Consultoria Técnica e Investigativa em Apoio a Litígios
FTI Journal
Que comecem os jogos brasileiros de
Compliance!
Junho de 2014
Enquanto o Brasil se prepara para sediar a Copa do Mundo de
Junho de 2014 e os Jogos Olímpicos de Verão de 2016, sua
nova Lei Anticorrupção apresenta uma série de desafios de
Compliance tanto às empresas nacionais quanto às estrangeiras
que participam dos preparativos. Em um ambiente tão volátil
como o do Brasil, navegar e mitigar estes desafios e riscos
significará a diferença entre marcar um gol de sucesso e perder
a partida.
É difícil estimar o total de recursos financeiros e reputacionais
que o Brasil tem investido para sediar a Copa do Mundo de
Junho de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016. Montar qualquer
um desses eventos sob os olhares da mídia internacional seria
uma tarefa difícil para qualquer país. Executar ambos os eventos
dentro de um período de dois anos é colocar uma pressão sem
precedentes sobre a economia brasileira, o governo, o sistema
legal e infraestrutura, mesmo que isso teste o caráter e a
vontade nacional. E, como os jogos da Copa do Mundo terão
início em Junho, resta ver se o Brasil e os interesses nacionais e
multinacionais agregados farão esses eventos transcorrerem
sem problemas.
Um passo fundamental que o Brasil adotou para garantir que
tanto a Copa do Mundo como os Jogos Olímpicos fossem bem
sucedidos foi a assinatura de sua nova lei Anticorrupção, pela
presidente Dilma Rousseff em agosto de 2013, em vigor desde
janeiro de 2014. Antes do compromisso do Brasil em sediar a
Copa e os Jogos, a proposta de lei havia perdido sua força no
Legislativo, apesar da reputação de um país em que o
pagamento de subornos representa um custo usual para
condução dos negócios. Mas o esforço necessário para montar
esses eventos exigiu ao país harmonizar seu ambiente
regulatório com o resto dos países desenvolvidos para ser
percebido como um lugar seguro para negócios e investimentos.
A panela de pressão da Copa e Olimpíadas pode não ser o teste
mais fácil ou justo no qual se deve testar a eficácia da nova lei,
mas esse é o desafio que o Brasil enfrenta agora. O sucesso ou
o fracasso da Copa do Mundo e dos Jogos Olímpicos será visto
não apenas como um julgamento sobre a nova lei, mas como
um sinal para o avanço dos negócios internacionais e um sinal
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para saber se o Brasil realmente se uniu às fileiras das
economias modernas.
Diversão arriscada
Estimativas para o orçamento total previsto para a Copa do
Mundo variam entre US$ 10 bilhões no mínimo e mais de US$
14 bilhões no máximo. De acordo com o Tribunal de Contas da
União, o orçamento previsto totalizou US$ 12,5 bilhões em
meados de 2012. Ao mesmo tempo, o orçamento previsto para
os Jogos Olímpicos de Verão de 2016 atualmente é de US$ 18
bilhões. Entretanto, todos esses números são suspeitos dada à
falta de transparência e precisão no Brasil. Por exemplo, em um
documento elaborado pela Autoridade Pública Olímpica do Brasil
em janeiro de 2014, apenas 24 dos 52 projetos listados haviam
sido contabilizados na estimativa das despesas e o total não
incluiu as despesas operacionais para organizar os jogos ou
investimentos em infraestrutura.
Além disso, é fato que qualquer que seja a estimativa, essa será
muito baixa. De acordo com um estudo realizado em 2012 pela
Universidade de Oxford, "Jogos Olímpicos extrapolam seu
orçamental com 100 por cento de consistência." A Rússia, por
exemplo, estimou seus gastos para os Jogos Olímpicos de
Inverno de 2014 em US$ 12 bilhões. A menor estimativa para o
custo final dos Jogos Olímpicos de Sochi é o dobro desse valor, e
alguns ultrapassam até US$ 50 bilhões.
Derrapagens orçamentais já fazem manchetes no Brasil e no
mundo. O custo das obras de renovação para preparar o estádio
Mané Garrincha em Brasília (um dos 12 estádios que receberão
jogos da Copa) foi estimado em 2012 em US$ 312 milhões. Em
março de 2014, o custo já atingia US$ 614 milhões. De acordo
com uma investigação realizada pelo Tribunal de Contas do
Distrito Federal, só o trabalho de construção foi subestimado em
US$ 196 milhões. Serviços Públicos e setores de construção do
Brasil são considerados extremamente hospitaleiros para as
pequenas e grandes corrupções, devido tanto ao tamanho dos
contratos de construção e de infraestrutura como também às
grandes somas de dinheiro envolvidas. A singularidade de cada
projeto faz o benchmarking e a estimativa dos custos reais
tarefas difíceis. Por outro lado, é fácil inflar os custos de
despesas locais de difícil verificação durante o combate ao
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problema universal de materiais que desaparecem durante os
projetos. Para complicar ainda mais um sistema já conturbado,
tem-se a participação de dezenas de subcontratantes de
tamanhos variados com diferentes padrões éticos e contábeis,
sem mencionar as diferenças nas práticas básicas de
segurança.
De fato, em novembro de 2013, um guindaste desabou no
estádio Arena Corinthians, em São Paulo, matando dois
trabalhadores. Os trabalhadores foram contratados por
subcontratados (prestadores de serviço) da Odebrecht, uma
grande empresa de construção brasileira.
Prazos não cumpridos, excesso de custos, manchetes gritando
corrupção e questões sobre a sabedoria da decisão do Brasil em
investir bilhões para sediar a Copa e os Jogos de verão, levaram
milhares às ruas em protesto. Estes protestos devem continuar
durante os jogos da Copa, levantando questões de segurança e
prejudicando a reputação internacional do Brasil.
Isso também lança dúvidas sobre o sucesso de ambos os
eventos, e sobre o caminho que o país está trilhando.
A corrupção, gastos e a Lei.
Um estudo de 2009 do Banco Mundial com mais de 1800
empresas brasileiras revelou que quase 70% identificaram a
corrupção como um grande impasse ao se fazer negócios.
Quase metade destas empresas identificou a corrupção dos
tribunais brasileiros como um dos principais entraves. Não
surpreendentemente, o Brasil ficou em 72º lugar entre os 177
países no Índice de Percepção de Corrupção 2013 da
Transparência Internacional.
Claramente, a corrupção tem sido um problema no Brasil, e um
bem caro também. A Federação das Indústrias de São Paulo
estima que o custo anual da corrupção no Brasil varia entre 1,4
e 2,3 % do PIB. Em 2013, correspondeu a cerca de US$ 34 US$ 56 bilhões. E, talvez não coincidentemente, a economia
brasileira nos últimos tempos tenha azedado. O crescimento do
PIB caiu de uma alta de 7,5% em 2010 para 2,3% em 2013. Ao
mesmo tempo, litígios têm disparado, e o decurso de prazo para
a conclusão de ações judiciais pode ser extremamente longo,
com duração de seis a dez anos.
Não somente a corrupção impõe um imposto nacional sobre a
economia, ela retarda a modernização de infraestruturas chave.
Por exemplo, a Siemens da Alemanha tem cerca de US$ 1,6
bilhões em encomendas de projetos de infraestrutura
relacionados com a Copa do Mundo e Jogos Olímpicos, incluindo
os sistemas de construção para o Estádio Nacional em Brasília e
um sistema de gerenciamento de energia para a rede nacional.
Também faz parte de um consórcio de empreiteiros estrangeiros
reformando e ampliando o metrô de São Paulo. No entanto, em
janeiro de 2014 , a Siemens foi proibida de participar em
licitação em quaisquer novos contratos públicos, devido a um
caso de suborno ainda em curso. A própria Siemens relatou a
tentativa de suborno, e está aguardando as penalidades, mas o
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seu envolvimento no projeto olímpico do Brasil será limitado a
contratos já assinados, mesmo em face da bem conhecida
posição da empresa contra a corrupção.
Antes da aprovação da nova lei Brasileira, as corporações não
tinham responsabilidade por atos de corrupção cometidos por
seus funcionários, ou agentes que agissem em seu nome.
Apenas os indivíduos poderiam ser punidos por atos de
corrupção. A Lei Anticorrupção faz com que tantos os indivíduos
quanto as corporações sejam responsáveis e sujeitos à punição,
e as penalidades podem ser severas, podendo atingir multa de
até 20 por cento sobre a receita bruta de uma empresa no ano
fiscal anterior.
Embora bem-intencionada, e certamente necessária há muito
tempo, essa nova lei tem alguns problemas inerentes. É muito
ampla. Ao contrário da U.S. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)
e da UK Bribery Act, a Lei Anticorrupção brasileira considera
matriz e coligadas, subsidiárias e membros do mesmo
consórcio, em um determinado contrato público, solidariamente
responsáveis. E não há limite claro e legal para esta
responsabilidade.
Mais problemático, porém, é o fato de que, ao contrário do
Departamento de Justiça ou a Securities and Exchange
Commission nos EUA ou o Escritório de Fraudes Graves do Reino
Unido, nenhum escritório central brasileiro foi incumbido de
fazer cumprir a Lei Anticorrupção. Não apenas 27 estados
brasileiros, mas seus 5.570 municípios podem interpretar a lei,
iniciar as investigações, trazer acusações contra as empresas e
impor penalidades e sanções. Na verdade, qualquer entidade do
Brasil dentro dos ramos executivo, legislativo, e judiciário pode
entrar com uma ação contra a empresa. Isto, sem dúvida, vai
levar a padrões inconsistentes, nas práticas, decisões, e nas
sanções a serem aplicadas, e fazer do Compliance um alvo de
mudanças constantes para as empresas.
Assustadoramente, tribunais sem experiência em ações de
combate à corrupção poderiam determinar culpabilidade e
responsabilidade corporativas de forma indiscriminada, e juízes
corruptos poderiam usar a lei para extorquir propinas de uma
empresa para evitar acusações baseadas em provas duvidosas
ou fabricadas.
Como a FCPA e o UK Bribery Act, a lei anticorrupção do Brasil
afirma que uma política corporativa abrangente, transparente e
claramente reforçada de Compliance - incluindo controles
internos e códigos escritos de conduta - serão levadas em
consideração e deverão ser um fator atenuante quando da
mensuração das penalidades. Mas se diferentes autoridades
locais adotam diferentes definições do que constitui controles e
códigos de conduta adequados, será muito difícil - se não
impossível - para as empresas criarem programas que estejam
em conformidade com todos eles.
Estas dificuldades e cenários de pesadelo levam os investidores
a questionar se a nova lei vai incentivar as empresas (como se
pretende) ou desencorajá-las. E isso deixa empresas com
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negócios no Brasil, ou contemplando sua entrada no mercado,
se perguntando o que podem fazer para reduzir os riscos da
nova lei.
Risco de mitigação no Brasil
O maior peso da Lei Anticorrupção vai recair sobre as empresas
que não investiram em programas de Compliance. Isso deve
incluir a maioria das empresas brasileiras. Para começar a arcar
com esse fardo de uma forma responsável, as empresas devem:
Avaliar
Dado que a lei especifica que sanções em casos de corrupção
serão mitigadas pela evidência de processos adequados para se
proteger contra o suborno e a corrupção na condução dos
negócios, as empresas devem avaliar os processos da sua
própria empresa e de seu setor industrial. Na verdade,
programas de Compliance de um padrão único não servem para
todos. Dependendo de sua exposição a contratos com o
governo, o número de estabelecimentos que mantém, e as
subcontratadas que empregam, cada empresa deve desenvolver
a sua própria abordagem.
Investigar
As empresas devem iniciar investigando seus próprios processos
e práticas internas para eliminar aqueles que não são
compatíveis. Um bom lugar para começar é procurando
aconselhamento local uma vez que atender as condições
impostas pela FCPA e o UK Bribery act não garantem o
cumprimento da Lei Anticorrupção, que difere em alcance, e no
que diz respeito ao local, a quem e em que maneira as
irregularidades, uma vez descobertas, devem ser reportadas.
As empresas devem realizar uma avaliação de quais partes do
seu negócio provavelmente seriam mais afetadas pelas
orientações rigorosas da lei. Por exemplo, pagamentos tão
pequenos quanto US$ 250, que são rotineiramente solicitados
por funcionários do governo e são tão arraigados no sistema
brasileiro, que muitos funcionários os consideram parte de seus
salários, não são mais permitidos (de fato, um estudo do Banco
Mundial de 2009 revelou que 16 por cento das empresas
pesquisadas relataram que eram esperadas que dessem
"presentes" informais a funcionários da administração fiscal).
As investigações também devem incluir as práticas de empresas
brasileiras que fazem negócios no exterior, especialmente em
jurisdições com leis anticorrupção mais brandas, uma vez que a
lei Brasileira passou a considerar empresas afiliadas e membros
do mesmo consórcio solidariamente responsáveis pelos atos de
qualquer empresa individual ou pessoa. Estas investigações
devem certamente ser uma parte da diligência na fase prétransacional de todas as fusões e aquisições, e devem continuar
a ser monitoradas depois de concluídas as transações.
Antes da nova lei, as empresas podiam adquirir empresas com
históricos auditados e dizer a si mesmas que as recompensas
eram superiores aos riscos, e que poderiam corrigir os
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problemas das empresas adquiridas através da implantação de
um novo código de conduta. Agora, porém, o adquirente também
herda os passivos da empresa adquirida, com a nova lei
responsabilizando os adquirentes por malfeitorias da empresa
adquirida no passado e prosseguir com isso. Como vimos, não
há limite legal claro para esta responsabilidade.
Realizar verificações de antecedentes
É fundamental conduzir verificações de antecedentes sobre os
empregados e subcontratados, ainda que o acesso à empresa e
credenciais individuais é mais limitado no Brasil do que nos EUA
e na zona do Euro devido a entraves burocráticos e a extrema
fragmentação de bases de dados empresariais brasileiros e
Juntas Comerciais. Cada estado brasileiro tem sua própria Junta
Comercial, e cada um tem uma ferramenta de busca diferente.
Além disso, pequenos subcontratados muitas vezes empregam
pessoas para as quais a obtenção de informação é praticamente
impossível. Portanto, para reduzir a exposição à oferta de
suborno clandestina, é aconselhável contratar investigadores
locais e consultores para obter informações sobre os
funcionários e acionistas. Por exemplo, a Coca-Cola estava em
negócios com empresas engarrafadoras brasileiras que (como
muitos pequenos negócios brasileiros) evitavam impostos. A
Coca-Cola, depois de investigar os seus engarrafadores, reprimiu
alguns e os forçou a saírem do negócio, limitando assim a sua
própria exposição.
Equilibrar o investimento
O aumento considerável das penalidades sob a Lei
Anticorrupção (multa de até 20 por cento da receita do ano
anterior da empresa) deve ser levado em conta quando da
realização de uma análise de custo-benefício de um
investimento brasileiro. O custo de se engajar em atos de
corrupção será, inevitavelmente, maior do que qualquer
programa de Compliance, e certamente maior do que a
condução regular dos negócios no Brasil. Por exemplo, a Alstom,
conglomerado fabricante de trens, foi acusada de pagar US$ 20
milhões em subornos a funcionários de São Paulo para garantir
contratação. Agora o Ministério Público de São Paulo está
pedindo que todas as operações da Alstom no Brasil sejam
fechadas. Em fevereiro 2014 um processo criminal foi aberto
contra 11 pessoas acusadas de participar do suborno. Assim,
após esse escândalo, a Alstom perdeu um quarto de seu valor
de mercado.
Mais difícil de estimar, mas igualmente destrutivo, é o dano à
reputação que essas ações fazem. Quase todos os dias, os
jornais brasileiros deliciam-se com histórias de corrupção em
suas primeiras páginas.
Obter compromisso desde o topo
CEOs devem sair à frente e adotar uma posição firme contra o
pagamento de subornos como forma de obter ou facilitar os
negócios, não importa o custo para o crescimento da empresa, a
receita ou operações. No entanto, uma forte postura executiva
não parecerá sincera se a empresa persistir em engajar-se em
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Que comecem os jogos brasileiros de Compliance
Treinamento
Compliance não é apenas um assunto de imposição
institucional; deve permear toda a organização. Para criar uma
cultura organizacional compatível, deve haver comunicação
regular, contínua, e clara para e com todos os funcionários sobre
a ética da empresa e o código de conduta. As empresas devem
criar políticas escritas para relatar atos suspeitos e publicar e
divulgar (com a ajuda de seus assessores jurídicos) os detalhes
sobre o que constitui violação sob a ótica da nova lei.
Esta estratégia deve ser concebida com as características da
força de trabalho em mente, bem como as situações que
poderão enfrentar.
No Brasil, é importante não deixar de lado nenhum segmento da
força de trabalho, desde executivos na sede aos trabalhadores
em canteiros de obras.
Por exemplo: O gerente de uma doca de carregamento pode ser
subornado para facilitar um descarregamento qualquer na
mesma medida em que um empregado de colarinho branco
pode subornar um funcionário do governo a fim de obter um
carimbo de permissão. No Brasil de hoje a única política eficaz
para Compliance é a de tolerância zero.
O Pontapé inicial
A lei Anticorrupção do Brasil continuará a amadurecer e evoluir.
Isso ainda é o começo. Espera-se que a lei seja executada
centralmente pela Controladoria Geral da União. Isso acabaria
com a autonomia dos juízes locais e promotores dos municípios,
e contribuiria para a padronização na aplicação da lei. Até lá, as
empresas e os investidores devem familiarizar-se com as
idiossincrasias da lei e da nação enquanto tomam medidas para
demonstrar um firme compromisso com o Compliance.
Sobre Eduardo Sampaio
Eduardo Sampaio é o Senior Managing Director,
liderando a divisão de consultoria técnica e
investigativa para litígios da FTI Consulting
Brasil. Eduardo Sampaio possui mais de 15
anos de experiência em empresas de
consultoria de riscos e negócios, no Brasil e no
exterior. possui vasta experiência em trabalhos
de consultoria de riscos, tanto reativos quanto
preventivos. Já realizou projetos complexos ao
redor do mundo, obtendo excelentes resultados
para os seus clientes. Possui trabalhos
realizados que vão desde inteligência
competitiva
até
investigações
internas,
reestruturação
de
negócios,
disputas
corporativas, suporte em litígios, auditoria de
fraudes financeiras, busca de ativos, due
diligence, projetos de segurança, entre outros.
Eduardo Sampaio é especialista em tarefas
complexas que englobam múltiplas jurisdições e
envolvem diversas áreas profissionais. Seus
conhecimentos
acadêmicos
incluem
especializações em áreas como: Negócios
Internacionais,
Finanças
e
Derivativos,
Economia, Gestão de Empresas de Serviços,
Química e Filosofia.
Só deste modo, e seguindo as recomendações contidas neste
artigo, as empresas e investidores podem minimizar o risco de
entrar em conflito com a lei, com suas consequentes severas
penalidades financeiras e operacionais. E somente assim o
Brasil terá uma chance para uma Copa do Mundo feliz e bem
sucedidos jogos olímpicos.
Eduardo Sampaio
+55.11.3165.4531
[email protected]
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Sobre FTI Consulting
A FTI Consulting é uma empresa de consultoria empresarial global que oferece aos clientes soluções multidisciplinares para
ajudá-los a lidar com desafios e oportunidades complexos. Com um poder extraordinário de uma profunda singularidade de
pensamento combinada com a experiência global de nossos profissionais, estamos comprometidos em proteger e melhorar o
valor empresarial de nossos clientes.
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