TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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ACÓRDÃO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SAO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA
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REGSTRADO(A)SOBN°
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02661987*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação n° 7151542-1, da Comarca de São Paulo, em que é
Apelante Anadec Associação Nacional de Defesa da Cidadania e
do Consumidor e outro, sendo Apelado Os Mesmos:
ACORDAM, em 12a Câmara Direito - Privado
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: " No mérito, por maioria, deram provimento ao recurso
do réu, vencido em parte o Exmo. Sr. Relator Sorteado, que
provia integralmente o recurso da autora, que provia o recurso
do réu em maior extensão. Fará declaração de voto vencido o
Exmo. Sr. Revisor.", de conformidade com o relatório e voto do
Relator, que integram este acórdão.
Participaram
do
julgamento
os(as)
Desembargadores(as) José Reynaldo, Cerqueira Leite e Rui
Cascaldi. Presidência do(a) Desembargador(a) Rebello Pinho.
São Paulo, 7 de outubro de 2009.
Jpsél Reynaldo
?lator(a)
lippp
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lÊÊÈSà
1
VOTO N°: 8639
APEL. N°: 7.151.542-1
COMARCA: São Paulo
APTES.: Anadec Associação Nacional de Defesa da Cidadania e do
Consumidor e Banco Panamericano S/A
APDOS.: Os Mesmos
Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa Inocorrência - Desnecessidade da realização da prova
pretendida pela autora - Suficiência dos elementos trazidos aos
autos para a solução da controvérsia - Questões unicamente de
direito, que não demandam de outras provas que não a
documental - Aplicação do artigo 330, I, do Código de Processo
Civil - Preliminar rejeitada
Contrato - Cartão de Crédito - Aplicabilidade das disposições
do Código de Defesa do Consumidor - Possibilidade - Questão
superada pela edição das Súmulas 283 e 297 do C. Superior
Tribunal de Justiça - Reconhecimento da aplicabilidade da
legislação consumerista aos contratos celebrados por
instituições financeiras, pelo Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do recurso representativo com efeitos do artigo 543C do Código de Processo Civil - Preliminar rejeitada.
Ilegitimidade ad causam - Pólo ativo - Associação autora que
comprovou a constituição há mais de um ano na data da
propositura da demanda, e a inclusão, dentre suas finalidades
institucionais, da defesa ao consumidor - Sentença civil que faz
coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial
do órgão prolator, visando a defesa dos interesses de toda a
coletividade de consumidores potencialmente prejudicados Desnecessidade de comprovação de identificação e autorização
dos substituídos - Legitimidade reconhecida - Inteligência dos
artigo 5o, V e 16 da Lei n° 7.347/1985, e artigos 81 e 82 do
Código de Defesa do Consumidor - Preliminar rejeitada.
Contrato - Prestação de serviços - Administração de cartões de
crédito - Utilização, pela emissora, de cadastro de dados dos
portadores, para fins de troca de informações creditícias e
cadastrais com outras empresas - Inadmissibilidade - Ausência
de autorização explícita do consumidor - Reconhecimento da
abusividade da cláusula - Violação da intimidade e da vida
privada, sendo vedada a comunicação de dados pessoais nos
termos dos incisos X e XII do artigo 5o da Constituição Federal.
Contrato - Prestação de serviços - Administração de cartões de
crédito - Competência - Foro de eleição ajustado em contrato
")
APEL. N° 7.151.542-1 - São Paulo - VOTO 8639 - Lúcia - Cristiano - Denise - Adriano
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de adesão - Validade à luz do artigo 111 do Código de
Processo Civil, de acordo com o entendimento do Revisor e do
Terceiro Juiz, ficando vencido neste ponto o relator.
Multa - Imposição para compelir o banco-réu a não mais inserir
cláusula abusiva no contrato e a trazer, no prazo de trinta dias,
cópia do novo contrato aos autos - Redução - Observância do
princípio da razoabilidade.
Ação civil pública procedente - Apelação da associação autora
e do banco-réu providas em parte, por maioria.
Ao relatório da r. sentença de fls. 137/144, acrescenta-se
que ação civil pública ajuizada por associação civil de defesa de consumidores
contra empresa administradora de cartões de crédito, foi julgada parcialmente
procedente para: a) declarar nula a cláusula 18.2 do contrato descrito na inicial;
b) condenar o réu a não mais inserir tal disposição no contrato descrito na
inicial, sob pena de multa de R$100.000,00 (cem mil reais) para cada violação;
e c) condenar o réu a, em trinta dias após o trânsito em julgado, trazer aos
autos cópia do novo contrato, sob pena de multa diária de R$100.000,00 (cem
mil reais). Não houve imposição de ônus sucumbenciais com fundamento no
artigo 18 da Lei n° 7.347/85, arcando cada parte com as custas que adiantou.
Embargos declaratórios opostos pela associação autora ao
fundamento de contradição, não foram conhecidos pela decisão de fls. 154, e
opostos pelo banco-réu ao fundamento de obscuridade e omissão, foram
rejeitados pela decisão de fls. 179.
Apela a associação autora, alegando a nulidade da
cláusula 19.1 do contrato-padrão utilizado pelo banco-réu no que se refere a
eleição de foro na cidade de São Paulo, independentemente da contratação
dos serviços em outra localidade, restringindo o direito de ação e dificultando o
acesso a justiça dos consumidores em caso de eventual discussão judicial, em
desacordo com a atual jurisprudência e legislação de defesa do consumidor,
principalmente por se tratar de contrato de adesão, no qual o consumidor é tido
como parte hipossuficiente da relação jurídica estabelecida. Insurge-se contra a
ausência de condenação do vencido pelo pagamento de honorários
advocatícios pela parte vencedora da demanda, em razão da procedência em
parte da demanda, com o reconhecimento da nulidade da cláusula que
estabelecia o repasse de informações cadastrais dos consumidores com outras
empresas, dado que o banco-réu não goza da isenção do pagamento de
custas e quaisquer outros encargos, inclusive honorários advocatícios,
estabelecida no artigo 18 da Lei n° 7.347/85, da qual é beneficiária.
APEL. N° 7.151.542-1 - São Paulo - VOTO 8639 - Lúcia - Cristiano - Denise - Adriano
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3
Prequestiona dispositivos de lei federal e do texto constitucional. Pede o
provimento do recurso, com a reforma parcial da r. sentença.
Apela também o banco-réu, alegando preliminar de
nulidade da r. sentença em razão do cerceamento de defesa, eis que o
julgamento antecipado da lide impediu-lhe de produzir as provas requeridas pericial, oral e documental - imprescindíveis para a formação do
convencimento do magistrado e a solução do litígio. Acrescenta a inépcia da
petição inicial pela inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor,
porque nem todos os titulares de cartão de crédito podem ser qualificados
como consumidores, sendo possível que pessoas jurídicas utilizem o cartão de
crédito apenas para financiar e incrementar sua atividade produtiva, inexistindo
nesses casos o requisito da destinação final do produto. Sustenta também a
necessidade de autorização e identificação dos associados substituídos pela
autora, por força do disposto no artigo 5o, XXI da Constituição Federal.
Argumenta quanto a inexistência de qualquer irregularidade ou nulidade na
cláusula 18.2 do contrato sub iudice, por se tratar de cadastro positivo de
cliente, que não contém dados correntes e nem sigilosos, mas informações
objetivas que podem facilitar futuras contratações, de modo que não o
prejudicam. Ressalta que no momento da contratação o cliente é cientificado e
expressamente autoriza a manutenção de referidos dados, cumprindo a
exigência contida no artigo 43, § 2o. Por fim, insurge-se quanto ao valor da
multa, que reputa excessivo, devendo ser reduzido. Pede o provimento do
recurso, com a reforma parcial da r. sentença.
Preparado somente o recurso do banco-réu por ser a
associação autora isenta do recolhimento de custas de preparo, recebidos e
respondidos, com pedidos de desprovimento.
A Douta Procuradoria de Justiça opina pelo desprovimento
do recurso do banco-réu e provimento do da associação autora.
Agravo de instrumento interposto pelo banco-réu da
decisão que recebeu a apelação somente no efeito devolutivo, foi distribuído a
esta Relatoria e julgado perante a E. 12a Câmara de Direito Privado, sendo
conhecido em parte e nesta provido, para conferir efeito suspensivo ao recurso
(Al n° 7.094.763-2, fls. 356/363).
É o relatório.
Primeiramente analisa-se o recurso interposto pelo bancoréu.
APEL. N° 7.151.542-1 - São Paulo - VOTO 8639 - Lúcia - Cristiano - Denise - Adriano
SslP S.
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A preliminar de nulidade do decisum ante o cerceamento
de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide, não merece prosperar.
As alegações que constituem a causa do pedido se
fundam na nulidade de cláusulas contratuais. Trata-se de questões de direito
que não demandam produção de outras provas senão a documental.
Os documentos carreados aos autos com a inicial - cópia
do contrato de emissão e utilização do cartão de crédito Panamericano Visa ou
Mastercard (fls. 47) - são suficientes para o julgamento da controvérsia, razão
pela qual foi corretamente aplicado o artigo 330, inciso I do Código de
Processo Civil.
A questão relativa à aplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor à hipótese, restou superada pela edição das Súmulas 283 e 297
do C. Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a natureza consumerista do
negócio jurídico entabulado entre as partes.
Em seu artigo 3o, § 2o, o Código de Defesa do Consumidor
incluiu as atividades de natureza bancária na definição de serviços.
E, por ocasião do julgamento do recurso representativo
com efeitos do artigo 543-C do Código de Processo Civil (Resp n° 1.061.530RS, Rei. Min. Nancy Andrighi, 2 a Seção, j . 22.10.2008, DJe 10.03.2009), o C.
Superior Tribunal de Justiça reconheceu tal aplicabilidade, inclusive em relação
às pessoas jurídicas, conforme estabelecido pelo C. Supremo Tribunal Federal,
no julgamento da ADI n° 2.591-1:
ART. 3o, §2°, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA
CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONAUDADE JULGADA IMPROCEDENTE.
1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela
incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do
Consumidor.
2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do
Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como
destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito (Rei.
Min. Carlos Velloso, Rei. p/ acórdão Min. Eros Grau, Pleno, j .
07.06.2006).
1
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Na delimitação do julgamento do citado recurso
representativo, ao reconhecer, portanto, a aplicabilidade do Código de Defesa
do Consumidor aos contratos celebrados por instituições financeiras, dentre
elas as empresas administradoras de cartões de crédito, registrou que não se
encontravam abrangidas pela decisão as cédulas de crédito rural, industrial,
bancária e comercial; os contratos celebrados por cooperativas de crédito; os
contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de
crédito consignado.
A legitimidade ativa, ressalvada a posição do eminente
revisor que a subordina a precisa indicação dos associados beneficiários da
sentença, está plenamente caracterizada, conforme artigo 5o, V da Lei n°
7.347/85, e artigos 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que
a associação autora comprovou estar constituída há mais de um ano, na data
da propositura da ação, bem como a inclusão, dentre suas finalidades
institucionais, da proteção ao consumidor, conforme indicado na ata de
fundação e no artigo 3o de seu estatuto social (fls. 30/45).
Ressalta-se a inexistência de qualquer disposição legal
quanto à necessidade de identificação e autorização dos substituídos, pelo
contrário, o artigo 16 da citada lei determina que a sentença civil fará coisa
julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator,
visando, portanto, a defesa dos interesses de toda a coletividade de
consumidores potencialmente prejudicados.
Desse modo, afastam-se as preliminares argüidas.
A cláusula 18.2 constante do contrato de emissão e
utilização do cartão de crédito Panamericano Visa ou Mastercard, registrado
em Cartório de Registro de Títulos de Documentos, é do seguinte teor:
18.2 - O TITULAR autoriza o EMISSOR a manter seu
nome e qualificação no seu cadastro ou banco de dados,
podendo utilizá-los a qualquer tempo, trocando
informações creditícias e cadastrais com outras empresas,
que por sua vez já ficam desde já autorizadas a divulgação
a seus clientes e fornecedores, (fls. 47).
A abusividade dessa cláusula restou bem demonstrada no
Parecer da Douta Procuradoria, quando, com propriedade e acuidade
assevera:
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APEL. N° 7.151.542-1 - São Paulo - VOTO 8639 - Lúcia - Cristiano - Denise - Adriano
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A este respeito, entende-se que a cláusula contratual sob
discussão se apresenta, com efeito, abusiva e dissonante da
principiologia do Código de Defesa do Consumidor, encontrável,
por exemplo, nas disposições dos arts. 4o, inciso III e 6o, inciso
IV, do Código de Defesa do Consumidor - "Da Política Nacional
de Relações de Consumo" e "Dos Direitos Básicos do
Consumidor". Isto porque subtrai da parte contratante
(hipossuficiente) o direito ao sigilo de informações a seu respeito
e, pois, à sua individualidade e privacidade.
Mesmo que a pretexto de permitir oferta gratuita de produtos ou
serviços, o repasse de dados pessoais do consumidor a
terceiros não se justifica, sobretudo na atualidade quando
proliferam meios de toda espécie de captação de clientela para
muitos serviços e produtos que o consumidor nunca se
interessou espontaneamente, até por falta de condições
financeiras. É conhecida e a todo tempo objeto de reclamo ou
repúdio, a verdadeira "invasão" do chamado "lixo postal",
"telefônico (telemarketing)" ou "eletrônico" nas residências e nos
computadores da população em geral...! De outro lado, o
consumidor sequer tem conhecimento de quem são os
chamados "parceiros" a quem os réus fornecerão seus dados
pessoais: mais uma razão - e forte - para que o sigilo de tais
dados e a privacidade do consumidor sejam respeitados, (fls.
301/302).
A comunicação de dados é vedada, salvo por ordem
judicial ou nas hipóteses e na forma em que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal, sendo invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, conforme disposto
nos incisos X e XII do artigo 5o da Constituição Federal.
Assim, com louvável sensibilidade o eminente Magistrado
ponderou:
Quem contrata fornece seus dados cadastrais somente para o
contratante.
Não tem esse contratante o direito de repassar informações
cadastrais e creditícias a terceiros.
Essa disposição afronta claramente o artigo 5o, inciso X, da
Constituição da República, que estabelece a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada.
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Um contratante, evidentemente, não tem o direito de divulgar os
dados cadastrais e creditícios do consumidor, sob pena de violar
sua intimidade.
As informações cadastrais e creditícias são confidenciais, e para
uso exclusivo daquele que contratou com o consumidor, nos
limites da lei.
Essa cláusula também o artigo 5o, XII, da Constituição da
República, pois é inviolável o sigilo de dados.
Diante desse texto constitucional, quem recebe dados, no
decorrer da relação contratual com o consumidor, deve mantêlos apenas para si. (fls. 142/143).
Desse modo, configurada a abusividade da cláusula 18.2
do contrato, declarando-se sua nulidade.
Observa-se, contudo, que o valor da multa aplicada para
compelir o banco-réu a não mais inserir tal cláusula no contrato, bem como de
trazer aos autos, no prazo de trinta dias, novo contrato sem a respectiva
cláusula, mostra-se exagerado, devendo ser fixada com observância do
princípio da razoabilidade.
Desse modo, de ser reduzida a multa aplicada, conforme
valores indicados no dispositivo do v. acórdão.
Passando-se à análise do recurso da autora, vencido neste
passo o relator, observa-se o teor da cláusula 19.1:
19.1. As partes elegem o foro central da Comarca e Capital de
São Paulo para dirimir as questões resultantes do presente
contrato, podendo o EMISSOR, no entanto, optar pelo foro do
domicílio do TITULAR.
Em se tratando de relação de consumo protegida pelas
regras constantes do Código de Defesa do Consumidor, é pacífico o
entendimento jurisprudencial no tocante à competência absoluta do foro do
domicílio do consumidor como o apropriado para o ajuizamento, por ser direito
básico a facilitação da defesa de seus direitos, sendo vedada qualquer
disposição que cause prejuízo à parte hipossufíciente da relação jurídica.
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Nesse sentido, colaciona-se os seguintes julgados do C.
Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL EM AUTOS DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO - RETENÇÃO LEGAL AFASTAMENTO - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - AÇÃO
DECLARATÓRIA - CONTRATO DE FINANCIAMENTO
IMOBILIÁRIO - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO NULIDADE
PREJUÍZO Á
DEFESA
DA
PARTE
HIPOSSUFICIENTE.
1 - Caracterizada está a excepcionalidade da situação de molde
a afastar o regime de retenção previsto no art. 542, § 3o, do
CPC, a fim de se evitar a ocorrência de notório prejuízo, quer ao
serviço judiciário, quer às próprias partes, ante a possibilidade
do julgamento do feito vir a ser prolatado por juízo incompetente
(MC
n° 3.378/SP, Rei. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, DJ de 11.6.2001; MC n° 2.624/RJ, Rei. Ministro
EDUARDO RIBEIRO, DJ de 28.8.2000).
2 - 0
entendimento desta Corte de Uniformização
Infraconstitucional é firme no sentido da incidência da legislação
pró-consumidor aos contratos de financiamento e compra e
venda de imóvel (contratos de adesão), vinculados ao Sistema
Financeiro da Habitação (AgRg no REsp n° 802.20&SC, Rei.
Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ de 3.4.2006; REsp 642968/PR,
Rei. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de
8.5.2006; AgRg no REsp n° 714.537/CE, Rei. Ministro ALDIR
PASSARINHO JÚNIOR, DJ de 13.6.2005; REsp n° 662.585/SE,
de minha relatoria, DJ de 25.4.2005).
3 - Uma vez adotado o sistema de proteção ao consumidor,
reputam-se nulas não apenas as cláusulas contratuais que
impossibilitem, mas que simplesmente dificultem ou deixem de
facilitar o livre acesso do hipossuficiente ao Judiciário. Desta
feita, é nula a cláusula de eleição de foro que ocasiona prejuízo
à parte hipossuficiente da relação jurídica, deixando de facilitar o
seu acesso ao Poder Judiciário (REsp n° 190.860/MG, Rei.
Ministro WALDEMAR ZVEITER. DJ de 18.12.2000: AoRq no Ao
n° 637.639/RS. Rei. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR. DJ
de 9.5.2005).
4 - Recurso não conhecido. (REsp 669990 / CE, Rei. Min. Jorge
Scartezzini, 4 a T., j . 17/08/2006, DJ 11/09/2006 p. 289).
PROCESSUAL CIVIL
COMPETÊNCIA. CÉDULAS DE
CRÉDITO. CPC. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. TEMA
PACIFICADO.
1
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/. Embargos de declaração com intuito de obter efeitos
meramente infringentes, recebidos como agravo regimental, em
face dos princípios da instrumentalidade das formas e da
fungibilidade dos recursos.
II. Nas causas envolvendo relação de consumo, compreende-se
como absoluta a competência, definida pelo foro do domicílio do
consumidor, se reconhecida a sua hipossuficiência.
III. Agravo improvido. (AgRg no REsp 821935 / SE, Rei. Min.
Aldir Passarinho Júnior, 4a T., j . 29/06/2006, DJ 21/08/2006 p.
265).
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CIVIL CARTA PRECATÓRIA.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA.
CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. ABUSIVIDADE.
INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
COMPETÊNCIA ABSOLUTA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO.
PRECEDENTES.
1. Em se tratando de relação de consumo, tendo em vista o
princípio da facilitacão de defesa do consumidor, não prevalece
o foro contratual de eleição, por ser considerada cláusula
abusiva, devendo a ação ser proposta no domicílio do réu,
podendo o juiz reconhecer a sua incompetência ex officio.
2. Pode o juiz deprecado, sendo absolutamente competente
para o
conhecimento e julgamento da causa, recusar o cumprimento de
carta precatória em defesa de sua própria competência.
3. Conflito conhecido e declarado competente o Juízo de Direito
da
Vara Cível de Cruz Alta - RS, o suscitante. (CC 48647/RS, Rei.
Min. Fernando Gonçalves, 2a Seção, j. 23/11/2005, DJ
05/12/2005 p. 215).
Desse modo, reputa o relator, contra os votos dos
senhores Revisor e Terceiro juiz, que a consideram válida à luz do artigo 111
do Código de Processo Civil, abusiva a cláusula 19.1 do contrato indicado na
inicial e declarava sua nulidade.
Do exposto, de ser julgada procedente a ação civil pública,
para os fins de declarar a nulidade das cláusulas 18.2 e 19.1 do contrato
descrito na inicial, com a condenação do réu a não mais inserir tais disposições
no contrato, com prazo de trinta dias contados do trânsito em julgado para
serem ajustadas às cláusulas contratuais, sob pena de multa de R$1.000,00
(um mil reais) para cada contrato ajustado após o termo fixado para adaptação
e de que conste cláusula em desconformidade com este julgado, devendo, no
mesmo prazo fixado para a adaptação, ser trazido aos autos cópia do novo
contrato. Em razão da procedência da ação, condena-se o réu ao pagamento
APEL. N° 7.151.542-1 - São Paulo - VOTO 8639 - Lúcia - Cristiano - Denise - Adriano
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das custas, despesas processuais e honorários de advogado fixados em
R$5.000,00 (cinco mil reais), atualizados a partir da intimação deste acórdão.
Por estes motivos, por maioria, dá-se provimento em parte
ao recurso da autora e parcial provimento ao recurso do réu, vencido em parte
o relator sorteado que provia integralmentej^recurso da autora e em maior
extensão o do réu.
ÍEYNALDO
ílator
CERQUÉIRALÉITE
Revisor, com declaração de voto
APEL. N° 7.151.542-1 - São Paulo - VOTO 8639 - Lúcia - Cristiano - Denise - Adriano
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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
APELAÇÃO N° 7.151.542-1
COMARCA DE SÃO PAULO
O meu voto diverge do voto do relator
sorteado, Des. José Reynaldo, e sufraga a ilegitimidade de
parte da entidade associativa para ocupar o pólo ativo da
ação coletiva, argüida pelo réu na contestação sob a forma de
"necessidade
de autorização
e identificação
dos
associados
substituídos".
A matéria se prende às condições da ação e,
como tal, comporta conhecimento de ofício, embora não tenha
sido reiterada nas razões de apelação.
Não
se nega
à
autora
a
legitimidade
concorrente prevista no art. 82, inciso IV, do Código de
Defesa do Consumidor, mas é indispensável a autorização
expressa de associados perfeitamente identificados.
O art. 5 o , inciso XXI, da Constituição Federal
estatui que: as entidades associativas,
quando
expressamente
autorizadas,
têm legitimidade
para representar
seus
filiados
judicial
ou
extrajudicialmente".
n
A ação ajuizada visa a declaração de nulidade
de cláusulas de contrato padrão de emissão e utilização de
cartão de crédito, mas a autora propõe a ação em nome próprio
e não aponta sequer um único associado, quanto mais um elenco
de
associados,
em
condições
de
ser processualmente
substituído, consoante, aliás, prevê o art. 91 do Código de
Defesa do Consumidor.
Ada Pellegrini Grinover pondera que: "A
legitimação
ativa,
concorrente
e disjuntiva,
é
atribuída,
pelo dispositivo
em foco, aos entes e pessoas indicados
no
art.
82. Aqui se trata
inquestionavelmente
de
legiti içao
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2
extraordinária,
a título
de substituição
processual"
("Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do
Anteprojeto", Ada Pellegrini Grinover "et alii", Ed. Forense
Universitária, 2001, 7 a ed., pág. 799, comentário n. 2 ao
art. 91).
A associação vem a juízo com o intuito de
proteger direitos pessoais e individualizados de interessados
em particular, pessoas certas ou ao menos determináveis.
Teori Albino Zavascki, em estudo sob o título
"Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos"
(in "Revista AJUFE, janeiro/fevereiro 1996, ed. 48, pág. 11),
pondera que: "Direitos individuais
homogêneos são, como já se
disse,
simplesmente
direitos
subjetivos
individuais,
divisíveis
e integrados
ao patrimônio
de titulares
certos,
que sobre eles
exercem,
com exclusividade,
o poder
de
disposição.
Nessas circunstâncias,
e ao contrário
do que
ocorre com os direitos
coletivos
e difusos
(que por não terem
titular
determinado
são defendidos,
necessariamente,
por
substitutos
processuais),
os direitos
individuais,
em regra,
só podem ser demandados em juízo
pelos
seus
próprios
titulares.
O regime de substituição
processual
aqui é exceção
e, como toda exceção, merece interpretação
restrita,
podendo
ser invocado somente nas hipóteses
e nos limites
que a Lei
autorizar
(CPC, art.
6o).
O caráter
excepcional
da
substituição
processual
resulta
claramente
evidenciado
no
o
art.
5 , inciso XXI, da CF que, ao atribuir
às
entidades
associativas
em geral legitimidade
para atuar em juízo em
defesa
de
seus
filiados,
condicionou
tal
atuação
à
autorização
específica
do associado,
submetendo-a,
assim, a
regime
de
representação.
Desse
dispositivo,
resulta
confirmada
a regra segundo a qual a defesa judicial
de
direitos
individuais
depende sempre de autorização,
ou do
titular
do direito,
ou da expressa disposição da Lei. Mais do
que um preceito,
é um princípio:
em se tratando de
direitos
individuais,
ainda
que homogêneos ou relacionados
com
interesses
associativos,
o regime de representação
é a regra,
e o da substituição
processual
é a exceção e como tal deve
ser
interpretado".
O
art.
6o
do
CPC
dispõe
sobre
a
extraordinariedade
e
excepcionalidade
da
substituição
processual. A interpretação ampliativa não se harmoniza, de
maneira que a autora não está habilitada a defender em ação
coletiva, em nome próprio, direito individual de outrem que
não a autorizou a tanto.
APEL.N": 7 . 1 5 1 . 5 4 2 - 1 - São P a u l o - VOTO 17 . 8 4 0 - EMG PCA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3
No que tange ao mérito, o meu voto prove em
parte o recurso do réu, nos termos do voto do relator
sorteado, mas nega provimento ao recurso da autora no que se
refere à cláusula de eleição de foro contida no item "19.1"
do contrato padrão, visto que, na conformidade da r.
sentença, não é "prima facie" abusiva.
Precedente deste Tribunal de Justiça teve a
oportunidade de dirimir que:
n
Em tema de nulidade de cláusula de eleição de
foro e seu reconhecimento
de ofício
pelo magistrado,
a
abusividade
deve ser examinada no caso concreto,
consideradas
suas peculiaridades.
Apenas situações
excepcionais
poderão
comportar
declaração
' ex officio',
quando
evidente
o
desequilíbrio
na posição das partes" (RT 838/247) .
Ainda que se considere a cláusula como
integrante de um contrato de adesão, previamente elaborado
pelo réu, o Col. STJ não discrepa dessa solução:
"A cláusula
de eleição
de foro inserida
em
contrato de adesão somente não prevalece se 'abusiva',
o que
se verifica
quando constatado:
a) que, no momento da
celebração,
a parte
aderente
não dispunha de
intelecção
suficiente
para compreender o sentido
e os efeitos
da
estipulação
contratual;
b) que da prevalência
de
tal
estipulação
resulta
inviabilidade
ou especial
dificuldade
de
acesso
ao Judiciário;
c) que se trata
de contrato
de
obrigatória
adesão, assim considerado o que tenha por
objeto
produto
ou
serviço
fornecido
com exclusividade
por
determinada empresa. Entendimento que se considera
aplicável
mesmo quando em causa relação de consumo regida pela Lei
8.078/90"
(RSTJ 62/446) .
Portanto, é a cada caso que se avalia a pseudo
abusividade, sem generalizar.
Diante do exposto, o meu voto julga extinto o
processo, sem resolução de mérito, com fundamento no art.
267, inciso VI, do CPC, e, julgado o mérito, dá provimento
parcial ao recurso do réu para mitigar o valor da multa
aplicada, como o relator sorteado, mas nega provimento ao
recurso da autora, mantida a Mistribuição e compensação dos
encargos de sucumbência de cr et ama ^iia r. sentença.
CERQUEpâftTUEITE
Rjéviscw/
APEL.N": 7 . 1 5 1 . 5 4 2 - 1 - São Paulo - VOTO 17 . 8 4 0 - EMG PCA