MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO MUNICÍPIO DE CAMPINAS
Rua Conceição, nº 340 – Centro – Campinas/SP – CEP: 13010-050
Fone/Fax: (19) 3739-2338 e-mail: [email protected]
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA
ª VARA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS/SP
Ação Civil Pública nº
Oriunda do inquérito civil público nº:
1.34.004.000453/2003-13 em 14 volumes (dois principais e doze anexos sigilosos)
EMENTA. Ação Civil Pública. Cartel na
comercialização de gases industriais e
medicinais. Ressarcimento de sobrepreço e
indenização de danos morais e econômicos
causados pelo cartel.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, na pessoa deste Procurador da República,
vem, no uso de suas atribuições legais e constitucionais1, vem, perante Vossa Excelência, propor a
seguinte
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
cumulando pedidos de
Apresentação de documentos, obrigações de fazer por órgãos públicos federais e
indenização de danos materiais, morais e econômicos
Previstas nos arts. 127 e 129, III e IX, da Constituição Federal e nos arts. 5º, III, “e”, e VI, e 6º, VII,
“c” e “d”, da Lei Complementar nº. 75/93, Lei nº. 7.347/85 e art. 29 da Lei 8884/94.
1
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em face das seguintes pessoas jurídicas:
LINDE GASES LTDA/AGA S/A., CNPJ nº 60.619.202/0001-48, com sede na
Alameda Mamoré, n 989, Alphaville, Barueri/SP;
AIR LIQUIDE BRASIL LTDA. CNPJ nº 00.331.788/0001-19, com sede Av. Estados
Unidos, 11541, 19º andar, São Paulo, SP;
AIR PRODUCTS BRASIL. LTDA. CNPJ nº 43.843.358/0001-99, com sede na
Avenida Francisco Matarazzo n 1400, 11º e 12º andares, Bairro Água Branca, São Paulo/SP;
INDÚSTRIA BRASILEIRA DE GASES LTDA. CNPJ nº 67.423.152/0001-78, com
sede Av. Antonieta Piva Barranqueiros, 355, Distrito Industrial, Jundiaí/SP;
S/A WHITE MARTINS (ou LTDA?). CNPJ nº 35.820.448/0001-36, com sede na
Avenida das Américas, 3434, Bloco 7, salas 601 a 604, 608 e 701 a 708, Barra da Tijuca, Rio de
Janeiro/RJ:
CADE – CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA, Setor
Comercial Norte - Quadra 2 – Projeção C, Cep 70712-902 - Brasília – DF;
UNIÃO FEDERAL, tendo por seu representante legal, na forma do art. 12, I, do
CPC, dos arts. 9°, § 3°, 35, IV, e 37 da Lei Complementar n°. 73/93, e disposições da Lei n°.
10.480/02, o Procurador Seccional da União de Campinas, com endereço na Av. Barão de Itapura,
950, 9° andar, Ed. Tiffany Office Plaza, 8° e 9° andares, Jd. Guanabara, CEP 13020-431,
Campinas/SP.
1. DAS PRELIMINARES AO MÉRITO.
Da competência da Justiça Federal e legitimidade do requerente e dos requeridos.
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Conforme a Constituição Federal: “Art. 109. Aos juízes federais compete
processar e julgar:
I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,
as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e do Trabalho.”
Também se observa da Lei 8884/94: “Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos
legitimados do art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo
para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de
práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização
por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será
suspenso em virtude do ajuizamento de ação.”
Embora
a
simples
presença
do
Ministério
Público
Federal
não
seja
majoritariamente reconhecida como causa suficiente para a fixação da competência da Justiça
Federal, é certo que a atuação de tal órgão federal, dentro de suas atribuições, fixa o interesse
público federal de caráter primária e a respectiva competência.
O Ministério Público Federal, além da explícita legitimidade processual conferida
pelo art. 91 do Código de Defesa do Consumidor para proposição da presente ação civil pública,
tem atribuição legal para a defesa do patrimônio público, dos interesses individuais homogêneos,
coletivos e difusos, em defesa do consumidor e da ordem econômica, dos serviços públicos de
saúde ou de caráter industrial, e dos cidadãos lesados no uso de serviços públicos lesados por
práticas ilegais de agentes privados, tudo conforme decorre de nossa Constituição Federal e
constitucionalismo brasileiro, da doutrina e jurisprudência nacional e particularmente das seguintes
disposições legais da Lei Complementar nº 75/93: art. 5º, II, 'c', III, 'b' e 'e', V, 'a', 6º, VII, 'b' e 'c',
XII, XIII, XIV, 'b', XIX, 'b' (por extensão aos direitos econômicos).
Destaca-se também que, conforme o art. 97 do CDC, mesmo para a posterior
liquidação e execução de sentença procedente de condenação, também tem o Ministério Público a
legitimidade para promovê-la.
Tem destacada legitimidade para acionar as requeridas à apresentação de
documentos, informações e cálculos que definam com exatidão quais foram os consumidores
atingidos na Subseção, pelo período de suas práticas cartelistas.
Em 01/09/2010 o Plenário do CADE, por unanimidade, condenou “...por cartel, a
representada White Martins Gases Industriais LTDA. ao pagamento de R$ 2.218.699.838,45, a
representada Air Liquide Brasil Ltda. ao pagamento de R$ 249.257.134,59, a representada Air
Products Brasil Ltda. ao pagamento de R$ 226.094.021,74, a representada Linde Gases Ltda.,
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sucessora da AGA S/A, ao pagamento de R$ 237.687.956,72, a representada Indústria Brasileira
de Gases ao pagamento de R$ 8.464.063,31...”
Evidentemente, do reconhecimento do cartel entre as requeridas e da certeza
fática e técnica de seus efeitos lesivos sobre os preços praticados perante os consumidores de
gases industriais e medicinais, decorre a existência de danos materiais e morais e legitimidade
passiva das requeridas.
Ainda que seja objeto desta ação a individualização das condutas de cada
empresa requerida, todas e cada uma delas, como integrantes do grupo econômico que causou
danos ao SUS e à indústria nacional, são responsáveis solidariamente pelo total do dano causado,
pois, conforme a Lei 8884/94: “Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou
entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem
econômica”.
O CADE tem deveres a realizar quanto ao objeto deste processo, sendo que ele
pode exercê-los como assistente litisconsorcial do MPF, se concordar com os elementos desta
ACP, ou como requerido, caso discorde dos mesmos. As obrigações legais que recaem sobre o
CADE são, dentre outras, as Lei 8884/94, arts. 7º I, XIII, XVII; 10, II, IV, VI; 14, III (orientar os
órgãos da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento desta
lei) etc.
Boa parte da conduta das empresas requeridas lesou ao Sistema Único de Saúde
como um todo em mais concentradamente em algumas de suas partes. O SUS - Sistema Único de
Saúde é sistema federativo que integra a União Federal, os Estados e os Municípios no serviço
público de saúde, embora este contenha componentes/entidades públicos e privados. Neste
sistema as competências são as mais diversas, ora sendo federais, estaduais, municipais, ora da
administração direta ora da indireta, ora de entidades pública, ora privadas, com ou sem fins
lucrativos.
Enfim, e conforme consta da Constituição Federal, a saúde pública é um dever do
Estado brasileiro como um todo e as divisões administrativas (internas) de trabalho não são
fundamentos legais suficientes para não se entregar ao cidadão o serviço ou produto de saúde que
ele necessita.
Caso esse Sistema Único de Saúde venha a ser lesado, como de fato foi, pela
prática de um grupo cartelizado de fornecedores de insumos essenciais ao atendimento em saúde
(os gases medicinais) não é juridicamente adequada a propositura de centenas de ações (que
podem nem ser propostas, por motivos diversos, e aí se terá pior: a desproteção dos direitos
indisponíveis lesados).
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Não é adequada a proliferação de demandas, e nem necessária, pois, conforme já
indicado sobre as competências legais do MPF (Lei Complementar nº 75/93: art. 5º, II, 'c', III, 'b' e
'e', V, 'a', 6º, VII, 'b' e 'c', XII, XIII, XIV, 'b', XIX, 'b') este tem a atribuição para pedir, como de fato o
faz nesta ação, a delimitação da responsabilidade das empresas requeridas e a indenização dos
direitos individuais homogêneos das consumidores lesados, do patrimônio público (que se
confunde com o primeiro item quando o comprador for órgão público) e dos direitos difusos da
população que teve seu atendimento diminuído pelo emprego de recursos públicos para o
pagamento de sobrepreço oriundo de cartel.
Quanto ao foro, o mercado relevante do cartel, definido no procedimento do
CADE, que nos interessa é a região sudeste. Esta ação civil pública pretende apurar os danos
materiais e morais nos serviços do Sistema Único de Saúde (nos municípios desta Subseção),
sistema federativo que integra a União Federal, os Estados e os Municípios no serviço brasileiro
público de saúde e que neste emprega bilhões de reais (repasse ao SUS no período) e às demais
entidades federais da subseção que não participam do SUS.
Do interesse processual e do prazo prescricional
O período exato da atuação do cartel na região, ainda deve ser delimitado e
inclusive constitui-se pedido em face do CADE, mas os elementos dos autos indicam o período
aproximado entre 2001 e 2007.
Os danos que decorreram do cartel e foram causados ao patrimônio público estão
protegidos da prescrição, visto que as ações para ressarcimento ao patrimônio público lesado são
imprescritíveis. Os lesados finais da prática foi a sociedade e cidadãos que tiverem seus serviços
públicos diminuídos e os recursos públicos, industriais ou de saúde, que financiaram as ações de
caráter público. Os lesados intermediários são os órgãos e entidades gestores dos recursos
públicos e lesados em sua prestação de serviços.
Em 01/09/2010 o Plenário do CADE, por unanimidade, condenou “...por cartel, a
representada White Martins Gases Industriais LTDA. ao pagamento de R$ 2.218.699.838,45, a
representada Air Liquide Brasil Ltda. ao pagamento de R$ 249.257.134,59, a representada Air
Products Brasil Ltda. ao pagamento de R$ 226.094.021,74, a representada Linde Gases Ltda.,
sucessora da AGA S/A, ao pagamento de R$ 237.687.956,72, a representada Indústria Brasileira
de Gases ao pagamento de R$ 8.464.063,31...”
Evidentemente, dada a doutrina da independência das instância, que as multas
administrativas acima elencadas não se incompatibilizam com o ressarcimento a cada uma das
instituições públicas lesadas pelo cartel. Caso houvesse dúvida, o Art. 19. da Lei 8884/94 a
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expurgaria: “A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos
previstos em lei.”
A instrução do inquérito civil público acompanhou o desfecho técnico-jurídico da
decisão do CADE; adotou algumas providências, sem êxito contudo, para fazer uma consolidação
do total dos volumes transacionados e danos causados na Subseção Judiciária; e a estudou a
forma mais adequada de ressarcimento ao patrimônio público, considerando a existência de
diversos entes lesados.
2. DOS FATOS E FUNDAMENTOS DA DEMANDA.
2.1 Aspectos gerais de cartéis.
Cartel
é
um
acordo
entre
concorrentes
para,
principalmente,
fixar
coordenadamente preços ou quotas de produção e/ou dividir clientes e/ou mercados de atuação.
Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando
os bens e serviços mais caros ou indisponíveis. Dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a
mais grave lesão à concorrência.
O poder de um cartel de limitar artificialmente a concorrência traz prejuízos
também à inovação, por impedir que outros concorrentes aprimorem seus processos produtivos e
lancem novos e melhores produtos no mercado. Isso resulta em perda de bem-estar do
consumidor e, no longo prazo, perda da competitividade da economia como um todo.
Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico
(OCDE, 2002), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20%, se comparado ao preço
em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos
consumidores.
Além de reprimidos administrativamente pelos órgãos do Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência, no Brasil cartéis também são alvo de investigações e punições nos
âmbitos criminal e civil, o que demonstra a gravidade da infração. O crime de cartel é punível com
reclusão de dois a cinco anos ou multa. De acordo com a Lei de Crimes contra a Ordem
Econômica (Lei n. 8.137/90), essa sanção pode ser aumentada de um terço até metade se o crime
causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou
serviços essenciais para a vida ou para a saúde. É a mesma lógica jurídica que fundamenta o
percentual múltiplo por danos morais ao Sistema Único de Saúde na presente ação.
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Hoje há pelo menos 100 administradores – brasileiros e estrangeiros – que
enfrentam processos criminais no Brasil por prática de cartel. Nos últimos anos, ao menos 34
executivos já foram condenados por crime de cartel em decisão final, em primeiro ou segundo
grau, a penas que superaram os cinco anos previstos na lei específica, em vista de aplicação de
causas de aumento da pena previstas no Código Penal.
Outros países também reconhecem a importância da persecução criminal para a
repressão efetiva a cartéis. Nos Estados Unidos, por exemplo, um administrador pode ser
condenado a até 10 anos de prisão e ao pagamento de multa de até US$ 1 milhão. A pena média
aplicada para cartéis nos Estados Unidos é de 31 meses de prisão, sendo que desde 2000, mais
de 150 executivos já cumpriram pena no país por prática de cartel, inclusive executivos
estrangeiros. O Reino Unido, França e África do Sul são outros exemplos de países que,
juntamente com o Brasil e Estados Unidos, reprimem criminalmente a prática de cartel.
Também se deve enfatizar, quanto às consequências do cartel que, conforme o
Código de Defesa do Consumidor, “Art. 6º São direitos básicos do consumidor: …VI - a efetiva
prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o
acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica,
administrativa e técnica aos necessitados;...”
Ainda, segundo Carlos Alberto Bittar Filho o dano extrapatrimonial coletivo “é a
injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um
determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está se fazendo
menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor),
idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista
jurídico; quer isto dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto
imaterial” (Revista de Direito do Consumidor, v.12, p.55).
Segundo destaca José Afonso da Silva 2, “a vida humana não é apenas um
conjunto de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais. A
Constituição empresta muita importância à moral como valor ético-social da pessoa e da família
(...). Ela, mais que as outras, realçou o valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem
indenizável (art. 5º, V e X). (...) Ela e seus componentes são atributos sem os quais a pessoa fica
reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade
moral do indivíduo assume feição de direito fundamental”.
2
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.
204
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Por conseguinte, a importância dada à preservação da moral serve de base para
conclusão de que a indenização da ofensa moral é privilegiada pelo texto constitucional, enquanto
que a indenização do dano puramente material ficou relegada ao âmbito da legislação
infraconstitucional.
Na hipótese dos autos, a aplicabilidade do punitive damages tem como objetivo
precípuo evitar que os ofensores voltem a cometer as práticas danosas, bem como inibir potenciais
ofensores. Para a quantificação de tal instituto faz-se necessária uma análise: da natureza,
gravidade e repercussão da lesão na sociedade; o poder econômico dos ofensores; o eventual
proveito obtido com as condutas ilícitas; a reprovabilidade das condutas; o prejuízo causado por
suas condutas à sociedade; e a vulnerabilidade do consumidor alvo da conduta danosa.
2.2 Fatos e fundamentos específicos.
O presente procedimento originou-se de denúncia formulada pelo Centro de
Pesquisas Renato Archer – CenPRA, narrando a possível ocorrência de combinação de preços
entre as empresas fornecedoras de nitrogênio líquido antes da participação em concorrências
públicas, o que caracteriza conduta anticoncorrencial e eventual infração contra a ordem
econômica.
Essas informações foram encaminhadas para a Secretaria de Direito Econômico
do Ministério da Justiça, onde foram autuados sob n.º 08012.004513/2003-13 (procedimento
administrativo) (fl. 41).
O procedimento administrativo n.º 08012.004513/2003-13, da Secretaria de Direito
Econômico, foi arquivado “por não haverem elementos suficientes para a instauração de
Averiguação Preliminar ou Processo Administrativo, assim como pela suspeita de cartel de
fornecedores do mercado nacional de gases industriais e medicinais [objeto mais amplo] ter sido
minunciosamente tratada no PA n.º 08012.009888/2003-70” (fl. 02 do Anexo IV).
Em março/2004, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça
informou que o procedimento de Averiguação Preliminar n.º 08012.009888/2003-70, oriundo de
denúncia anônima, promovido em face das empresas Aga S/A, Air Liquide Brasil Ltda, Air Products
Brasil Ltda, Indústria Brasileira de Gases Ltda e S/A White Martins, tinha por objetivo apurar
denúncias de que essa empresas formaram um cartel que divide o mercado nacional de gases
industriais e medicinais por clientes e que participa em conluio de licitações públicas (fl. 58).
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Foi emitido um parecer pela Procuradoria do CADE (ProCADE) sugerindo a
condenação das empresas White Martins, Air Products, Air Liquide, Aga S/A e IBG e das pessoas
físicas nominadas. A ProCADE, no entanto, recomendou a realização de diligência complementar
com a finalidade de trazer aos autos cópia da degravação da interceptação telefônica e eventual
perícia que tenha sido feita, por meio de requisição destes documentos à 15ª Vara Criminal da
Justiça Estadual de São Paulo.
“O Plenário, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro relator,
determinou o arquivamento do processo em relação ao representado Hélio de Franceschi Júnior e
condenou, por cartel, a representada White Martins Gases Industriais LTDA. ao pagamento de R$
2.218.699.838,45, a representada Air Liquide Brasil Ltda. ao pagamento de R$ 249.257.134,59, a
representada Air Products Brasil Ltda. ao pagamento de R$ 226.094.021,74, a representada Linde
Gases Ltda., sucessora da AGA S/A, ao pagamento de R$ 237.687.956,72, a representada
Indústria Brasileira de Gases ao pagamento de R$ 8.464.063,31, o representado Moacyr de
Almeida Netto ao pagamento de R$ 475.375,91, o representado Newton de Oliveira ao pagamento
de R$ 84.640,63, o representado José Antônio Bortoleto de Campos ao pagamento de R$
4.437.399,68, o representado Walter Pilão ao pagamento de R$ 498.514,27, o representado Carlos
Alberto Cerezine ao pagamento de R$ 452.188,04, o representado Gilberto Gallo ao pagamento de
R$ 452.188,04, o representado Vítor de Andrade Perez ao pagamento de R$ 452.188,04. Os
valores, atualizados até a data de efetivo pagamento, deverão ser pagos no prazo de 30 (trinta)
dias a partir da publicação do acórdão. Determinou-se a expedição das comunicações devidas,
recomendando-se que não seja concedido aos condenados o parcelamento de tributos federais por
ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, os incentivos fiscais ou subsídios
públicos, nos termos do art. 24, inciso IV, alínea b, da Lei nº 8.884/94. Determinou-se o envio de
cópias de todos os pareceres econômicos juntados aos autos ao Departamento de Estudos
Econômicos – DEE do CADE, à Secretaria de Direito Econômico e à Secretaria de
Acompanhamento Econômico. Determinou-se a remessa da decisão à Secretaria de Direito
Econômico do Ministério da Justiça para avaliar eventual intervenção sobre os contatos entre as
empresas para venda de gases entre elas, bem como possível participação de outros agentes na
prática a justificar a instauração de procedimentos de apuração da responsabilidade de outros
envolvidos. Determinou-se a remessa de cópia do acórdão e respectivo voto ao MM. Juízo da
Terceira vara Criminal Federal, da Primeira Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, por onde
tramita a Ação Penal 0004517-95.2009.403.6181 (2009.61.81.004517-9), recomendando-se a
publicação dos documentos e degravações obtidas no início da instrução penal. Determinou-se o
envio desta decisão ao Conselho Federal de Medicina, à Confederação Nacional da Indústria, à
Associação Nacional de Hospitais Privados, à Federação Brasileira de Hospitais, ao Ministério da
Saúde, à Sabesp e ao Ministério das Cidades.”
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Da Análise da Nota Técnica constante do processo 08012.009888/2003-70,
sobrassem os seguintes trechos:
“Constatou-se que o referido cartel se organizava, ao menos, desde 2001 com a
finalidade de... (iii) manipular e fraudar tanto licitações públicas quanto concorrências privadas de
hospitais e redes de hospitais e clientes industriais por todo o Brasil;...” (item 5, fls. 02/74).
Destaque-se que mesmo no caso dos hospitais privados, na medida que fizeram atendimento ao
SUS, ocorreu dano ao patrimônio público, além da lesão à saúde pública.
Nas fls. 22 a 37 – itens 117 a 199 – da nota técnica, são relatadas as providências
probatórias e incidentes judiciais que analisaram exaustivamente a configuração dos fatos e a
legalidade de seu processamento.
Os gêneros das condutas praticadas pelas requeridas (fls. 64/65 da nota técnica)
“(353)...tinham o objetivo irrefutável de “regular” de maneira privada, direta e, por óbvio, ilícita o
comportamento dos agentes do cartel de modo a obter poder artificialmente monopolista sobre os
preços dos produtos (preços supracompetitivos). Tal comportamento resulta – como descreve a
teoria antitruste tradicional – em perdas para toda a sociedade, com a expropriação de parte da
renda dos consumidores, perdas estáticas deadweight loss) e dinâmicas (rent-seeking e ausência
ou redução de inovação tecnológica, por exemplo).
(354) Ademais, no caso em tela, faz-se mister lembrar que, dada a natureza dos
produtos envolvidos, tais perdas terão impacto não apenas em segmentos importantes da
economia, mas, sobretudo, na saúde de todos os milhares de brasileiros que anualmente recorrem
aos hospitais públicos e privados, bem como a serviços de homecare para se tratarem de
enfermidades.” (fls. 65)
“(388) No caso em tela, a manipulação de lances em licitações ou concorrências
privadas é uma conduta que reflete a já apresentada [CONFIDENCIAL] de respeitar a carteira de
clientes, ou seja, faz parte do esquema colusivo mais abrangente. Verifica-se tratar de um reflexo
da regra geral do cartel, em que o principal alvo é o Poder Público – Federal, Estadual e Municipal
– e, em especial, os hospitais e redes de hospitais de todo o Brasil”.
Há também a ocorrência de dano moral coletivo em relação aos fatos objeto desta
ação. Percebe-se que o dano ocorrido não foi apenas o do pagamento de preço acima do valor
normal de mercado, que lesou o patrimônio das instituições compradoras, sejam públicas ou
privadas, mas também o dano aos cidadãos consumidores dos produtos e serviços, industriais e
de saúde, das instituições que pagaram o sobrepreço, a restrição ao desenvolvimento natural do
mercado e a diminuição geral do bem-estar social.
Sobre o dano moral coletivo, conforme o 'anexo A', fls. 65/79, posicionam-se pelo
reconhecimento de sua viabilidade, dentre outros: Hugo Nigro Mazzilli; Carlos Alberto Bittar Filho;
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Gabriel A Stiglitz; José Rubens Morato Lei; Annelise Monteiro Steigleder; André Carvalho Ramos;
REsp 791653/RS; Apelação Cível n 70005093406 do TJRS; Luis Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho; Xisto Tiago de Medeiros Neto; além do Acórdão na própria Apelação Cível n
70018714857/2007 do TJRS que contém as fontes citadas e está anexa ao presente.
Como pode se ver em Bruno Oliveira Maggi, 'O cartel e seus efeitos no âmbito da
responsabilidade civil' (anexo B):
“Todo o exposto demonstra que pode haver (i) prejuízos individuais dos
compradores, decorrentes do pagamento de preço acima do valor normal de mercado e da
restrição ao desenvolvimento natural do mercado, e (ii) prejuízos coletivos, não individualizáveis,
decorrentes também da restrição ao desenvolvimento natural do mercado e da diminuição geral do
bem-estar social.” (fls. 102)
“No caso da formação de um cartel para o aumento dos preços cobrados pela
venda dos produtos, os agentes econômicos participantes estarão violando as disposições da Lei
nº 8.884/94, posto que a prática é vedada especificamente 324 pelos incisos I e III do seu artigo 21
c/c o inciso I do artigo 20. Assim, por decorrência do descumprimento desta obrigação (dever
originário), surge a responsabilidade (dever secundário) das empresas participantes do cartel de
indenizarem as vítimas“(fls. 109).
“Entretanto, mesmo sem qualquer violação às cláusulas contratuais, já existe dano
ao comprador. Por um lado, poderia ser alegada quebra da boa-fé objetiva que, de acordo com o
artigo 422 do Código Civil, deve ser respeitada durante a conclusão e a execução dos contratos 340
resultando
em
responsabilidade
contratual.
De
outro
lado,
pode-se
sustentar
que
a
responsabilidade seria extracontratual porque não houve violação de qualquer obrigação negocial”
(fls. 113).
“No caso dos cartéis, o ato ilícito é a própria celebração do acordo cujo objetivo é
gerar aos participantes lucros monopolísticos. Há violação de norma jurídica porque a Lei nº
8.137/1990 determina que o cartel é crime contra a ordem econômica 380 em seu art. 4º e a Lei nº
8.884/1994 considera essa prática uma infração à ordem econômica em seus artigos 20 e 21.” (fls.
123).
“No caso das práticas de cartel, independentemente do risco, cuja teoria mais
abrangente (risco da atividade) poderia eliminar a necessidade da análise da culpa, o art. 16 c/c o
artigo 20, da Lei nº 8.884/94 determina que a responsabilidade civil pelos atos praticados é
objetiva. A interpretação dessas normas demonstra que todos os atos que produzam ou possam
produzir os efeitos anti-concorrenciais previstos pela lei configuram uma infração à ordem
econômica, independentemente da apuração de culpa da empresa, seus dirigentes e
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administradores. Os julgados do CADE ratificam o texto da lei e confirmam essa posição 522” (fls.
175).
“Tais ações (de cobrança pelos titulares dos prejuízos) não podem ser usadas para
a cobrança dos danos difusos, que afetam os bens pertencentes a toda a sociedade. Para esse
caso, a melhor via de cobrança é por meio de Ação Civil Pública, que também não poderá ser
proposta pelos particulares e deverá ser iniciada pelo Ministério Público ou demais legitimados pelo
art. 5º da Lei nº 7437/85 para que todos os prejuízos resultantes da diminuição geral do bem-estar
social e aqueles que decorrem da restrição ao desenvolvimento natural do mercado e não podem
ser individualizados.” (fls. 185).
“No caso dos cartéis, o que ocorre é que o ato de celebrar o acordo com os demais
agentes de mercado visando alterar o funcionamento normal do mercado também pode se
desdobrar em três fatos jurídicos distintos. Conforme explicado no capítulo 4, o simples fato de
celebrar o acordo já configura o crime de cartel, independentemente de ser possível ou não atingir
o objetivo, nos termos do art. 4º, II da lei nº 8.137/90.
Caso esse acordo seja celebrado por agentes que detenham poder de mercado
suficiente para efetivamente alterar as condições do mercado, também estará configurada a
infração administrativa, nos termos dos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94. contudo, mesmo assim
ainda pode não haver ilícito civil.
Entretanto se o cartel for implementado e começar a produzir efeitos, seja
diretamente sobre os consumidores, seja apenas entre os próprios participantes, que alterarão a
gestão natural de seus negócios e isso se refletirá no mercado, então também haverá ilícito civil.
Nesse caso, portanto, os cartelistas serão sancionados nas três esferas do direito (penal,
administrativa e civil), mas por três fatos jurídicos distintos. Não ocorre bis in idem.” (fls. 194/195).
“Portanto, espera-se que o aumento das condenações dos cartéis pelas
autoridades brasileiras de defesa da concorrência seja acompanhado de uma iniciativa dos
prejudicados em cobrarem as indenizações civis cabíveis, de modo a iniciar um movimento, hoje
inexistente, de recomposição das perdas impostas ao mercado. Tendo em vista que esses
prejuízos são bastante vultosos, a sua recuperação é relevante para os individuais e a coletividade
e o desembolso de tais valores pelos membros do cartel é fator de grande desestímulo à
reincidência infração.“ (fls. 200)
3. DOS PEDIDOS DA DEMANDA.
3.1. Do pedido de antecipação de tutela
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a) A intimação do CADE para: a.1) juntada da íntegra, sem recortes de trechos,
dos votos e acórdão de julgamento do PA 08012.009888/2003-70; a.2) análise da documentação
juntada aos autos e definição do período de atuação do cartel na Subseção Judiciária de
Campinas;
b) determinação de apresentação pelas empresas de suas informações comerciais
consolidadas, destacando, nesta Subseção e no período provável reconhecido de funcionamento
do cartel, valor geral de venda, por entidade compradora, dividido em dois tipos: gases industriais e
gases medicinais;
c) determinação de cálculo técnico, com o melhor grau de acuidade possível, ou de
forma arbitral em caso de questionamentos justificados sobre a acuidade técnica dos cálculos, por
parte do CADE, em relação as informações do item anterior, da faixa média de sobrepreço dos
valores comercializados, por tipo e por entidade compradora; e não apenas a indicação de
literatura de faixa geral de sobrepreço de cartéis entre 25% e 49%;
d) determinação à União Federal de levantamento do dano financeiro decorrente
do consumo de gases industriais e medicinais, no período do cartel, com adoção de providências
concretas no caso de órgãos lesados da Administração Direta, Indireta e Fundacional e, cumprindo
o seu papel de direção nacional do Sistema Único de Saúde, a articulação, coordenação,
supervisão, apoio, normatização etc. dos demais integrantes do sistema, estaduais e municipais,
em especial os pertencentes à Subseção da Justiça Federal de Campinas, com identificação dos
órgãos públicos lesados, quantificação das operações de compras superfaturadas e adoção das
providências visando o ressarcimento do sobrepreço pago;
No caso das providências relativas aos gases medicinais, no cumprimento das
atribuições do Ministério da Saúde constantes no Decreto 7530/11 arts. 1º, II; 5º VII, VIII, IX, X, XII;
7º V e VI; 8º II e V; 9º IV e VI; 14, V; 17 III, b e X; 34 II e VII; 36, II e demais legislação concernente
ao dever dos órgãos de adotarem as providências necessárias de recomposição do patrimônio
quando este for lesado por práticas ilegais;
No caso de providências relativas a gases industriais e considerando que o
Ministério da Ciência e Tecnologia tem diversas organizações a ele vinculadas tais quais INPE,
INT, LNLS, CTI dentre outros, vários desses consumidores dos gases industriais superfaturados
(no caso do CTI, sediado nesta Subseção de Campinas, já se identificou a existência de compras
conforme anexo 08); requer-se as mesmas providências de identificação dos órgãos públicos
lesados, quantificação das operações de compras superfaturadas e adoção das providências
visando o ressarcimento do sobrepreço pago
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3.2. Dos demais pedidos da demanda.
Em face de todo o exposto, requer o Ministério Público Federal:
a) a citação das demandadas, na forma da lei, para: a.1) contestarem a presente
Ação Civil Pública, ou a.2) no caso do CADE e do Ministério da Saúde, e desde que aceito o
cumprimento das obrigações de fazer que se lhes requer e que haja concordância com os termos
desta ação civil pública, para promoverem o ingresso como assistentes litisconsorciais do autor;
b) a intimação para audiência de conciliação conforme preceituam os arts. 447 e
448, ato para o qual desde já o MPF apresenta proposta de acordo às empresas requeridas, no
montante geral dos danos, calculando nestes o montante do dano moral pela metade do que se
pede na indenização final (uma vez o montante do dano material, no caso de gases industriais e 5
vezes o dano material, no caso de gases medicinais);
c) reconhecimento judicial da existência do cartel;
d) reconhecimento judicial do sobrepreço (não se fala ainda do quantum) como
consequência certa de ação cartelística;
e) reconhecimento judicial da ação das empresas cartelizadas nesta Subseção em
período estimado conforme a prova produzida nos autos e item 'a.2' dos pedidos de antecipação
de tutela;
f) reconhecimento, no caso, da independência das instâncias administrativa e civil
e reconhecimento da independência das espécies de danos materiais e morais;
g) reconhecimento judicial do valor mínimo de economicidade viável para a
propositura individual de demanda visando a indenização pelos danos ocorridos, não se incluindo
nesse cômputo o valor do dano moral;
h) em relação ao conjunto dos valores devidos, somados os danos materiais e
acrescidos de 100% a título de danos morais no caso de gases industriais e acrescidos também os
danos materiais em 500% a título de danos morais no caso de gases medicinais, a condenação
das empresas requeridas, solidariamente, ao pagamento e depósito de seu valor total em juízo;
i) no caso dos serviços de saúde e do consumo de gases medicinais
superfaturados, em futura liquidação por artigos a entidade lesada pode apresentar outros fatos
que demonstrem que o dano moral fixado nesta sentença não é o suficiente;
j) a condenação à indenização dos danos difusos causados à coletividade dos
consumidores dos serviços industriais e de saúde que tiveram seu desempenho limitado pelo
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cartel, em valor pelo menos igual ao montante total dos danos materiais e morais de caráter
individual conforme alínea 'h';
k) Publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir
no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação
social por parte dos órgãos de defesa do consumidor, logo após proposta a ação, conforme o art.
94 do CDC e, na medida das habilitações, posteriores desmembramentos do processo conforme a
necessidade e a previsão do art. 46 do CPC, Parágrafo único;
l) a subsequente chamada dos titulares para, em execução, se habilitarem ao
recebimento de seus créditos, revertendo os demais valores, conforme art. 475-J do CPC
combinado com o art. 100 do CDC, para os quais não haja habilitação válida, ao Fundo Nacional
de Saúde ou ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, conforme a natureza, industrial ou sanitária,
do dano difuso.
m) a condenação da União Federal às obrigações de fazer constantes do item 3.1,
'd', se ainda não as tiver realizado e caso não tenha aderido ao pólo ativo desta ação.
n) a condenação do CADE às obrigações de fazer dos itens 'a' e 'c' dos pedidos de
antecipação da tutela, se ainda não os tiver cumprido e não tenha aderido ao pólo ativo da
ação.
o) a autuação da presente petição juntamente com 14 volumes do Inquérito Civil
Público 15/2010 e os documentos anexo 'A' - Apelação Cível n 70018714857-2007 TJRS - e anexo
'B' – Dissertação de Mestrado de Bruno Oliveira Maggi: 'O cartel e seus efeitos no âmbito da
responsabilidade civil';
p) protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em
especial pela apresentação, pelas requeridas, de informações consolidadas dos volumes
financeiros de transações realizadas nesta Subseção Judiciária no período do cartel; confirmação
dos negociações pelos litisconsortes e especificação dos parâmetros de dano por órgão
tecnicamente habilitado ao cálculo de sobrepreços e efeitos de cartel.
Dispensa da autenticação de documentos3.
Por fim, consigna-se que os documentos que acompanham esta exordial não necessitam de
autenticação face ao que preceitua a Lei nº 10.522/02 em seu artigo 24: “As pessoas jurídicas de
direito público são dispensadas de autenticar as cópias reprográficas de quaisquer documentos
que apresentem em juízo.”
3
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Dá se a causa o valor de R$ 1.000.000,00, a ser atualizado a partir do
cálculo total do item 'b' dos pedidos de tutela antecipada.
Nestes termos, peço deferimento.
Campinas, 02 de março de 2012.
Aureo Marcus Makiyama Lopes
Procurador da República
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