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Diretor: Renato Saraiva
Editor: Guilherme Saraiva
Autor: Sabrina Dourado
Direção de Arte: Samira Cardoso
Diagramação e enriquecimento:
Taíssa Bach, Juliana Andrade e Euller Camargo
Revisão: Amanda Fantini Bove
Assistente de revisão: Ayme Oliveira
O CERS se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição
(apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem lê-lo). Os víclos relacionados
à atualização da obra, aos conceitos doutrinários, às concepções ideológicas
e referências indevidas são de responsabilidade do autor e/ou atualizador.
Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais,
é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer
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capítulo
01
teoria geral
do processo
capítulo
01
teoria geral
do processo
1.1. NOTAS INTRODUTÓRIAS
O direito tem como função principal organizar a sociedade, a fim
de impedir que os conflitos decorrentes da vida em sociedade comprometam a própria existência do homem. Os conflitos, por sua vez,
surgem da resistência à satisfação voluntária da pretensão de outrem.
O Estado-juiz, ao ser chamado para solucionar os conflitos de
interesses, declarará a vontade da lei no caso concreto, que será de
obrigatório cumprimento pelas partes. Esta função, que é exclusiva do
Estado-juiz, é chamada de jurisdição.
O Direito Processual, portanto, pode ser conceituado
como sendo o ramo do direito que estuda as normas que regulam o exercício da jurisdição pelo Estado-juiz, bem como a
relação que se formará entre as partes quando submeterem
seu conflito de interesses à apreciação deste Estado-juiz.
Destarte, o Direito Processual Civil pode, ainda, ser conceituado
como o conjunto de princípios e regras que regulam a função jurisdicional do Estado, responsável pela solução de conflitos. Possui natureza de direito público, pois sua função imediata é a aplicação da lei ao
CApítulo 01 - teoria geral do processo
caso concreto para restabelecer a ordem jurídica
ditada pelo Estado de Direito. A função mediata é
a pacificação social.
Como ciência, o Direito Processual é dotado de autonomia em relação aos demais ramos do
Direito, pois ostenta princípios e organização próprios que lhe sustentam, além de integrar o grande
subgrupo do direito público, tendo previsão constitucional. Subdivide-se em Direito Processual Civil, Direito Processual Penal e Direito Processual
do Trabalho.
1.2. NOMENCLATURA
A ciência processual recebeu ao longo da história diversas nomenclaturas, dentre elas Processo Civil, Direito Judiciário e Direito Jurisdicional.
Entretanto, a nomenclatura mais acertada e mais
usual para esta ciência é a de direito processual, o qual é gênero das espécies: Direito Processu-
al Civil, Direito Processual Penal e Direito Processual do Trabalho.
1.3. AUTONOMIA DO DIREITO
PROCESSUAL
O Direito Processual Civil ­– ou Direito Instrumental –, tem autonomia perante o Direito Civil ­– ou Direito Substancial ­–, e perante outros ramos do direito, em razão da evidente diversidade
da natureza e de objetivos.
Contudo, esta autonomia não significa isolamento, uma vez que o direito processual civil faz
parte do sistema maior, a ciência do direito, da
qual apenas é um dos seus vários ramos. Destacando-se aqui o forte intercâmbio e influência do
processo com a constituição.
1.4. DIFERENÇA ENTRE O DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL
CApítulo 01 - teoria geral do processo
O Direito Material cria regras para distribuir
os bens da vida, materiais e imateriais, como os
direitos da personalidade, regras para o casamento e a separação, contratos, etc., que servem de
parâmetro para o estado, no exercício da jurisdição, solucionar os conflitos, a exemplo, do Direito
Civil. Já o Direito Processual trata da forma como as
situações conflituosas serão apreciadas pelo Judiciário, dispondo sobre a distribuição do exercício
jurisdicional da tutela pleiteada (processo de conhecimento, execução e cautelar).
O processo não é um fim em si mesmo, mas
técnica desenvolvida para a tutela do direito material. O processo é realidade formal – conjunto de
formas preestabelecidas. A separação entre direito e
processo não pode implicar um processo neutro em
relação ao Direito Material que está sob tutela. A visão instrumentalista do processo estabelece a ponte
entre o Direito Processual e o Direito Material.
Dessa forma, o Direito Processual é eminen-
temente formal, pois estabelece requisitos relativos
ao modo, ao lugar e ao tempo em que se realizam
os atos jurídicos e que constituem sua forma de
expressão. Não se engloba na forma a discussão
sobre a substância do ato praticado.
A prevalência das formas, entretanto, não é absoluta, uma vez que o Direito Processual moderno
repudia o apego ao formalismo. Se o ato processual não ocorre na forma que foi estabelecida, muito
embora atinja seu objetivo, é considerado válido se
não causar prejuízo aos litigantes, ou ao exercício da
jurisdição (CPC, artigos 244 e 249, §§ 1º e 2º).
1.5. Processo e Constituição:
Todo o Direito Processual, como ramo do
Direito Público, tem suas linhas fundamentais
traçadas pelo Direito Constitucional. Nota-se,
inicialmente, que a própria Constituição brasileira se incumbe de configurar o Direito Pro-
CApítulo 01 - teoria geral do processo
cessual não mais como mero conjunto de regras
acessórias de aplicação de direito material, mas,
cientificamente, como instrumento público de
realização da justiça1.
1 É importante frisar o fenômeno da constitucionalização dos direitos e
garantias processuais, porque, além de retirar do Código de Processo a
centralidade do ordenamento processual (fenômeno da descodificação),
ressalta o caráter publicístico do processo.
Com efeito, o processo distancia-se de uma conotação privatística,
deixando de ser um mecanismo de exclusiva utilização individual para
se tornar um meio à disposição do Estado para a realização da justiça, que é um valor eminentemente social47. O processo está voltado à
tutela de uma ordem superior de princípios e de valores que estão acima
dos interesses controvertidos das partes (ordem pública) e que, em seu
conjunto, estão voltados à realização do bem comum. A preponderância
da ordem pública sobre os interesses privados em conflito manifesta-se
em vários pontos da dogmática processual, tais como, por exemplo, na
garantia constitucional de inafastabilidade da jurisdição, na garantia do
juiz natural, no impulso oficial, no conhecimento de ofício (objeções) e
na autoridade do juiz, na liberdade de valoração das provas, no dever de
fundamentação das decisões judiciais, nas nulidades absolutas, nas indisponibilidades, no contraditório efetivo e equilibrado, na ampla defesa,
no dever de veracidade e de lealdade, na repulsa à litigância de má-fé etc.
Desse modo, os fins públicos buscados pelo processo, como instrumento
democrático do poder jurisdicional, transcendem os interesses individuais das partes na solução do litígio. Esta visão publicística, imposta
pela constitucionalização dos direitos e garantias processuais (neoprocessualismo), não se esgota na sujeição das partes ao processo. CAMBI,
Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo.Panoptíca.
Vitória, ano 1, n.06, fev. 2007, p.1-44, Disponível em: http://panoptica.
org. Acesso em: 07 de jan de 2011.
1.6. BREVE HISTÓRICO DA CIÊNCIA PROCESSUAL
Até a edição do regulamento nº. 737 no ano
de 1850, que regulou o procedimento das causas
comerciais, vigoravam no Brasil as Ordenações
Filipinas, que datavam de 1603. Posteriormente, o
Regulamento nº 763, de 1890, já na era republicana estendeu o Regulamento nº 737 aos feitos civis.
Pouco depois, em 1891, a primeira Constituição
Republicana dividiu a Justiça em Federal e Estadual, autorizando os Estados Federados a legislar
sobre processo.
A iniciativa não deu certo e a Constituição
de 1934 atribuiu exclusivamente à União a competência para legislar sobre o processo. Em 1º de
março de 1940, entrou em vigor o Código Nacional de Processo Civil, Decreto-Lei nº 1.608/39,
que vigorou até 1973, quando entrou em vigor o
atual Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de
11 de janeiro de 1973, que reformou o Código de
CApítulo 01 - teoria geral do processo
1939, baseando-se em anteprojeto redigido pelo
Ministro Alfredo Buzaid.
Desde então, o Código já foi alterado dezenas de vezes, mas manteve sua estrutura básica,
que se compõe de cinco livros, assim intitulados:
I – Do Processo de Conhecimento; II – Do Processo de Execução; III – Do processo Cautelar; IV
– Dos Procedimentos Especiais: V – Das Disposições Gerais e Transitórias2.
2 O PLS 166/2010 (Projeto de Novo Código de Processo Civil), contém,
igualmente, cinco livros, porém com distribuição diversa daquela contida no Código de Processo Civil vigente.
Do ponto de vista da organicidade, o Projeto aprimorou a divisão do
Código de Processo Civil vigente, observando maior rigor técnico e
metodológico. O PLS 166/2010 contém, no Livro I, uma “Parte Geral”,
que atualmente se encontra embutida no Livro I do Código de Processo
Civil vigente. Foram incluídas nesse livro, por exemplo, as matérias da
competência, suspeição, impedimentos e o sistema de provas. Essa parte
geral representa uma conquista técnica e, portanto, deve ser preservada
e aprimorada.
No Livro II, o Projeto trata “Do Processo de Conhecimento” – incluídos
os procedimentos comum e especiais – e da fase de cumprimento da
sentença; no Livro III, disciplina a execução em suas diversas espécies,
bem como as defesas do executado; no Livro IV cuida dos “Processos
nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais”, onde
incluem-se temas como a ação rescisória, os recursos e assuntos afins; no
Livro V estão, afinal, as “Disposições Finais e Transitórias” .
1.7. FASES EVOLUTIVAS DO DIREITO PROCESSUAL
A respeito de suas fases evolutivas, inicialmente foi considerado como mera parte do Direito Material, que nasceria quando surgisse a pretensão de uma parte. Posteriormente, a relação
processual passou a ser estudada de forma autônoma da relação de Direito Material subjacente,
pois apresentava direitos, poderes, ônus e sujeições
distintos desta última (Teoria de Oskar Von Bulow, de 1868). Atualmente, sem deixar de considerar o Direito Processual como ciência autônoma,
tem-se entendido que seu caráter instrumental em
relação às normas de direito material deve prevalecer, pois somente assim poder-se-ia atingir o
objetivo maior da jurisdição, que é a pacificação
social. O caráter instrumental ainda proporciona
efetividade ao processo e às decisões, assim como
maior acesso à justiça.
E em razão da incapacidade que o Estado-
CApítulo 01 - teoria geral do processo
juiz tem para resolver, de forma eficiente, todos os
conflitos de interesses, bem como em face do custo, do tempo de duração e do formalismo dos processos judiciais, outros meios de solução de conflitos como a conciliação, a mediação e a arbitragem
têm sido muito incentivados. A conciliação e a
mediação, ademais, podem ocorrer tanto no bojo
de um processo judicial como independentemente
dele. A conciliação é feita por terceiro imparcial,
que auxiliará as partes na busca de um acordo,
por meio da utilização de técnicas de negociação,
para solucionar o conflito surgido. A mediação,
por sua vez, destina-se aos casos em que as partes já mantêm certo relacionamento, seja pessoal
ou comercial, que se encontra abalado em face do
conflito, motivo pelo qual o mediador deverá aplicar métodos que visam não só resolver o impasse surgido, mas também a inter-relação entre as
partes. A arbitragem, finalmente, consiste na submissão voluntária do caso à solução de um árbitro
ou câmara arbitral, que adotará o procedimento
previsto na Lei nº 9.307/96, sendo que a decisão
deste árbitro terá o mesmo valor de uma sentença
judicial.
A criação dos juizados especiais também representou grande avanço por proporcionar o acesso ao judiciário de pessoas físicas, microempresas
e empresas de pequeno porte, independentemente
do pagamento de custas e por meio de um procedimento mais simples, contribuindo para reduzir
a litigiosidade contida existente na sociedade. A
possibilidade de solucionar os conflitos transindividuais por meio de ações coletivas igualmente mostra-se fundamental, por contribuir com a
redução dos custos da prestação jurisdicional e
propiciar a uniformização dos julgamentos, o que,
consequentemente, traz harmonização social.
Não bastasse, considerando a Constituição
como um conjunto de normas jurídicas dotadas
de supremacia em relação às demais normas do
ordenamento jurídico, é fundamental que, na in-
CApítulo 01 - teoria geral do processo
terpretação e aplicação das leis, independentemente de qual ramo do direito pertençam, sejam
assegurados o respeito e a garantia aos direitos
fundamentais da sociedade, assim como a normatividade dos princípios que a informam. Portanto,
não podemos mais estudar o Direito Processual de
forma isolada, mas sim sob à luz dos princípios
constitucionais, notadamente daqueles relacionados aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo e sua força normativa.
Além disso, a Constituição Federal fixa a
estrutura fundamental do processo, prevendo os
princípios gerais de direito processual.
1.8. A TRILOGIA ESTRUTURANTE DO DIREITO PROCESSUAL
• Jurisdição
• Ação
• Processo
A jurisdição é inerte, só podendo o Estado
exercer esta função se for provocado. Tal provocação se dá por meio da propositura da ação. Ao ser
proposta esta ação, o Estado precisa de um instrumento para que possa prestar a jurisdição, sendo
tal instrumento chamado de processo
capítulo
02
meios não
jurisdicionais
de resolução
de conflitos
capítulo
02
meios não
jurisdicionais
de resolução
de conflitos
2.1. AUTOTUTELA
A autotutela, datada desde os primórdios da civilização, consiste
na defesa dos direitos por meio do emprego de diversos instrumentos,
tais como a força bruta e meios bélicos1. Esta modalidade de solução
de conflitos é hoje, em regra, banida.
Vale ressaltar que hoje a autotutela é proibida na grande maioria dos ordenamentos jurídicos, sendo excepcionalmente permitida,
já que ela configura inclusive um ilícito penal. Exemplos excepcionais
de autotutela permitida: direito de greve, a legítima defesa e a retenção de bagagens.
Destarte, a autotutela pode ser compreendida como a solução de
conflitos de interesses que se dá pela imposição da vontade de uma das
partes, com o sacrifício do interesse da outra. Caracteriza-se pela ausência de juiz distinto das partes; e imposição por uma das partes à outra.
1 Em apertada síntese, autotutela é fazer justiça pelas próprias mãos. Essa modalidade de solução dos
conflitos de interesse foi muito difundida no passado, entre os povos incivilizados, que desconheciam
um Estado organizado e onipresente.
A autotutela é marcada por dois traços principais. O primeiro é que as partes envolvidas resolvem suas
questões sem a presença de terceiros, como um árbitro, por exemplo. A segunda é que sempre uma
vontade se impõe, via de regra pela força, a outra vontade.
CApítulo 02 - meios não jurisdicionais de resolução de conflitos
2.2. AUTOCOMPOSIÇÃO
Uma das partes em conflito, ou ambas, abrem
mão do interesse ou parte dele. São três as formas
de autocomposição:
a) desistência (renúncia à pretensão);
da força ou da solução da pendência por terceiro
desinteressado, representando assim um dos meios
mais democráticos de resolução dos conflitos. É
recepcionada por nosso ordenamento jurídico vigente, senão vejamos:
Artigo 269, II, III e V, CPC.
b) submissão (renúncia à resistência oferecida à
pretensão); e
Estímulos à conciliação (exemplo de autocomposição):
c) transação (concessões recíprocas).
• artigos 125, IV, 277, 331 e 448, todos do CPC;
• artigos 847 e 850, ambos da CLT;
• artigos 21, 22, 72 e 76 da Lei nº 9099/95.
Todas essas soluções têm em comum a característica de serem parciais­, no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de
ambas as partes envolvidas.
Este sistema não vingou como forma única e
absoluta de solução de conflitos, já que ninguém
pode ser compelido a transigir ou a renunciar.
No entanto, a autocomposição prestigia a
vontade, a espontaneidade de decisão dos próprios titulares do direito disputado, independente
2.3. ARBITRAGEM
Outra técnica de solução de conflitos é a arbitragem, presente no ordenamento pátrio através
da Lei n.º 9.307/962. Trata-se de um instrumento
2 As vantagens da Arbitragem são numerosas:
Eficácia
Agilidade
Especialização
CApítulo 02 - meios não jurisdicionais de resolução de conflitos
de solução de contendas em que as próprias partes,
de comum acordo, estabelecem/elegem um terceiro que decidirá sobre a questão, exercendo em
similitude a atividade jurisdicional. Todavia, a arbitragem não atinge a todos e quaisquer conflitos,
possui limitações e depende, pois, de autorização
legal. Também não exclui a atividade jurisdicional.
Ademais, o árbitro não possui força executiva. Também de acordo com o artigo 31 da Lei da
Arbitragem, a sentença arbitral será título executivo quando contiver eficácia condenatória. Entretanto, o conteúdo da sentença arbitral é vulnerável à analise do Poder Judiciário apenas perante os
aspectos de sua regularidade
Logo, podemos indicar como características da arbitragem:
1ª – Podem se submeter à arbitragem qualquer
pessoa maior que tenha capacidade.
Sigilo (garantido pela Lei nº 9.307/96);
Prevalência da autonomia das partes
Menor custo e menor tempo gasto
2ª – Os dois sujeitos envolvidos num conflito deverão escolher um terceiro de comum acordo.
3ª – O árbitro não dependerá da graduação em
direito, podendo ele ser qualquer do povo que
conte com 18 anos.
4ª – Poderão as partes escolher as regras do direito que serão utilizadas, e conforme o artigo 2º da
Lei, podem ainda se valer da equidade.
5ª – A arbitragem pode ser convencionada por
dois meios específicos, a cláusula arbitral ou
compromissória ou por uma convenção arbitral.
A primeira delas é sempre prévia à existência do
conflito e ajustada pelas partes antecipadamente.
Normalmente, ela vem contida em uma cláusula
contratual, ao passo que a convenção surge após
o conflito para regulamentar.
6ª – O árbitro deverá obrigatoriamente proferir
sentença arbitral, a qual está prevista nos artigos
23 a 33 da Lei nº 9.307/96.
CApítulo 02 - meios não jurisdicionais de resolução de conflitos
7ª – Esta sentença é em regra irrecorrível no judiciário, o qual poderá apenas ajustar pequenos
equívocos formais cometidos nesta sentença.
9ª – Uma vez descumprida pelas partes, ela só
será executada no judiciário, já que o árbitro não
possui força executiva.
10ª – Se quaisquer dos requisitos da arbitragem forem infringidos, ela poderá ser controlada pelo judiciário, eis o que ocorre com os contratos de adesão.
ATENÇÃo
Note bem! Somente os direitos disponíveis podem ser resolvidos pela arbitragem.
Com o fortalecimento dos Estados, que passaram a assumir a responsabilidade de garantir a
harmonia e a própria sobrevivência de sua população, as formas imparciais de solução dos conflitos passaram a prevalecer, notadamente a partir
do surgimento do direito romano. A criação de
leis, tanto subjetivas ou materiais, quanto adjetivas ou processuais, estas últimas destinadas a regular o procedimento de solução dos conflitos de
interesses por meio da aplicação das leis subjetivas, bem como a criação de órgãos vinculados ao
Estado com a função exclusiva de analisar estes
conflitos (Estado-juiz), representaram a transição
quase que completa da justiça privada para a chamada justiça pública.
O Estado-juiz, ao ser chamado para
solucionar os conflitos de interesses, declarará a vontade da lei no caso concreto,
que será de obrigatório cumprimento pelas partes. Esta função, que é exclusiva do
Estado-juiz, é chamada de jurisdição, a
qual será analisada mais adiante.