A NATUREZA JURÍDICA DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (FIP)
2009-11-27
Robson Foganholi
Os Fundos de Investimento em Participações (FIP) integram um grupo denominado
private equity e/ou venture capital, que atua na administração de recursos ou capital
comprometido por um ou mais investidores.
Referidos fundos são regulamentados pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM)
através da Instrução CVM 391/2003, que estabelece as regras para sua constituição,
administração e funcionamento, com as alterações trazidas pelas Instruções CVM
435/2006, 450/2007 e 453/2007.
Como órgão regulador do mercado de capitais nacional, a CVM possui competência
exclusiva para regulamentar as atividades dos fundos de investimento, dentre os quais
merecem destaque os citados Fundos de Investimento em Participações.
Em virtude de uma estrutura regulatória simplificada com relação à constituição e
administração, os Fundos de Investimento em Participações se destacam como uma
alternativa eficiente sob a forma de veículo de investimento no mercado de capitais
nacional.
Segundo o art. 2 da Instrução CVM 391/2003, os Fundos de Investimento em
Participações são fundos constituídos sob a forma de condomínio fechado, sendo uma
comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de
subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em
ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas.
Apesar da inevitável aquiescência à interpretação literal feita pelo órgão regulador
(CVM), a natureza jurídica dos fundos de investimento tem sido objeto de análise e
discussão pela doutrina, havendo uma corrente que defende a teoria condominial, e
outra que defende a teoria da organização associativa.
Para os adeptos da teoria condominial, os fundos de investimentos assemelham-se aos
condomínios, na forma de uma comunhão de recursos, sem personalidade jurídica,
que não se confundem com as sociedades. Desse modo, seriam aplicáveis, portanto, os
artigos 1314 e seguintes do Código Civil, os quais dispõem sobre o instituto do
condomínio através da aplicação subsidiária das normas de Direito Civil.
Ocorre, entretanto, que referido diploma não define o instituto do condomínio, mas,
sim, o caracteriza pelo seu sujeito de direito, a quem é permitido usar da coisa
conforme sua destinação e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a
indivisão, reivindicando a de terceiros, defendendo sua posse e exercendo todos os
demais direitos inerentes à co-propriedade.
Observa-se, portanto, que na comunhão condominial o exercício do direito decorre da
coisa com o objetivo (finalidade) de preservá-la.
Para os adeptos da teoria da organização associativa, os fundos de investimento
assemelham-se às sociedades, cujos cotistas se obrigam a conjugar recursos para a
consecução e a partilha de seus resultados.
Nesta hipótese, a doutrina sustenta que, ao contrário do condomínio, no qual existe o
direito real de domínio que confere a cada co-titular o uso, gozo e disposição sobre a
sua parte ideal e, portanto, comunhão do objeto (bem), na sociedade existe uma
comunhão de escopos ou interesses, cujo objetivo econômico destina-se à obtenção
de lucro.
Ainda contrária à tese condominial, parte da doutrina sustenta que esta natureza de
condomínio decorre da importação do modelo anglo-saxão de investment trust para o
direito brasileiro e posterior adaptação ao modelo romano-germânico, em virtude das
naturezas jurídicas e tratamentos distintos nestes sistemas, principalmente, aplicáveis
ao instituto da co-propriedade. Como exemplo, a doutrina cita o Fundo Crescinco,
primeiro fundo de investimento criado no Brasil em 1957, que teve forte influência dos
EUA.
Antes de proceder com a aplicação das referidas teorias, vale destacar que, segundo
entendimento da CVM, os fundos de investimentos são assemelhados aos
condomínios, conforme já exposto nas manifestações de voto dos processos CVM nr.
2001/1857 e CVM nr. RJ2005/4825, este sobre fundos de investimento imobiliários.
“7. O fundo de investimento consiste na comunhão de recursos entregues a um
administrador para a aplicação em carteira de títulos e valores mobiliários. A
constituição do fundo é deliberada por seu administrador, a quem cabe também
aprovar o regulamento. Seu funcionamento, entretanto, depende de prévia
autorização da CVM e a participação do investidor se dá através de quotas que
representam frações ideais de patrimônio do fundo.” (Processo CVM nr. 2001/1857).
“29. Assim, necessário se faz verificar qual a natureza jurídica do fundo de
investimento imobiliário e a legislação aplicável para, só após a análise dessas regras,
pensar em utilização da analogia. Nos termos da Lei 8.686/93, o fundo de investimento
imobiliários é uma comunhão de recursos, sem personalidade jurídica, constituído sob
a forma de condomínio fechado. Tem-se, assim, que os fundos de investimento
imobiliários são condomínios e, portanto, gozam de disciplina própria, estabelecida no
Código Civil.” (Processo CVM nr. RJ2005/4825).
Não obstante, verifica-se que os Fundos de Investimento em Participações,
constituídos sob a forma de condomínio fechado, possuem características semelhantes
das sociedades, onde os cotistas não detêm somente a co-propriedade das cotas, ou
seja, a comunhão sobre determinados bens, mas também compartilham interesses
comuns.
Interesses comuns que podem ser verificados da ingerência dos cotistas na
administração do FIP e na atuação de seu administrador e/ou gestor, por exemplo,
através de um Comitê de Investimento; da participação no processo decisório da
companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e
na sua gestão, notadamente, através da indicação de membros do seu Conselho de
Administração.
Ressalta-se, ainda, que mesmo quando considerado o affectio societatis como
requisito não fundamental ou constitutivo das sociedades, a comunhão de interesses,
identificada no compartilhamento do objetivo comum para a obtenção de resultado,
não desqualifica a natureza do fundo como sociedade.
Apesar da falta de precedentes jurisprudenciais consolidados no Judiciário sobre o
tema, é inegável a árdua tarefa que envolve a aplicação da teoria da organização
associativa aos Fundos de Investimento em Participações, cujas conseqüências
jurídicas são relevantes.
De fato, referida conclusão implicaria no enfrentamento de institutos e efeitos
jurídicos relevantes relacionados ao tema, tais como, a atribuição de personalidade
jurídica aos fundos de investimento como sujeitos de direito e obrigações; a
interpretação literal das normas dispositivas e entendimento exarado pela CVM; os
conceitos da co-propriedade e condomínio; a aplicação subsidiária do direito societário
quando da existência de omissões regulatórias aos fundos de investimento, por
exemplo, para dirimir conflitos entre cotistas; a própria interpretação do artigo 44 do
Código Civil, que define as sociedades de direito privado; em situações mais graves, o
próprio conceito de holding empresarial quando aplicada às sociedades coligadas na
hipótese de dívidas contraídas, principalmente quando considerado o fundo como
uma holding instrumental de estrutura societária específica, detido de poder de
controle.
Por fim, conclui-se que há elementos relevantes para se afirmar que os Fundos de
Investimento em Participações se assemelham às sociedades quanto à natureza
jurídica, resultando na aplicação subsidiária das normas de direito societário quando
da existência de omissões regulatórias.
Entretanto, atualmente, prevalecem a interpretação literal e o entendimento
consolidado da CVM, de que os Fundos de Investimento são constituídos sob a forma
de condomínios, posição esta referendada pelo mercado de capitais nacional, tendo os
Fundos de Investimento em Participações como uma alternativa de investimento
célere, cuja simplificação regulatória evidencia mais suas vantagens do que seus
impeditivos.