Signature Not Verified Assinado por ROBERTO SOARES GARCIA:24569000819 em 20/08/2015 14:01:29.572 -0300 EXCELENTÍSSIMO SENHOR RELATOR DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5.240 (Ministro Luiz Fux) INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA (IDDD), organização da sociedade civil de interesse público, inscrita no C.N.P.J. sob o nº 03.983.611-0001-95, com sede na Capital do Estado de São Paulo, na Av. Liberdade nº 65, 11º andar, cj. 1101, neste ato representado pelo Presidente e Diretor de sua Diretoria, pelo Presidente do Conselho Deliberativo e por associado (docs. 1/2), todos advogados inscritos na OAB/SP, vem requerer sua admissão na ação direta de inconstitucionalidade em epígrafe, proposta pela ADEPOL/Brasil contra o Provimento Conjunto nº 3/2015 da Presidência do Tribunal de Justiça e CorregedoriaGeral da Justiça do Estado de São Paulo, por meio do qual se regulamentou o disposto no art. 7º, nº 5, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica, aprovada pelo Decreto nº 678/1992), dando, assim, vida à chamada audiência de custódia. Instituto de Defesa do Direito de Defesa Avenida Liberdade, 65 - cj. 1101 - Cep 01503-000 - Centro - São Paulo Fone/Fax: (11) 3107-1399 2. I – O CASO, O IDDD E SUA ADMISSIBILIDADE COMO AMICUS CURIÆ Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, no Brasil há 711.463 pessoas presas1 – trata-se da terceira maior população carcerária do mundo!!! –, das quais mais de 240.000 estão encarceradas sem condenação definitiva, ordem de grandeza que revela clara banalização de utilização de prisões cautelares, em aberta afronta à garantia fundamental à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF), como se antecipação de pena fosse. Os números ficam ainda mais alarmantes quando se atenta para a circunstância de que o sistema opera com um déficit de vagas superior a 200.0002, tudo temperado pela constatação de que, segundo levantamento efetivado pela Rede Justiça Criminal em agosto de 2013, o lapso temporal entre a prisão e o primeiro avistamento com o juiz era de, em média, 109,2 dias para homens e de 135,7 dias para mulheres3, os quais atropelam os 60 dias estipulados pelo art. 400 do CPP para esse primeiro contato preso/magistrado. Ocorre que, como se sabe, desde 1992, integra o ordenamento jurídico brasileiro norma que determina que o preso deverá ser conduzido, “sem demora”, à presença de uma autoridade judicial. Especificamente, o art. 7º, nº 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aprovada pelo Decreto nº 678/1992, determina a “apresentação de pessoa detida em flagrante delito, até 24 horas após a sua prisão, para participar de audiência de custódia”, instituto que, até há bem pouco tempo, permaneceu sem aplicação, até que alguns Tribunais estaduais, inspirados pelo CNJ, se sensibilizaram e resolveram regulamentar e implementar a audiência mencionada. Ainda nessas primeiras palavras, convém destacar o esforço do CNJ para implementação das audiências de custódia em todo o território nacional, fato público e 1. Cf. http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf, acesso em 14.8.2015, às 11h30. 2. Cf. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen), disponível em http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatorio-depenversao-web.pdf, acesso em 14.8.2015, às 11h35. 3. Cf. em https://redejusticacriminal.files.wordpress.com/2013/07/13-1204_sumarioexecutivofinal.pdf, acesso em 14.8.2015, às 11h38. Instituto de Defesa do Direito de Defesa Avenida Liberdade, 65 - cj. 1101 - Cep 01503-000 - Centro - São Paulo Fone/Fax: (11) 3107-1399 3. noticiado com bastante destaque, com o objetivo de, apresentando-se logo o preso ao juiz, avançar na prevenção de tortura policial, na redução no número de prisões ilegais e na efetivação da aplicação das medidas cautelares alternativas ao encarceramento. Foi neste contexto que o E. Tribunal de Justiça de São Paulo editou o provimento que a ADEPOL/Brasil pretende ver declarada inconstitucional, ao argumento de que o ato constituiria ofensa à competência federal para legislar sobre direito processual e ao princípio da legalidade, bem como violaria o princípio da separação dos Poderes, afrontas não vislumbradas pelo Advogado-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República em pareceres que constam dos autos. O IDDD se apresenta a esse E. Supremo Tribunal, requerendo sua admissão como amicus curiæ, visando a contribuir para o debate da questão em julgamento, uma vez que versa o embate sobre princípios e garantias fundamentais ligadas diretamente ao devido processo legal e ao direito de defesa, que têm como função basilar qualificar o exercício da defesa de cidadão que, preso em flagrante, tem o direito de ser apresentado imediatamente à Justiça, de modo a permitir a verificação imediata da legalidade dos atos até ali praticados, bem como da possibilidade de livrá-lo solto em audiência de custódia, o que se identifica com as finalidades sociais do Instituto (cabeça do art. 3º e alínea a do Estatuto Social, doc. 1). Como se sabe, a figura do “amigo da Corte” ganhou contorno entre nós pelo art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, que disciplina a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, nos seguintes termos: “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.” Pois bem, passe-se a demonstrar o preenchimento de todos os requisitos exigidos pela lei de regência para o deferimento do pedido de habilitação agora formulado, a começar por constatar que relevância da matéria já foi reconhecida por V. Ex.ª, em despacho exarado em 26.3.2015, ao adotar o rito previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/1999. Instituto de Defesa do Direito de Defesa Avenida Liberdade, 65 - cj. 1101 - Cep 01503-000 - Centro - São Paulo Fone/Fax: (11) 3107-1399 4. Com relação à representatividade, o Requerente é organização não governamental que tem como objetivo institucional a “defesa do direito de defesa, em sua dimensão mais ampla” (art. 3º de seu Estatuto, doc. 1); para a consecução da citada finalidade social, envida esforços no sentido de, por si ou por terceiros, “difundir e fortalecer, por todos os meios ao seu alcance, a noção de que a defesa constitui um direito do cidadão, contribuindo para a conscientização da população quanto ao significado prático das garantias penais e processuais esculpidas no art. 5° da Constituição Federal, tais como a presunção de inocência, o contraditório e o devido processo legal” (art. 3º, letra a, doc. 1). Ao longo de quinze anos de existência, o IDDD tem se notabilizado pelo cumprimento de seu escopo institucional, qual seja, a plena defesa da efetiva atuação do Direito de Defesa. Desde a primeira hora, o Instituto dedica-se à efetivação do exercício do Direito de Defesa em seu mais amplo sentido, valendo destacar, para chegar logo ao tema que toca à ação direta em epígrafe, que CNJ, IDDD e Ministério da Justiça firmaram termo de cooperação nº 7/2015, com vistas a efetivar a instalação e funcionamento das audiências de custódia (doc. 3), cuja regulamentação pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo é questionada pela Autora, legitimando a chegada do Requerente ao debate travado nestes autos para atuar como “amigo da Corte”. De outro lado, para comprovar a adequacy of representation, o postulante apresenta diversos documentos demonstrativos do reconhecimento da sociedade brasileira às ações do Instituto (docs. 4/13).4 4. Para não tornar a instrução da presente manifestação muito extensa, o IDDD pede licença para indicar, por meio de links, outras notícias que retratam sua atuação no contexto jurídico, social e político: http://globotv.globo.com/rede-globo/bom-dia-df/v/penitenciarias-do-pais-e-tema-no-documentario-sempena/3637174/; http://cbn.globoradio.globo.com/editorias/politica/2014/05/14/DECISAO-DE-JOAQUIMBARBOSA-SOBRE-TRABALHO-PARA-PRESOS-DO-SEMIABERTO-DO-MENSALAO-ESTA-TE.htm; http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/por-falta-de-tornozeleiras-5000-detentos-que-deveriam-ser-monitoradostransitam-livremente; http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/03/1433102-advogados-fazem-mutirao-emsp-para-acompanhar-prisoes-em-flagrante.shtml; http://tvcultura.cmais.com.br/jcdebate/videos/jc-debate-sobreviolencia-08-05-2014; http://brasil.elpais.com/brasil/2014/02/12/politica/1392230652_001427.html; http://oglobo.globo.com/brasil/brasil-tem-55-mais-presos-do-que-media-global-11365780; http://www1.folha.uol..com.br/cotidiano/2013/11/1376598-acusado-de-estupro-e-solto-apos-quase-3-anos-presodocumentos-da-acao-sumiram.shtml; http://epoca.globo.com/tempo/noticia/2014/01/um-crimeb-contra-opaisb.html; http://www.redebrasilatual.com.br/saude/2014/01/guantanamo-psiquiatrica-detem-cinco-jovens-semoferecer-tratamento-em-sao-paulo-3779.html; http://www1.folha.uol.com.br/ilustrissima/2014/08/1500988como-a-reforma-do-codigo-penal-pode-afetar-o-sistema-carcerario.shtml; Instituto de Defesa do Direito de Defesa Avenida Liberdade, 65 - cj. 1101 - Cep 01503-000 - Centro - São Paulo Fone/Fax: (11) 3107-1399 5. Ainda a demonstrar a representatividade do Requerente, insta lembrar que essa C. Corte Suprema já admitiu o IDDD como amicus curiæ na ADI 3.1545, na ADI 4.6086, no RE 641.320-RS7 e no RE 635.659-SP8, não sendo demais apontar as referências formuladas à atuação do Instituto nos julgamentos da Proposta de Súmula Vinculante nº 19, do HC 85.96910 e na ADI 4.16311. O E. Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, admitiu o Peticionário para participar como “amigo da Corte” dos debates travados no incidente de inconstitucionalidade tirado do HC 239.363-PR12. O Peticionário tem ciência de que, por construção desse C. Tribunal – já que a disciplina do art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, no que se refere ao prazo, faz remissão a dispositivo que foi vetado –, a admissão de amigo da Corte deve dar-se até que o relator do feito o libere para inclusão em pauta13, momento processual já ultrapassado. Ocorre que, diante do vácuo legal, é fato que esse Supremo Tribunal, por vezes, tem deferido a habilitação mesmo quando o caso já está em mesa para julgamento, como se deu, ontem, durante o julgamento do RE 635.659-SP, no qual o Min. GILMAR deferiu a participação de diversos amici que haviam requerido habilitação depois de pautado o feito, sendo certo que o Min. BARROSO, ao se manifestar sobre impugnação do deferimento, http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/audiencia-de-custodia-solucao-possivel-e-ao-alcance-dosnossos-legisladores/; http://bandnewsfm.band.uol.com.br/Noticia.aspx?COD=723549&Tipo=227; http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/11/1371466-stf-abriu-precedente-perigoso-diz-presidente-do-instutode-defesa-do-direito-de-defesa.shtml; http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/sp/2014-08-08/57-dos-detentos-emsp-dizem-ter-sido-agredidos-durante-prisao-em-flagrante.html; http://alias.estadao.com.br/noticias/geral,naovale-a-pena,1551933. 5. Rel. Min. MENEZES DIREITO, decisão de 24.11.2005, DJe 15.12.2008. 6. Rel. Min. GILMAR MENDES, decisão de 27.3.2012, DJe 30.3.2012. 7. Rel. Min. GILMAR MENDES, decisão de 12.12.2011, DJe 19.12.2011. 8. Rel. Min. GILMAR MENDES, decisão de 5.6.2012, DJe 11.6.2012. 9. Pleno, rel. Min. MENEZES DIREITO, j. em 2.2.2009, cf. voto Min. MARCO AURÉLIO, p. 37, DJe 6.6.2007. 10. 1ª T., rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. em 4.9.2007, p. 384, DJe 14.9.2007. 11. Às vésperas do julgamento da referida ação direta, em 24.2.2012, o eminente Min. CEZAR PELUSO, ainda que rejeitando a admissão do Instituto como “amigo da Corte” por entender ter sido o pedido formulado a destempo, ressaltou estar “demonstrada a capacidade [do IDDD] de contribuir para o debate da matéria” (DJe 29.2.2012). 12. Cf. decisão proferida pelo Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, em 25.2.2014, DJe 28.2.2014. 13. Nesse sentido, cf. ADI 4071 AgR, rel. Min. MENEZES DIREITO, j. em 22.4.2009. Instituto de Defesa do Direito de Defesa Avenida Liberdade, 65 - cj. 1101 - Cep 01503-000 - Centro - São Paulo Fone/Fax: (11) 3107-1399 6. sustentou que a admissão de “amigo da Corte” fica sujeito muito mais a juízo de conveniência e oportunidade do relator do que ao prazo fixado pelo Colegiado. Resta ponderar, diante da adequação da representatividade do IDDD ao tema em debate na presente ação direta de inconstitucionalidade, que, no caminho firme desse E. Tribunal em se estabelecer como Corte Constitucional, a assimilação da figura do “amigo da Corte” tem-se dado de forma a privilegiar sua admissão e atuação, de modo que “o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a presença do amicus curiæ no momento em que se julgará a questão constitucional (...) não só é possível como é desejável”14. O Instituto de Defesa do Direito de Defesa coloca-se, assim, à disposição da Suprema Corte para colaborar. Estão satisfeitos, portanto, os requisitos para a admissão do IDDD como amicus curiæ, ausentes óbices que vedem a habilitação requerida. II – A INDISCUTÍVEL CONSTITUCIONALIDADE DO PROVIMENTO ATACADO Registre-se, ainda que em um parágrafo, que a ação direta em epígrafe não tem condição de ser conhecida, já que o Provimento Conjunto nº 3/2015 possui natureza meramente regulamentadora, editada para “determinar, em cumprimento ao disposto no artigo 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), a apresentação de pessoa detida em flagrante delito, até 24 horas após a sua prisão, para participar de audiência de custódia” (art. 1º), constituindo norma de caráter secundário, que, por isso, não pode ser atacada por meio de ação direta de inconstitucionalidade, conforme assentado por essa C. Corte Constitucional nas ADI 2398, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 25.6.2007 e ADI 3376, rel. Min. EROS GRAU, j. em 16.6.2005. Apesar do óbice processual a impedir o conhecimento da ADI, o IDDD não se pode deixar de apontar que o ato atacado é absolutamente constitucional. 14. Trecho da decisão proferida pelo Min. LUIZ FUX, em 20.4.2012, no RE 659.172/SP. Instituto de Defesa do Direito de Defesa Avenida Liberdade, 65 - cj. 1101 - Cep 01503-000 - Centro - São Paulo Fone/Fax: (11) 3107-1399 7. Pois bem. No dia 25 de setembro de 1998, o Brasil depositou carta de adesão à Convenção Americana de Direitos Humanos, a qual foi ratificada, sem reservas ou ressalvas, por meio do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Consoante já se afirmou, mas não é demais destacar, o art. 7º, nº 5, do Pacto de San José, estabelece que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”. Pouco tempo antes, aliás, pelo Decreto nº 592, de 6 de julho de 1992 integravase ao ordenamento brasileiro o art. 9, nº 3, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, estabelecendo que “qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.” Além de cuidar do resguardo da integridade física e moral dos presos, os mencionados dispositivos consolidam o direito ao acesso à justiça, ao devido processo e à ampla defesa, a serem garantidos em momento crucial da persecução penal. Assegurar ao cidadão preso o contato imediato e pessoal com o juiz que restringe a sua liberdade constitui, indubitavelmente, direito fundamental do cidadão. O art. 5º, § 1º, da CF, confere aos direitos fundamentais aplicabilidade imediata; o § 2º estabelece que os direitos e garantias fundamentais expressos na Carta Magna não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte; neste ambiente, vieram, em 1992, os Decretos nºs 592 e 694, adentrando o ordenamento jurídico, no mínimo, como normas supralegais, ainda que de natureza infraconstitucional, conforme assentado por essa C. Corte Suprema, por exemplo, no julgamento do HC 88.240, rel. Min. ELLEN GRACIE, j. em 7.10.2008, embora o E. Ministro Decano desse E. Tribunal Constitucional entenda constitucional o status do Tratado Internacional que introduza, entre Instituto de Defesa do Direito de Defesa Avenida Liberdade, 65 - cj. 1101 - Cep 01503-000 - Centro - São Paulo Fone/Fax: (11) 3107-1399 8. nós, garantia fundamental, conforme ressalva explicitada, por exemplo, no julgamento do HC 90.450, rel. Min. CELSO DE MELLO, j. em 23.9.2008. A Emenda Constitucional nº 45/2004, que acresceu ao art. 5º o § 3º, reforça a importância das normas internacionais na positivação de garantias fundamentais, exigindo, a partir de sua edição em 2004, quórum especial para a aprovação, sem, contudo, esclarecer, como ficariam as normas de direito público internacional admitidas anteriormente, às quais, por óbvio, tendo em vista o princípio tempus regit actum, não se pode negar a qualidade que outrora mantinham. Assim, Pacto de San José e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que dão amparo à realização de audiência de custódia, encontram-se no ambiente normativo brasileiro, no mínimo, como normas de natureza supralegal, senão como garantias constitucionais, vez que aprovadas devidamente em 1992, segundo o devido processo legal vigente. O art. 400 do CPP não modifica a existência normativa da audiência, posto constituir dispositivo hierarquicamente inferior em relação ao disposto no art. 7º, nº 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Seja porque fundada em norma de natureza supralegal, seja porque fundada em garantia fundamental, a regulamentação da audiência de custódia pelo E. Tribunal de Justiça paulista ampara-se no art. 96, I, a, da Carta, que se limitou a dispor sobre competência e funcionamento de seus órgãos jurisdicionais e administrativos, juízos e polícia judiciária incluídos, com o objetivo de emprestar eficiência a normas processuais e garantias fundamentais previstas na legislação brasileira. Não há inovação na legislação processual no provimento atacado pela ADEPOL, que não padece da chaga apontada, portanto. Em sua petição inicial, a ADEPOL/Brasil consignou que, por meio do Provimento Conjunto nº 3/2015, teriam sido estabelecidas “novas atribuições aos delegados de polícia e seus agentes”. Ora, com a devida vênia, não se tratam de “novas atribuições” aos atores envolvidos na realização das audiências de custódia. O delegado de polícia, o juiz criminal, o promotor de justiça e o defensor público não participam das audiências de custódia Instituto de Defesa do Direito de Defesa Avenida Liberdade, 65 - cj. 1101 - Cep 01503-000 - Centro - São Paulo Fone/Fax: (11) 3107-1399 9. por força do Provimento do Tribunal estadual, mas o fazem para efetivar o cumprimento dos tratados de direitos humanos que garantem tal direito individual. Data maxima venia, a despeito da argumentação posta pela Autora no que se refere às supostas dificuldades na operacionalização das audiências de custódia pela polícia judiciária, há de se ter em vista que é o Estado que deve se adequar a garantir os direitos fundamentais de seus cidadãos, não o contrário. A audiência de custódia é garantida por normas positivadas pelo Estado brasileiro, o qual possui, pois, o ônus inexorável de observálas. Conforme já se destacou, o art. 96, I, a, da CF atribui aos Tribunais poder de disposição sobre a competência e funcionamento dos seus órgãos administrativos e jurisdicionais. Desse modo, ao firmar o Provimento Conjunto nº 3/2015, o E. Tribunal de Justiça bandeirante apenas agiu no âmbito da autonomia constitucional que lhe é conferida. O Provimento não inovou o ordenamento jurídico brasileiro, apenas regulamentou norma que, há muito, já deveria estar sendo aplicada. Tal caráter regulamentador do provimento impugnado rechaça a aduzida violação ao princípio da tripartição dos Poderes, face à inexistência de usurpação de competência. A caminho de encerrar, é preciso dizer que, havendo flagrante delito, qualquer um pode, mas autoridade deve impor prisão; cessada a prática criminosa pela intervenção, ao contrário do que pode o leigo pensar, o ordenamento jurídico garante, como regra, a liberdade ao preso, salvo se o juiz, como exceção, entender que é caso de segregação cautelar; o iter entre a detenção, a liberação ou a manutenção dos ferros, di-lo o Decreto nº 694/1992, não pode ser superior a 24 horas, prazo máximo para a realização da audiência de custódia. O Poder Judiciário não pode ir além, nem ficar aquém: cabe aos Tribunais ofertar as condições para que se realizem as audiências de custódia, exatamente como agiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, editando o Provimento Conjunto nº 3/2015. Nenhuma correção há a impor ao ato regulamentar. Instituto de Defesa do Direito de Defesa Avenida Liberdade, 65 - cj. 1101 - Cep 01503-000 - Centro - São Paulo Fone/Fax: (11) 3107-1399 10. Por essas razões, o IDDD entende que o Provimento atacado não padece de inconstitucionalidade. IV – PEDIDOS Pelo exposto, o IDDD requer: a) seja deferida a admissão do ora Peticionário como amicus curiæ na presente ação direta de inconstitucionalidade, fazendo juntar aos autos a presente manifestação, facultando-se ao Instituto participação no julgamento do feito, promovendo, inclusive, a sustentação oral de suas razões; e que b) fique assentada por essa C. Corte Suprema a constitucionalidade da audiência de custódia e de sua regulamentação pelo Provimento Conjunto nº 3/2015, exarado pela Presidência e pela Corregedoria-Geral do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, declarando-se, se conhecida, a improcedência da ação direta de inconstitucionalidade em epígrafe. De São Paulo para Brasília, Em 20 de agosto de 2015. ARNALDO MALHEIROS FILHO AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO PRESIDENTE DO CONSELHO DELIBERATIVO OAB/SP 28.454 PRESIDENTE DA DIRETORIA EXECUTIVA OAB/SP 206.575 HUGO LEONARDO ROBERTO SOARES GARCIA DIRETOR OAB/SP 252.869 ASSOCIADO OAB/SP 125.605 Instituto de Defesa do Direito de Defesa Avenida Liberdade, 65 - cj. 1101 - Cep 01503-000 - Centro - São Paulo Fone/Fax: (11) 3107-1399