitos fundamentais, não é isso. Existem dois tipos
de interesse na sociedade: o interesse público, e o interesse privado. Ou
aceitamos a disciplina social e consideramos que o interesse da coletividade
deve sobrelevar aos interesses de particulares — o que é uma coisa natural —
ou então, criamos um conflito social muito grande, porque a sociedade é feita
de gente que tem interesses. Dou como exemplo as reuniões de condomínio.
Dificilmente não se tem divergência, conflito de interesses. Imaginem isso
em maiores proporções, principalmente se preconizamos a prevalência do
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“Precisamos
demonstrar quais os
limites de atuação
dos Conselhos,
porque eles não
se tornaram
outro Poder da
República.”
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interesse privado, individual, sobre o coletivo. Nesses casos, o conflito seria
interminável. A supremacia consubstancia-se na adequação dos interesses da
coletividade, resguardando os interesses e garantias da Constituição.
REVISTA DO TCE — Embora não tenha feito expressa menção à prescrição das
pretensões contra a Fazenda Pública, o Código Civil de 2002 reduziu o prazo
prescricional das demandas de reparação de danos para 3 (três) anos, nos
termos do seu art. 206, § 3º, inciso V. Todavia, o Decreto n. 20.910/1932 e o
Decreto Lei n. 4.597/45 preveem o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para
as ações de reparação de dano em face da Fazenda Pública. Considerando
que estes últimos instrumentos normativos retratam normas especiais e,
considerando, ainda, que o prazo do Código Civil, norma de caráter geral, é
menor e, portanto, mais favorável à Administração demandada, na opinião
de V. Sa., qual prazo prescricional deve ser aplicado às ações civis de
reparação de danos propostas em face do Estado?
PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — Sobre este tema já tive
a oportunidade de esposar, em meu livro, minha opinião. Inicialmente recebi
várias críticas porque as pessoas somente apontavam os mesmos argumentos:
“a lei geral não revoga a especial, a especial não revoga a geral”, mas se formos
por esse caminho, de fato, não chegaremos a conclusão nenhuma, e tenho a
opinião de que essa interpretação só pode ser bem vista se for sistemática.
Ao confrontarmos norma com norma não encontraremos a solução. Mas, se
examinarmos a interpretação histórica e sistemática, perceberemos que nosso
sistema normativo sempre privilegiou a Fazenda Pública, concedendo a ela um
prazo menor do que o das demais pessoas, pelo óbvio motivo de ela possuir
mais encargos. Por essa razão a ela foi concedida essa prerrogativa especial. E
isso, desde 1932, com o Decreto 20.910. O novo Código Civil de 2002, vigente,
reduziu para três anos o prazo prescricional relativo à reparação civil. Observei,
então, que se atribuíssemos o prazo prescricional de três anos para as pessoas
privadas e continuássemos atribuindo o prazo de cinco anos — previsto no
Decreto n. 20.910/32 — para as pessoas públicas, simplesmente, estaríamos
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“[...] se
atribuíssemos o
prazo prescricional
de três anos para
as pessoas privadas
e continuássemos
atribuindo o
prazo de cinco
anos [...] para as
pessoas públicas,
simplesmente,
estaríamos
invertendo toda
lógica do sistema.”
invertendo toda lógica do sistema. A meu ver, para mantermos a coerência,
temos que admitir que a Fazenda Pública “foi prejudicada” no sentido de que,
agora, está igualizada aos particulares. No começo, praticamente ninguém
aceitava essa opinião, mas, depois houve vários julgados no Superior Tribunal
de Justiça (STJ) e em outros tribunais, corroborando essa tese que, creio,
acabará prevalecendo. Assim, a interpretação lógica é no sentido de que o
Decreto n. 20.910/32, nessa parte, sofreu a incidência do Código Civil pela
redução do prazo prescricional.
REVISTA DO TCE — Como V. Sa. enxerga o Princípio da Reserva do
Possível? Sua aplicação seria fator de limitação à proteção dos direitos
fundamentais sociais?
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PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — Não. Eu entendo que não.
Aqui há que se fazer uma compatibilidade. Primeiramente, quem trabalha
com finanças públicas sempre ficará adstrito a uma reserva do possível, a
não ser que os recursos sejam ilimitados, pois nesse caso tudo será possível.
Mas a realidade é que o orçamento público é limitado e deve-se trabalhar
com o possível. A reserva do possível indica que o agente público tem que
atuar tendo em vista as limitações orçamentárias.
Relacionando a questão da reserva do possível à proteção dos direitos
fundamentais sociais, devo dizer que nenhum país do mundo com limitações
orçamentárias e carências financeiras pode realizar todas as políticas sociais
que gostaria de ver implementadas. Bom seria se nós pudéssemos ter o
“princípio do possível sem reserva”. Seria o melhor, porque poderíamos
implementar tudo. Vou exemplificar com questões que costumam acontecer
aqui no Ministério Público. Temos no MP várias promotorias — promotoria do
idoso, da criança e do adolescente, do consumidor, do meio ambiente, da
proteção do patrimônio público — e os colegas que estão em cada uma dessas
promotorias acham que tudo tem que ser possível para eles, até mesmo em
detrimento das outras áreas. Contudo, metaforicamente falando: no uso de
cobertor curto, quando se cobre a cabeça, descobrem-se os pés; quando se
cobrem os pés, descobre-se a cabeça. Por isso eu entendo que a reserva do
possível é a única alternativa para quem tem limites financeiros. Não é falta
de vontade de fazer. É falta mesmo de recursos.
REVISTA DO TCE — A Emenda Constitucional n. 19/98 introduziu
reformas na estrutura administrativa do Estado que pretenderam
a implementação de uma gestão pública eficiente, pautada na
transparência, no planejamento, na austeridade e na economicidade.
Na opinião de V. Sa., a reforma administrativa proporcionou avanços
no que se refere à consecução da finalidade estatal?
PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — Eu entendo que
proporcionou poucos avanços. A Emenda Constitucional n. 19 acabou de fazer
12 anos, tendo sido uma grande exortação constitucional. Em minha opinião,
a implementação efetiva da reforma do Estado está longe de acontecer.
Sabe por quê? Porque não basta a existência do princípio da eficiência na
Carta Constitucional para que a gestão pública eficiente passe a existir. A
mera menção constitucional não é garantia de implementação da vontade
constitucional. O Estado ainda tem muito que avançar em termos de gestão,
sobretudo na questão relativa aos serviços públicos. Apesar disso, acredito
que a EC n. 19 foi um avanço no que se refere à descentralização dos serviços
públicos, à privatização ou desestatização de alguns serviços econômicos.
A quebra do monopólio do petróleo, a eliminação de empresas econômicas
paraestatais, por exemplo, foram grandes avanços — digo isso porque sou
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“[...] sou um
crítico ferrenho
dessas empresas
econômicas
paraestatais, pois
que são um foco
de corrupção e de
incompetência, e
isso está provado.”
Entrevista
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um crítico ferrenho dessas empresas econômicas paraestatais, pois que são
um foco de corrupção e de incompetência, e isso está provado.
REVISTA DO TCE — Mas qual a opinião de V. Sa. a respeito da Petrobras,
que não obstante ser Empresa Estatal rende lucros e hoje é uma das
maiores empresas do mundo?
PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — A Petrobras é exatamente
uma exceção que confirma toda a regra. Existem dezenas de empresas que foram
privatizadas e as estatísticas confirmam que antes da desestatização apresentavam
prejuízos anuais, e depois dela, lucros. Até mesmo a Vale do Rio Doce avançou
com a privatização, pois embora, antes, gerasse lucro, auferiu, após, retornos
financeiros muito maiores. Temos que considerar que nosso sistema tem um grave
problema — que é o apadrinhamento político. Muitas dessas empresas eram, na
verdade, redutos de apadrinhados. Evidentemente, empresas assim não geram
lucros nunca, pois a competência dá lugar ao favorecimento.
Gostaria de dar um exemplo, só para encerrar: aqui no Rio de Janeiro, há
muitos anos, existia uma sociedade de economia mista que desempenhava
uma função econômica — serviço público econômico de transportes urbanos
— a Companhia de Transporte Coletivo (CTC). Ela era responsável por três
ou quatro linhas de ônibus, como qualquer empresa privada. As empresas
privadas que atuavam no Rio tinham como proprietários, em sua maioria,
portugueses e espanhóis, e todas elas cresceram, compraram mais ônibus,
expandiram suas linhas. A única empresa que quebrou foi a CTC, que era a
sociedade de economia mista. É algo muito intrigante uma vez que o mercado
era lucrativo para diversos investidores e todos continuavam ganhando
dinheiro: somente a empresa gerida pelo Estado quebrou. Procuram-se
justificativas, razões aqui e ali para explicar o que aconteceu, mas na
verdade foi o seguinte: as empresas privadas tinham uma quantidade de
pessoal “x”, a empresa gerida pelo Estado tinha 10 vezes “x”; as empresas
privadas tinham 03 motoristas para cada ônibus, divididos em 03 turnos
de oito horas, a estatal tinha 18 motoristas. O setor de relatório na CTC
tinha mais de 30 pessoas — em uma empresa que faz transporte coletivo.
Realmente uma empresa assim não pode dar lucro nunca, vai quebrar, não
há quantidade de passageiros que compense tantos gastos. Eu acho que
o Estado é muito obtuso com relação a essa questão, porque ele poderia
ganhar onde o particular ganha. Mas, como se apresenta como mau gestor,
acaba criando um processo de desestatização pela incompetência.
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“Temos que
considerar que
nosso sistema
tem um grave
problema — que é
o apadrinhamento
político. Muitas
dessas empresas
eram, na verdade,
redutos de
apadrinhados.
Evidentemente,
empresas assim não
geram lucros nunca,
pois a competência
dá lugar ao
favorecimento.”
REVISTA DO TCE — V. Sa. mencionou, em artigo publicado, que, a reforma
administrativa teria de ser precedida de uma reforma moral dos nossos
governantes, dos agentes públicos e da sociedade, pois não adianta
reformar se a mentalidade continuar viciada. Gostaríamos que nos
explicasse melhor esse seu pensamento.
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PROFESSOR JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO — Nesse artigo concluo
que esse é um problema metajurídico, sociológico, e que a sociedade
precisa se transformar. Ultimamente tenho feito algumas leituras sobre
sociologia, e algo interessante que li e no qual acredito piamente, é o
seguinte: quando se pergunta por que a sociedade não reage a tudo que
tem visto — como os escândalos e a corrupção —, os sociólogos respondem
que há uma razão, qual seja, a sociedade não reage porque tem padrão
ético baixíssimo, os indivíduos vivem a expectativa de ascender ao poder
e se locupletar como os atuais agentes públicos corruptos, tendo aquela
intenção de “se dar bem”. Então só com a transformação social poderemos
retomar alguns valores éticos.
Por: Carolina Pagani
Passos, Cláudia Costa
de Araújo, Leonardo
de Araújo Ferraz e
Maria Tereza Valadares
Costa
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