UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
JOEL EYROFF
NATUREZA JURÍDICA DA FUNDAÇÃO CULTURAL DE ITAPEMA:
Conseqüências jurídicas decorrentes da natureza jurídica adotada pela Lei
Municipal nº. 2.194 de 21 de abril de 2004
Tijucas
2008
JOEL EYROFF
NATUREZA JURÍDICA DA FUNDAÇÃO CULTURAL DE ITAPEMA:
Conseqüências jurídicas decorrentes da natureza jurídica adotada pela Lei
Municipal nº. 2.194 de 21 de abril de 2004
Monografia apresentada como requisito parcial para a
obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências
Sociais e Jurídicas, campi de Tijucas.
Orientador: Prof.Msc João Luis Emmel
Tijucas
2008
JOEL EYROFF
NATUREZA JURÍDICA DA FUNDAÇÃO CULTURAL DE ITAPEMA:
Conseqüências jurídicas decorrentes da natureza jurídica adotada pela Lei
Municipal nº. 2.194 de 21 de abril de 2004
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e
aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, Campus de Tijucas.
Área de Concentração/Linha de Pesquisa: Direito Público/Direito Administrativo
Tijucas, 9 de dezembro de 2008.
Prof. Msc João Luis Emmel
Orientador
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
A Deus, fonte suprema de todo saber.
À minha família, pela confiança que depositaram em mim. Em especial meus pais Máximo
Batista Eyroff e Darcy Philippi Eyroff.
Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campi de Tijucas,
que muito contribuíram para a minha formação jurídica.
Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências trocadas.
Ao Prefeito do município de Itapema, Sabino Bussanello, pela confiança e pela oportunidade
que conferiu me para administrar a Fundação Cultural de Itapema como superintendente da
mesma.
Aos colegas Vanessa Correia, Robson Rodrigo Pereira da Fonseca, Amanda Fumegali,
Jonathan Tertuliano e Cristina Linhares que estiveram ao meu lado na Fundação Cultural de
Itapema.
A todos que, direita ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Tijucas, 9 de dezembro de 2008.
Joel Eyroff
Graduando
RESUMO
O presente trabalho monográfico é o resultado da pesquisa sobre a natureza jurídica das
fundações instituídas pelo poder público, de acordo com a seguinte legislação: Decreto-lei
200/67; Lei nº. 7.596/87, Código Civil – Lei 10.402/2002 e Constituição da Republica
Federativa do Brasil de 1988 e Emenda Constitucional nº. 19/98.O trabalho é composto por
três capítulos. Inicialmente é estudada a formação e a estrutura do Estado brasileiro, a
administração pública direta e indireta, seus órgãos, os serviços públicos e os princípios da
administração pública, bem como os entes que compõe a administração indireta. No segundo
capitulo trata-se do instituto fundacional, com especial ênfase ao regime jurídico ao qual se
submetem as fundações privadas instituídas por particulares e as fundações públicas
instituídas pelo poder público. Tratou-se ainda neste capítulo sobre as formas de instituir as
fundações privadas, seja por escritura pública ou testamento, bem como através de lei ou
estatuto no caso das fundações instituídas pelo poder público. Os mecanismos de controle ou
supervisão ministerial. O papel do Ministério Público no velamento pelas fundações.No
terceiro capitulo é estudada a fundação cultural de Itapema, sua natureza jurídica e as
conseqüências advindas do regime jurídico adotado, tendo por base a lei municipal 2.194 de
22 de abril de 2004.
Palavras-chave:
Administração Pública
Fundação Pública
Fundação Privada
SUMMARY
The present monographic work is the result of the research on the legal nature of the
foundations instituted for the public power, in accordance with the following legislation:
Decree 200/67; Law nº. 7.596/87, Civil Code - 10,402/2002 Law and Constitution of the
Federative Republic of Brazil of 1988 and Constitutional Emendation nº. 19/98.O work is
composed for three chapters. Initially it is studied the formation and the structure of the
Brazilian State, the direct and indirect public administration, its public agencies, services and
the principles of the public administration, as well as the beings whom the indirect
administration composes. In as I capitulate is about the fundacional institute, with special
emphasis to the legal regimen which if submits the private foundations instituted by particular
and the public foundations instituted by the public power. It was still treated in this I
capitulate on the forms to institute the private foundations, either for public writing or will, as
well as through law or statute in the case of the foundations instituted for the public power.
The mechanisms of control or ministerial supervision. The paper of the Public prosecution
service in the velamento for the foundations. In third I capitulate is studied the cultural
foundation of Itapema, its legal nature and the happened consequences of the adopted legal
regimen, having for base municipal law 2,194 of 22 of April of 2004.
Key-words:
Public administration
Public foundation
Private foundation
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF
Constituição da República Federativa do Brasil
CC
Código Civil
CPC
Código de Processo Civil
EC
Emenda Constitucional
DEC-LEI
Decreto lei
§
Parágrafo
Nº
Número
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS
Estado
As sociedades organizam-se política e juridicamente em certo território, instituindo o Estado,
essas sociedades se caracterizam sociologicamente como nações, de modo que o Estado não
seria apenas um instrumento por elas criado, mas a própria transfiguração da nacionalidade
entendido como nação política e juridicamente organizada1.
Constituição
Lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do
Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar,
distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos2.
Administração Pública
Conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo (sentido formal);
em sentido material é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral.
Numa visão global, a Administração é, todo o aparelhamento do Estado preordenado á
realização de serviços, visando á satisfação das necessidades coletivas.3
Órgão Público
Centros de competência para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja
atuação é imputada a pessoa jurídica a que pertencem.4
Serviço Público
Toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer
á necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público. Abrange atividade
que, por sua essencialidade ou relevância para a coletividade, foram assumidas pelo Estado,
com ou sem exclusividade.5
1
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 13ª Ed. Rio de Janeiro/RJ:
Forense, 2003, p. 07
2
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 36.
3
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Ed. São Paulo/SP: Malheiros 2003. p, 63
4
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p, 66
5
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. 19ª edição. São Paulo SP: Editora Jurídico Atlas,
2006, p 76
Descentralização
Descentralizar é a distribuição de competência de uma para outra pessoa, física ou jurídica. E
a classifica em duas modalidade: descentralização territorial ou geográfica e descentralização
por serviços, funcional ou técnica.6
Direito Público
O Direito público seria aquele que regula as relações em que o Estado é parte, ou seja, rege a
organização e atividade do Estado considerado em si mesmo (direito constitucional), em
relação com outro Estado (direito internacional), e em suas relações com os particulares,
quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo (direito
administrativo e tributário)7.
Direito Privado
O Direito Privado é o que disciplina as relações entre particulares, nas quais predomina, de
modo imediato, o interesse de ordem privada, como por ex: a compra e venda, a doação, o
usufruto, o casamento, o testamento, o empréstimo etc.8
Fundação
Fundação é um complexo de bens livres, colocado, por uma ou mais pessoas físicas ou
jurídicas, sem intuito de lucro, a serviço de um fim lícito e especial com alcance social.9
Fundação Pública
Fundação Pública é patrimônio público personalizado segundo regras de Direito Público,
destinado a persecução de finalidades de interesse da coletividade.10
6
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. 19ª edição. São Paulo SP: Editora Jurídico Atlas,
2006, p404
7
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V. 1:Teoria geral do direito civil..21ªedição. São
Paulo: Saraiva, 2004. p 17
8
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V. 1:Teoria geral do direito civil..21ªedição. São
Paulo: Saraiva, 2004. p 17
9
DINIZ, Maria Helena. Direito Fundacional. Oliveira Mendes: São Paulo SP. 1998.p11.
10
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11ª Ed.: Saraiva, São Paulo, 2006. p324.
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................................... 7
SUMMARY............................................................................................................................... 8
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................. 9
LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS............................ 10
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 13
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO ESTADO BRASILEIRO. ..................................... 16
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA NO ESTADO
BRASILEIRO........................................................................................................................... 16
2.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA......................................................................... 19
2.2.1 Princípios da Administração Pública............................................................................... 22
2.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA..................................................................... 25
2.3.2 Figuras da Administração Pública Indireta ..................................................................... 28
3 FUNDAÇÕES INSTITUIDAS POR PARTICULARES E FUNDAÇÕES
INSTITUIDAS PELO PODER PÚBLICO. ......................................................................... 35
3.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO................... 37
3.3 A FUNDAÇÃO PRIVADA INSTITUÍDA COM BASE NO CÓDIGO CIVIL. .............. 39
3.4 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER
PÚBLICO ................................................................................................................................. 42
3.5 FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO, COM BASE NO DECRETO LEI
200/67, NA LEI Nº 7.596/87 E NO CÓDIGO CIVIL ............................................................. 45
3.6 A FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO COM NATUREZA JURÍDICA
DE DIREITO PÚBLICO.......................................................................................................... 50
4 NATUREZA JURÍDICA DA FUNDAÇÃO CULTURAL DE ITAPEMA.................... 56
4.1 O MUNICÍPIO DE ITAPEMA NO ESTADO BRASILEIRO .......................................... 56
4.2 FUNDAÇÃO CULTURAL DE ITAPEMA E CONSEQUENCIAS JURÍDICAS
DECORRENTES DO REGIME JURÍDICO ADOTADO PELO LEI MUNICIPAL Nº 2.194
DE 21 DE ABRIL DE 2004. .................................................................................................... 59
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................. 75
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 78
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto11 o estudo das conseqüências jurídicas advindas da
natureza jurídica adotada pela Lei Municipal 2.194 de 22 de abril de 2004 na criação da
Fundação Cultural de Itapema.
A importância do estudo deste tema reside em compreender as conseqüências jurídicas
como resultado da natureza jurídica de fundações instituídas pelo Poder Público, bem como a
compreensão entre a natureza jurídica de direito privado e de direito público, tendo como
ponto de estudo a Fundação Cultural de Itapema. Ressalte-se que, além de ser requisito
imprescindível à conclusão do curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem colaborar para o conhecimento de
um tema que, apesar de não poder ser tratado como novidade no campo jurídico, na dimensão
social-prática ainda pode ser tratado como elemento novo e repleto de nuances a serem
destacadas pelos intérpretes jurídicos.
O presente tema, na atualidade, encontra-se divido entre doutrinadores que defendem a
possibilidade de existirem fundações instituídas pelo poder público com natureza jurídica de
direito público e outra corrente que defende que o instituto fundação tem sua origem no
direito privado e como tal assim também estaria sujeita a fundação instituída pelo poder
público, aos ditames dos artigos 62 e 69 do Código Civil.
A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em elucidar ao poder
público do município de Itapema os aspectos jurídicos da fundação cultural de Itapema, tendo
por base o estudo das conseqüências jurídicas advindas de sua natureza jurídica, bem como,
podem essas conseqüências nortearem a gestão da Fundação, assim como para instigar novas
contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos,
especialmente no âmbito de atuação do Direito Público.
Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho:
Compreender à luz da legislação vigente, as conseqüências jurídicas decorrentes da natureza
11
Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e
ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.
jurídica adotada pela Lei Municipal 2.194 de 22 de abril de 2004 na criação da Fundação
Cultural de Itapema.
O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel em
Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais,
Campus de Tijucas.
Como objetivo específico, pretende-se fazer resgate da origem e evolução da
administração pública direta e indireta no Brasil; delimitar as características essenciais das
fundações instituídas pelo poder público e as fundações instituídas por pessoas físicas ou
jurídicas de direito privado; organizar uma bibliografia referente a matéria.
Não é o propósito deste trabalho, esgotar as discussões acerca do tema escolhido. Por
certo não se estabelecerá um ponto final em referida discussão. Pretende-se, tão-somente,
aclarar o pensamento existente sobre o tema, circunscrevendo-o ao estudo das conseqüências
jurídicas advindas da natureza jurídica adota pela Lei Municipal 2.194 de 22 de abril de 2004,
na criação da Fundação Cultural de Itapema.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes
questionamentos:
a) é possível o poder público instituir fundação pública sob ambos os regimes
jurídicos, de direito público e de direito privado?
b) Existem diferentes conseqüências jurídicas uma vez adota determinada natureza
jurídica no ato de criação da Fundação Cultural de Itapema ?
Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:
a) Existem as seguintes possibilidades ao poder público ao criar uma fundação: criar a
fundação, através de Lei, conferindo a mesma natureza jurídica de direito privado,
inscrevendo seu estatuto no cartório de pessoas jurídicas, trazendo a fundação ao mundo
jurídico. Ou conferir a fundação, natureza de direito publico, trazendo a mesma ao mundo
jurídico desde a sanção da Lei instituidora.
b) Sim. A natureza jurídica adotada na criação da fundação cultural de Itapema fez
surgir diferentes conseqüências jurídicas a mesma. Uma vez que caso opta-se pela natureza
jurídica de direito privado estaria de forma híbrida vinculada ao Código Civil e em
determinados pontos aos ditames da administração pública. Em adotando a natureza jurídica
de direito público esta estará sujeita aos preceitos da administração direta.
O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,
delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente a: Administração
Pública Direta e Indireta no Estado Brasileiro; a segunda, As Fundações; e, por derradeiro, A
Fundação Cultural de Itapema: Conseqüências Jurídicas decorrentes da natureza jurídica
adotada pela Lei Municipal 2.194 de 22 de abril de 2004.
Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado
o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto
na base lógica dedutiva, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se
posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a
prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.
Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas da categoria, do conceito
operacional e da pesquisa bibliográfica.
Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa
e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e
seus Conceitos Operacionais, conforme sugestão apresentada por Cesar Luiz Pasold, muito
embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa.
Ressalte-se que a estrutura metodológica e as técnicas aplicadas neste relatório estão
em conformidade com as propostas apresentadas no Caderno de Ensino: formação
continuada. Ano 2, número 4, assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da
pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco
Colzani, Guia para redação do trabalho científico.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais
são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre as conseqüências jurídicas decorrentes da natureza jurídica
adotada pelo poder público na criação de uma fundação.
Com este itinerário, espero alcançar o intuito que ensejou a preferência por este
estudo: qualificar os agentes da administração indireta do município de Itapema, em especial
aos dirigentes da Fundação Cultural.
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO ESTADO BRASILEIRO.
Este capítulo trata da origem e organização da administração pública direta e indireta
no Estado Brasileiro, tendo por conseqüência o estudo dos princípios da administração
pública e os entes que compõe a administração direta e indireta.
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA NO ESTADO
BRASILEIRO
Para adentrar no estudo da administração pública é necessário entender a sua evolução
histórica e seus objetivos.
No conceito de Neto, Estado é: “As sociedades organizam-se política e juridicamente
em certo território, instituindo o Estado, essas sociedades se caracterizam sociologicamente
como nações, de modo que o Estado não seria apenas um instrumento por elas criado, mas a
própria transfiguração da nacionalidade entendido como nação política e juridicamente
organizada” 12.
Conforme ensina Wehling, a formação de um aparelhamento administrativo no Brasil
pela coroa portuguesa tem início:
Com o envio da expedição comandada por Martin Afonso de Souza, as
atribuições dadas a ele não forma as de um mero explorador, mas de um
governante. Era designado capitão-mor da esquadra e das terras descobertas,
devendo exercer justiça cível e criminal em única e ultima instancia, tomar
posse das terras em nome do rei, nomear funcionários. Foi o primeiro
governador do Brasil.13
Segundo o historiador Koshiba as capitanias hereditárias como sistema administrativo
foram a primeira tentativa de desenvolver a colônia, mas não respondeu aos objetivos da
12
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 13ªed. Rio de Janeiro/RJ:
Forense. 2003, p. 07.
13
WEHLING, Arno. Formação do Brasil Colonial. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p 65.
coroa: “as capitanias hereditárias ilustraram de forma cabal a inviabilidade da colonização
com base no capital particular” 14
O Estado português criou, nessa ocasião, o primeiro corpo administrativo do Brasil, ao
instituir o governo geral. O governador exercia suas funções com auxilio do provedor-mor,
encarregado das finanças e particularmente da arrecadação dos impostos; do ouvidor-geral,
encarregado da justiça; e o capitão-mor da costa, que supervisionava a defesa do litoral.15
Outro marco na evolução administrativa do Estado brasileiro foi á transferência da
corte portuguesa para o Brasil que trouxeram transformações, conforme o historiador Luiz
Koshiba:
A transferência da corte para o Brasil trouxe profundas transformações ao
estatuto colonial brasileiro, através de inúmeras medidas tomadas pelo
príncipe regente: a carta-régia de 28 de janeiro de 1808, que permitiu a
abertura dos portos a todos [....]; o alvará de 1º de abril de 1808, revogando o
de 1785, que proibia a instalação de manufaturas no Brasil; e finalmente a lei
de 16 de dezembro de 1815, que elevou o Brasil á categoria de reino: Reino
Unido Portugal e Algarves.. 16
Inicia-se o processo de emancipação política brasileira, a colônia agora equiparada a
metrópole não se desligaria de Portugal, mas gozaria de plena autonomia econômica e
administrativa. Que não demoraria a constituir no Brasil um Estado independente, como
ocorreu:
Em 7 de setembro de 1822 D. Pedro rompeu definitivamente os laços de
união política com Portugal, no entanto isso não implicou nenhuma alteração
da estrutura social.Na tentativa de instalar um império liberal, com a
instalação da assembléia constituinte, José Bonifácio (represente das elites e
coordenador do anteprojeto constitucional) designou uma comissão de
Deputados que em setembro de 1823, apresentou o anteprojeto da
constituição. Este anteprojeto procurava reservar a aristocracia rural a
totalidade do poder político e limitar ao máximo o poder de D. Pedro I,
motivo que levou a sua dissolução. 17
14
KOSHIBA, Luiz. PEREIRA, Denise Manzi Frayse História do Brasil. 5ªed. Atual: São Paulo. 1992 p 32.
WEHLING, Arno. Formação do Brasil Colonial.p 70.
16
KOSHIBA, Luiz. PEREIRA, Denise Manzi Frayse.História do Brasil. p 138.
17
KOSHIBA, Luiz. PEREIRA, Denise Manzi Frayse História do Brasil. p 161.
15
Em 25 de março de 1824 a Constituição foi outorgada, trazendo em seu texto uma
novidade, um quarto poder: o Moderador. Este poder compôs a estrutura do império ao lado
da fórmula tripartite: Poder executivo, legislativo e judiciário. O Poder Moderador seria a
chave de toda a organização política durante o período monárquico brasileiro e estava
configurado na pessoa do imperador. 18
No segundo reinado, sob o governo de D. Pedro II, o império tinha na escravidão a seu
principal ponto de sustentação com o apoio da camada dominante da economia. Segundo o
historiador Luis Koshiba a abolição da escravidão representou a queda da monarquia: “A Lei
Áurea (1888), enfim, solapou o próprio fundamento sobre o qual se assentava o regime
imperial brasileiro. E este foi o fator fundamental da queda do império”.19
As intensas agitações, as tentativas de reformas, os movimentos republicanos e
federalistas constituíam um cenário perigoso para a continuidade de um império até então
absolutista e conservador.
A 15 de novembro de 1889 a monarquia era derrubada por golpe militar e proclamavase a República. Proclamada a República, instalou-se um governo provisório sob o comando
do Marechal Deodoro da Fonseca como chefe de governo. Este governo provisório tomou as
seguintes medidas: decretou o regime republicano federalista, a transformação das províncias
em Estados da Federação e a convocação da Assembléia Constituinte para a elaboração da
constituição republicana de 1891.20
Desta forma a figura representativa do Estado Brasileiro, antes exercida pelo
Imperador (Poder Moderador), passa ao Presidente da República (Poder Executivo) sob o
novo regime político administrativo. Fausto relata que: “a queda do Poder moderador permite
que a aristocracia rural escolha seus representantes em todos os graus”21.
Pietro diz que na vigência das constituições de 1934, 1937 e 1946 foram editadas leis
que passaram a tratar de atividades e condutas específicas da administração pública tais como:
“A lei do tombamento (decreto-lei nº. 25/37), a lei de desapropriação por utilidade pública
18
KOSHIBA, Luiz. PEREIRA, Denise Manzi Frayse História do Brasil. p 173.
KOSHIBA, Luiz. PEREIRA, Denise Manzi Frayse História do Brasil. p 231.
20
KOSHIBA, Luiz. PEREIRA, Denise Manzi Frayse História do Brasil. p 173
21
FAUSTO, Boris. História Geral da Civilização Brasileira: Sociedade e política. 6ª edição. Rio de Janeiro
RJ: Editora Bertrand Brasil, 1996, p 82.
19
(Decreto-Lei nº365/41), a lei sobre bens públicos da União (Decreto-Lei nº.9760/46), a lei do
mandado de segurança (Lei nº. 1533/51 e a lei da ação popular (lei nº. 4717/65)”.22
Pietro ainda relata que a partir da Constituição de 1934 o direito administrativo passou
a sofrer grande expansão, em especial pela extensão das atividades do Estado no âmbito
econômico e social. No âmbito federal, instituiu-se inclusive um Tribunal de Direito
Administrativo.23
A Constituição Cidadã como é conhecida a Constituição da Republica Federativa do
Brasil de 1988, em vigor, estabelece no Artigo 1º que:
Art. 1º. A República brasileira é formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: a soberania, a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa e o pluralismo político.
Percebe-se que o centro do Poder antes na figura do Imperador no exercício do Poder
Moderador, fora transferida e centralizada na republica na figura do presidente, centralizando
a coordenação político administrativa da nação.
2.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA
Administrar significa gerir, dirigir ou supervisionar. O termo pública liga-se ao poder
público, á coletividade ou ao público em geral. Administração pública traduz, pois, a idéia de
gestão dos interesses públicos.24
O conceito de Administração Pública configura como entendimento necessário, assim:
Hely Lopes Meireles conceitua Administração Pública como:
22
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. 500 anos de direito administrativo brasileiro. Revista Diálogo
Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº. 10, janeiro de 2002. Disponível na
www.direitopublico.com.br, acesso em 19 de maio de 2008.
23
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. 500 anos de direito administrativo brasileiro. Revista Diálogo
Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº. 10, janeiro de 2002. Disponível na
www.direitopublico.com.br, acesso em 19 de maio de 2008.
24
VOLNEI, Ivo Carlin. Direito Administrativo. Doutrina, Jurisprudência e Direito Comparado, p. 74
Jurídico,
Internet:
Jurídico,
Internet:
Conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo
(sentido formal); em sentido material é o conjunto das funções necessárias
aos serviços públicos em geral. Numa visão global, a Administração é, todo
o aparelhamento do Estado preordenado á realização de serviços, visando á
satisfação das necessidades coletivas. 25
Pietro traz o entendimento que administração pública compreende: “Em sentido
subjetivo: as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa
e em sentido objetivo é a atividade administrativa exercida por aqueles entes”.26
Ambos doutrinadores trazem a divisão do entendimento sobre Administração Pública
como: administração pública em sentido subjetivo ou formal, sendo necessário o estudo do
que venha ser órgãos públicos e administração pública em sentido objetivo ou material, os
serviços públicos.
Meireles conceitua órgãos públicos como sendo: “Centros de competência para o
desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada a pessoa
jurídica a que pertencem”.27
Meireles diz ainda:
Os órgãos não tem personalidade jurídica, nem vontade própria, mas na área
de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional expressam a
vontade da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos,
manifestados através de seus agentes (pessoas físicas). Como partes das
entidades que as integram, os órgãos são meros instrumentos da ação dessas
pessoas jurídicas, preordenadas ao desempenho das funções que lhes forem
atribuídas pelas normas de sua constituição e funcionamento. Para a eficiente
realização de suas funções cada órgão é investido de determinada
competência, redistribuída entre seus cargos, com a correspondente parcela
de poder necessária ao exercício funcional de seus agentes. 28
Como visto, os órgãos da administração pública são dotados de competências e
atribuições a um único objetivo, o bem comum da coletividade para quem exerce o encargo
dos serviços públicos.
25 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Ed. São Paulo/SP: Malheiros 2003. p, 63.
26 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. 19ª edição. São Paulo SP: Editora Jurídico Atlas,
2006, p 72.
27
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p, 66.
28 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p, 66.
Pietro entende serviço público sendo:
Toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou
indiretamente, para satisfazer á necessidade coletiva, sob regime jurídico
predominantemente público. Abrange atividade que, por sua essencialidade
ou relevância para a coletividade, foram assumidas pelo Estado, com ou sem
exclusividade. A própria Constituição da Republica Federativa do Brasil de
1988 é farta em exemplos de serviços públicos, em especial os previstos no
artigo 21 com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 8/95: serviço
postal e correio aéreo nacional (inciso X), serviços de telecomunicações
(inciso XI), serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento
energético, radiodifusão, navegação aérea, aeroespacial, transporte
ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros em fronteiras nacionais ou
que transponham os limites de Estados ou Território,(inciso XII); serviços
oficiais de estatísticas, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional
(inciso XV), serviços nucleares (inciso XXIII).29
Observa-se que a Administração Pública não é propriamente constituída de serviços,
mas, sim de órgãos a serviço do Estado, na gestão de bens e interesses da comunidade.
Na organização político-administrativa proposta pela Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, no Capítulo I, da Organização Político-administrativa e do
Título III – Da Organização do Estado, em seu artigo 18, estabeleceu:
Art.18 A organização político-administrativa da República Federativa
do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição30.”
Na esfera da administração pública federal o direito positivo enumera os entes que
compõem a Administração Pública. Trata-se do artigo 4º do Decreto-lei nº.200 de 25 de
fevereiro de 1967, o qual, com a redação dada pela Lei n. 7596 de 10 de abril de 1987,
determina: A administração federal compreende: a administração direta, que se constitui dos
serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da Republica e dos
Ministérios31;
29
30
31
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 76.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado,1988
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 76.
A Administração estadual segue os princípios estabelecidos na Constituição Federal
(arts. 25 a 38), de acordo com a uniformidade da administração pública, daí a organização
administrativa idêntica em todos os Estados membros. O Poder Executivo Estadual é exercido
unipessoalmente pelo Governador, auxiliado pelos secretários.32
Já a Administração Pública municipal, leciona Carlin:
É regida pela respectiva lei orgânica de cada município. O município é
entidade da Federação, possuindo autonomia político-administrativa e
financeira para assuntos de interesse local, nessa tríplice concepção
entende-se autonomia político: determina seu governo por eleição e
edita normas locais; administrativa: organiza e administra os serviços
públicos locais; e financeira: arrecada e aplica os tributos municipais. O
Poder Executivo é exercido pelo Prefeito Municipal, auxiliado pelos
secretários municipais.33
No entanto é comum a todos a observância dos princípios da administração pública,
que verifica-se no subitem posterior.
2.2.1 Princípios da Administração Pública
A Constituição Federal, no artigo 37, determina que a Administração Pública, tanto a
direta como a indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados-membros, do Distrito
Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência.
Pelo princípio da legalidade o administrador público está condicionado a observância e
atendimento da Lei e do Direito em toda atividade funcional, tendo por fim o bem comum.
Conforme leciona Hely Lopes Meireles:
Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto
na administração particular é licito fazer tudo que a Lei não proíbe, na
Administração pública só é permitido fazer o que a Lei autoriza. A lei para o
particular significa “pode fazer assim”, para o administrador público
significa “deve fazer assim. 34
CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo. Doutrina, Jurisprudência e Direito Comparado. 2ª edição.
Florianópolis SC: Editora OAB –SC, 2002, p 80.
33 CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo. Doutrina, Jurisprudência e Direito Comparado. p 81.
34 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p, 86.
32
O princípio da impessoalidade estabelece que a administração pública deve ser
impessoal, servindo a todos de forma igualitária, sem distinção e sem discriminação de
qualquer tipo.
Segundo Pietro, “este princípio aparece pela primeira vez, com essa denominação no
art.37 da Constituição de 1988. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a
prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que
tem que nortear o seu comportamento.” 35
O princípio da Moralidade constitui princípio que levanta discussões entre
doutrinadores, alguns entendem que este princípio se confunde com o da legalidade, ou até
mesmo é questionado por sua imprecisão.
Para Pietro, licitude e honestidade seriam os traços distintivos entre direito
(legalidade) e a moral (moralidade). Assim segundo Maurice Hauriou citado por Pietro em
sua obra, define moralidade administrativa como: “o conjunto de regras de conduta tiradas da
disciplina interior da Administração; implica saber distinguir não só o bem do mal, o legal do
ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o
desonesto; há uma moral institucional contida na lei.”36
No entender de Mello: “o principio da moralidade impõe a Administração e seus
agentes o dever de atuar na conformidade de princípios éticos. Assim este autor entende que
violá-los implica violação ao próprio direito, configurando ilicitude”37.
Outro princípio importante é o da Publicidade, que Gasparini relata sendo: “o
princípio pelo qual torna obrigatória a divulgação de atos, contratos e outros instrumentos
celebrados pela Administração Pública direta e indireta, para conhecimento, controle e início
de seus efeitos”. 38
Sendo o quinto princípio elencado pelo artigo 37 da Constituição da República
Federativa do Brasil, o princípio da Eficiência impõe a Administração Pública direta e
indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, além,
por certo, de observar outras regras, a exemplo do princípio da legalidade. Pela EC. n 19/98,
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p, 85.
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 92.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª edição. São Paulo SP: Editora
Malheiros, 2001, p
38 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo.11ª edição. São Paulo SP: Editora Saraiva, 2006, p 10.
35
36
37
que o acrescentou ao rol dos consignados no artigo 37, esse princípio ganhou status
constitucional.39
Compõem o rol dos princípios da Administração Pública além os já mencionados:
Princípio do devido processo legal, princípio da isonomia, princípio da hierarquia, princípio
da razoabilidade e proporcionalidade, princípio da presunção de legitimidade, trazidos pelo
doutrinador Carlin:
O princípio do devido processo legal assiste a todos os administrados o
direito de defenderem-se e de tomarem conhecimento de algum processo
que, por ventura, se tenha instaurado contra eles. Tal princípio vem
esculpido no artigo 5º, LIV da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988. O princípio da isonomia assegura a todos igualdade perante
a lei, compreendida esta como equiparação de todos os homens no que
concerne ao gozo e a fruição de direitos, bem como a sujeição a deveres.
Isonomia significa estado daqueles que são governados pelas mesmas leis. O
princípio da hierarquia decorre da estruturação dos órgãos administrativos.
De maneira que leve em conta a relação de coordenação – subordinação
existente entre eles, as relações hierárquicas de poder de cujo exercício são
exemplo atos tais como os de ordenar, delegar atribuições, fiscalizar, aplicar
sanções. O princípio da razoabilidade e proporcionalidade, consistem em
fazer valer a razão na busca dos motivos que a ditam e na finalidade que se
decide atingir.Por sua vez o princípio da presunção de legitimidade dos atos
administrativos, isto é, presunção de que os atos tenham sido praticados de
acordo com a lei, ante o princípio da legalidade. Logo, ela goza de presunção
relativa ou de fato, admitindo prova em contrário. 40.
Hely Lopes Meireles acresce os seguintes princípios: Princípio da finalidade, princípio da
segurança jurídica, princípio da motivação e o princípio da supremacia do interesse público.
Segundo o doutrinador o princípio da finalidade impõe ao administrador
público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é
unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente
como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princípio também deve ser
entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos sobre suas realizações administrativas. O princípio da segurança
jurídica é considerado pelo por Meireles como uma das vigas mestras da
ordem jurídica, sendo, um dos subprincípios básicos do próprio conceito do
Estado de Direito, entendido como princípio da boa-fé dos administradores
ou da proteção da confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de
maior estabilidade de situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem
apresentam vícios de ilegalidade. O princípio da motivação pelo qual o
administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos
que ensejam o ato e os preceitos jurídicos que autorizam sua prática.
Completando o rol de princípios Meireles cita o princípio da supremacia do
interesse público, coloca-o como um dos princípios de observância
39
40
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. P, 22.
CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo, p 60.
obrigatória pela Administração Pública, correspondendo ao “atendimento a
fins de interesse geral”, a primazia do interesse público sobre o privado é
inerente á atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do
Estado justifica-se pela busca do interesse geral”. 41
Existem ainda outras classificações de princípios que norteiam a Administração
Pública tais como: o princípio da autotutela, princípio da indisponibilidade, princípio do
poder-dever entre outros.
2.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
A Administração pública em dado momento, acaba não sendo suficiente para executar
suas atribuições, passo fundamental para o estudo da administração indireta é conhecer a
forma que a administração pública encontrou para cumprir seus objetivos, descentralizando
atribuições.
2.3.1 Descentralização
Pietro conceitua descentralização: “Descentralizar é a distribuição de competência de
uma para outra pessoa, física ou jurídica. E a classifica em duas modalidade: descentralização
territorial ou geográfica e descentralização por serviços, funcional ou técnica”.42
Todavia vamos nos ater ao estudo da descentralização por serviços, funcional ou
técnica.
Descentralização por serviços, funcional ou técnica é a que se verifica quando o poder
público (União, Estados e Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado
e a ela atribui titularidade e a execução de determinado serviço público43.
A atribuição de titularidade para execução de determinado serviço público gera
conseqüências como vemos na lição de Pietro.
41 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p, 90
42 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 404.
43 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 405.
O ente descentralizado passa a deter a titularidade e a execução do serviço,
em conseqüência, ela desempenha o serviço com independência em relação á
pessoa que lhe deu vida, podendo opor-se a interferências indevidas; estas
somente são admissíveis nos limites expressamente estabelecidos em lei e
tem por objetivo garantir que a entidade não se desvie dos fins para os quais
foi instituída44.
E complementa dizendo:
Esse processo de descentralização envolve, portanto: o reconhecimento de
personalidade jurídica ao ente descentralizado; existência de órgãos próprios,
com capacidade de auto-administração exercida com certa independência em
relação ao poder central; patrimônio próprio, necessário á consecução de
seus fins; capacidade específica, ou seja, limitada á execução do serviço
público determinado que lhe foi transferido; sujeição a controle ou tutela,
exercido nos limites da lei, pelo ente instituidor45.
O Decreto – lei 200/67 classificou a Administração Federal em direta e indireta,
constituindo a primeira “dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da
República e dos Ministérios”. Quanto a indireta, apenas indica as categorias de entidades nela
compreendidas, esclarecendo que são dotadas de personalidade jurídica própria e vinculadas
ao Ministério em cuja área de competência se enquadrar sua principal atividade46.
No ensinamento de Silvano a Administração Pública Indireta foi determinada no
decreto lei nº. 200/67, que prevê: “Os lineamentos básicos da Administração Federal. O
referido diploma legal dispõe que a Administração Indireta é constituída dos serviços
atribuídos a pessoas jurídicas diversas da União, públicas ou privadas, vinculadas a um
Ministério, mas administrativamente e financeiramente autônomas.” 47
Aos entes da administração Pública Indireta também aplicam-se todos os princípios da
Administração Pública, dispostos no artigo 37 da Constituição da Republica Federativa do
Brasil de 1988.
Filho assim leciona: “Sem dúvida, hão de aplicar-se os princípios fundamentais da
legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da publicidade; porque o texto do artigo 37, da
44 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 406.
45 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 406.
46 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.p 708
47 SILVANO, Ana Paula Rodrigues. Fundações públicas e Terceiro setor,
Paulo SP. 2003. p 21.
1ª edição. Editora Lumen Júris, São
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, faz referencia aquela modalidade de
administração” 48.
Além dos princípios fundamentais da Administração Pública, é necessário o estudo de
três princípios: princípio da reserva legal, princípio da especialidade e princípio do controle,
que definem características da Administração Pública Indireta.
O Princípio da Reserva Legal como nos aponta Filho é:
O mandamento significa que tais entidades só podem ingressar no mundo
jurídico se houver manifestação dos Poderes legislativo e Executivo no
processo de formação da lei instituidora, cabendo a este último o poder de
iniciativa da lei, por se tratar de matéria de caráter estritamente organizacional
da Administração Pública49.
É com clareza que o inciso XIX do artigo 37 da Constituição da Republica Federativa
do Brasil de 1988, modificado pela emenda nº 19/98, aponta: “somente por lei especifica
poderá ser criada autarquia a instituição e autorizada a instituição de empresa pública, de
sociedade e economia mista e de fundação, cabendo a lei complementar, neste último caso,
definir as áreas de sua atuação”.
Pelo Princípio da Especialidade entende-se:
O Princípio da especialidade aponta para a absoluta necessidade de ser expressamente
consignada na lei a atividade a ser exercida, descentralizadamente, pela entidade da
Administração Indireta. Em outras palavras, nenhuma dessas entidades pode ser instituída
com finalidades genéricas, vale dizer, sem que se defina na lei o objeto preciso de sua
atuação50
No rol dos princípios delineadores das características básicas da Administração
Pública Indireta está também o Princípio do Controle, pelo nos ensina Filho: “Na doutrina
jurídica, existem alguns tipos de controle sobre as entidades da Administração Indireta, este
controle por vezes é chamado de tutela administrativa ou supervisão ministerial.”51
Filho descreve quatro espécies de controle: o político, o institucional, o administrativo
e o financeiro, como demonstram:
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 1999. p.301.
49 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p.302.
50 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p.303.
51 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p.303.
48
Pelo controle político os dirigentes são escolhidos e nomeados pela autoridade
competente da administração direta; o controle institucional obriga a entidade
a caminhar de acordo com a vontade do ente criador da administração direta;
o controle administrativo permite a supervisão dos agentes e das rotinas da
administração e pelo controle financeiro são fiscalizadas as movimentações
52
financeiras e contábeis da entidade.
A usual definição de descentralização como transferência da titularidade de
competência entre pessoas jurídicas, porém pode não haver verdadeira descentralização em
virtude da lógica tutela que se submetem os entes da administração direta, os quais passo a
discorrer.
2.3.2 Figuras da Administração Pública Indireta
A Administração Pública Indireta compreende a estrutura de entidades dotadas de
personalidade jurídica própria, de direito público ou privado que desempenham atividades
específicas, – autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista.
No entender de Meireles, as autarquias são: “Entes administrativos autônomos, criados
por lei, dotados de personalidade de direito público interno, patrimônio próprio e atribuições
estatais específicas”. 53
Pietro conceitua autarquia afirmando: “Pessoa jurídica de direito público, criada por
lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público
descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”.54
Segundo o Decreto-Lei n.200/67, autarquia é: “O serviço autônomo, criado por lei,
com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da
Administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa
e financeira descentralizada”
Mello critica a definição trazida pelo decreto lei 200/67 quando diz: “o enunciado
normativo não vale nada. Sequer permite ao intérprete identificar quando a figura legalmente
instaurada tem ou não natureza autárquica, pois deixou de fazer menção ao único traço que
interessaria referir: a personalidade de Direito Púbico”.
52 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.13ª edição. São Paulo. Editora
Malheiros. 2001 p.123.
53 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.p 310.
54 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 355.
Filho filia-se a crítica de Bandeira de Mello ao afirmar:
A definição legal é profixa e defeituosa. Melhor é definir autarquia nos termos
seguintes: autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, instituída para
desempenhar atividades administrativas sob regime de direito público, criada
por lei que determina o grau de sua autonomia em faze da administração
direta.55
Junior56 enumera as características das autarquias:
1) É criada por lei com a forma que esta determina;
2) É vinculada ao Poder Executivo;
3) Possui patrimônio próprio inalienável e impenhorável;
Alves no que diz respeito a inalienabilidade do patrimônio das autarquias trás seu
entendimento:
Os bens das autarquias são considerados bens públicos. Ao criar autarquia, a
entidade estatal transfere-lhe parte de seus bens, com os quais será formado
o patrimônio inicial da nova pessoa jurídica. Esses bens, a despeito de serem
públicos, dada a sua destinação específica, podem ser onerados e alienados
nos termos estatutários, independente de autorização legislativa especial. De
fato, para bem executar suas finalidades há que gozar a autarquia de certa
liberdade na utilização e administração dos seus bens. Para os bens imóveis,
entretanto, é indispensável e a autorização legislativa. São impenhoráveis os
bens imóveis e as rendas das autarquias nos termos do art. 100, e seguintes
da Constituição Federal” 57
4) Possui autonomia administrativa e financeira;
5)Tem funcionalidade típica da administração central;
6) Só é extinta por lei;
7)Detém privilégios tributários e processuais;
As autarquias são dotadas dos mesmos privilégios administrativos da
entidade estatal que a criou. Dentre outras vantagens, gozam de imunidade
tributária no que se refere ao patrimônio, renda e serviços vinculados as suas
finalidades ou dela decorrentes. ( Art 150, § 2º, CF). Prazo em quádruplo
para contestar e em dobro para recorrer (Art. 188,CPC); recurso por ofício
FILHO, Marçal Justem. Curso de Direito Administrativo. 2ª edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2006 p,116.
JUNIOR, Waldo Fazzio. Fundamentos de Direito Administrativo. 3ªed. Atlas: São Paulo/SP, 2003.
57 ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas. Editora LTR. São
Paulo, 2000. p 43.
55
56
das sentenças que dão pela improcedência da execução de seus créditos (Art
475, III, CPC); alargamento do prazo para desocupação de imóvel locado
para seus serviços quando decretado despejo; direito de ação regressiva
contra seus servidores que, no exercício de suas funções, causarem danos a
terceiros (Art. 37.§ 6º, CF).58
8) É finalisticamente prestadora de serviços públicos;
O preceito transcrito, deixa certo que a criação da autarquia está vinculada a
outorga de atividades típicas da administração publica, o que vale dizer,
prestação de serviços públicos, propriamente ditos. Com isso, visa a impedir
sejam outorgadas as autarquias atividades econômicas próprias de iniciativa
privada, que, nos termos do art.173 e §§ da Constituição Federal, só podem
ser exploradas, suplementarmente, pelas sociedades de economia mista e
empresas públicas59
Como percebe-se Alves distingue em seu ensinamento as entidades da administração
pública indireta em dos grupos, as entidades prestadoras de serviços públicos e as entidades
exploradoras de atividade econômica.
Complementa Marçal Justem Filho: “A distinção é extremamente importante, porque
reflete a submissão a regimes jurídicos distintos e permite identificar, de modo imediato, o
conjunto de princípios e regras aplicáveis a atuação de cada entidade.”
O artigo 173 da Constituição da República Federativa do Brasil estabelece:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.60
Isso significa que há um seguimento de atividade econômica subordinadas ao
princípio da livre iniciativa. Essas atividades não são de titularidade do Estado, que as
desempenhará apenas em casos excepcionais.
Neste sentido que estudaremos duas figuras da administração publica indireta que por
sua finalidade estão classificadas entre as entidades que exploram atividades econômicas,
sendo: as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Assim Junior conceitua
empresa público sendo:
58
59
60
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas, P 44.
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas, P 42.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado,1988
A empresa pública é dotada de personalidade jurídica de direito privado,
criada mediante autorização de lei especifica, com patrimônio próprio e
capital social exclusivamente público, com o fito de explorar atividade
econômica exercida pelo Poder Público em caráter contingencial ou por
conveniência administrativa. Ex: Caixa Econômica Federal.61
De acordo com o inciso II do artigo 5º do Decreto lei 200/67, empresa pública é:
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei
para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a
exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo
revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo
Decreto-Lei nº 900, de 1969).
Segundo Filho a definição de empresa pública pelo Decreto lei é excessiva e pouco
útil. Melhor dizer que: “Empresa Pública é uma pessoa jurídica de direito privado, dotada de
forma societária, cujo capital é de titularidade de pessoas de direito público e cujo objeto
social é a exploração de atividade econômica ou a prestação de serviços públicos”62.
A empresa pública é dotada de personalidade de direito privado, o que significa o
afastamento de algumas prerrogativas de direito publico e a atuação segundo as regras
comuns.63
Complementa Mello: “É compreensível que o regime jurídico das empresas públicas
seja o mais próximo possível daquele aplicável á generalidade das pessoas de Direito privado.
Seja pela natureza do objeto de sua ação, seja para prevenir que desfrutem de situação
vantajosa em relação às empresas privadas, as quais cabe a senhoria no campo econômico.”64
Diferentemente das autarquias que são criadas por lei, as empresas públicas
necessitam de outros requisitos para vir ao mundo jurídico, assim vejamos:
Mello adverte em sua obra: “Convém advertir, ainda, que se tratar de empresa pública
exploradora de atividade econômica, não é suficiente o intento legislativo manifesto na lei
especifica.”
61 JUNIOR, Waldo Fazzo. Fundamentos de Direito Administrativo. 3ªedição. São
62FILHO, Marçal Justem. Curso de Direito Administrativo. p 125.
63 FILHO, Marçal Justem. Curso de Direito Administrativo.p 125.
64 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p 159.
Paulo, 2003.
Acompanha este entendimento Filho que diz:
A lei não cria a empresa estatal, diversamente do que se passa com a
autarquia, cuja criação se produz diretamente por efeito da lei. No caso de
empresa estatal, a lei contem autorização para a criação da empresa estatal.
A lei deve conter os dados fundamentais e indispensáveis. Isso significa que
deverá não apenas conter a autorização propriamente dita, mas também
estabelecer a forma da futura sociedade, seu prazo de duração. O surgimento
da pessoa jurídica e o inicio de sua atuação dependerão do cumprimento das
formalidades apropriadas perante o Registro de Comércio, inclusive com o
atendimento a exigências complementares correspondentes.65
A extinção das empresas públicas se dá apenas por lei, como entendimento pacifico
entre doutrinadores. Mello diz: “Uma vez que as empresas públicas são criadas por lei,
simetricamente, só podem ser extintas por lei ou na forma de lei, a qual pode conferir ao
Executivo autorização específica para a dissolução da ou das empresas tais ou quais.”66
A segunda figura da Administração Pública indireta, exploradora de atividade
econômica é a sociedade de economia mista, que passamos a estudar.
Junior conceitua sociedade de economia mista sendo:
A sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito privado, criada
mediante autorização legal, sob a forma de sociedade anônima, para a
exploração de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo, sob
controle majoritário da Administração Pública direta ou indireta. É entidade
composta pela participação casada do Poder Público e de particulares na
construção de seu capital social e em sua administração. Ex: Petrobrás.67
Cabe aqui citar algumas diferenças entre as empresas públicas e as sociedades de
economia mista, demonstradas por Mello.
a) enquanto o capital das empresas públicas é constituído por recursos
integralmente provenientes de pessoas de Direito Público ou de entidades de
sua administração indireta, nas sociedades de economia mista há conjugação
de recursos particulares com recursos provenientes de pessoas de Direito
privado; b) empresas públicas podem adotar forma societária dentre as de
65 FILHO, Marçal Justem. Curso de Direito Administrativo. p 113.
66 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p 165.
67 JUNIOR, Waldo Fazzio. Fundamentos de Direito Administrativo. 3ªed. Atlas:
São Paulo/SP, 2003.
direito admitidas, ao passo que as sociedades de economia mista terão
obrigatoriamente a forma de sociedade anônima;68
Entre as entidades inicialmente propostas como objeto de estudo deste tópico, resta a
Fundação, todavia outra figura foi recentemente incorporada a Administração Indireta, os
chamados Consórcios Públicos. Por ser objeto de estudo especifico do próximo capitulo as
Fundações, passamos a estudar esta nova entidade.
A Lei n. 11.107 de 06 de abril de 2005, regulamentou o artigo 241 da Constituição da
Republica Federativa do Brasil de 1988, e dispõe sobre os consórcios públicos.
Filho traz a definição de consórcio público: “Consórcio público com personalidade
jurídica de direito público consiste numa associação pública, criada por meio de leis editadas
por entes políticos diversos e investida na titularidade de atribuições e poderes públicos para a
prestação de modo associado de serviços públicos”69.
Pietro elucida que:
Antes da promulgação da Lei nº. 11.107/2005, havia certo consenso
doutrinário em considerar o convênio e o consórcio como acordos de
vontade, sendo o consórcio utilizado quando os entes consorciados eram do
mesmo nível (consórcio entre municípios) e o convênio, quando se tratava
de entidades de níveis diferentes, como por exemplo os convênios entre
União e Estados ou Municípios, ou entre Estados e Municípios. A Lei nº.
11.107/2005 veio mudar a natureza jurídica do instituto ao estabelecer, no
artigo 6º, que “ o consórcio publico adquirirá personalidade jurídica: I – de
direito publico, no caso de constituir associação publica, mediante a vigência
das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado,
mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.70
Para Filho o consórcio é uma conjugação de esforços, como leciona: “A expressão
associação pública foi introduzida pela Lei. Nº 11.107/2005, indicando pessoas jurídicas de
direito público que resultam da conjugação de esforços e recursos de entes federativos
distintos, para a realização de atividades de interesse comum.”71
68 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
69 FILHO, Marçal Justem. Curso de Direito Administrativo. p 121
70 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 465.
71 FILHO, Marçal Justem. Curso de Direito Administrativo. p 122
p 153
Completa o entendimento dizendo:
A criação dos consórcios dependerá de lei ordinária autorizadora, editada por
cada um dos entes federativos envolvidos, aprovando um protocolo de
intenções prévio firmado pelos chefes dos respectivos Poderes Executivos.
Esse protocolo de intenções definirá as condições essenciais sobre a
organização e o funcionamento do consórcio.72
O capitulo seguinte tem por objeto de estudo o Instituto Fundacional ao qual se dará
maior destaque dentre os entes da Administração Pública indireta estudados.
72
FILHO, Marçal Justem. Curso de Direito Administrativo. p 122
3 FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS POR PARTICULARES E FUNDAÇÕES
INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO.
Este capítulo terá por objeto de estudo as fundações, com ênfase para as instituídas
pelo poder público e a analise do regime jurídico de direito público e privado as quais estas
podem se submeter.
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS FUNDAÇÕES.
No estudo da figura histórica de Fundação, encontram-se registros já no início das
grandes civilizações. Esboços de atos filantrópicos são compreendidos por alguns autores
como embriões do que hoje se entende por Fundação.
No conceito de fundação trazido por Diniz a questão filantrópica é incorporada,
vejamos:
A Fundação é um complexo de bens livres, colocado, por uma ou mais
pessoas físicas ou jurídicas, sem intuito de lucro, a serviço de um fim lícito e
especial com alcance social, em atenção ao disposto em seu estatuto. É,
portanto, um patrimônio destinado a uma finalidade socialmente útil, ou seja,
.73
filantrópica, que lhe dá unidade
Seguido por esse entendimento de ação filantrópica, conceituado também enquanto
“caridade” ou “amor á humanidade”, autores buscam na história exemplos, que possam
auxiliar na pesquisa das Fundações.
Segundo Keppel, citado por Coelho esclarece que: “O primeiro grande passo rumo a
idéia fundacional estaria na construção da Biblioteca de Alexandria, construída com recursos
e tesouros particulares alocados pelos monarcas da dinastia dos Ptlomeus no Egito”.74
Paes ao escrever sobre a evolução histórica do instituto fundacional faz referência ao
período em que foram proibidos os filósofos de verem seus ensinamentos eternizados,
vejamos:
DINIZ, Maria Helena. Direito Fundacional. Edição.Editora Oliveira Mendes. São Paulo SP. p.11
COELHO, Júlio César Leão. As fundações em face dos artigos 62 a 69 do novo Código Civil. Belo
Horizonte: Editora do Autor, 2005.
73
74
Ainda na Grécia antiga, faz-se alusão à questão dos fundos para a difusão de
doutrinas filosóficas, onde filósofos deste período como Epicurso e
Teofrasto, que deixaram seus jardins a herdeiros, para que estes locais
pudessem acolher seus discípulos. Como durante este período era proibido
que as escolas de filósofos pudessem organizar-se de uma maneira
permanente, a partir de fundos próprios, difundindo suas doutrinas,
causando, conforme entendimento por parte dos poderes, uma alteração da
ordem publica.75
De acordo com Diniz, “Em Roma o instituto fundacional passou a ter contornos mais
definidos através da assimilação pela instituição dos moldes anteriores, em face do fato de a
Grécia ter sido conquistada. É quando a Grécia passa a ser província romana que começam a
surgir as primeiras fundações voltadas ao culto funerário, à manutenção de crianças pobres, e
a distribuição de alimentos”76.
O Direito romano passou a admitir a existência de patrimônios vinculados a certo fim,
embora só atribuísse personalidade jurídica às associações. No direito romano clássico não
existia patrimônio dotado de autonomia jurídica que pudesse ser considerado como
antecedente direto da fundação.77
A evolução histórica do instituto fundação sempre carregou em si a idéia de
filantropia, o que hoje chamamos de fundação orientada à finalidade de interesse geral.
Segundo Paes, a evolução do instituto fundação impulsionada pelo ideário
filantrópico, levou ao enriquecimento de fundações ligadas à igreja, o que em alguns Estados
fora visto como perigo a estabilidade patrimonial do próprio Estado, levando-os a editar
normas que impedissem essa pratica, como verifica-se:
Na Europa, as finalidades ou entidades de mão morta cresceram e
enriqueceram muito em pouco tempo, uma vez que foram concebidas para
adquirir ou receber bens, e sem capacidade ou com capacidade muito limitada
para aliená-los. O que levou a alguns Estados como França e Espanha a
editarem ordens para impor controles e registros precisos ao funcionamento
dessas organizações, freando o processo de criação das fundações.78
Já ao final do século XVII e nos séculos XIX e XX, as fundações ressurgem, se
expandem e se consolidam. Nos Estados Unidos, foram os problemas sociais decorrentes da
75 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social. p 194.
76 DINIZ, Maria Helena. Direito Fundacional. p11.
77 DINIZ, Maria Helena. Direito Fundacional. p 09
78 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social p 200.
Guerra da Secessão (1813/1865), que exigiram um considerável esforço do Governo e dos
particulares79.
Segundo Paes, a presença no direito brasileiro do instituto fundacional data de 1738
quando Romão de Matos Duarte, dispôs parte de seu patrimônio a um fundo para auxiliar, os
expostos da “roda”, que, a partir de seu gesto, passariam a ter tratamento digno, ao serem
atendidos na Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro.80
O resgate histórico da figura fundacional nos remete a conclusão que as fundações tem
como característica histórica predominante a presença do patrimônio individualizado pode ser
colocado a benefício da coletividade.
3.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
Para melhor compreensão do tema em estudo necessário se faz tecer algumas
considerações no que tange ao direito público e ao direito privado. Tais considerações são
importantes, uma vez que as divergências doutrinárias são notadamente, quanto ao regime
jurídico das Fundações instituídas pelo Estado, ou seja, são elas submetidas aos preceitos de
direito público ou de direito privado.
Iniciamos as considerações com o entendimento de Diniz:
O Direito público seria aquele que regula as relações em que o Estado é
parte, ou seja, rege a organização e atividade do Estado considerado em si
mesmo (direito constitucional), em relação com outro Estado (direito
internacional), e em suas relações com os particulares, quando procede em
razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo (direito
administrativo e tributário). O Direito Privado é o que disciplina as relações
entre particulares, nas quais predomina, de modo imediato, o interesse de
ordem privada, como por ex: a compra e venda, a doação, o usufruto, o
casamento, o testamento, o empréstimo etc.”81
No entanto a divisão do direito em dois ramos, sendo um o direito público e outro o
direito privado, comporta divergências e não é um entendimento estanque. No entender de
Diniz é nítida a interlocução entre esses dois ramos do Direito, quando diz:
79
PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social p 201
PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social p 202
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V. 1:Teoria geral do direito civil..21ªedição. São
Paulo: Saraiva, 2004. p 17
80
81
O Direito público é aquele concernente ao Estado. O direito privado é o que
disciplina os interesses particulares. Esse critério da utilidade ou interesse
visado pela norma é falho, porque não se pode afirmar, com segurança, se o
interesse protegido é do Estado ou dos indivíduos, porque nenhuma norma
atinge apenas o interesse do Estado ou do particular. Tais interesses são
correlatos, de modo que a norma jurídica que tiver por finalidade a utilidade
do indivíduo visa também a do Estado e vice-versa. Ex: o direito de família,
pois não há tema de índole mais individual do que o casamento, entretanto,
não há também, tema de maior relevância para a sociedade do que a
estabilidade familiar.82
Em artigo publicado na Revista dos Tribunais, Aragão escreve a respeito do fenômeno
da publicização do privado e a privatização do publico.
O direito privado passou a sofrer um crescente dirigismo contratual, sendo
cada vez mais presente a intervenção legislativa do Estado em relações
privadas, principalmente naquelas de natureza econômica e consumeristas.
As novas situações de desigualdade criadas por imensas transformações
ensejaram um recuo no individualismo e uma ação enérgica do Estado
moderno, que passou a ser assistencial, buscando a elevação do nível de vida
do individuo e a tutela do mesmo e da família, com a criação de institutos
jurídicos sociais – os subsídios populares, o financiamento para aquisição de
moradias, os direitos trabalhistas, a previdência social, o surgimento do
crédito para fins de consumo. Dessa forma, ocorria o fenômeno conhecido
como publicização do privado, ante a tentativa da Estado de restabelecer o
equilíbrio do sistema. O direito público, por sua vez, recebeu grande influxo
privatístico, com a criação pelo Estado de entes de sua Administração
Indireta revestindo formas jurídicas privadas, como as sociedades de
economia mista. 83.
Pinho e Nascimento estabelecem como ponto de estudo dos dois ramos de direito a
análise do conteúdo das normas ou regras jurídicas, como verifica-se:
A natureza da matéria versada pela norma jurídica varia porque as vezes diz
respeito a um interesse imediato do Estado e outras a interesse imediato de
particulares. Quando a regra de direito estabelece os órgãos de que se
constitui o Estado, a forma de Governo, o sistema de distribuição dos poderes,
por exemplo, refere-se a assuntos do próprio Estado: é norma de Direito
Público. Se a norma jurídica regulamenta as relações entre os comerciantes, as
relações entre o locador e locatário de um contrato de locação de imóvel, as
relações entre empregado e empregador, estará dispondo sobre Direito
Privado por se tratar de assuntos dos particulares e que só secundariamente
interessam ao Estado84.
Curso de Direito Civil Brasileiro. p 14
Santos de. As Fundações Publicas e o Novo Código Civil. Revista dos Tribunais, ano
92, n.815, Setembro.2003. p 740.
84
PINHO, Ruy Rebello. NASCIMENTO, Amauri Mascoro. Instituições de Direito Público e Privado:
introdução ao estudo do direito e noções de ética profissional. 24ªed. São Paulo: Atlas. 2004. p 34.
82 DINIZ, Maria Helena.
83 ARAGÃO, Alexandre
No entanto do ponto de vista didático Diniz conclui:
Embora o direito objetivo constitua uma unidade, sua divisão em público e
privado é aceita por ser útil e necessária, não só sob o prisma da ciência do
direito, mas também sob o ponto de vista didático. Todavia, não se deve
pensar que sejam dois compartimentos estanques, estabelecendo uma absoluta
separação entre as normas de direito público e as de direito privado, pois
85
intercomunicam-se com certa freqüência.
Tendo por base o entendimento de Direito Público e Direito Privado passaremos nos
próximos tópicos ao estudo das fundações e sua submissão ao regime jurídico de direito
público ou de direito privado.
3.3 A FUNDAÇÃO PRIVADA INSTITUÍDA COM BASE NO CÓDIGO CIVIL.
Neste subitem será feita de forma rápida a analise das fundações privadas, uma vez
que o objeto principal de estudo são as fundações instituídas pelo poder público.
O direito civil disciplina a criação e funcionamento das fundações privadas, como
dispõe o artigo 62 do Código Civil.
Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública
ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se
destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.86
O dispositivo legal nos traz as seguintes preceitos a serem estudadas: a) o instituidor
(capacidade para instituir fundação), b) patrimônio (dotação especial de bens livres), c)
procedimentos para constituir a fundação (escritura pública ou testamento).
A respeito da capacidade para instituir fundação, Paes escreve: “Qualquer indivíduo
legalmente capaz, com habilidade e capacidade financeira, poderá, por ato inter vivos ou
mortis causa, destacar de seu patrimônio bens para que cumpram com autonomia uma
finalidade social pré-determinada.” 87
85
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p 18.
BRASIL. Código Civil. Lei nº. 10.406/02 (insitui o código civil). Disponível no site: ://www.planalto.gov.br/,
acesso em 15/08/08.
87 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social: aspectos jurídicos,
administrativos, contábeis, trabalhistas e tributários. 6ª Ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2006. P 218
86
No entendimento de Alves, é imprescindível que haja bens livres de ônus e legalmente
disponíveis, como leciona:
A dotação pode ser constituída por toda a sorte de bens: móveis, imóveis,
dinheiro ou créditos, desde que livres de ônus e legalmente disponíveis. Não
podem recair, sobre os bens doados, quaisquer ônus reais, de modo a
prejudicar eventuais direitos de credores. Havendo fraude contra credores,
esses poderão anular a doação. Tampouco, podem ser doados bens que
excedam o que o instituidor poderia dispor em testamento. Só podem ser
doados os bens legalmente disponíveis, que são aqueles que se incluem na
metade disponível de toda a herança do instituidor. Será nula a instituição
que prejudique credores ou a legítima de herdeiros. 88
Para instituição de qualquer fundação é necessário que o seu instituidor indique bens
livres, declarando sua finalidade especifica. É necessário um patrimônio para se instituir uma
fundação.
Diniz em sua obra, Direito Fundacional, traz comparativo: “Mas, nem sempre é assim,
pois no direito alemão prevê a possibilidade da existência de fundação independente do
patrimônio, já que a afetação de bens pode dar-se posteriormente; logo, o patrimônio é, para
essa legislação, elemento acidental, pois a personalidade jurídica da fundação repousa nos fins
de utilidade pública.”
Acerca dos bens fundacionais discute-se a inalienabilidade dos mesmos, vejamos:
Matéria não pacificada diz respeito a inalienabilidade dos bens que integram
o patrimônio das fundações. As controvérsias que o tema sugere se devem ao
fato de não existir na legislação brasileira qualquer proibição quanto a
alienação de bens livres, ainda que afetados a um fim a ser a atingido pela
fundação. Assim, embora os bens fundacionais não sejam por natureza,
inalienáveis, não podem ser eles alienados sem que haja motivo para isso.
Não se pode esvaziar o patrimônio da fundação.89
Dentro desta discussão alguns autores defendem a inalienabilidade dos bens
fundacionais por constituírem estes, patrimônio personificado para atingir determinado fim,
por disposição de seu instituidor.
Diniz lembra, ainda, que: “Os bens que constituem o patrimônio das fundações são
inalienáveis; e o são porque as pessoas que o administram não são seus proprietários e ainda
porque a fundação é patrimônio personificado pela finalidade a que se destina.” 90
88 ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas, P 84
89 ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas, P 86
90 DINIZ, Maria Helena. Direito Fundacional, P 14
Buscando pacificar a celeuma Rafael, faz a seguinte classificação sobre a
inalienabilidade:
A teoria tradicional tem entendido que: a) determinados bens, como os
imóveis são, em princípio inalienáveis, por quanto suas qualidades estão
vinculadas aos próprios fins da fundação; b) embora inalienáveis, alguns
bens podem ser suscetíveis de sub-rogação, após regular aprovação pelos
órgãos diretivos, de forma fundamentada, utilizando-se de processo judicial
próprio; c) os bens fundacionais fungíveis, bem como todos e quaisquer
valores destinados a propiciar meios para realização para as finalidades da
fundação, podem ser livremente alienados, desde que, sob a estrita vigilância
do Ministério Público. 91
Percebe-se que a fundação constitui-se de patrimônio personificado, todavia, a
personificação jurídica do instituto fundacional requer procedimentos além da mera
disponibilidade de bens disponíveis legalmente pelo instituidor, como classifica Diniz:
Para que a fundação tenha personalidade jurídica, será preciso que: a) o
instituidor faça, por meio de escritura pública ou testamento, dotação
especial, compreendendo a reserva de bens livres de ônus; b) haja a
elaboração do estatuto. Pelo projeto do código civil, art. 65, parágrafo único,
se o estatuto não for elaborado no prazo indicado pelo instituidor, o
Ministério Público, dentro de seis meses, deverá elaborá-lo; se dê a
aprovação das normas estatutárias pelo órgão do Ministério Público; d) se
providencie o registro (CC, art. 18 e lei de registros públicos, art. 119). Após
ser lavrada a escritura, ela deve ser registrada em qualquer cartório de títulos
e documentos, dando-se publicidade e legalidade a fundação nascente. 92
A fundação instituída por cédula testamentária no entender de Diniz apenas irradia
efeitos com a morte do instituidor, ficando o inventariante ou testamenteiro obrigado a
elaborar o estatuto.
Segundo Alves é necessário o registro dos atos constitutivos em cartório de títulos e
documentos: “O registro da fundação, ato que atesta o seu nascimento jurídico consistirá na
declaração feita em livro próprio, pelo oficial do número de ordem do ingresso em cartório e
da apresentação do estatuto.” 93
A fundação será extinta quando verificada a nocividade do seu funcionamento, a
impossibilidade de sua manutenção, ou, ainda, quando vencido o prazo de sua duração, de
acordo com a legislação civil:
91 RAFAEL, Edson José. Fundações e direito, 3º setor. São Paulo: Malheiros, 1997. p
92 DINIZ, Maria Helena. Direito Fundacional, p 16
93 ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas,
p 95
Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a
fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério
Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se
o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no
estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual
94
ou semelhante.
Em qualquer dessas hipóteses, o órgão do Ministério Público terá ingerência, assim
como visto no que diz respeito a criação e aprovação ou elaboração do estatuto fundacional,
bem como veremos acerca da fiscalização das fundações de direito privado.
A atuação do Estado, pelo Ministério Público nos procedimentos de constituição e
extinção da fundação, visa garantir a efetividade do negócio jurídico fundacional. Como
verifica-se na lição de Alves: “O Ministério Público, ao exercer o controle finalístico das
fundações, verifica se estão sendo cumpridos os objetivos estabelecidos pelo instituidor”95.
Observa Diniz, que fácil é justificar essa fiscalização por parte do Estado porque a
fundação é na essência uma doação feita ao povo ou a uma parte mais ou menos determinada
dele, e busca o Estado garantir a efetivação dos fins pretendidos pela fundação.
Feitas essas considerações a respeito das fundações privadas passaremos os próximos
tópicos a análise das fundações instituídas pelo poder público.
3.4 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER
PÚBLICO
As fundações instituídas pelo poder público constituem objeto principal de estudo,
com destaque para a possibilidade de o Estado instituí-las tanto sob regime de direito público,
quanto de direito privado.
O fundamento para a administração pública criar e instituir fundação pública é
segundo Gasparini: “A competência que se lhe atribui, em razão da obrigatoriedade da
prestação de serviços públicos. Que cabe curar, para escolher o modo direto ou indireto, de
seu oferecimento ao destinatário.” 96
94BRASIL. Código Civil. Lei nº. 10.406/02 (insitui o código civil). Disponível no site: ://www.planalto.gov.br/,
acesso em 15/08/08.
95
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas. p 95
96 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11ª Ed.: Saraiva, São Paulo, 2006. p. 324
Tendo entendimento semelhante Paes diz: “O próprio Estado percebeu que atribuir
personalidade a um conjunto de bens destinado à realização de uma finalidade é realmente um
recurso técnico indispensável para que uma obra possa sobreviver ao seu criador.” 97
Em artigo publicado na revista dos tribunais, Aragão nos traz algumas posturas de
direito comparado sobre a possibilidade de o Estado instituir fundações:
O Direito Belga veda expressamente a instituição de fundações pelo Poder
Público; em França Georges Ripert faz referência as missões de serviço
público assumidas por entidades privadas, admitindo-se genericamente que
entidades da administração pública possam revestir formas jurídicas
oriundas das categorias clássicas e direito privado; na Alemanha, não se
questiona a possibilidade do Estado instituir fundações, que são tratadas sem
maiores questionamentos nos manuais de direito administrativo; [...] no
Direito Espanhol, bastante restritivo quanto a possibilidade em foco, Parejo
Alfonso observa que os problemas em se admitir a criação de fundações pelo
Poder Público está na dificuldade em se separar, como a lei civil exige, a
criatura (a fundação) do criador (ente estatal fundador)98.
O direito brasileiro prevê a possibilidade de o Estado instituir fundações, ao versar no
Art 37, XIX da Constituição:
Art.37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência,
e também, ao seguinte:
XIX. Somente por lei especifica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo a lei complementar, neste ultimo caso, definir as áreas de sua
atuação.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, muita divergência doutrinária era
registrada sobre a natureza jurídica das fundações. Isso porque, parte da doutrina entendia,
que as fundações estatais seriam pessoas jurídicas de direito privado, submetidas ao Código
Civil. E outra parte entende ser possível o Estado instituir fundação sob o regime jurídico de
direito público.
Segundo Medauar a figura da fundação origina-se no direito civil. Surgiram depois, as
fundações criadas pelo poder público, com recursos total ou parcialmente públicos99.
Tal entendimento é acompanhado pelos doutrinadores: Maria Silvia Zanella Di Pietro,
Celso Antônio Bandeira de Melo e Celso Ribeiro Bastos, como verifica-se:
97 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social p. 208
98 ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Fundações Publicas e o Novo Código Civil. p 747.
99
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2006. p 79
Pietro entende que:
Quando o estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode
atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e
sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-la ao código civil, neste último
caso, com derrogações por normas de direito público. Em um e outro caso se
enquadram na noção categorial do instituto da fundação, como patrimônio
personalizado para consecução de fins que ultrapasse o âmbito da própria
identidade. 100
Acompanha o entendimento Celso Antônio Bandeira de Mello:
É absolutamente incorreta a afirmação normativa de que as fundações
públicas são pessoas de direito privado. Na verdade, são pessoas de direito
público, consoante, aliás, universal entendimento, que só no Brasil foi
contendido. Saber-se se uma pessoa criada pelo Estado é de direito privado
ou de direito público é meramente uma questão de examinar o regime
político estabelecido na lei que a criou. Se lhe atribuiu a titularidade de
poderes públicos, e não meramente o exercício deles, e disciplinou-a de
maneira a que suas relações sejam regidas pelo direito público, a pessoa será
de direito público, ainda que se lhe atribua outra qualificação. Na situação
inversa a pessoa será de direito privado, mesmo inadequadamente nominada.
101
Celso Ribeiro de Bastos filia-se a este entendimento:
Não há negar-se que inicialmente as fundações eram todas de direito
privado. Hoje, contudo, já não se pode deixar de aceitar que tanto as há de
natureza privativa quanto pública. [...] Vê-se, pois, que houve uma absorção
pelo direito público pelo modelo fundacional, do qual só se manteve a
estrutura, isto é, a destinação de um patrimônio ao atingimento de
determinada finalidade. É esta base comum que dá identidade ao gênero
fundação, do qual são espécies as públicas e as privadas. O Estado pode criar
ambas. 102
Pode-se citar uma pletora de doutrinadores que acompanham tal entendimento,
entretanto há aqueles que divergem, Marçal Justen Filho define fundação sendo:
Fundação pública é uma pessoa jurídica de direito privado, instituída por ato
legislativo sob a forma de fundação, para o desempenho de atividades
destituídas de cunho econômico, de interesse coletivo, mantida com recursos
públicos. E considera ainda, embora denominada fundação pública, trata-se
de pessoa jurídica de direito privado. Sua atuação se submete aos controles
100 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p. 427
101 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p 144
102 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva,
1996. p. 80
inerentes as entidades administrativas, ainda que se faça sob a égide do
direito privado. 103
A classificação predominante entre os doutrinadores é a existência de fundação
instituída pelo Poder Público com regime jurídico de direito privado, bem como, de regime
jurídico de direito público, que serão objeto de análise dos subitens posteriores.
3.5 FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO, COM BASE NO DECRETO LEI
200/67, NA LEI Nº 7.596/87 E NO CÓDIGO CIVIL
Neste subitem, abordaremos, de forma especial, as fundações instituídas pelo Poder
Público com natureza jurídica de direito público. Será objeto de estudo o Decreto Lei n.
200/67, a Lei n. 7.596/87 o Código Civil e a Constituição Federal, com ênfase para a Emenda
Constitucional 19/98.
3.5.1 Contradições acerca das fundações integrarem a administração indireta.
Pietro traz a discussão a primeira das contradições acerca das fundações instituídas
pelo poder público, a celeuma no que diz respeito a estas serem ou não integrantes da
administração indireta, como verifica-se: “No âmbito da legislação ordinária federal, nota-se a
indecisão do legislador: o Decreto-lei º. 200/67, na redação original, não incluía as fundações
no rol dos órgãos da administração indireta (art.4º), mas, no parágrafo único, as equiparava as
empresas públicas”.
No entender de Medauar o Decreto 200/67 ao equiparar às fundações as empresas
públicas as integrou a Administração indireta104.
Faria tem o mesmo entendimento que Medauar, mas complementa:
Pelo Decreto-lei 900 de 29.9.69, as fundações perderam a condição
comparativa as empresas públicas, passando á mera entidade de colaboração
com a Administração Pública. Determinando ainda o mesmo dispositivo legal
que a criação de novas fundações pelo Estado dependeria da participação do
particular com, pelo menos, um terço do patrimônio inicial.105
FILHO, Marçal Justem. Curso de Direito Administrativo. p 129
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p 81
105
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 6ªed. Belo Horizonte: Del Rey.
2007. p 87.
103
104
Na evolução do tratamento legal das fundações a lei 7.596/87 inseriu as fundações
instituídas pelo poder público entre os entes da administração indireta, como demonstra lição
de Pietro: “Com a denominação de fundação pública, a lei nº.7.596/87, incluiu entre os órgãos
da Administração Indireta as fundações públicas, definindo-as como pessoas jurídicas de
direito privado”106.
No entender de Alves, “A constituição federal de 1988, inseriu as fundações como
parte da administração indireta. Ao criá-las pôde o poder público submetê-las ao regime
jurídico de direito privado”107.
3.5.2 Natureza jurídica das fundações instituídas pelo poder público.
Outro ponto contraditório diz respeito a natureza jurídica das fundações instituídas
pelo poder público.
Paes esclarece que a contradição ocorrida inicialmente desencadeou debates sobre a
natureza jurídica das fundações instituídas pelo poder público, como demonstra:
Após essa contradição inicial do legislador, foram sendo ampliados os
preceitos legais e regulamentares sobre a definição de sua natureza jurídica,
sobre aspectos de seu funcionamento e de sua forma de controle. O que não
evitou, por certo, que os doutrinadores brasileiros debatessem com
inquestionável proficiência sobre a natureza jurídica das fundações
instituídas pelo poder público – se de natureza privada, uma vez que todas as
fundações são de direito privado, se de direito público, na modalidade
autarquia, ou mesmo de personalidade jurídica de direito privado, mas criada
e mantida pelo poder público.” 108
O Decreto Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, ao dispor sobre a organização da
administração pública federal, definiu, com alterações promovidas pela Lei 7.596/87, o
conceito de fundação pública (Inciso IV art. 5º) da seguinte forma:
IV- Fundação Pública: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa,
para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos
ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio
106
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 426.
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas.p 60.
108 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social p. 210
107
próprio, gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento
custeado por recursos da União e de outras fontes.” 109
Para Pietro nem a definição dada pela Lei 7.596/87, pôs fim a enorme celeuma
jurídica a respeito da natureza jurídica das fundações criadas pelo Estado, e acredita ter
formado entre os doutrinadores pensamentos distintos, como explica:
As alterações e contradições legislativas formaram na doutrina jurídica
brasileira duas correntes distintas: a primeira delas defendendo a tese de
natureza privatista de todas as fundações instituídas pelo poder público e de
outro lado, a tese defendida por aqueles que entendem que o Estado pode
tanto criar uma fundação regida por normas de direito público, espécie de
autarquia, como também pode optar por criar uma fundação regida por
normas de direito privado.110
Porém, de forma incongruente, o legislador, no parágrafo 3º da Lei 7.596/87
acrescentado ao art. 5º do Decreto Lei 200, determina que as entidades de que tratam o inciso
IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com inscrição da escritura pública de sua
constituição no registro civil de pessoas jurídicas, não se lhes aplicando às demais disposições
do Código Civil concernentes as fundações.111
Além do disposto no Decreto Lei 200/67, e as sucessivas alterações, o Código Civil,
ao tratar das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado,
estruturou a seguinte classificação:
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - A união;
II - Os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - Os Municípios;
IV - As autarquias;
V - As demais entidades de caráter público criadas por lei.
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I - As associações;
II - As sociedades;
III -As fundações.112
A cerca dessa classificação Aragão tece a seguinte análise:
BRASIL, Lei nº 7.596/87 (Altera dispositivos do decreto 200/67) disponível no site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7596.htm. Acesso em 17/09/2008
110 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 364-365.
111 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 432.
112
BRASIL, Código Civil. Lei nº. 10.4026/2002 (Insitui o Código Civil). Disponível no site:
Https://www.planalto.gov.br/, acesso em 17/09/2008
109
Podemos ver que o Código Civil não resolveu a confusão existente em
relação a natureza jurídica das fundações públicas, acabando, outrossim, por
aumentá-la ainda mais: diante da omissão em incluir fundações públicas no
rol das pessoas jurídica de direito público (art. 41) e da inclusão das
fundações em geral no elenco da pessoas jurídicas de direito privado (art.
44), há o entendimento segundo qual, finalmente, foi definida a questão em
favor da tese de personalidade jurídica de direito privado de todas as
fundações da União, dos Estados e dos Municípios; enquanto outros, entre os
quais nos incluímos, acham que continua existindo o mencionado poder de
escolha do legislador na definição da natureza jurídica das fundações
pública. Com efeito, o próprio Código Civil menciona a existência de demais
entidades de caráter público criadas por lei e a possibilidade de se dar
estrutura de direito privado a pessoas jurídicas de direito público.” 113
Não é outra a questão, senão o que de fato nos traz a Constituição Federal, acrescida
da Emenda Constitucional n. 19/98, de 04 de junho de 1998, que modificou a redação do
inciso XIX do artigo 37:
XIX – Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo a lei complementar, neste último caso, definir as áreas de
114
sua atuação;
Pietro acerca da alteração promovida pela Emenda Constitucional n.19/98, pondera:
A Emenda Constitucional n.19/98 introduziu alterações em vários desses
dispositivos, não mencionando mais a expressão fundação pública. Isto,
contudo, não significa que não possam ser instituídas fundações com
personalidade de direito público. Pelo contrário a opção continua a ser do
Poder Público que, ao instituir uma fundação, poderá outorgar-lhe
personalidade de direito público igual à autarquia ou personalidade de direito
privado. 115
Paes enumera os principais traços característicos das fundações instituída pelo Poder
Público com personalidade jurídica de direito privado, a elas se aplicam normas de natureza
pública, a seguir enumeradas:
1-Criação pela vontade do Poder Público expressa mediante autorização e
lei.
Enquanto as fundações de direito privado adquirem personalidade por meio
da inscrição de seu estatuto no registro civil das pessoas jurídicas, as
fundações públicas ingressam no mundo jurídico por vontade do poder
público, manifestada por autorização legislativa, nos expressos termos do
Alexandre Santos de. As Fundações Publicas e o Novo Código Civil. p 751
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado,1988
115 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 433
113 ARAGÃO,
114
inciso XIX, do artigo 37, da constituição com a redação dada pela EC nº
19/98 e pelo art. 1º, inciso II, da Lei nº 7.596/87. O referido dispositivo,
como acertadamente leciona a procuradora Cláudia Fernanda de Oliveira,
em sua obra, Reforma Administrativa, [...] o Estado, o Serviço Público e o
Servido, p. 180, encerra a redação questionável, pois fez exigir lei específica
apenas para a criação de autarquia, mas com a conjunção e pode também ter
querido dizer que somente por lei específica poderá também ser autorizada a
instituição de empresa pública e sociedade de economia mista, o mesmo se
dando em relação as fundações, cuja lei específica deverá ser do tipo
complementar, definindo as suas áreas de atuação.
2- Impossibilidade de extinção por sua vontade própria.
Assim como a criação da fundação pública decorre da vontade do poder
público, trazido por meio de edição de lei, também sua extinção somente
poderá ser concretizada por meio desse instrumento.
3- Controle, Subordinação e Fiscalização pelo Poder Executivo, pelo
Tribunal de Contas e pelo ministério Público
As fundações públicas submetem-se a um controle administrativo exercida
diretamente pela entidade que a instituiu, controle este que abrange os atos
de seus dirigentes e a sua gestão financeira e denomina-se de supervisão
ministerial (art. 49, inciso X, CF), com sujeição a todas as medidas indicadas
no artigo 26, no Decreto Lei nº 200/67.
As fundações públicas que detém natureza autárquica, submetem-se ao
controle financeiro e orçamentário aos tribunais de contas (CF, arts. 71, 165,
§ 5º, 169 parágrafo único). Ao Ministério Público, consoante ao disposto no
artigo 26 do Código Civil, cabe o velamento e a fiscalização das fundações
de direito privado.
4- Sujeição de seus empregados ao regime jurídico e planos de carreira
estabelecidos de modo uniforme para os servidores da administração direta e
autarquias (CF art. 39) mediante concurso público (Art. 37, II, da CF),
inclusive para acumulação de cargos para fins criminais (art. 327 do Código
Penal) e para fins improbidade administrativa (arts 1º e 2º da lei nº 8.429, de
2-6-92).
5- Sujeição de seus dirigentes a mandado de segurança quando exerçam
funções delegadas do Poder Público (art. 1º,§ 1º, da lei nº 1.533, de 31.12.51,
e art. 5º, inciso LXXIII, da CF); e legitimação ativa para propor ação civil
pública (art.5º da Lei nº 7.347, de 24-7-86).
6- Imunidade tributária referente aos impostos sobre o patrimônio, a renda e
os serviços vinculados às suas finalidade essenciais ou delas decorrentes
(art.150, § 2º, da CF).
7- Submissão à Lei nº 8.666, de 21-6-93, para realização de licitação, nos
termos dos arts. 1º e 19; possibilidade de contratação direta com o Poder
Público, sem licitação, na hipótese prevista no art.24, inciso XIII.116
Sobre a natureza jurídica das fundações instituídas pelo Poder Público, Rafael
compreende:
As fundações instituídas pelo Poder Público podem pertencer ao direito
público (fundação autarquia), ou ao direito privado (fundação paraestatal).
[...] Para dispor de maior flexibilidade, administrativa e financeira, visando a
atingir níveis de eficiência comparáveis com os da iniciativa privada, a
Administração Pública Central promove descentralização. Criam-se entre
outros entes, as fundações paraestatais e as fundações autárquicas. Quando
se pretende obter maior controle sobre a entidade que nascia: autarquias.
Assim, pode o Estado, ao fazer nascer uma fundação, optar por autarquia
fundacional, com prerrogativa estatal que lhe é inerente, ou por uma
fundação paraestatal destituída de qualquer prerrogativa, porque não se
presumem privilégios do poder público nas pessoas jurídicas de direito
privado. Ainda que sejam conferidas por lei algumas prerrogativas estatais
para a fundação paraestatal, por não ser regra, sempre o benefício deve ser
previsto em lei especial específica ainda assim, eventuais vantagens não
desfiguram o ente paraestatal, nem o convertem automaticamente em
fundação autárquica.[...] Entidade nascida por lei, regulamentada por lei,
inserida no direito administrativo: fundação autárquica; ou, nascida por lei
(afetação de patrimônio), regulamentada por escritura pública, inserida no
direito civil: fundação paraestatal.117
No entanto sem análise da lei que institui a fundação é impossível identificar a
natureza jurídica a qual se submete o ente fundacional, seja de direito público ou de direito
privado.
3.6 A FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO COM NATUREZA JURÍDICA
DE DIREITO PÚBLICO.
Mesmo com todas as discussões acerca da natureza jurídica das fundações instituídas
pelo Estado, estarem elas submetidas sob o regime de direito público ou privado, inúmeros
são os doutrinadores que defendem a tese de existir as chamadas fundações autárquicas.
Para Mello, as chamadas fundações públicas são pura e simplesmente autarquias, as
quais foram dadas as designações correspondentes à base estrutural que tem. Conclui esse
entendimento dizendo: “Uma vez que as fundações públicas são pessoas de direito público de
capacidade exclusivamente administrativa, resulta que são autarquias e que, pois, todo o
116
PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social. p 215
Edson José. Fundações e direito – 3º setor, p. 356
117 RAFAEL.
regime jurídico dantes exposto, como o concernente ás entidades autárquicas, aplica-se-lhes
integralmente.”118
Para Pietro aplicam-se as fundações públicas com personalidade jurídica de direito
público as seguintes normas:
a)Subordinação a fiscalização, controle e gestão financeira, o que inclui
fiscalização pelo Tribunal de Contas e controle administrativo exercido pelo
Poder Executivo 9supervisão ministerial), com sujeição a todas as medidas
indicadas no art. 26 do Decreto lei n. 200 9arts. 49, inciso X, 72 e 73 da
Constituição);
b) constituição autorizada em lei (atrt. 1º, inciso II, da Lei. N. 7.596 e art. 37,
inciso XIX da Constituição);
c) a sua extinção somente poderá ser feita por lei; nesse aspecto, fica
derrogado o artigo 69 do código civil, que prevê as formas de extinção da
fundação, inaplicáveis as fundações governamentais;
d) equiparação de seus empregados aos funcionários públicos para os fins
previstos no artigo 37 da Constituição, inclusive acumulação de cargos, para
fins criminais (art. 327 do Código Penal) e para fins improbidade
administrativa (arts 1º e 2º da lei nº 8.429, de 2-6-92).
e) Sujeição de seus dirigentes a mandado de segurança quando exerçam
funções delegadas do Poder Público (art. 1º,§ 1º, da lei nº 1.533, de 31.12.51,
e art. 5º, inciso LXXIII, da CF); e legitimação ativa para propor ação civil
pública (art.5º da Lei nº 7.347, de 24-7-86);
f) juízo privativo na esfera estadual (art.36 de Código Judiciário do Estado de
São Paulo – Decreto lei Complementar nº. 3, de 27-8-69);
g)em matéria de finanças públicas, as exigências contidas nos artigos 52, VII,
169 e 165, §§ 5º e 9º, da Constituição;
i) Imunidade tributária referente aos impostos sobre o patrimônio, a renda e
os serviços vinculados às suas finalidade essenciais ou delas decorrentes
(art.150, § 2º, da CF);
h) submissão a Lei nº. 8666, de 21-6-93, nas licitações e contratos nos termos
dos artigos 1º e 119; 119
E complementa seu ensinamento dizendo:
118 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
119 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 434.
p 146.
Comparando-se as fundações governamentais de direito privado com as de
direito publico, a estas apresentaram mais as seguintes características:
presunção de veracidade e executoriedade dos seus atos administrativos;
inexigibilidade de inscrição de seus atos constitutivos no Registro Civil das
Pessoas Jurídicas, porque a sua personalidade jurídica já decorre da lei; não
submissão a fiscalização do Ministério Público; impenhorabilidade dos seus
bens e sujeição ao processo especial de execução estabelecido pelo artigo
100 da Constituição; juízo privativo (art. 109, inciso I, da Constituição
Federal). Em resumo, usufruem dos privilégios e prerrogativas e sujeitam-se
as mesmas restrições que, em conjunto, compõem o regime administrativo
aplicável as pessoas públicas.120
Gasparini complementa o rol de prerrogativas ou privilégios das Fundações Públicas
sob o regime jurídico de direito público, e diz:
As fundações públicas, porque autarquias desfrutam de prerrogativas ou
privilégios estatais, e seus atos, na maioria das vezes, são administrativos.
Dentre as prerrogativas, destacam-se: a) execução fiscal de seus créditos
inscritos na dívida ativa; b) ação regressiva contra seus servidores; c)
prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas; d) imprescritibilidade de seus
bens; e) prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer; f) duplo
grau de jurisdição sempre que for condenado; g) pagamento de custas a
final.121
Todavia, alerta faz para as responsabilidades das fundações públicas, por serem estas
pessoas, suscetíveis de direitos e obrigações.
As fundações públicas respondem, enquanto existirem, pelas obrigações
assumidas. São sujeitos de direitos e obrigações e por isso mesmo respondem
sozinhas pelos seus compromissos. Sendo assim, a Administração Pública da
qual fazem parte não é responsável, solidária ou subsidiáriamente, por essas
obrigações.122
No entanto a administração pública a qual as entidades fundacionais estão vinculadas,
exercem controle administrativo, como demonstra a lição de Pietro:“A fiscalização que os
órgãos centrais das pessoas publicas políticas (União, Estados e Municípios) exercem sobre as
pessoas administrativas descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a
observância da legalidade e o cumprimento das suas finalidades institucionais”123
Além do controle administrativo as fundações públicas submetem-se a controle
externo, exercido pelo Poder Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas.
120
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 434.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 333
122 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 333
123 PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 476.
121
A Constituição trata a respeito da fiscalização contábil, financeira e orçamentária, ao
determinar no art. 71:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido
com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,
mediante parecer prévio, que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar
de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta,
incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder
público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; (grifo
nosso)124
Para alguns autores, em especial aos que seguem a tese da possibilidade de o Estado
instituir fundação pública sob qualquer regime jurídico, o controle das fundações públicas
segue o mesmo regime de controle das autarquias. Entendem que as fundações instituídas
pelo poder público independentemente do regime jurídico adotado sejam de direito publico ou
de direito privado, submetem-se ao controle interno do executivo e á fiscalização financeira e
orçamentária do Tribunal de Contas.
Nessa linha de compreensão, Alves leciona:
O controle das fundações públicas segue o mesmo regime de controle das
autarquias: o administrativo, que abrange o mérito (conveniência e
oportunidade) e a legalidade e o controle financeiro, exercido pelo Tribunal
de Contas. Devido a certas semelhanças existentes entre esses dois institutos,
parte da boa doutrina chega mesmo a considerar as fundações públicas como
espécie do gênero autarquias. 125
O mesmo ocorre com relação as fundações instituídas no âmbito dos Estadosmembros, tendo competência para exercer o controle externo da Administração direta e
indireta, como verifica-se no regimento interno do Tribunal de Contas de Santa Catarina:
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de
controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma
da legislação vigente, em especial da sua Lei Orgânica:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Governador do Estado, nos
termos do art. 68 e seguintes deste Regimento;
II - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Prefeito Municipal, nos
termos do art. 82 e seguintes deste Regimento;
Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado,1988
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas. p 62
124 BRASIL.
125
III - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por
dinheiros, bens e valores da administração direta e indireta, incluídas as
fundações e as sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público estadual
e municipal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;[...]126
Assim pode-se concluir que o Tribunal de Contas seja da União, ou do Estadomembro, exerce papel fundamental na fiscalização das entidades fundacionais em âmbito
federal, estadual e municipal, seja a fundação pública regida pelo regime jurídico de direito
publico ou privado.
Todavia tem-se um diferencial à fundação instituída pelo poder público sob regime de
direito privado, deve ser mantida pelo ente criador, como assevera Alves: “A fundação criada
pelo Estado somente será submetida ao controle do tribunal de Contas e ás regras próprias da
administração pública se estiverem presentes dois requisitos: ser instituída e mantida pelo
Poder Público.”127
Sobre a fiscalização das fundações pelo tribunal de contas Rafael acompanha
entendimento de Alves, ao estabelecer dois aspectos: ser criada e mantida, ao assegurar que:
Está coerente a Constituição, quando distingue a fundação instituída e
mantida pelo poder público, a chamada fundação autárquica (institui e
mantida), da outra espécie, a chamada fundação paraestatal (na maioria das
vezes apenas instituída). Claro está que o auxílio a ser prestado pelo Tribunal
de Contas refere-se exclusivamente a dinheiro, bens e valores púbicos, a
fiscalização deverá ser integral. Já na fundação paraestatal, eventual
fiscalização deverá ficar restrita ao dinheiro e aos bens e valores públicos,
nem sempre a regra dentro destas entidades privadas, subvencionadas muitas
vezes também com o dinheiro particular.128
No que diz respeito ao controle interno das fundações instituídas pelo poder público
essas submetem-se ao chamado controle administrativo ou supervisão ministerial, exercido
pelo ente instituidor, assim encontra-se na obra de Gaparini:
Embora pessoa com autonomia administrativa e financeira, a fundação
pública submete-se ao controle ordinário da Administração Pública a que
pertence, nos termos em que foi previsto em seus atos constitutivos (lei ou
estatuto), Esse controle ordinário, também chamado de tutela, constitui-se,
consoante essa legislação, na prática de atos e medidas da Administração
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas. Regimento Interno: resolução n.º TC-06/2001.
Florianópolis/SC: Tribunal de Contas, 2006.
127 ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas. p 63.
128 RAFAEL. Edson José. Fundações e direito – 3º setor, p 378.
126
Pública visando conformar a atuação fundacional é lei e ao cumprimento dos
seus fins.129
Contudo todo abuso no exercício do poder de supervisão, atributo da administração
direta, cometido contra pessoas jurídicas da administração indireta é passível de ação judicial,
como complementa em sua obra Gasparini:“Esses controles não vedam nem inibem, por parte
da fundação pública a propositura de medidas administrativas ou judiciais contra os atos
abusivos da Administração Pública sua criadora.”130
Feitas essas considerações sobre os aspectos gerais de fundações instituídas pelo poder
público, passomos a análise de caso concreto, aplicando os entendimentos doutrinários até
aqui estudados. É objeto de estudo do próximo capitulo a legislação do município de Itapema
que cria a fundação cultural daquele ente político.
129 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 328.
130 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 329.
4 NATUREZA JURÍDICA DA FUNDAÇÃO CULTURAL DE ITAPEMA
4.1 O MUNICÍPIO DE ITAPEMA NO ESTADO BRASILEIRO
Este capítulo tem por objeto de estudo a natureza jurídica da fundação cultural de
Itapema, para tanto, buscar-se-á compreender os seguintes aspectos envolvidos: o ente
instituidor (município de Itapema) e as conseqüências advindas do regime jurídico adotado no
ato de criação do ente fundacional. Tal estudo tem por base a Lei Municipal nº. 2.194 de 21
de abril de 2004, que, cria a fundação cultural de Itapema.
Município no entender de Meireles pode ser definido como: “Município é a
circunscrição do território do Estado na qual cidadãos, associados pelas relações comuns de
localidade, de trabalho e de tradições, vivem sob uma organização livre e autônoma, para fins
de economia, administração e cultura.”131
Como unidade político-administrativa, o Município brasileiro tem origem no modelo
da República Romana, que o impôs às regiões conquistadas, como a Península Ibérica, de
onde, naturalmente, chegou ao Brasil-Colônia.132
Segundo Koshiba o período imperial foi de nefasto cerceamento da atuação das
Câmaras Municipais, que perderam funções políticas e financeiras, embora seu Presidente
exercesse funções executivas. Inspirado na legislação napoleônica de 1804, o Império
transformou as Câmaras Municipais em "corporações meramente administrativas", pela Lei
Regulamentar de 1o de outubro de 1828. 133.
Tal era o descaso em relação ao Município, que a 1a Constituição da República só lhe
dedica o artigo 68, que diz: "Os Estados organizar-se-ão de forma a que fique assegurada a
autonomia dos Municípios, em tudo que diga respeito ao seu peculiar interesse.” Durante os
quarenta anos em que vigorou a Constituição de 1891 não houve autonomia municipal no
Brasil.134
Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, 14ª ed. Malheiros: São Paulo/SP, 2006. p 66
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro, p.66
133 KOSHIBA, Luiz. PEREIRA, Denise Manzi Frayse História do Brasil.p 110.
134 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. p 39.
131 MEIRELES,
132
Esta situação encontraria contrariedades e desencadearia um processo de luta
municipalista, que ganhara corpo e refletiria na Constituinte de 1946, em artigo publicado
pelo Instituto Brasileiro de Administração Municipal pode-se classificar as conquistas que o
movimento municipalista promoveu no Brasil.135
A partir desse marco histórico, iniciou uma nova feição municipal:
É uma das três divisões político-administrativas do País, junto com a União e
os Estados; seus Prefeitos e Vereadores serão eleitos pelo povo; podem cobrar
taxas por serviços prestados e contribuições de melhoria; as intervenções
municipais (extremamente livres, até então) só podem ocorrer, agora, sob
duas condições: atraso no pagamento de dívida fundada ou de empréstimo
garantido pelo Estado136.
O município de Itapema nasce sob égide da Constituição de 1946, sendo esta a
primeira Constituição a conferir autonomia política, administrativa e financeira aos
municípios.
Na obra de Farias, encontra-se a evolução político-administrativa do município de
Itapema, como discorre:
“Itapema, até 2 de janeiro de 1915, com o nome de Tapera, pertencia a
freguesia sede de Porto Belo, portanto era um arraial. A primeira referência
da Tapera (lugar abandonado, casa de pau-a-pique) ficava no local hoje
denominado Canto da Praia.”137
A subordinação do arraial da Tapera à freguesia de Porto Belo, que por sua vez
pertencia a vila de Tijucas desde 4/4/1859, fez com que documentos importantes sobre
Itapema fossem encontrados nas correspondências da vila (município) de Tijucas.138
Em 1912 o arraial da Tapera, por indicação de seus moradores, passou a se denominar
Itapema. Na fase de distrito, Itapema foi anexada ao município de Camboriú, no período de
1923 a 1925. Logo após esse curto período o distrito volta a condição anterior.139
A ampliação populacional ocorrida ao longo da primeira metade do século XX
proporcionou as condições mínimas para que fosse criado o município de Itapema, o que
135
Disponível em: www.ibam.org.br. Acesso em 08/10/08
Disponível em: www.ibam.org.br. Acesso em 08/10/08
137 FARIAS, Vilson Francisco de. Itapema: natureza, história e cultura. Itapema: Ed. do autor, 1999, p. 83
138
FARIAS, Vilson Francisco de. Itapema: natureza, história e cultura. p 83
139
FARIAS, Vilson Francisco de. Itapema: natureza, história e cultura. p 86
136
ocorre no dia 13 de janeiro de 1962, através da Resolução nº 1/62 da Câmara Municipal de
Porto Belo140.
No atual regime constitucional é conferido competência ao próprio município, no que
diz respeito a sua organização.
A Constituição da República, em seu artigo 1º declara:
Art 1. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Município e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático Brasileiro, e tem por fundamentos:
I- a soberania;
II- a cidadania;
II- a dignidade da pessoa humana;
IV- os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V- moralismo político. 141
E em seu artigo 18 reafirma:
Art 18. A organização político-administrativa da República Federativa do
Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
todos autônomos nos termos desta Constituição.142
Por autonomia, Meireles entende: “É prerrogativa política outorgada pela constituição
as entidades estatais internas (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) para compor
seu governo e promover sua administração segundo o ordenamento jurídico vigente.” 143
Complementa este autor falando do poder de auto-organização dos municípios:
A capacidade de auto-organização vem expressa no art. 29, caput, da CF,
com a permissão de o município elaborar sua própria lei orgânica. Dessa
forma, o município atinge o ponto mais alto de sua autonomia política,
devendo submissão apenas aos dispositivos constitucionais. 144
O município de Itapema no exercício de sua autonomia e poder de auto-organização
elaborou sua Lei Orgânica que em seu artigo 1º diz::
140
FARIAS, Vilson Francisco de. Itapema: natureza, história e cultura. p 88
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado,
1988
142
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado, 1988
143 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. p 93
144 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. p 94
141
Art. 1º - O Município de Itapema, unidade territorial do Estado de Santa
Catarina, pessoa jurídica de Direito Público Interno, com autonomia política,
administrativa e financeira, é organizado e regido pela presente Lei Orgânica,
145
na forma da Constituição Estadual e da Constituição Federal.
Neste dispositivo ficou assegurado a tríplice autonomia política, administrativa e
financeira, garantidas constitucionalmente.
A Lei orgânica do município de Itapema, dentre outros assuntos, dispõe sobre a
competência para legislar, como demonstra: “Artigo 8º Compete ao município: I- legislar
sobre assunto de interesse local”146.
Por interesse local Gasparini entende que:
Interesse local não é interesse exclusivo do município; não é interesse
privativo da localidade; não é interesse único dos munícipes. Se se exigisse
essa exclusividade, essa privacidade, essa unicidade, bem reduzido ficaria o
âmbito da administração local, aniquilando-se a autonomia de que faz praça
a constituição. Mesmo porque não há interesse municipal que não o seja
reflexamente da União e do Estado-membro, como, também, não há
interesse regional ou nacional que não ressoe nos municípios, como partes
integrantes da Federação Brasileira. O que define e caracteriza “interesse
local”, inscrito como dogma constitucional, é a predominância do interesse
do Município sobre o do estado ou da União. 147
Tendo em vista a competência para legislar sobre assunto de interesse local, em 21 de
abril de 2004, o município de Itapema cria a Fundação Cultural de Itapema, através da Lei
2.194/2004.
4.2 FUNDAÇÃO CULTURAL DE ITAPEMA E CONSEQUENCIAS JURÍDICAS
DECORRENTES DO REGIME JURÍDICO ADOTADO PELO LEI MUNICIPAL Nº 2.194
DE 21 DE ABRIL DE 2004.
O município de Itapema instituiu a Fundação Cultural em 21 de abril de 2004, através
da Lei Municipal 2.194/2004. Como objeto de pesquisa a lei instituidora da Fundação
Cultural de Itapema receberá ênfase e tem por objetivos: a análise da natureza jurídica da
Fundação Cultural de Itapema e as conseqüências decorrentes do regime jurídico adotado.
BRASIL, Lei 517/90 (Lei Orgânica do Município de Itapema.), Disponivel em:
www.leismunicipais.com.br acesso em 12/10/2008
146
BRASIL. Lei nº. 2.194/2004 (Cria a Fundação Cultural de Itapema), Disponível no site:
http://www.leismunicipais.com,br/, acesso em 12/10/08
147 GASPARINI, Dioginis. Direito Administrativo. p 109
145
É de fundamental importância a análise do regime jurídico a qual submete-se a
fundação cultural de Itapema, para que seja possível o estudo das possíveis conseqüências
jurídicas.
Neste sentido escreve Antônio Queiroz Telles citado por Cimadon:
As conseqüências da definição da natureza jurídica entre a fundação pública e
a fundação privada, assim se posiciona: A distinção entre os dois tipos de
pessoas jurídicas (pública ou privada) criadas pelo Estado estaria, portanto,
principalmente, nas peculiaridades do regime jurídico público-administrativo,
relativamente, aos princípios de auto-executoriedade, da autotutela, da
utilização do regime especial das contratações públicas (Lei 8.666/93), no que
diz respeito, de maneira especial, ás cláusulas derrogatórias e exorbitantes
(alteração e rescisão unilateral dos contratos), na impossibilidade de penhora
de seus bens, no privilégio do juízo especial, na isenção de tributos e, enfim,,
na utilização dos mesmos princípios que regem a administração pública.148
Gasparini fala sobre a possibilidade de um município instituir fundação pública, seja
ela submetida ao regime jurídico de direito público ou privado, vejamos: “Os Estados e os
Municípios podem instituir, sem óbice algum fundações públicas ou privadas para prestarem
serviços das respectivas alçadas, consoante pode ser referido do disposto no art. 37 da
Constituição Federal.” 149
Tolosa Filho defini a fundação instituída pelo poder público como sendo:
A Fundação caracteriza-se por ser uma entidade com personalidade jurídica,
pública ou privada, própria, dotada de patrimônio individualizado, afetado
com finalidade definida, e quando instituídas pela Administração Pública, de
interesse público. O Poder Público pode instituir fundações tanto públicas
como privadas.150
Fica claro no conceito trazido por Tolosa Filho que há possibilidade da existência de
fundação instituída pelo poder público sob ambos os regimes de direito, público ou privado.
Alves afirma que apenas a análise da lei instituidora do ente fundacional possibilita
estabelecer a qual regime está submetida a fundação, bem como, as conseqüências jurídicas
decorrentes do regime adotado, como verifica-se:
148
CIMADON, Aristides. A natureza jurídica das fundações criadas Pelo poder público. Joaçaba: Unoesc,
2002. p 163.
149 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 335
150
FILHO, Benedicto de Tolosa. Direito Administrativo: noções fundamentais. São Paulo: Iglu, 1999. p 154.
Só o exame da lei que dá origem a entidade permitirá conhecer-lhe a
fisionomia jurídica. Parece até intuitivo que a capacidade da pessoa depende
do regime que lhe houver outorgado a lei. Do mesmo modo, sua estrutura há
de ser aquela conferida pela lei. Por isso a priori não se pode afirmar que uma
151
fundação criada pelo Poder Público seja privada ou pública.
De tal forma, necessário é a analise da Lei 2.194 de 21 de abril de 2004 que norteará o
desenvolvimento deste capítulo.
Assim verifica-se tão logo no artigo 1º, que a Fundação Cultural de Itapema é pessoa
jurídica de direito público, como segue:
Art. 1º. - Fica instituída, com personalidade jurídica de direito público e
autonomia administrativa, financeira e disciplinar, vinculada a Secretaria
152
Municipal de Educação, a Fundação Cultural de Itapema.
O dispositivo legal demonstra claramente a adoção do regime jurídico de direito
público e nos remete a seguinte análise.
Entre os doutrinadores existe divergência sobre a personificação jurídica das
fundações instituídas pelo poder público, se a lei cria (como ocorre no caso das autarquias) ou
se a lei autoriza sua criação, com posteriores procedimentos administrativos, como o registro
de seu estatuto em cartório de pessoas jurídicas. Sobre isto Alves discorre:
Ao criá-las, pode o Poder Público submete-las a regime público ou privado. A
fundação pública só pode ser criada por lei especifica. Nesse caso, a própria
lei institui e atribui personalidade jurídica á fundação. Já com relação á
fundação de natureza privada, instituída e mantida pelo Poder Público, há
exigência apenas de lei especifica que autorize a sua instituição. [...] Nesse
caso, a lei apenas autoriza a sua instituição, que obedecerá, contudo, o
procedimento previsto no procedimento previsto no Código de Processo Civil,
arts. 1.199 a 1.204. Esta só passa a existir e ganha personalidade jurídica após
a escritura e registro no órgão competente.153
Com entendimento semelhante Faria leciona:
A instituição de fundação com personalidade de Direito Privado terá por
fundamento o disposto no inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal com
a redação introduzida pela EC n. 19/98. Para nós as pessoas jurídicas públicas
criadas em virtude da lei autorizativa, somente adquirem personalidade, com
o registro dos instrumentos institutivos, na entidade ou órgão próprio para
151
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas, p 56.
BRASIL. Lei nº. 2.194/2004 (Cria a Fundação Cultural de Itapema), Disponível no site:
http://www.leismunicipais.com,br/, acesso em 12/10/08.
153
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas, p 61.
152
registrar as pessoas jurídicas de direito privado. As pessoas de direito público
independem de registro, para adquirirem a personalidade. Esta surge com a
publicação da lei instituidora. A instituição de fundação de direito público
sustenta-se nos dispositivos constitucionais que põem a fundação ao lado da
autarquia. Por exemplo, as fundações e as autarquias sujeitam-se ao regime
próprio de previdência, art.40 da CF, alterado pela EC n. 20/98.154
E complementa:
Enquanto tivemos as fundações estatais com personalidade de direito público,
a criação será por lei. A lei cria e não apenas autoriza a sua criação.
Normalmente, o primeiro artigo da lei estabelece: “Fica instituída a Fundação
(nome) para, por exemplo, desenvolver pesquisa científica na área de...”
Nesse caso, a fundação independe de registro para existir. A sua
personalidade surge com a publicação da lei criadora. A regra é a mesma
adotada para a autarquia.155
A Fundação Cultural de Itapema por ser pessoa jurídica de direito público, com base
nos entendimentos demonstrados, tem sua personalidade jurídica atribuída desde logo pela lei
que a criou. Como entende de forma semelhante Mello:
Uma vez que as fundações públicas são pessoas de Direito Público de
capacidade exclusivamente administrativa, resulta que são autarquias e que,
pois, todo o regime jurídico dantes exposto, como o concernente às entidades
autárquicas, aplica-se-lhes integralmente. Deveras, os sujeitos em questão
delas se estremam apenas na forma de criação, e isto, tão só, por pura falta de
técnica, dantes do legislador e hoje também da Emenda Constitucional 19, a
qual, diga-se de passagem, é um modelo de impropriedades jurídicas.156
A critica do doutrinador dá-se pelo fato da EC n. 19/98 versar:
XIX: Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo á lei complementar, neste último caso, definir as áreas de
sua atuação. (redação do inciso XIX dada pela EC. nº 19 de 4 de junho de
1998)157
Gasparini diverge e afirma:
A criação da fundação pública pela Administração Estatal, que dela fará uso
para o desempenho de certas atividades de interesse coletivo, não observa o
mesmo procedimento exigido para a instituição de autarquia, embora também
seja uma pessoa jurídica de Direito Público. Com efeito, em relação à
154
FARIA, Edimur Ferreira. Curso de Direito Administrativo Positivo. Belo Horizonte; Del Rey, 2007.p 92
FARIA, Edimur Ferreira. Curso de Direito Administrativo Positivo.p 89
156
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p 146.
157
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado, 1988
155
autarquia sua criação se dá por lei, já em relação a fundação pública sua
criação se dá mediante lei autorizadora (art. 37, XIX, da CF). Destarte, com a
lei autorizadora publicada, o Executivo promoverá, nos termos da legislação
privada, a lavratura de escritura pública de instituição e o competente registro
no cartório de títulos e documentos, igualando-se nesse particular á criação da
158
fundação privada.
Tamanha é a divergência doutrinária, que o legislador no município de Itapema,
estabeleceu contrariedades ao dizer no artigo 1º. Fica instituída [...] e no preâmbulo diz: Cria a
Fundação Cultural de Itapema.
Todavia no artigo 6º versa:
Art. 6º. - O Estatuto da Fundação Cultural de Itapema será inscrito no
Registro de Títulos e Documentos, em conformidade com a Lei Civil e
aprovado através de Decreto do Chefe do Poder Executivo Municipal.159
Conferindo à Fundação os procedimentos estabelecidos pela EC. n 19/98. Gasparini
ainda levanta outros procedimentos:
Depois de criadas, são instituídas mediante a adoção de medidas
administrativas que levam a expedição do estatuto e á afetação dos recursos,
por exemplo. Criadas e instituídas, deve-se regularizá-las para fins de
funcionamento nos órgãos e entidades competentes federais, estaduais,
distritais e municipais, conforme o caso e se ditos registros forem necessários
ao seu funcionamento, tais como: inscrição municipal, inscrição estadual,
INSS e Receita Federal.160
Outro aspecto encontrado do texto do art. 1º. da Lei 2.194/2004 diz respeito a
autonomia da fundação cultural de Itapema. Que Medauar defini como: “Outro aspecto de sua
caracterização encontra-se na autonomia administrativa. Ou seja: administram a si próprias,
quanto a pessoal, bens e recursos, sem subordinação hierárquica (do ponto de vista jurídico
legal) a autoridade ou órgão da Administração direta.”161
Cimadon alerta que tal autonomia é relativa, vejamos:
Infere-se, pois, que as fundações autárquicas são dependentes,
administrativamente, do poder público que as criou, devendo por ele serem
mantidas. Estas sofrem uma descentralização e ingerência do criador,
158
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 326.
BRASIL. Lei nº. 2.194/2004 (Cria a Fundação Cultural de Itapema), Disponível no site:
http://www.leismunicipais.com,br/, acesso em 12/10/08.
160
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 327.
161
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p 82.
159
enquanto as fundações privadas, criadas pelo mesmo poder, têm autonomia de
gestão e não são por ele mantidas, sendo apenas acompanhadas pela tutela.162
Porém o mesmo autor fala de relativa autonomia para as fundações instituídas pelo
poder público de natureza jurídica de direito privado, frente ao interesse público que deu
motivação a sua instituição, ao dizer: “A fundação criada pelo poder público de direito
privado não adquire, em geral, vida inteiramente própria, como se fosse instituída por
particular. Se o interesse público é que determina sua criação. Sendo variável o interesse
público, o destino da fundação também pode ser mudado...”
O artigo 1º da lei 2.194/2004 nos trás ainda a questão da vinculação do ente
fundacional a administração direta e daí decorrente controle interno e externo, observado no
dispositivo legal, quando estabelece vínculo do ente fundacional á Secretaria Municipal de
Educação, a este respeito existe entendimento pacífico entre os doutrinadores. Como Pietro
leciona:
A descentralização administrativa traz consigo a idéia de controle. O poder
central transfere a execução de determinados serviços a entes dotados de
personalidade jurídica, patrimônio próprio, capacidade de auto-administração.
Porém exerce sobre eles fiscalização necessária para assegurar que cumpram
os seus fins.163
Gasparini complementa e estabelece uma classificação das formas de controle ou
tutela.
A tutela em caráter ordinário pode ser preventiva ou repressiva. É preventiva
se exercida antes do ato fundacional, ou depois dele, mas previamente á
ocorrência de seus efeitos ou de sua eficácia. Por ela se previne uma atuação
ilegal da fundação (controle de legalidade) ou contrária aos interesses as
Administração Pública (controle de mérito). Daí dizer-se que a tutela
preventiva pode ser de legalidade e de mérito. É repressiva sempre que
exercida após a prática do ato fundacional, cuja produção de efeitos ou
eficácia independe do prévio pronunciamento da Administração Pública. Por
ela, posteriormente, se obsta ou se reprime a atuação da fundação tida pela
Administração Pública como contrária a seus interesses (controle de mérito)
ou como afrontosa á lei (controle da legalidade) A par do controle ordinário,
há o extraordinário, também chamado de tutela extraordinária, exercitável,
mesmo sem lei que a preveja, em circunstância grave em que se vê envolvida
a fundação (adoção de outro fim, descalabro administrativo). São de tutela
162
163
CIMADON, Aristides. A natureza jurídica das fundações criadas Pelo poder público. p 168.
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 475
extraordinária, por exemplo, os atos de intervenção e de destituição dos
164
dirigentes da função pública.
Medauar complementa o entendimento de Gasparini e fala do controle externo
exercido pelo Poder legislativo: “O Poder Legislativo tem ainda competência para fiscalizar e
controlar os atos editados no âmbito das fundações públicas, segundo dispõe a Constituição
Federal, art. 49, X.”.165
O controle externo das fundações instituídas pelo poder público diferem, dependendo
da sua natureza jurídica, como escreve Cimadon:
No caso da fundação autárquica, os poderes centrais exercem tutela, isto é, um
controle para acompanhamento dos fins e da gestão administrativa. Na
fundação pública de direito privado, esta, tutela se dá pelo Ministério Público,
enquanto que na fundação pública de direito público o tutelamento se dá pelo
Tribunal de Contas, por que esta, na prática, sofre a ingerência direta do pode
166
central que a sustenta.
Percebe-se nitidamente que no entendimento de Cimadon estariam as fundações
públicas de direito privado submetidas ao controle do Ministério Público, tal entendimento é
contraposto por Medauar:
No tocante ao controle finalístico do Ministério Público, previsto no art. 66 do
Código Civil e explicitado nos arts. 1.200 a 1.204 do Código de Processo
Civil, vinha se realizando sobre as fundações públicas, sem questionamentos,
até o advento da Lei 7.596, de 10.04.1987. Referida lei acrescentou o § 3º ao
art. 5º do Dec.-lei 200/67, que, na parte final, determina a não aplicação, sobre
as fundações públicas, dos preceitos do Código Civil concernentes as
fundações. Desse modo, deixaria de incidir sobre as fundações públicas o
controle finalístico do Ministério Público, pois a partir dessa lei sujeitam-se á
supervisão ou tutela administrativa da Administração central, ante sua
reintegração a Administração indireta167.
Tal tutela tem entre outros objetivos assegurar o cumprimento dos fins da entidade
fundacional.
Os fins que determinam a atuação da Fundação Cultural de Itapema constam nos
artigos 2º e 3º da sua lei instituidora e versam:
164
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 329
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p 84
166
CIMADON, Aristides. A natureza jurídica das fundações criadas Pelo poder público. p 168
167
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p 85
165
Art. 2º. - A Fundação Cultural de Itapema tem por objetivos:
I. Incentivar, difundir e promover a prática e o desenvolvimento da atividade
cultural e artística no Município;
II. Conservar, administrar e zelar pelo Patrimônio Cultural e artístico do
Município de Itapema;
III. Manter e administrar os seguintes órgãos:
a) Casa da Cultura Tapera; ( sede da Fundação)
b) Casa do Artesão;
c) Biblioteca Municipal Tancredo Neves;
d) Coral Infantil Municipal Vivaz;
e) Coral Adulto Municipal Vozes de Itapema;
IV. Promover e Patrocinar pesquisas;
V. Receber e conceder bolsas de estudo;
VI. Instituir e administrar, juntamente com o Conselho Municipal de Cultura
de Itapema, o tombamento arquitetônico, artístico, histórico e paisagístico no
Município.
Art. 3º. - A Fundação Cultural de Itapema realizará seus objetivos através da
criação e manutenção de bibliotecas, galerias de arte e museus, escolas e arte
e unidades culturais de todos os tipos, ligados a esses objetivos, bem como
através da realização de cursos, palestras, exposições, estudos, pesquisas e
publicações;168
Uma das características das fundações instituídas pelo poder público é o exercício de
atividades de ordem social, como Pietro demonstra:
Desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social; com isto fica
presente a idéia de descentralização de uma atividade estatal e também a de
que a fundação é a forma adequada para o desempenho de funções de ordem
social, como saúde, educação, cultura, meio ambiente, assistência e tantas
outras; isto precisamente pelo fato de ela objetivar fins que beneficiam
terceiros estranhos a entidade;169
Predominantemente entre as atividades fim da Fundação Cultural de Itapema, estão as
atividades de caráter cultural, as quais a Constituição assegura em seu artigo 215:
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e
acesso as fontes de cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a
difusão das manifestações culturais.170
No que diz respeito aos serviços prestados pelo ente fundacional, Gasparini fala da
possibilidade de cobrança dos mesmos. “Observe-se que, ao se afirmar que não devem ser
168
BRASIL. Lei nº. 2.194/2004 (Cria a Fundação Cultural de Itapema), Disponível no site:
http://www.leismunicipais.com,br/, acesso em 12/10/08
169
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 428
170
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado, 1988
lucrativas, não se quer assegurar que não possam cobrar pelos serviços públicos que prestam
um valor que também atenda à sua expansão e melhoria dos seus serviços.”171
Segundo Medauar os possíveis lucros por prestação de serviços das fundações
públicas, devem reverter-se aos fins que se propõem, vejamos: “ A fundação pública deve ser
criada sem fins lucrativos. Isto é, sua atuação não há de visar a obtenção de lucros, embora
possa obter lucro em virtude da gestão adotada – se assim for, tais lucros reverterão ao
atendimento dos fins da entidade, em geral, sociais, culturais, educacionais, científicos,
administrativos.172
Neste sentido dispõe o artigo 21 da lei 2.194/2004, que trata dos recursos da Fundação
Cultural de Itapema.
Art. 21º. - Os recursos que a Fundação Cultural de Itapema disporá para
execução de suas finalidades são advindos de:
I. Rendas auferidas por serviços prestados a terceiros;
II. Dotações designadas no orçamento do Município de Itapema;
III. Créditos abertos em seu favor;
IV. Produtos de operações de crédito, juros e rendas de bens patrimoniais;
V. Doações e subvenções públicas ou privadas;
VI. Contribuições, rendas eventuais e quaisquer recursos que obtiver a
qualquer título.173
Pietro alerta que a manutenção das fundações instituídas pelo poder público, na grande
parte das vezes se dá com dotações vindas do orçamento da administração direta, como
verifica-se:
Acresce que a fundação governamental não tem, em geral, condições para
adquirir vida própria, também por outra razão: a dotação inicial que lhe é feita
não é, no mais das vezes, suficiente para permitir-lhe a consecução dos fins
que a lei lhe atribui. Por isso mesmo, além da dotação inicial, ela depende de
verbas orçamentárias que o Estado lhe destina periodicamente.174
O município de Itapema pessoa jurídica de direito público interno, assegura esse
entendimento e fez constar na lei 2.194/2004 a seguinte redação:
171
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 326
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p 83
173
BRASIL. Lei nº. 2.194/2004 (Cria a Fundação Cultural de Itapema), Disponível no site:
http://www.leismunicipais.com,br/, acesso em 12/10/08
174
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 430
172
Art. 21º. - Os recursos que a Fundação Cultural de Itapema disporá para
execução de suas finalidades são advindos de:
I. [...];
II. Dotações designadas no orçamento do Município de Itapema;
Art. 23º. - O orçamento Municipal consignará, a cada ano, verbas e dotações
específicas para a Fundação Cultural de Itapema.175
O patrimônio da Fundação Cultural de Itapema é constituído, segundo sua lei
instituidora de:
Art. 20º. - O Patrimônio da Fundação Cultural será constituído de:
I. Imóveis mencionados em lei;
II. Doações, legados e subvenções que lhe venham a ser feitos ou concedidos;
III. Bens e direitos que adquirir com seus recursos.176
Sobre o patrimônio fundacional existe a discussão sobre a inalienabilidade dos
mesmos como Gasparini trata:
O patrimônio inicial da fundação pública é formado com a transferência de
bens de qualquer espécie da Administração Pública que a deseja como
auxiliar no desempenho de atividades de sua competência Por cuidar-se de
fundação pública, todos os bens que integram seu patrimônio, inclusive os
adquiridos por qualquer modo (compra, doação, testamento) durante sua
existência, são públicos, independentemente de seus objetivos. Tal
patrimônio, em tese, é inalienável, impenhorável e imprescritível, dado que
pertencente a uma fundação pública. Pode, no entanto, ser utilizado, onerado e
alienado, termos do estatuto ou da lei, desde que para alcançar os objetivos ou
as finalidades a que se propõe dita entidade. A alienação depende de prévia
autorização legislativa, conforme determina o art. 17 da Lei federal das
licitações e contratos da Administração Pública, e de licitação na modalidade
concorrência, salvo as exceções legais.177
Acerca da inalienabilidade dos bens fundacionais Tolosa Filho escreve:
O patrimônio das fundações públicas, e da mesmo forma das fundações
privadas,é formado inicialmente com a alocação de bens móveis e imóveis
por transferência da Administração Pública. A alienação do patrimônio das
fundações públicas deve ser precedida de licitação pública, como regra geral,
precedida de autorização legislativa e avaliação, face ao que determina o art.
17, I da Lei nº. 8.666/93.178
175
BRASIL. Lei nº. 2.194/2004 (Cria a Fundação Cultural de Itapema), Disponível no site:
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176
BRASIL. Lei nº. 2.194/2004 (Cria a Fundação Cultural de Itapema), Disponível no site:
http://www.leismunicipais.com,br/, acesso em 12/10/08
177
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 327
178
FILHO, Benedicto de Tolosa. Direito Administrativo: noções fundamentais.p 155.
Assim dispõe os arts. 24 parágrafo único da lei 2.194/2004:
Art. 24º. - Fica o Chefe do Poder Executivo Municipal autorizado a transferir
à Fundação Cultural de Itapema, através de escritura pública, os imóveis
pertencentes ao Município e aos órgãos citados no inciso III do art. 2º desta
Lei, bem como móveis, máquinas e acervo cultural e artístico que deles façam
parte.
Parágrafo único - Toda e qualquer forma de alienação dos bens mencionados
no caput deste artigo deverá obrigatoriamente ser precedida de autorização
legislativa, após aprovação do Executivo Municipal.179
Alves acompanha entendimento de Gasparini e complementa levantando outro ponto,
a não possibilidade de usucapir os bens imóveis fundacionais ao dizer que: “Os bens imóveis
não são passíveis de usucapião (Dec.-lei n. 9.760/46)”.180
Outros pontos comuns entre os doutrinadores é a submissão das fundação instituídas
pelo Estado à lei de licitações e contratos e a impenhorabilidade dos bens, nos termos do
artigo 17 da lei 8.666/93 e artigo 100 da Constituição. Como pode ser confirmado na doutrina
de Gasparini, que segue:
A Constituição Federal, ao atribuir exclusivamente à União a competência
para editar normas gerais de licitação e contratos, inclui entre os que estão
obrigados a observá-las as administrações fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios (art.22, XXVII). Destarte, a obrigatoriedade de
licitar dessas entidades é inquestionável. Obedecerão, para tanto, à legislação
da entidade a que se ligam e, se essa não existir, à Lei federal n. 8.66/93.
Observam também a Lei federal n. 10.520/2002, que instituiu e regulou o
pregão nas suas duas modalidades; presencial e eletrônico, reguladas,
respectivamente, pelos Decretos federais n. 3.555/2000 e 5.450/2005.181
Cimadon vai além e destaca que Todas as fundações instituídas pelo poder público são
obrigadas a licitar, assim entende: “Todas as fundações, instituídas e mantidas pelo poder
público, estão obrigadas a licitar, sempre que desejarem contrair obras, serviços, compras e
alienações por expressa determinação do artigo 37, XXI, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, alterado pelo art. 3º da Emenda Constitucional 19 de 1998.”182
Acerca dos bens, rendas e serviços fundacionais existe o benefício da imunidade
tributária. A Fundação Cultural de Itapema por ser pessoa jurídica de direito público se
beneficia de tal possibilidade, como verifica-se na doutrina e na lei que a instituiu.
179
BRASIL. Lei nº. 2.194/2004 (Cria a Fundação Cultural de Itapema), Disponível no site:
http://www.leismunicipais.com,br/, acesso em 12/10/08
180
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas, p 43
181
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 329.
182
CIMADON, Aristides. A natureza jurídica das fundações criadas Pelo poder público. p 182.
Art. 22º. - Os BENS, RENDAS E SERVIÇOS DA Fundação ficam isentos de
quaisquer tributos municipais.
Todavia, a imunidade tributária da qual beneficiam-se as fundações instituídas pelo
poder público possuem restrições, limitando-se aos impostos vinculados ao patrimônio,
rendas e serviços, vinculados às suas finalidades, não alcança as taxas e a contribuição de
melhoria, dado que não são impostos.183
Por ser a Fundação Cultural de Itapema submissa ao regime jurídico de direito público
equipara-se esta as autarquias, que para alguns autores pode ser chamada de fundação
autárquica.
Nesse sentido Meireles leciona: “A autarquia, sendo um prolongamento do Poder
Público, uma longa manus do Estado, deve executar serviços próprios do Estado, em
condições idênticas as do Estado, com os mesmos privilégios da Administração-matriz e
passíveis dos mesmos controles dos atos administrativos”184
Para o desempenho de suas atribuições e gestão, as fundações públicas dispõem de
estrutura administrativa própria, inteiramente hierarquizada, possuindo quadro próprio de
pessoal, que não se confunde com o pessoal da Administração direta185. Neste sentido que
adentramos a análise da estrutura organizacional da Fundação Cultural de Itapemense.
A estrutura da fundação pública é semelhante à da autarquia, o que a torna de
estrutura análoga à da Administração Pública. Seus órgãos escalonam-se
hierarquicamente, sob a forma de pirâmide, em cujo vértice está o de mais alta
hierarquia. Nas grandes linhas, dita estrutura e competências dos respectivos
órgãos são fixadas por lei. A exigência de lei decorre do artigo 84, VI, da
Constituição Federal, que atribui ao Presidente da República. E por simetria
aos governadores e Prefeitos, competência para dispor sobre a organização e o
funcionamento da administração federal, na forma da lei. A par disso, há
186
descentralização ou distribuição de competências pelos seus vários órgãos.
Os artigos 7º e 8º da lei n. 2.194/2004 dispõe respectivamente:
Art. 7º. - A Fundação Cultural de Itapema compor-se-á de:
I. Conselho Municipal de Cultura
II. Superintendência
Art. 8º. - A Fundação Cultural de Itapema terá à seguinte estrutura
organizacional:
183
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 329.
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. p 307
185
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. p 83.
186
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 330
184
I. - Superintendência;
II. - Departamento Administrativa e Financeira;
III. - Departamento de Arte;
IV. - Departamento de Patrimônio Cultural;
V. - Departamento de Planejamento e Eventos187
Filho adota a teoria da representação orgânica para o entendimento da estrutura
organizacional das pessoas jurídicas, vejamos:
A teoria do órgão resulta de uma comparação com a natureza dos seres
humanos. A vontade dos seres humanos é formada e exteriorizada por meio
de órgãos que integram de modo indissociável sua estrutura corporal. A
doutrina jurídica afirma que as pessoas jurídicas se valem das pessoas físicas
como se fossem seus órgãos. É evidente que essa comparação é meramente
simbólica. Há uma explicação jurídica para a adoção dessa teoria. A
finalidade da concepção orgânica é afastar a idéia de que o órgão da pessoa
jurídica seria seu representante, o que significaria a necessidade de identificar
a vontade do representado (que não existe). O órgão forma e exterioriza a
vontade da pessoa jurídica – vontade essa que não existe antes nem além da
atuação desse órgão. 188
As pessoas físicas (servidores públicos) são os ocupantes dos espaços nos órgãos da
pessoa jurídica (município, entidade fundacional), a Lei 2.194/04 dispõe no artigo 9º, § 1º, §
2º, § 3º e § 4º, o quadro de pessoal, forma de provimento, entre outros aspectos a serem
estudados.
A criação de cargos, empregos e funções da fundação pública só é possível
por lei, conforme se infere no art. 61, § 1º, II, a, da constituição federal. De
fato, se a iniciativa de lei cria cargo, emprego ou função na autarquia é
privativa do Presidente da República, há de se deduzir que assim também
deverá ser no pertinente a fundação pública, dada a identidade de regime
jurídico que ambas ostentam. A lei que cria os cargos na fundação pública
também fixará a correspondente remuneração, atualizável mediante lei. 189
Meireles conceitua servidor público como sendo: “Todos os agentes públicos que
veiculam a administração pública, direta e indireta, sob regime político: a) estatutária; b)
administrativo especial; c) celetista, regido pelas consolidações da lei do trabalho.”190
Para Mello, “Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero agentes
públicos, que por sua vez é a mais ampla que se pode conceber os sujeitos que servem ao
187
BRASIL. Lei nº. 2.194/2004 (Cria a Fundação Cultural de Itapema), Disponível no site:
http://www.leismunicipais.com,br/, acesso em 12/10/08
188
FILHO, Marçal Justem. Curso de Direito Administrativo. p 94
189
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 330
190
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. p 581
poder público. Os agentes público podem ser divididos em três grupos: a) agentes políticos; b)
servidores estatais; e c) particulares em atuação colaboradora com o poder público.”191
Discussão importante faz-se a cerca do regime jurídico que submetem os servidores
públicos, estatutários, celetistas ou contratados, a qual Meireles, em sua obra, Direito
Municipal Brasileiro, classifica: “Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutário são
os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou
peculiar e integrantes da administração municipal direta, das autarquias e das fundações com
personalidade de direito público.”192
Faria discorre em sua obra, Curso de Direito Administrativo Positivo, que por
alterações promovidas pela EC 19/98 os entendimentos sobre o regime jurídico ao qual
submetem-se os servidores públicos é divergente, como segue:
A Emenda Constitucional n. 19/98, como dito antes, desobrigou a adoção de
regime jurídico único. Em virtude dessa faculdade, editou-se a Lei Federal n.
9.962, de 22.2.2000, permitindo a criação de emprego público da
Administração direta Federal e nas autarquias e fundações federais. Dessa
forma e nos termos do § 1º do art. 1º da Lei em referência, pode-se criar
empregos públicos nas fundações criadas e/ou mantidas pela União. A criação
de emprego, entretanto, dependerá sempre, de lei específica. Ressalte-se que
as fundações estaduais e municipais não são alcançadas pela Lei Federal n.
9.962/2000. Saliente-se que o artigo que deu suporte a essa Lei, está sub
judice em virtude da ADIn 2.135-4 em tramitação no Supremo Tribunal
Federal193.
Por derradeiro à analise da Lei Municipal n. 2.194/20047, a Fundação Cultural de
Itapema é passível de extinção, como dispõe o art 5º, que segue:
Art. 5º. A Fundação Cultural de Itapema terá duração indeterminada, ficando
sua extinção, em caso de ser impossível sua continuidade ou inconveniente
sua manutenção, subordinada à propositura do Prefeito Municipal e
aprovação da Câmara Municipal de Itapema.194.195
Assim explica Pietro a possibilidade do poder instituidor extinguir a fundação:
191
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p 226
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. p 582
193
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 6ª Ed. Belo Horizonte/MG: Del
Rey, 2007. p 89.
192
195
BRASIL. Lei nº. 2.194/2004 (Cria a Fundação Cultural de Itapema), Disponível no site:
http://www.leismunicipais.com,br/, acesso em 15/10/08
É o interesse público que determina a sua criação; sendo variável o interesse
público, o destino da fundação também pode ser mudado pelo ente que a
instituiu, quer para alterar a lei que autorizou a sua criação, quer para revogála. Entender-se de outra forma significaria desconhecer ou desrespeitar o
princípio da indisponibilidade do interesse público ao qual se vincula a
196
Administração.
E complementa fazendo paralelo com o Código Civil: “a sua extinção somente poderá
se feita por lei; nesse aspecto, fica derrogado o artigo 69 do Código Civil, que prevê as formas
de extinção da fundação, inaplicáveis as fundações governamentais.”
Gasparini destaca aspectos posteriores à extinção da fundação e diz:
A extinção da fundação pública ou privada, há de ser previamente autorizada
por lei. [...] Obtida essa lei autorizadora, á Administração Pública competente
cabe, como que fazendo o caminho de volta, promover o cancelamento dos
registros feitos para fins de funcionamento, nas diversas entidades e órgãos
públicos, e dispor sobre as demais determinações legais e estatutárias,
especialmente no que respeita ao patrimônio, que poderá ser destinado a outra
fundação pública ou retornar para a Administração Pública sua criadora.197
De acordo com tal entendimento dispõe o artigo 5º parágrafo único da Lei municipal
n. 2.194/94:
Art.5º.[...]Parágrafo único: Em caso de extinção da Fundação Cultural de
Itapema, todos os bens, direitos e ações reverterão ao Patrimônio do
Município de Itapema, salvo os que resultarem de convênio que obrigue a
transferência a outra entidade.198
Segundo Faria a extinção depende de lei autorizativa e traz reflexos de cunho
patrimonial:
A extinção da fundação pública depende de lei específica. O patrimônio da
fundação privada, na hipótese de extinção, destina-se a outra entidade que
preste serviços de natureza semelhante. O mesmo não ocorre com as
fundações públicas. Estas têm o seu patrimônio incorporado ao da pessoa
jurídica criadora, isto é, retorna ao patrimônio público do qual fora retirado
por ocasião da criação e durante a sua manutenção.199
196
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. p 434.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 327.
198
BRASIL. Lei nº. 2.194/2004 (Cria a Fundação Cultural de Itapema), Disponível no site:
http://www.leismunicipais.com,br/, acesso em 15/10/08
199
FARIA, Edimur Ferreira. Curso de Direito Administrativo Positivo.p 93.
197
Todavia que a regra de retorno do patrimônio ao ente criador a qual submetem-se as
fundações instituídas pelo poder público, não se aplica as fundações instituídas por
particulares, como Diniz elucida:
Nenhum dos instituidores pode pretender recuperar arbitrariamente, qualquer
bem, com que contribuiu para a formação do patrimônio de uma fundação,
legitimamente, constituída, mesmo havendo a participação do Ministério
Público, porque aquele bem, com a personificação da entidade fundacional,
passou a constituir a própria fundação. [...]. E, além disso, nem mesmo em
caso de extinção da fundação o patrimônio retorna ao instituidor, pois, em
regra, será incorporado, integralmente, em outra entidade fundacional.200
Vistos e analisados os aspectos jurídicos decorrentes do regime jurídico adotado pela
Lei Municipal n. 2.194/2004 que cria a Fundação Cultural de Itapema, dispostos neste
diploma legal. Outras conseqüências jurídicas são decorrentes do regime adotado, como
elenca Gasparini:
Dentre as prerrogativas, destacam-se a) execução fiscal de seus créditos
inscritos em divida ativa; b) ação regressiva contra seus servidores; c)
prescrição qüinqüenal de suas divídas passivas; d) prazo em quádruplo para
contestar e em dobro para recorrer; e) duplo grau de jurisdição sempre que for
condenado. 201
No entanto finda a analise da Lei Municipal n. 2.194/2004, passaremos as
considerações finais, uma vez que não é propósito deste trabalho esgotar as discussões acerca
do tema, tanto que inúmeros podem ser os reflexos jurídicos trazidos pela natureza jurídica
adota quando da instituição de uma fundação.
200
201
DINIZ, Maria Helena. Direito Fundacional, P 24
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p 327.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho procurou evidenciar as conseqüências jurídicas decorrentes da
natureza jurídica adotada no ato de criação da Fundação Cultural de Itapema, através da Lei
Municipal nº. 2.194 de 21 de abril de 2004.
No primeiro capítulo, de forma breve foram apresentados fatos relevantes da formação
do Estado brasileiro e sua evolução administrativa. Demonstrou-se, que no Brasil império, por
força da constituição de 1824, o Brasil era governado por quatro poderes: moderador, o
executivo, o legislativo e o judiciário, cabendo ao imperador o exercício do poder moderador.
Com a proclamação da República, estabeleceu-se no Brasil, três poderes: executivo,
legislativo e judiciário. No Poder Executivo a administração pública foi divida em direta e
indireta.
Por fim ainda no primeiro captulo estudou-se os entes que compõem a administração
direta, as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as autarquias, os consórcios
públicos receberam uma abordagem geral, enquanto que as fundações foi dedicado um
capítulo a parte.
No segundo capítulo, abordamos aspectos históricos das fundações, as fundações
instituídas por particulares e com ênfase as fundações instituídas pelo poder público,
destacando a discussão acerca da natureza jurídica das mesmas.
O terceiro capítulo aborda, de forma específica, a natureza jurídica da fundação
cultural de Itapema e as conseqüências jurídicas decorrentes da adoção do regime jurídico de
direito público a qual esta se submete.
Desse modo, ao término deste trabalho acadêmico, entendemos merecem destaque os
seguintes pontos:
1) O Poder Público pode criar uma fundação, sob qualquer dos regimes jurídicos, de
direito privado ou público.
2) Contudo, nosso particular entendimento é de que, uma vez havendo a possibilidade
do poder público instituir umá fundação, deveria este adotar sempre o regime jurídico de
direito público, observados as características especificas das fundações: interesse coletivo,
fins não lucrativos, alcance social, diferentemente das empresas públicas que buscam o lucro.
3) As fundações instituídas pelo poder público em nosso particular entendimento,
diferenciam-se nos procedimentos de sua personificação jurídica, uma vez adotado o regime
jurídico de direito público estas vêm a mundo jurídico desde a publicação da lei instituidora,
ao passo que adotando-se o regime jurídico de direito privado o poder público terá
autorização legislativa e deverá proceder nos ditames do Código Civil e Lei de Registro de
Pessoas Jurídicas.
4) Como fundações de direito público, serão submetidas às mesmas prerrogativas
conferidas as autarquias.
5) No que se refere à fiscalização das fundações, em nosso entendimento,
independente do regime jurídico adotado, uma vez instituídas e mantidas pelo poder publico,
estarão sujeitas ao controle interno da administração direta e ao controle externo do Tribunal
de contas.
6) Se forem fundações instituídas e não mantidas pelo poder público e de direito
privado, estas estarão sujeitos ainda assim ao controle do Ministério Público e do Tribunal de
Contas no que diz respeito a recursos provenientes de repasses da administração direta
7) No que diz respeito às conseqüências de ordem tributária estas se estendem as
fundações instituídas pelo poder público, de ambos os regimes, público ou privado.
8) Em nosso particular entendimento até que não seja julgado o mérito da ADIm 21354, os servidores públicos das fundações instituídas pelo poder público com regime jurídico de
direito público, podem optar por regime Estatutário ou Celetista.
9) É consenso entre os doutrinadores que o caráter patrimonial é fundamental para
instituir uma fundação e que aquelas instituídas pelo poder público caso extintas, seu
patrimônio retorna ao ente criador, diferentemente ocorre com as fundações instituídas por
particulares, as quais em caso de extinção tem seu patrimônio revertido a instituição
congênere.
Para
o
desenvolvimento
da
presente
pesquisa
foram
formulados
os
seguintes
questionamentos:
a) É possível o poder público instituir fundação pública sob ambos os regimes
jurídicos, de direito público e de direito privado?
Como hipótese foi considerada que: Existem as seguintes possibilidades ao poder
público ao criar uma fundação: criar a fundação, através de Lei, conferindo a mesma natureza
jurídica de direito privado, inscrevendo seu estatuto no cartório de pessoas jurídicas, trazendo
a fundação ao mundo jurídico. Ou conferir a fundação, natureza de direito publico, trazendo a
mesma ao mundo jurídico desde a sanção da Lei instituidora, no que restou confirmada.
b) Existem diferentes conseqüências jurídicas uma vez adota determinada natureza
jurídica no ato de criação da Fundação Cultural de Itapema ?
A hipótese considerada foi: Sim. A natureza jurídica adotada na criação da Fundação
Cultural de Itapema fez surgir diferentes conseqüências jurídicas a mesma. Uma vez que caso
opta-se pela natureza jurídica de direito privado estaria de forma hibrida vinculada ao Código
Civil e em determinados pontos aos ditames da administração pública. Em adotando a
natureza jurídica de direito público esta estará sujeita aos preceitos da administração direta. A
hipótese foi confirmada.
Embora ainda que o tema não se esgote, merecendo ainda estudos mais profundos,
entendemos com fundamento nos estudos aqui realizados, que o Estado, ao instituir fundação,
pode optar pelos destinos da instituição, dando-lhe personalidade jurídica no ramo de direito
que desejar, ensejando diferentes conseqüências jurídicas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVES, Francisco de Assis. Fundações, organizações sociais, agencias executivas.
Editora LTR. São Paulo, 2000.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Fundações Públicas e o Novo Código Civil.
Revista dos Tribunais, ano 92, n.815, Setembro, 2003..
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva,
1996.
CARLIN, Volnei Ivo, Direito Administrativo. Doutrina, Jurisprudência e Direito
Comparado. 2ª edição. Florianópolis SC: Editora OAB –SC, 2002.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 2ª Ed. Rio
de Janeiro: Lúmen Júris, 1999
CIMADON, Aristides. A natureza jurídica das fundações criadas Pelo poder
público. Joaçaba: Unoesc, 2002
COELHO, Júlio César Leão. As fundações em face dos artigos 62 a 69 do novo
Código Civil. Belo Horizonte: Editora do Autor, 2005.
DINIZ, Maria Helena. Direito Fundacional. Oliveira Mendes: São Paulo SP. 1998
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, V. 1:Teoria geral do direito
civil..21ªedição. São Paulo: Saraiva, 2004
FARIAS, Vilson Francisco de. Itapema: natureza, história e cultura. Itapema: Ed. do
autor, 1999.
FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 6ªed. Belo
Horizonte: Del Rey. 2007.
FAUSTO, Boris. História Geral da Civilização Brasileira: Sociedade e política. 6ª
edição. Rio de Janeiro RJ: Editora Bertrand Brasil, 1996..
FILHO, Benedicto de Tolosa. Direito Admnistrativo: noções fundamentais. São Paulo:
Iglu, 1999.
FILHO, Marçal Justem. Curso de Direito Administrativo. 2ª edição. São Paulo.
Editora Saraiva. 2006.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11ª Ed.: Saraiva, São Paulo, 2006.
KOSHIBA, Luiz. PEREIRA, Denise Manzi Frayse. História do Brasil. 5ªed. Atual:
São Paulo. 1992
JUNIOR, Waldo Fazzio. Fundamentos de Direito Administrativo. 3ªed. Atlas: São
Paulo/SP, 2003.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 2006.
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28ª Ed. São Paulo/SP:
Malheiros 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª edição.
São Paulo SP: Editora Malheiros, 2001.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 13ªed. Rio
de Janeiro/RJ: Forense. 2003
PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, Associações e Entidades de Interesse Social:
aspectos jurídicos, administrativos, contábeis, trabalhistas e tributários. 6ª Ed. Brasília:
Brasília Jurídica, 2006.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao
pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. 500 anos de direito administrativo brasileiro.
Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, nº. 10,
janeiro de 2002. Disponível na Internet: www.direitopublico.com.br, acesso em 19 de
maio de 2008.
PIETRO, Maria Sylvia Zanela Di. Direito Administrativo. 19ª edição. São Paulo SP:
Editora Jurídico Atlas, 2006.
PINHO, Ruy Rebello. NASCIMENTO, Amauri Mascoro. Instituições de Direito
Público e Privado: introdução ao estudo do direito e noções de ética profissional.
24ªed. São Paulo: Atlas. 2004.
RAFAEL, Edson José. Fundações e direito, 3º setor. São Paulo: Malheiros, 1997.
SILVANO, Ana Paula Rodrigues. Fundações públicas e Terceiro setor, 1ª edição.
Editora Lumen Júris, São Paulo SP. 2003.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ. Elaboração de trabalhos acadêmicocientíficos. Itajaí: Univali, 2003. (Cadernos de Ensino – Formação Continuada). Ano 2,
n. 4.
WEHLING, Arno. Formação do Brasil Colonial. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1999.
LEGISLAÇÃO:
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília/DF: Senado,1988
BRASIL, Código Civil. Lei nº. 10.4026/2002 (Insitui o Código Civil). Disponível no
site: HTTPS://www.planalto.gov.br/, acesso em 17/09/2008.
BRASIL, Lei nº 7.596/87 (Altera dispositivos do decreto 200/67) disponível no site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7596.htm. Acesso em 17/09/2008
SANTA CATARINA. Tribunal de Contas. Regimento Interno: resolução n.º TC06/2001. Florianópolis/SC: Tribunal de Contas, 2006.Disponível em: www. Tjsc.gov.br
BRASIL, Lei 517/90 (Lei Orgânica do Município de Itapema.), Disponível em:
www.leismunicipais.com.br acesso em 12/10/2008
BRASIL. Lei nº. 2.194/2004 (Cria a Fundação Cultural de Itapema), Disponível no site:
http://www.leismunicipais.com,br/, acesso em 12/10/08
ANEXO I
LEI Nº 2194/04
CRIA A FUNDAÇÃO CULTURAL DE ITAPEMA
CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA, Prefeito Municipal de Itapema, Estado de Santa Catarina,
no uso das atribuições que lhe são conferidas por Lei, faço saber a todos os habitantes
deste Município que a Câmara dos Vereadores aprovou e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º. - Fica instituída, com personalidade jurídica de direito público e autonomia
administrativa, financeira e disciplinar, vinculada a Secretaria Municipal de Educação, a
Fundação Cultural de Itapema.
Art. 2º. - A Fundação Cultural de Itapema tem por objetivos:
I. Incentivar, difundir e promover a prática e o desenvolvimento da atividade cultural e
artística no Município;
II. Conservar, administrar e zelar pelo Patrimônio Cultural e artístico do Município de
Itapema;
III. Manter e administrar os seguintes órgãos:
a) Casa da Cultura Tapera; ( sede da Fundação)
b) Casa do Artesão;
c) Biblioteca Municipal Tancredo Neves;
d) Coral Infantil Municipal Vivaz;
e) Coral Adulto Municipal Vozes de Itapema;
IV. Promover e Patrocinar pesquisas;
V. Receber e conceder bolsas de estudo;
VI. Instituir e administrar, juntamente com o Conselho Municipal de Cultura de
Itapema, o tombamento arquitetônico, artístico, histórico e paisagístico no Município.
Art. 3º. - A Fundação Cultural de Itapema realizará seus objetivos através da criação e
manutenção de bibliotecas, galerias de arte e museus, escolas e arte e unidades culturais
de todos os tipos, ligados a esses objetivos, bem como através da realização de cursos,
palestras, exposições, estudos, pesquisas e publicações;
Art. 4º. - A Fundação Cultural de Itapema tem sua sede e foro no Município de Itapema,
Estado de Santa Catarina.
Art. 5º. - A Fundação Cultural de Itapema terá duração indeterminada, ficando sua
extinção, em caso de ser impossível sua continuidade ou inconveniente sua manutenção,
subordinada à proposição do Prefeito Municipal e aprovação da Câmara Municipal de
Itapema;
Parágrafo único - Em caso de extinção da Fundação Cultural de Itapema, todos os bens,
direitos e ações reverterão ao Patrimônio do Município de Itapema, salvo os que
resultarem de convênio que obrigue a transferência à outra entidade.
Art. 6º. - O Estatuto da Fundação Cultural de Itapema será inscrito no Registro de
Títulos e Documentos, em conformidade com a Lei Civil e aprovado através de Decreto
do Chefe do Poder Executivo Municipal.
Art. 7º. - A Fundação Cultural de Itapema compor-se-á de:
I. Conselho Municipal de Cultura
II. Superintendência
Art. 8º. - A Fundação Cultural de Itapema terá à seguinte estrutura organizacional:
I. - Superintendência;
II. - Departamento Administrativa e Financeira;
III. - Departamento de Arte;
IV. - Departamento de Patrimônio Cultural;
V. - Departamento de Planejamento e Eventos;
Art. 9º. - Fica criado o Quadro de Pessoal da Fundação Cultural de Itapema, composto
pelo quantitativo dos Cargos de Provimento Efetivo e Cargo de provimento em
Comissão, conforme denominação e quantitativos fixados respectivamente nos Anexos
A e B desta Lei.
§ 1º - O provimento e o exercício dos cargos efetivos criados neste artigo, observada a
descrição sumária e detalhada das atribuições, devem atender aos requisitos de
escolaridade, formação técnica e/ou especializada, experiência profissional, habilitação
e carga horária, estabelecidos no Anexo C desta Lei.
§ 2º - Os cargos de provimento efetivo serão providos por concurso público, aonde
poderão ser chamados os aprovados no Concurso Publico objeto do Edital 001/03 e
observados os requisitos fixados no Anexo C, e os de provimento em comissão de livre
nomeação e exoneração do Chefe do Poder Executivo Municipal.
§ 3º - Aos cargos de provimento efetivo de que trata esta Lei são atribuídos os mesmos
valores e vencimento dos servidores pertencentes ao Quadro de Pessoal da
Administração Geral da Prefeitura Municipal de Itapema.
§ 4º - Aos servidores ocupantes dos cargos de que trata esta Lei se aplicam as
disposições e normas estabelecidas na Consolidação das Leis Trabalhistas, na Lei nº
1.496, de 01 de julho de 1998, Lei 1.914, de 17 de janeiro de 2002, Lei nº 1.931, de 17
de abril de 2002, Lei Municipal 2.103, de 01 de Junho de 2003 e outros dispositivos
legais pertinentes a direitos e obrigações dos servidores da Prefeitura Municipal de
Itapema.
Art. 10º. - Compete ao Superintendente da Fundação Cultural de Itapema:
I. Representar a Fundação em todos os seus atos;
II. Elaborar anualmente o plano de ação a ser apresentado ao Conselho Municipal de
Cultura;
III. Elaborar o plano financeiro e orçamento da Fundação, devendo este ser
encaminhado ao Chefe do Poder Executivo Municipal até o mês de julho de cada ano;
IV. Prestar contas ao Conselho Municipal de Cultura e ao Executivo Municipal;
V. Levantar o balanço anual e os balancetes mensais;
VI. Administrar a Fundação, promovendo todas as medidas necessárias ao perfeito
funcionamento de seus órgãos, departamentos, assessorias, gerências e projetos, bem
como supervisionar a todos eles, bem como assinar em conjunto com o Diretor
Administrativo e Financeiro a movimentação bancária;
VII. Exercer outros encargos que lhe forem distribuídos pelos Estatutos e Regimento
Interno, além de desempenhar outras funções que lhe forem delegadas pelo Chefe do
Poder Executivo Municipal.
Art. 11º. - São Atribuições da Assessoria da Superintendência:
I. Cumprir e fazer cumprir o Estatuto e Regimento Interno da Fundação Cultural, bem
como as decisões do Conselho Municipal de Cultura e do Superintendente;
II. Organizar, Coordenar, dirigir, supervisionar e controlar as atividades relacionadas
com:
a) - Administração de pessoal;
b) - Administração Financeira;
c) - Administração de material;
d) - Administração de Serviços Gerais.
III. Acompanhar, junto aos órgãos das administrações Estadual, Federal e Municipal, a
tramitação de atos ou documentos de interesse da Fundação Cultural de Itapema, afetos
à sua área de atuação;
IV. Manter cadastros de bens móveis e imóveis da Fundação;
V. Apresentar ao Superintendente, quando solicitado por este, relatório circunstanciado
de suas atividades;
VI. Manter o Superintendente sempre informado sobre todas as atividades de sua
responsabilidade, bem como assisti-lo nos assuntos de sua competência;
VII. Administrar a admissão, dispensa, promoção e transferência de funcionários, bem
como praticar os demais atos a eles relativos, conforme determinação do
Superintendente;
VIII. Exercer outras atividades que lhe forem deferidas pelo Superintendente.
Art. 12º. - São atribuições do Assessor Jurídico:
I. Assessorar e orientar a Superintendência e Diretorias nos assuntos relacionados com
os conhecimentos técnico-especializados da categoria;
II. Emitir pareceres de natureza jurídica;
III. Programar, organizar, coordenar, executar e controlar as atividades relacionadas
com o assessoramento jurídico em geral;
IV. Lavrar e analisar contratos, convênios, acordos, ajustes e respectivos aditivos;
V. Representar o órgão em juízo;
VI. Propor e contestar ações em geral;
VII. Acompanhar as publicações de natureza jurídica, especialmente as ligadas às
atividades da Fundação Cultural;
VIII. Elaborar juntamente com a Superintendência e Conselho Municipal de Cultura
anteprojeto de leis, decretos, regulamentos, portarias e normas internas; (Cargo extinto
pela Lei Complementar n° 18/2004)
Art. 13º.. - São atribuições do Diretor Administrativo e Financeiro:
I. Controlar a execução orçamentária da Fundação;
II. Manter atualizada a escrituração das receitas e despesas da Fundação Cultural de
Itapema em livros especiais que permitam assegurar exatidão;
III. Assinar em conjunto com Superintendente os cheques e a movimentação bancária,
bem como substitui-lo na sua falta ou impedimento;
Art. 14º. - São atribuições do Diretor do Departamento de Arte:
I. Dar apoio às áreas de teatro, dança, música, circo, artes plásticas, artes
visuais(produção de filmes e vídeos, produção fotográfica) e artesanato;
II. Pesquisar, editar e divulgar estudos e documentos, em Itapema e no Estado ou fora
dele, sobre aspectos da arte e dos artistas Itapemenses;
III. Definir e estimular o estudo e a criação artística através de concursos, bolsas de
estudo, publicações e cursos;
IV. Manter intercâmbio com instituições congêneres do Estado, do País e do Exterior,
objetivando a mútua colaboração e intercâmbio de informações sobre as artes em geral;
V. Promover exposições, simpósios, seminários, debates, mostras, concursos, festivais,
congressos referentes as áreas mencionados no item I;
VI. Identificar e sugerir a preservação de bens de valor artístico e cultural;
VII. Pesquisar, catalogar, cadastrar e manter arquivo atualizado acerca da arte e dos
artistas itapemenses;
VIII. Manter o Superintendente sempre informado sobre todas as atividades de sua
responsabilidade, bem como assisti-lo nos assuntos de sua competência.
Art. 15º. - São atribuições do Assistente do Diretor do Departamento de Arte:
I. Assessorar todas as atividades mencionadas no artigo anterior, assim como
responsabilizar-se pelas mesmas na ausência do Diretor.
Art. 16º. - São atribuições do Diretor de Patrimônio Cultural:
I. Propor e acompanhar a política e ação de proteção e valorização do Patrimônio
Cultural do Município;
II. Apoiar a pesquisa, registro e documentação, através da edição, co edição ou
patrocínio de livros ou revistas referentes à produção e memória cultural do município;
III. Pesquisar, editar e divulgar estudos relacionados com o patrimônio cultural
itapemense;
IV. Difundir, estimular e apoiar iniciativas na área de patrimônio cultural;
V. Identificar e orientar a preservação de bens de valor histórico cultural;
VI. Fiscalizar, orientar e acompanhar, nos termos da legislação de tombamento, os bens
móveis e imóveis por ela protegidas;
VII. Elaborar e coordenar as edições e publicações na área de patrimônio cultural;
VIII. Manter o Superintendente sempre informado sobre todas as atividades de sua
responsabilidade, bem como assisti-lo nos assuntos de sua competência.
Art. 17º. - São atribuições do Assistente do Diretor do Departamento de Patrimônio
Cultural:
I. Assessorar todas as atividades mencionadas no artigo anterior, assim como
responsabilizar-se pelas mesmas na ausência do Diretor.
Art. 18º. - São atribuições do Diretor de Planejamento e Eventos Culturais:
I. Planejar e coordenar programas e projetos de natureza artístico-cultural, visando a
promoção da comunidade e sua integração social através da cultura;
II. Colaborar com as iniciativas de instituições comunitárias, que objetivem
proporcionar atividades artístico-culturais aos diversos segmentos sociais que a
compõem;
III. Planejar e elaborar estudos, programas e projetos de comunicação social, dos órgãos
integrantes da Fundação;
IV. Elaborar material noticioso e remeter aos meios de comunicação social;
V. Coletar informações por remeter aos meios de comunicação social;
VI. Acompanhar, elaborar e dar apoio a projetos formulados pela comunidade,
entidades culturais, entidades religiosas, grupos folclóricos e demais grupos de caráter
artístico-cultural;
VII. Apresentar ao Superintendente,
circunstanciado de suas atividades;
quando
solicitado
por
este,
relatório
VIII. Manter o Superintendente sempre informado sobre todas as atividades de sua
responsabilidade, bem com assisti-lo nos assuntos de sua competência.
Art. 19º. - São atribuições do Assistente do Diretor do Departamento de Planejamento e
Eventos:
I. Assessorar todas as atividades mencionadas no artigo anterior, assim como
responsabilizar-se
pelas
mesmas
na
ausência
do
Diretor.
Art. 20º. - O Patrimônio da Fundação Cultural será constituído de:
I. Imóveis mencionados em lei;
II. Doações, legados e subvenções que lhe venham a ser feitos ou concedidos;
III. Bens e direitos que adquirir com seus recursos.
Art. 21º. - Os recursos que a Fundação Cultural de Itapema disporá para execução de
suas finalidades são advindos de:
I. Rendas auferidas por serviços prestados a terceiros;
II. Dotações designadas no orçamento do Município de Itapema;
III. Créditos abertos em seu favor;
IV. Produtos de operações de crédito, juros e rendas de bens patrimoniais;
V. Doações e subvenções públicas ou privadas;
VI. Contribuições, rendas eventuais e quaisquer recursos que obtiver a qualquer título.
Art. 22º. - Os BENS, RENDAS E SERVIÇOS DA Fundação ficam isentos de quaisquer
tributos municipais.
Art. 23º. - O orçamento Municipal consignará, a cada ano, verbas e dotações específicas
para a Fundação Cultural de Itapema.
Art. 24º. - Fica o Chefe do Poder Executivo Municipal autorizado a transferir à
Fundação Cultural de Itapema, através de escritura pública, os imóveis pertencentes ao
Município e aos órgãos citados no inciso III do art. 2º desta Lei, bem como móveis,
máquinas e acervo cultural e artístico que deles façam parte.
Parágrafo único - Toda e qualquer forma de alienação dos bens mencionados no caput
deste artigo deverá obrigatoriamente ser precedida de autorização legislativa, após
aprovação do Executivo Municipal.
Art. 25º. - Fica igualmente autorizado o Chefe do Poder Executivo Municipal a
transferir para a Fundação Cultural de Itapema os saldos das dotações orçamentárias do
orçamento do Município destinados ao Departamento de Cultura junto à Secretaria de
Educação, Cultura e Desporto.
Art. 26º. - A Fundação Municipal de Cultura remeterá ao Chefe do Poder Executivo de
Itapema, no final de cada exercício, relatório de suas atividades, retratando a evolução
do quadro de pessoal, bem como sua execução financeira e orçamentária.
Art. 27º. - Ficam extintos os cargos de Diretor de Cultura e Assistente do Diretor de
Cultura fixados no Anexo B da Lei Municipal 2.103/2003.
Art. 28º. - As despesas decorrentes da aplicação desta Lei correrão à conta do
orçamento da Prefeitura Municipal de Itapema.
Art. 29º. - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições
em contrário.
Prefeitura Municipal de Itapema, 22 de abril de 2004.
CLÓVIS JOSÉ DA ROCHA
Prefeito Municipal