PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
Programa de Pós-Graduação em Direito
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM “DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS”
DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS
DIREITO DO CONSUMIDOR III – PROCESSO DO CONSUMIDOR – 2a PARTE
Prof.ª Dra.ª PATRICIA MIRANDA PIZZOL
MONOGRAFIA
AÇÃO POPULAR
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Origem 2.1 Direito Romano 2.2 Incompatibilidade
com regimes não democráticos
Natureza jurídica
6. Objeto
3. Conceito de ação popular.
7. Questões processuais
7.2 Natureza da legitimidade
4. Espécies
5.
7.1 Legitimidade ativa
7.3 Legitimidade passiva
7.4
O papel do
Ministério Público na ação popular 7.5 Procedimento e regras aplicáveis à ação
popular 8. Outros aspectos relevantes 8.1 Prescrição 8.2 Litispendência
8.3
Reconvenção 8.4 Tutela dos atos administrativos discricionários 8.5 Da lesão
à moralidade administrativa e ao meio ambiente como requisitos autônomos
suficientes para embasar a ação popular 8.6 Destino da verba da condenação –
amplitude dos interesses. 9. Conclusão
Aluno: Marcelo Tavares Cerdeira
1
1. Introdução
O presente estudo é voltado à análise da ação popular como direito
constitucional político de participação da fiscalização direta da administração
pública, como garantia processual constitucional de agir no exercício direto desse
direito político de participação.
Trata-se
de
legítima
forma
do
cidadão
atuar
judicialmente,
defendendo direitos da coletividade onde está iserido.
A exercício do poder político do cidadão através da Ação é claro,
considerando o previsto no artigo 1o, parágrafo único, da Constituição Federal:
“Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”(gn).
Como ação constitucional que é, a ação popular representa
instrumento de participação política direta do cidadão na defesa de direitos
coletivos diversos, de tudo aquilo que é essencial ao bem da coletividade;
representa o exercício pleno da cidadania por intermédio do Poder Judiciário, o
que consagra, em última análise, o Estado Democrático de Direito.
Desde
que
adequadamente
utilizada,
considerando
os
reais
objetivos de sua existência constitucional, a ação popular é um poder legítimo do
povo, um poder da coletividade que representa verdadeiro exercício da
democracia em seu sentido mais fundamental.
Sua esfera de proteção é ampla, hoje abrange não só a possibilidade
de anulação de atos lesivos ao patrimônio público (em sentido lato) e o
patrimônio histórico e cultural, mas também a preservação da moralidade
administrativa e do meio ambiente, sendo este bem de maior relevância,
considerando
sua
importância
para
garantia
mínima
de
existência
e
sobrevivência das gerações futuras.
Hodiernamente, em meio a tantas barbáries neste país, ligadas à
falta de honestidade, à total falta de ética da grande maioria dos políticos e
administradores que deveriam bem cuidar da “coisa pública”, não há como se
2
afastar a importância da ação popular, como legítima garantia constitucional de
fiscalização e de preservação do que é do público em geral, do que pertence à
coletividade mas é mal gerido, mal administrado, resultando em lesões aos
cidadãos.
A
seguir,
serão
tratados
alguns
aspectos
deste
verdadeiro
instrumento de participação política do cidadão, desta ação coletiva que, apesar
de mal utilizada na maioria das vezes, em decorrência de conflitos políticos, não
deixa de ter enorme importância, mormente nos dias conturbados em que
vivemos, onde o que é do público e é essencial, tem sido cada vez mais
indevidamente, mal administrado, desviado e destruído, isso na busca do
enriquecimento de poucos em detrimento de prejuízos infindáveis causados à
coletividade.
A
ação
popular
constitucional,
neste
contexto,
desde
que
adequadamente utilizada e atingindo seus reais objetivos, é instrumento de
grande importância na defesa dos direitos coletivos, direitos sociais que visam o
bem comum.
O que se pretende no presente estudo, longe de esgotar o tema que
é por demais longo e complexo, é abordar as características gerais da ação
popular, focando alguns pontos mais polêmicos e controvertidos sobre a matéria.
2. Origem
A questão da origem será tratada desde a antiguidade, isso de
forma breve, ressaltando que o presente estudo visa traçar um perfil da atual
ação popular constitucional, vigente no ordenamento jurídico brasileiro.
2.1. Direito Romano
A doutrina aponta a origem da Ação Popular no Direito Romano,
sendo as denominadas actiones popularis a primeira modalidade de ação coletiva
existente, objeto de tutela de interesses metaindividuais
3
Neste sentido, Gregório Assagra de Almeida assim se manifesta em
sua obra:
“Nelson Nery Junior destaca que a tutela jurisdicional dos interesses difusos
encontra origem no direito romano, mais precisamente nas denominadas
actiones popularis, e fundamenta:
“O fenômeno da existência dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e
individuais homogêneos) não é novo, pois já era conhecido dos romanos. Nem a
terminologia ‘difusos’ é nova.
Com efeito, as actiones populares do direito
romano, previstas no Digesto 47, 23, 1, que eram ações essencialmente
privadas, destinavam-se à proteção dos interesses da sociedade. Qualquer do
povo podia ajuíza-las, mas não agia em nome do direito individual seu, mas
como membro da comunidade, como defensor desse mesmo interesse público”.”1
Assim, em Roma antiga, qualquer um do povo, poderia ajuizar a
ação
popular, não
como indivíduo, mas como
membro da comunidade
defendendo interesse dele e dos demais, interesse público.
Só que a ação
popular de Roma, era diversa quanto ao objeto, voltada para o direito penal,
pelo menos em sua grande maioria, havendo registros de ações não-penais
também, como a do albo corrupto, sepulchro violato e termino moto.
As ações populares na antiguidade não podem ser encaradas,
contudo, como regra excepcional do Direito Romano, pois natural sua existência
como simples conseqüência do sistema societário da época.
O
constitucionalista
André
Ramos
Tavares,
valendo-se
dos
ensinamentos de Rudolf von Jhering (O Espírito do Direito Romano) e de Fustel
de Coulanges (A Cidade Antiga), aduz o seguinte em sua obra, o que ajuda a
entender como se dava a proteção daquilo que era coletivo na época do Direito
Romano:
“A
palavra
gens
exprime
exatamente
o
mesmo
que
genus,
ambas
correspondendo ao verbo gignere, e ao substantivo genitor, todas trazendo a
1
Almeida, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
381.
4
idéia de filiação. Os Romanos, fora de dúvida, ligavam à palavra gens a idéia de
uma origem comum. Como assevera Fustel de Coulanges, tudo nos apresenta a
gens como unida por um laço de origem. Com o autor, concluímos que a gens
não era uma associação de famílias, mas a própria família, que poderia produzir
diversos ramos, que, não obstante isso, nunca deixavam de ser uma só família.
E, na gens, “Lar, túmulo patrimônio, tudo isso em sua origem era indivisível. A
família o era, por conseqüência. O tempo não a desmembrava. Essa família
indivisível, que se desenvolvia através das idades, perpetuando de século em
século seu culto e seu nome, era verdadeiramente a gens antiga. A gens era a
família, mas a família conservando a unidade ordenada pela religião (...)”.
Os bens da gens pertenciam conjuntamente, pois, a todos os gentílicos. E esse
direito se distinguia do direito de cada um em particular, por não ser exclusivo,
mas indiviso e inalienável, indissoluvelmente ligado à qualidade de membro da
coletividade.
Na verdade, portanto, em sua origem romana, as ações populares nada tinham
que justificasse uma excepcionalidade, já que estavam vinculadas à constituição
da sociedade gentílica, conforme demonstra Jhering. A compreensão da
sociedade gentílica é que pode ser encarada atualmente como peculiar. Muito
bem demonstra Jhering que entre o Estado e os cidadãos havia a mesma relação
que entre a gens e os gentiles.
O Estado não era concebido, como hoje o é,
como instituição autônoma, que se situa fora e acima do povo. Não, os cidadãos
mesmo eram o Estado, e, nessa media, Estado e povo eram noções que se
equivaliam.”2
Assim, eram as relações particulares da comunidade indivisa de
direito que as antigas ações populares, em sua origem, visavam proteger.
Essa noção parece sem dúvida a mais acertada para explicar as
origens do Instituto.
Mas como explica o citado constitucionalista, existem
controvérsias entre os estudiosos do Direito Romano quanto às causas (ou
origens) das ações populares. Neste sentido, para Kuntz por exemplo, a origem
das ações populares estaria ligada à deficitária organização policial da época,
sendo as ações forma de controle de injustiças. Para Mattirolo, também citado
5
por André Ramos Tavares, ao forte sentimento que os romanos tinham de seu
direito, no sentido de reconhecer o poder do cidadão.
2.2 Incompatibilidade com regimes não democráticos
Pois bem, fixada a origem ou causas das ações populares, certo é
afirmar que esta modalidade de ação jamais sobreviveu aos governos não
democráticos.
período
As ações populares não sobreviveram ao direito intermédio, ao
medieval,
isso
considerando
o
sistema
feudal,
as
monarquias
absolutistas e outras formas totalitárias de governo.
Baseando-se em Rodolfo de Camargo Mancuso (Ação popular) e em
Elival da Silva Ramos (A ação popular como instrumento de participação
política), afirma Gregório de Assagra Almeida o seguinte em sua obra, após
discorrer
sobre
a
incompatibilidade
das
ações
populares
com
o
direito
intermédio:
“Já no direito moderno e contemporâneo, a doutrina aponta o surgimento do
primeiro texto sobre a ação popular, como o advento da lei comunal de 30 de
março de 1836, na Bélgica, seguida, na França, pela lei comunal de 18 de julho
de 1837. Sob a influência dessas legislações, surgiu em1859 a ação popular
eleitoral italiana.
É de se ressaltar que, mesmo no direito contemporâneo, a ação popular veio a
ser suprimida em alguns países, em decorrência dos regimes totalitaristas
instalados por força do nazismo, do fascismo e de outros regimes ditatoriais.”3
Como dito na introdução deste estudo, as ações populares ligam-se
ao poder do povo, à democracia, e isso é incompatível com qualquer forma
totalitária
de
governo.
Não
sobreviveram
aos
regimes
totalitaristas
antidemocráticos, e seu renascimento em diversos ordenamentos jurídicos no
mundo contemporâneo, deve-se ao sistema político democrático, sendo que na
segunda metade do século XX é que essa modalidade de ação passou a
despertar uma maior atenção.
2
Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3a ed. São Paulo: Saraiva, 2.006, p. 8257.
3
Ob. Cit. p. 382.
6
No Brasil, a ação popular surge na Carta Imperial de 1.824, mas
com contornos distintos da atual ação.
inserida na
Constituição de 1.934,
Ausente na Constituição de 1.891,
suprimida na Constituição de 1.937
(ditadura), foi restabelecida na Carta de 1.946, presente na Carta de 1.967,
ratificada pela Emenda Constitucional 1/69. E é no contexto da CR/1.946 que
surge a Lei 4717/65, Lei da Ação Popular (LAP), com recepção parcial pela
CR/88, artigo 5o LXXIII. Estudaremos a ação popular brasileira.
3. Conceito de Ação Popular
A ação popular é uma ação constitucional coletiva voltada à tutela
dos direitos de natureza não penal. Trata-se, pois, de um tipo de ação coletiva.
O conceito de ação popular assim está inserido na obra de Hely
Lopes Meirelles:
“É um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por
qualquer de seus membros.
Por ela não se amparam direitos individuais
próprios, mas sim interesses da comunidade.
O beneficiário direto e imediato
desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo
honesto.
O cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma
prerrogativa cívica que a Constituição da República lhe outorga.”4
José Afonso da Silva, no tocante ao conceito de ação popular, aduz
o seguinte:
“Trata-se de um remédio constitucional pelo qual qualquer cidadão fica investido
de legitimidade para o exercício de um poder de natureza essencialmente
política, e constitui manifestação direta da soberania popular consubstanciada no
art. 1o, parágrafo único, da Constituição: todo poder emana do povo, que o
exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente. Sob esse
aspecto é uma garantia constitucional política.
Revela-se como uma forma de
4
Meirelles. Hely Lopes. Mandado de segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de
Injunção, “Habeas Data”. 20a Edição atualizada por Arnoldo Wald. São Paulo: Malheiros, 1.998, p.
114.
7
participação do cidadão na vida pública, no exercício de uma função que lhe
pertence primariamente.
Ela dá a oportunidade de o cidadão exercer
diretamente a função fiscalizadora, que, por regra, é feita por meio de seus
representantes nas Casas Legislativas.
Mas ela é também uma ação judicial
porquanto consiste num meio de invocar a atividade jurisdicional visando a
correção de nulidade de ato lesivo; (a) ao patrimônio público ou de entidade de
que o Estado participe; (b) à moralidade administrativa; (c) ao meio ambiente; e
(d) ao patrimônio histórico e cultural. Sua finalidade é, pois, corretiva, não
propriamente preventiva, mas a lei pode dar, como deu, a possibilidade de
suspensão liminar do ato impugnado para prevenir lesão”.5
Nas palavras de Gregório Assagra de Almeida:
“A ação popular, nos termos em que está concebida atualmente no sistema
constitucional brasileiro e no sentido em que está enfocada no presente trabalho,
pode ser conceituada como espécie de ação coletiva colocada à disposição do
cidadão como decorrência de seu direito político de participação direta na
fiscalização dos poderes públicos, para o controle jurisdicional dos atos ou
omissões ilegais ou lesivos: ao erário, inclusive em relação ao patrimônio de
entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente, ao patrimônio histórico e cultural, sem exclusão da tutela de outros
direitos com ela compatível”6
Ainda quanto ao conceito, para André Ramos Tavares:
“A ação popular é um instrumento de participação política no exercício do poder
público, que foi conferido ao cidadão pela Constituição, o que se dá por via do
Poder Judiciário, e que se circunscreve, nos termos constitucionais, à invalidação
de atos ou contratos praticados pelas entidades indicadas nas normas de
regência (Constituição e lei específica), que estejam maculados pelo vício da
lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, ao
patrimônio histórico ou cultural.”7
5
Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 26a ed. São Paulo: Malheiros, 2006,
p. 462-3.
6
Ob. Cit. p. 389.
7
Ob. Cit. p. 848-9.
8
Trata-se assim a ação popular, de verdadeiro instrumento político,
por meio do qual o cidadão pode controlar e cessar as ilegalidades cometidas
pela administração pública, tendo a Carta Constitucional de 1.988, ampliado sua
abrangência em relação à LAP, incluindo a moralidade administrativa e o meio
ambiente como categorias autônomas tuteláveis.
Em relação às outras ações coletivas que tutelam interesses difusos,
como por exemplo, a ação civil pública, o elemento subjetivo é o elemento
diferenciador da ação popular. A ação popular liga-se ao exercício da soberania
(artigo 1o, parágrafo único da CR/88). Nas outras ações coletivas previstas em
Lei, são outros os legitimados ativos atuantes, o que pode ser verificado do
artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor, artigo 5o da Lei da Ação Civil
Pública, etc.
4. Espécies
As ações populares penais não subsistem no ordenamento
pátrio.
Apenas o Ministério Público pode interpor a ação penal pública,
consoante artigo 129, I, da CR/88; a iniciativa privada é admitida apenas em
caráter extraordinário e subsidiário, consoante artigo 5o, LIX, da CR/88.
As
ações populares, portanto não penais, são classificadas pela doutrina em
preventivas, supletivas, subsidiárias ou corretivas.
Rodolfo de Camargo Mancuso, quanto a tais espécies, citando
Waldir
Gomes
Magalhães
(A
ação
popular,
cit.,
Cadernos
de
Direito
Constitucional e Ciência Política), assim discorre em sua obra:
“Tomando as ações populares em sentido largo, Waldir Gomes Magalhães
distingue-as
em
“preventivas,
supletivas,
subsidiárias
e
corretivas:
I
–
preventivas – destinadas a prevenir um dano público; II – nas supletivas, o autor
popular propõe a ação em lugar de seu titular, como se dava com a ação de
effusis et deiectis do direito romano, e hoje se dá na Itália, onde qualquer
cidadão pode exercer a ação correspondente à instituição de beneficência; nelas
o autor popular substitui o representante da entidade pública no exercício de
direito a este cabível. São elas conceituadas também como ações populares
procuratórias; III – subsidiárias – nas quais o autor popular procede juntamente
9
com os órgãos da entidade, para coadjuvá-los; IV – nas corretivas, o autor
popular
age
no
interesse
da
comunidade
a
que
pertence,
contra
os
administradores da entidade ou do patrimônio público, para constrangê-los à
observância da lei, e para pedir ressarcimento do dano que os administradores
tenham produzido à entidade administrada.
Seu fim é corrigir um ato da
administração”. Neste contexto, o autor afirma que a ação popular brasileira
“deve ser colocada como corretiva, à vista de seu objeto”.”8
No mesmo sentido, o professor Gregório Assagra de Almeida assim
se manifesta, citando José Afonso da Silva (Ação popular constitucional):
“O constitucionalista brasileiro José Afonso da Silva sustenta que as ações
populares preventivas seriam espécies de ações populares corretivas.
Conclui
esse jurista, em sua obra clássica sobre ação popular:
A nossa ação popular é, portanto, civil e corretiva, e deve dar-lhe o caráter
preventivo, ao menos nos casos em que a lesão possa ser irreparável, se
consumada”.
Tem-se que no Brasil a ação popular é de tipo corretivo, mas poderá assumir
caráter preventivo ou repressivo, até porque o art. 5o, LXXIII, da CF deve ser
lido em conformidade com o art. 5o XXXV, da mesma Lei Maior, onde está
estabelecido que: “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou
ameaça a direito”.9
Revela-se evidente o caráter predominantemente corretivo das
ações populares civis. Visam em última análise, corrigir uma lesão de interesses
difusos, e dentro do intuito corretivo, para evitar o dano antes de consumado ou
um maior dano futuro, pode existir o caráter preventivo, medida essencial em
certos casos para se preservar o direito.
Pode-se assim concluir, quanto às
espécies de ações populares, as formas preventiva e repressiva.
E é neste mesmo sentido o entendimento consagrado por Hely
Lopes Meirelles ao tratar dos fins da ação popular: “Em última análise, a
8
Mancuso, Rodolfo de Camargo. Ação Popular. 5a ed. São Paulo: Editora RT, 2.003, p. 68-9.
10
finalidade da ação popular é a obtenção da correção nos atos administrativos ou
nas atividades delegadas ou subvencionadas pelo Poder Público.”10
A finalidade preventiva da ação é ressaltada por Nelson Nery Junior
e Rosa Maria de Andrade Nery, ao definirem a ação popular em sua obra,
considerando a própria disposição da Lei da Ação Popular:
“A ação popular somente pode ser proposta por cidadão, isto é, o eleitor que se
encontrar no gozo de seus direitos políticos, com o objetivo de anular ato ilegal
ou ilegítimo lesivo ao patrimônio público (inclusive o meio ambiente) e
conseqüente condenação dos responsáveis e beneficiários do ato em perdas e
danos (LAP 11).
Pode ter finalidade preventiva, quando caberá a suspensão
liminar do ato impugnado (LAP 5o § 4o). A fim de evitar-se conluio, a lei
infraconstitucional dispõe que a coisa julgada se opera secundum eventum litis,
não se caracterizando se o pedido for julgado improcedente por falta ou
deficiência de provas (LAP 18). No caso de improcedência da pretensão, a norma
constitucional isenta o autor popular de custas e honorários de advogado, salvo
se houver comprovada má-fé.”11
5. Natureza Jurídica
Gregório Assagra de Almeida destaca a natureza jurídica dupla da
ação popular. Trata-se de um direito constitucional político de participação da
fiscalização direta da administração pública. E também de garantia processual
constitucional de agir no exercício direto desse direito político de participação.12
É direta a atuação do cidadão através da ação popular, como
instrumento de participação política, consoante artigo 1o, parágrafo único, da
CR/88.
A ação popular visa o exercício pleno da cidadania como forma de
efetivação, através do poder judiciário, do Estado Democrático de Direito.
A discussão doutrinária neste ponto, gira em torno da forma de
participação do cidadão autor na ação popular – se esta participação seria de
9
Ob. Cit. p. 392.
Ob. Cit. p. 123.
11
Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação
constitucional. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 139-0.
12
Ob. Cit. p. 393 e ss.
10
11
fato direta ou apenas indireta, atuando neste caso o cidadão como mero
provocador do Poder Judiciário para que este atue, que em última análise seria
quem exerce a função pública no âmbito da ação popular.
Gregório Assagra de Almeida afirma a respeito que “(...) É a própria
Lei Maior que diz em seu art. 1o, parágrafo único, que toda a soberania emana
do povo, que o exerce por intermédio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos dessa Constituição.
E ação popular está consagrada no art. 5o,
LXXIII, da CF, como instrumento processual constitucional de exercício direto da
soberania popular pelo cidadão-autor.”13
A questão é de fato complexa e controvertida, mas a visão mais
acertada, é sem dúvida a que reconhece na ação popular uma forma direta de
participação do eleitor na vida política, como instrumento de democracia direta,
consoante artigo 1o , parágrafo único da CR/88.
A ação popular não pode ser interpretada fora do conceito de
soberania popular, como exceção ao princípio da democracia representativa que
é. O cidadão fiscaliza e também atua (diretamente) como controlador, evitando
e corrigindo lesões de direito – é nesse espírito que deve ser interpretada a
Constituição, de forma sistêmica.
Posicionam-se neste sentido, José Afonso da Silva, Gregório Assagra
de Almeida, Luiz Alberto David Araújo, Vidal Serrano Nunes Júnior, Regina Maria
Macedo Nery Ferrari, dentre outros.
Contrariamente, André Ramos Tavares,
Elival da Silva Ramos e M. Seabra Fagundes, entendem que a participação do
cidadão seria apenas indireta.
André Ramos Tavares, que bem enfoca a opinião de outros
doutrinadores, apesar de não concordar com a participação direta do cidadãoautor, releva a importância de sua função na ação popular. Destaca quanto ao
tema o seguinte:
“A ação popular é um dos instrumentos de participação política do cidadão na
gestão governamental. Se a ação é uma forma de participação política, então se
13
Ob. Cit. P. 395.
12
pode dizer que seu exercício é também o exercício de uma garantia (ação
judicial). Assim, embora tenha a natureza jurídica de ação judicial, consiste, em
si mesma, numa forma de participação política do cidadão.”
(...)
Sem sombra de dúvida se trata de uma forma de participação política. E, não
obstante se tratar de uma forma de participação indireta, nem por isso poder-seá afirmar tratar-se de uma participação secundária.
O direito a ser defendido, contudo, não é próprio do autor, e sim de toda a
coletividade. Só pertence ao autor enquanto integrante de uma unidade maior.
A lesão, portanto, não é individual.
O direito individual exercido é a própria
ação, que se apresenta como uma possibilidade de participação política”.14
Além disso, como mencionado, na visão de Gregório Assagra de
Almeida, a ação popular trata-se também de inequívoca garantia processual
constitucional de agir no exercício direto desse direito político de participação.
Isso por se tratar de espécie de ação coletiva consagrada no próprio texto
constitucional, norma suprema, possuindo, pois, garantia plena de efetivação
segura
do
direito.
Tal
definição
aplica-se
também
às
outras
ações
constitucionais, como o mandado de segurança coletivo, o habeas data, etc.
Como conseqüência jurídica da natureza da ação, conclui-se que
pelo embasamento constitucional que possui, a ação popular não pode ter
interpretação restritiva (artigo 1o CR/88); e independe de regulamentação
adicional ao texto constitucional (artigo 5o, parágrafo 1o da CR/88).
É admitida, no tocante à ação popular, a aplicabilidade de
instrumentos previstos para as tutelas jurisdicionais ordinárias, desde que
compatíveis com a finalidade e desde que não prejudiquem a efetividade da
tutela, citando-se, como exemplo, o artigo 461 e parágrafos do CPC (artigo 84
do CDC), quanto à execução específica15, bem como outras regras do
denominado microssistema voltado à tutela coletiva, formado pela LACP e CDC,
além de outras normas.
No mais, a Lei 4.717/65, deve ser interpretada de
acordo com o texto constitucional, considerando como não recepcionados os
dispositivos lá inseridos contrários à Carta Maior.
14
Ob. Cit. p. 844-6.
13
É possível assim, em uma ação popular, a conversão de pecúnia em
obrigação de fazer, aplicando-se, por força do artigo 22 da Lei específica - LAP, o
CPC, e com ele, a regra do artigo 461 (ou artigo 84 do CDC que é idêntico em
seu conteúdo). Assim, pode o juiz, de ofício, buscando a tutela específica e o
resultado prático equivalente à lesão, converter o pedido, lembrando que é
coletiva a lesão inserida na ação popular constitucional, e deve ser sanada em
prol de toda a comunidade envolvida e prejudicada com a ilegalidade.
A
conversão/troca da obrigação de pagar em obrigação de fazer ou não fazer, etc.,
é possível e inclusive recomendável na ação popular, como forma do dinheiro
não ir para o “fundo” destinado à condenação, que na prática, notoriamente não
funciona.
6. Objeto
Afirma o constitucionalista Alexandre de Moraes que “O objeto da
ação popular é o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público,
sem contudo configurar-se a ultima ratio, ou seja, não se exige esgotamento de
todos os meios administrativos e jurídicos de prevenção ou repressão aos atos
ilegais ou imorais e lesivos ao patrimônio público para seu ajuizamento.”16
Já na obra de Hely Lopes Meirelles, a questão do objeto da ação
popular é assim tratada:
“Regulamentando o parágrafo constitucional que instituiu a ação popular (art.
141, § 38, da CF de 1946), a Lei 4.717, de 29.6.65, dispôs sobre o seu objetivo
e tramitação processual em todas as suas fases. Essa lei, conquanto haja
alargado o âmbito da ação e desfeito dúvidas sobre seu cabimento, peca pelo
excesso de casuísmo e apresenta defeitos de técnica em alguns de seus
dispositivos. Advirta-se, ainda, que a norma em exame deve ser interpretada e
aplicada à luz do novo texto da Constituição da República (art. 5o, LXXIII).17
15
16
17
O que é destacado por Gregório Assagra de Almeida, ob. cit., p. 398.
Moraes. Alexandre de. Direito constitucional. 19a ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 167.
Ob. Cit. p. 125.
14
Além do que consta na Lei da Ação Popular, deve-se acrescentar o
“aditivo” previsto na Carta Maior de 1.988, que incluiu no objeto da ação popular
a lesão à moralidade administrativa e ao meio ambiente.
Há quem defenda a ampliação maior do objeto da ação popular, que
deveria tutelar também as relações de consumo. Rodolfo de Camargo Mancuso
explicita o seguinte entendimento em sua obra:
“No direito positivo brasileiro contemporâneo deve-se considerar popular a ação
que, intentada por qualquer do povo (mais a condição de ser cidadão eleitor, no
caso da ação popular constitucional), objetive a tutela judicial de um dos
interesses metaindividuais previstos especificamente nas normas de regência, a
saber: a) a moralidade administrativa, o meio ambiente, o patrimônio público
lato sensu (erário e valores artísticos, estéticos históricos ou turísticos), no caso
da ação popular constitucional, como resulta da conjugação dos arts. 5.o, LXXIII,
da CF e 1.o, e 4o da LAP; pensável, também, sua utilização na área do consumo,
como instrumento de defesa dos interesses difusos de consumidores; b) a
anulação de ato de naturalização, objeto da ação popular prevista no art. 35, §
1, da Lei 818, de 19.09.1949, embora, como a seguir se referirá, José Afonso da
Silva entenda que essa lei já se encontra revogada.”18 (gn.).
Baseando-se na obra de Rodolfo de Camargo Mancuso, Gregório
Assagra de Almeida defende o cabimento da ação popular no tocante à tutela das
relações de consumo; isso nos seguintes termos:
“Pode ainda ser admissível ação popular para tutelar relações de consumo, o que
poderá ocorrer quando esteja em jogo prestação de serviços públicos essenciais
e contínuos, a teor da conjugação do art. 5o, LXXIII, da CF, com os arts. 6o X, e
22 do CDC. É o que sustenta Rodolfo de Camargo Mancuso, ao afirmar que, além
dos atos lesivos ao patrimônio público, ao patrimônio das entidades de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico cultural, poderiam ser objeto da ação popular as relações de consumo.
Mancuso interpreta o art. 1o, caput, em sua combinação com o inciso II desse
mesmo artigo da Lei 7347/85 e conclui pela admissibilidade de ação popular nas
relações de consumo. Afirma esse autor que apesar de não haver previsão na
18
Mancuso, Rodolfo de Camargo. Ação Popular. 5a ed. São Paulo: Editora RT, 2.003, p. 69.
15
Constituição Federal e na Lei da Ação Popular, a admissibilidade de ação popular
na área de consumo, em face do Estado e da sociedade civil, justifica-se porque
os órgãos públicos e os entes que os compõe estão incluídos no conceito legal de
fornecedores, consoante se extrai dos arts. 3o e 22 do CDC."19
O entendimento não parece correto, considerando a disposição
específica na CR/88, onde não se inclui a lesão às relações de consumo como
objeto da ação popular. Em vista da interpretação do texto constitucional, não
há como se ampliar o objeto, incompatível com a disposição do artigo 5o LXXIII,
ainda que o uso da ação popular para a matéria do consumidor se limitasse aos
interesses difusos, consoante artigo 81, parágrafo único, I, do CDC. Nem uma
interpretação sistêmica abrangente do texto da Constituição, invocando-se o
princípio da dignidade humana e todos os demais princípios e direitos dele
decorrentes assegurados na CR/88, notadamente nos incisos de seu artigo 5o,
ainda assim, não haveria como interpretar diferentemente a questão, sob pena
de se afrontar contra a segurança jurídica do sistema.
O objeto da ação popular é aquele previsto na CR/88, sem
ampliações
descomunais,
mesmo
porque,
o
consumidor
já
tem
outros
instrumentos de defesa, consoante se verifica do Código de Defesa do
Consumidor, e também da Lei da Ação Civil Pública, diplomas recíprocos, parte
integrante do microssistema voltado à tutela coletiva. Pode-se por exemplo, nos
termos da Constituição, abranger o conteúdo da expressão moralidade contida
no texto da Magna Carta, pois o tema é de fato genérico, englobando situações
diversas; tão diversas e amplas, que chegam a coincidir com o objeto de outras
leis, como é o caso da improbidade administrativa, que poderia, muito bem,
enquadrar-se no gênero moralidade. Mas ampliar o objeto a ponto de se atingir o
consumidor, já parece um exagero.
Assim,
ainda
que
se
promova
uma
interpretação
extensiva,
considerando a integrações de diversos dispositivos e princípios, definitivamente,
pelo texto constitucional vigente, não há como inserir os direitos do consumidor
na esfera de abrangência da ação popular.
16
7. Questões processuais
Algumas questões processuais que envolvem a ação popular serão
aqui tratadas, as mais controvertidas e polêmicas, considerando que, conforme
dito na Introdução deste estudo, não se pretende aqui, e de forma alguma, por
se tratar de tema genérico por demais complexo e longo, o seu esgotamento,
considerando principalmente a existência de vasta doutrina e jurisprudência
existentes acerca da matéria, ressaltando ainda que a ação popular é instituto
muito antigo, que data do Direito Romano.
7.1 Legitimidade ativa
A legitimidade ativa para a ação popular, consoante artigo 1o da
l
LAP, e artigo 5o LXXXII da CR/88, é do cidadão.
Aqui surge outra questão
controvertida, pois o cidadão seria apenas o nacional em gozo dos direitos
políticos?
Quanto às pessoas jurídicas, estas de fato não podem interpor ação
popular, o que está expresso inclusive na Súmula 365 do E. STF. Mesma sorte
segue os partidos políticos, que também não tem legitimidade ativa para essa
ação.
Mas voltando ao cidadão, apesar da exigência do artigo 1o, § 3o da
LAP, no sentido em que seria necessário o título de eleitor para ajuizar a ação;
necessária a comprovação de gozo dos direitos políticos, para ser considerado
cidadão, tal dispositivo não está em harmonia com o atual texto constitucional,
sendo evidente que não foi recepcionado. Pela interpretação sistêmica do texto
constitucional, considerando a dignidade humana como direito fundamental, não
há como se exigir que o cidadão parte legítima para ação popular seja apenas
aquele que tem pleno gozo dos seus direitos políticos, isso apesar da lamentável
interpretação dada pelos tribunais, como ilustra o seguinte julgado:
“AÇÃO POPULAR – REQUISITOS – CONDIÇÃO DE ELEITOR, ILEGALIDADE E
LESIVIDADE – Ausente um de seus pressupostos - Condição de eleitor,
ilegalidade do ato e lesividade ao erário - Incabível se mostra o manejo da ação
19
Ob. Cit. p. 399/400, citando Rodolfo de Camargo Mancuso - Ação Popular.
17
popular. (TJSC – AC 2004.008908-2 – Lages – 3ª CDPúb. – Rel. Des. Luiz Cézar
Medeiros – J. 19.09.2006)”
Gregório Assagra de Almeida, bem enfrenta esta questão, ao
consignar em sua obra o seguinte:
“Argumenta Mancuso que para a ação popular somente está legitimado o
cidadão-eleitor; isso porque se trata de exteriorização ou apanágio do status
civilitatis, que decorre plenamente de seus direitos políticos.
Acredita-se, como e verá na parte final desta pesquisa, que a concepção de
cidadão como sendo o cidadão-eleitor não é exigida pelo texto constitucional,
que só faz menção à expressão cidadão. Observa-se que a ação popular está
dentro das garantias constitucionais fundamentais (art. 5o, LXXIII, da CF).
Assim, se a Constituição não estabelece qualquer restrição à concepção de
cidadão, e a ação popular é garantia constitucional fundamental, não é
compatível, na espécie, qualquer interpretação restritiva, de sorte que o art. 1o,
§ 1o da Lei 4.717/65, por estabelecer restrição indevida à condição de cidadão
para efeitos de legitimidade para o ajuizamento de ação popular, não foi
recepcionado pela Constituição Federal (art. 5o, LXXIII). Com efeito, tem-se que
a concepção de cidadão deve ser extraída de um dos mandamentos nucleares da
Constituição Federal, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana,
estabelecido como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito
brasileiro (art. 1o, III, da CF).”20
Neste contexto, apesar de parte da doutrina ser contrária ao
posicionamento do de Assagra de Almeida, dentre eles: Rodolfo de Camargo
Mancuso, José Afonso da Silva, Michel Temer, André Ramos Tavares, Alexandre
de Moraes, Nelson Nery Junior, etc., parece que sua concepção é sem dúvida a
mais correta, considerando que cidadão não é apenas aquele que detém o título
de eleitor, não pode ser este o contexto sistêmico da Constituição!
Todos que tem dignidade devem ser considerados parte legítima
para ajuizar ações populares, incluindo o analfabeto que não se alistou, os
maiores de 70 anos cujo voto é facultativo, quem não cumpriu as obrigações
20
Ob. Cit. p. 403.
18
eleitorais, e até os presos. Neste contexto, mesmo aqueles com idade inferior
aos 16 anos, desde que assistidos nos termos a Lei Civil, poderão interpor ações
populares.
E quando se tratam de questões relacionadas ao meio ambiente,
considerando que o artigo 225 da CR/88 consagra que “todos” têm direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, a restrição ao cidadão em gozo de
seus direitos políticos definitivamente cai por terra, não prevalece.
Assim para a ação popular relativa ao meio ambiente, revela-se
indiscutível que a concepção de cidadão não é restrita ao indivíduo nacional em
gozo de seus direitos políticos, mesmo porque a Carta Maior não contem nenhum
dispositivo definindo o que seria exatamente um cidadão (cidadão é...), sendo
que o artigo 5o da mesma Carta exige tratamento igual aos iguais.
Esta a
posição acertada defendida por Celso Antonio Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues
e Rosa Maria de Andrade Nery.21
Certo
é
concluir
que
o
estrangeiro
residente
no
país
tem
legitimidade para propor ação popular, em todas as hipóteses previstas na
CR/88, artigo 5o LXXIII; e não somente da tutela do meio ambiente. Isso pois, o
artigo 1o, § 3o, da LAP, que exige a condição de cidadão-eleitor, claramente não
foi recepcionado pela CR/88, pois ao contrário, o princípio da dignidade da
pessoa humana estaria claramente afrontado.
Hodiernamente, vê-se grande
parte de estrangeiros engajados na preservação do meio ambiente em nosso
país; e seria mesmo um absurdo não admitir sua atuação se condizente com o
interesse de todos, interessada com a melhoria do meio ambiente (que é uma
síntese de tudo que existe, em sua mais abrangente forma).
O conceito da
legitimidade do cidadão deve ser abrangente, sob pena de formalismos
prejudiciais a todos, pois aqui se trata de legítimo instrumento coletivo.
limitação
da
atuação
dos
estrangeiros,
principalmente
daqueles
A
bem
intencionados na realização do bem comum, é de fato um contra-senso, o que
demonstra, além da falta de bom senso, um excesso de formalismo, antiquado
demais em um mundo globalizado e em se tratando de uma tutela coletiva, que
deve preservar direitos sociais.
19
7.2 Natureza da legitimidade
A doutrina discorre diferentemente sobre a natureza da legitimidade
ativa para ação popular, opinando ora pela substituição processual como espécie
de legitimidade extraordinária; ora pela legitimidade ordinária, por ser o autor da
ação popular parte do todo defendido, eis que defende direito que também é
seu; ora pela substituição processual (autor como legitimado extraordinário) por
agir em nome próprio para defender direitos da comunidade, e isso ao mesmo
tempo em que também detém legitimidade ordinária, defendendo direito próprio
na qualidade de cidadão (posição eclética/mista).
Grande parte da Doutrina opina por uma destas três formas de
legitimidade acima abordadas, mencionando exemplificativamente a opinião do
constitucionalista Alexandre de Moraes, para quem ocorre legitimação ordinária
no caso, destacando a visão de Hely Lopes Merirelles, para quem ocorre
substituição processual22.
Mas a correta interpretação parece não ser nenhuma das hipóteses
mencionadas, e sim a classificação da natureza da legitimidade ativa em
legitimidade
autônoma
para
a
condução
do
processo,
noção
acertada
implementada em nosso ordenamento pelo festejado Jurista Nelson Nery Junior,
com base no direito alemão, destacando-se o conhecimento trazido em texto
publicado (“A ação civil pública no processo do trabalho”, in Ação civil pública –
Lei 7.347 – 15 anos, coord. Édis Milaré, p. 569.)
Neste sentido, Gregório Assagra de Almeida destaca o seguinte em
sua obra:
“O fenômeno da legitimidade ativa em torno das ações coletivas merece
revisitação.
Por ser a ação popular espécie de ação coletiva, tem-se que não
seria razoável a aplicabilidade da disposição do art. 6o do CPC, que trata da
legitimidade ordinária e extraordinária. Esse dispositivo, como o próprio CPC,
está voltado para a tutela dos conflitos de interesses interndividuais. Com efeito,
prefere-se utilizar da concepção defendida, com base na doutrina alemã, por
21
In Direito processual ambiental brasileiro - citados por Gregório Assagra de Almeida, ob. cit. p.
422-3.
22
Ob. Cit. p. 168-9.
20
Nelson Nery Junior, no sentido de que a legitimação para agir nas ações coletivas
para a tutela de direitos difusos e coletivos é legitimação autônoma para a
condução do processo. Explica, com a argúcia de sempre o autor:
“Na hipótese de a legitimação legal para agir ser para a defesa de direitos de
pessoas “indeterminadas”, direitos esses difusos ou coletivos, não ocorre a
substituição processual como se concebe no processo civil individual. A natureza
dessa autorização legal é ‘legitimação autônoma para a condução do processo
(selbständige
Prozessführungsbefugnis)´.
É
autônoma
porque
totalmente
independente do direito material discutido em juízo: como os direitos difusos e
coletivos não têm titulares determinados, a lei escolhe alguém ou algumas
entidades para que os defendam em juízo”.”23
Não há mesmo como sustentar hipótese diversa de legitimação, que
é claramente autônoma no caso de tutelas coletivas, sendo evidente a timidez do
Código de Processual Civil para solucionar a questão dos processos coletivos,
pois tal diploma foi concebido, e assim continua, voltado à solução de conflitos
de índole individual.
Neste sentido, José Marcelo Menezes Vigliar, ao analisar o modelo
processual próprio do CPC em sua obra, faz a seguinte observação, que merece
ser reproduzida:
“(...) Mais adiante, o art. 6o do Código estabelece uma regra complementar para
a condição da ação denominada legitimidade ativa: estabelece que apenas a
própria pessoa pode demandar em juízo os seus próprios interesses. Trata-se de
fenômeno identificado pela doutrina como legitimidade ordinária. Essa regra tem
mais de uma razão de ser. O próprio conceito de legitimidade já a explicaria. As
próprias pessoas devem tutelar os seus próprios interesses. Caso viessem a
tutelar interesses de outros, estariam colocando os outros na situação de
suportarem os efeitos da sentenças de mérito!
Há exceções previstas no próprio Código. Em casos expressos – e previamente
reservados pelo legislador – uma determinada pessoa poderá tutelar em nome
próprio um interesse de outra. Contudo, repito, são situações excepcionais. Tão
23
Ob. Cit. p. 404.
21
excepcionais que a doutrina tratou de qualificar tal modalidade de legitimidade
ativa como sendo extraordinária.
Assim se dá a admissão de um conflito em juízo, segundo as regras do Código de
Processo Civil que, repito, são de índole individualista, pelo que se pode verificar
acima.”24 (gn.)
Logo, o CPC de fato não tem como resolver, pelas tímidas regras
voltadas essencialmente à esfera individual, o problema da legitimidade ativa das
ações coletivas, situação diversa da concebida no referido Código, ultrapassado
neste sentido.
André Ramos Tavares, não deixa também de reconhecer em sua
obra a importância da legitimação autônoma: “(...) A doutrina, dentro dessa
mesma linha levantada por Celso Bastos, vem falando, nestes casos, de uma
denominada legitimidade autônoma, na trilha da doutrina alemã”.25
A natureza da legitimidade na ação popular, como ação coletiva que
é, não é ordinária e nem extraordinária, e sim autônoma para condução do
processo.
7.3 Legitimidade passiva.
A
legitimidade
passiva
na
ação
popular,
é,
pode-se
dizer,
o
da Lei
abrangente. Mancuso explica em sua obra que: “À leitura do art. 6
4.717/65 já se percebe que a mens legislatoris é a de estabelecer um espectro o
mais abrangente possível, de modo a empolgar no pólo passivo não só o
causador ou produtor direto do ato sindicado, mas também todos aqueles que,
de algum modo, para ele contribuíram por ação ou omissão, e bem assim os que
dele se tenham beneficiado diretamente.”26
É de fato abrangente o pólo passivo, e este foi claramente o intuito
do legislador, buscando que a decisão que acolha o pedido seja unitária e
24
Vigliar. José Marcelo Menezes. Ações coletivas. 1a. ed. Edições JusPODIVM:Salvador, 2007, p. p.
18-9.
25
Ob. Cit. p. 867.
26
Ob. Cit. P. 172.
22
qualitativamente homogênea para todos. As pessoas jurídicas de direito público
ou de direito privado podem contestar a ação, ou então não contestar não
fazendo nada, ou mesmo unir-se ao autor como assistente, conforme previsto
nos artigo 6o e parágrafo 3o da LAP.
O constitucionalista André Ramos Tavares explica a abrangência do
pólo passivo:
“Forma-se um litisconsórcio passivo na ação popular. É o que compreende do
que dispõe os arts. 1 o e 6o da Lei 4.717/65. A ação dever ser proposta contra as
pessoas públicas ou privadas, autoridades, funcionários ou administradores que
houverem autorizado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por
omissão, houverem dado ensejo à lesão, bem como contra os beneficiários
diretos do ato.
A pessoa Jurídica de Direito Público ou Privado cujo ato haja sido impugnado
pode deixar de apresentar-se como ré, não ofertando, nesse caso, qualquer
defesa; ademais, desde que seja útil ao interesse público, poderá atuar
conjuntamente com o autor popular.”27
Pode-se ainda concluir, consoante artigo 6o, § 3o da LAP, e conforme
bem explicita Gregória Assagra de Almeida28 pela existência de assistência
qualificada na ação popular, considerando que a pessoa jurídica que se torna
assistente do autor, poderá ser atingida pelo julgado, poderá também ser
atingida pela sentença.
E a assistência qualificada se faz também presente, o que cumpre
mencionar neste tópico, no caso de um cidadão se habilitar como litisconsorte ou
assistente do autor da ação. O assistente, neste caso, tem interesse jurídico na
efetividade da ação popular, e poderá também ser atingido pela decisão a ser
proferida, pois é titular igualmente do bem jurídico tutelado na ação.
Neste contexto, cumpre também ressaltar que o assistente na ação
civil pública pode ser o cidadão, desde que o bem tutelável seja possível na ação
popular (objeto da ação previsto da CR/88, artigo 5o LXXIII), isso por exclusão
27
Ob. Cit. p. 867.
23
da interpretação da LAP. Caso contrário, o autor popular manejaria outra ação
idêntica, com a mesma finalidade, desnecessariamente. Mas há quem entenda
que a assistência será sempre presente em esfera coletiva.
7.4 O papel do Ministério Público na ação popular
O Ministério Público
é parte adesiva ativa na ação, possui
legitimidade ativa subsidiária incidental.
ativa subsidiária obrigatória.
Já na execução, possui legitimidade
Pode até rescindir o julgado coletivo formado,
considerando a possibilidade de existência de outra ação coletiva de sua
titularidade com objeto similar (arts. 6o, § 4o, e 9o e 16 da LAP).
O Ministério Público não pode interpor e nem aditar a petição inicial,
pois não é parte legítima para propor a ação. Aditar a inicial abrange o mesmo
ato de propor a ação, pois o aditamento é mera complementação daquela, o que
não lhe retira a essência.
O Parquet, apesar da ausência de legitimidade provocativa, é parte
adesiva ativa da ação (§ 4o do art. 6o da LAP), eis que pode acompanhar a ação,
apressar a prova, não sendo mero fiscal da lei (custos legis); ao contrário, é
parte assistencial que atua em nome do interesse da sociedade e na defesa da
ordem jurídica. A vedação do MP em qualquer hipótese assumir a defesa do ato
impugnado ou dos seus autores, liga-se a preocupação de que o MP passe a
atuar como órgão assistente dos demandados, agindo no interesse destes,
requerendo em nome destes a produção de provas, etc..
Pode o Parquet (na
verdade deve, tem obrigação legal) assumir a ação em caso de desistência do
autor popular (art. 9o da Lei). Deve ainda, assumir a execução, nos termos do
artigo 16 da Lei. Pode até propor ação rescisória quanto à decisão final da ação.
Mas propor ou aditar a inicial não pode, pois não tem legitimidade e a ação a ele
não pertence.
O professor Gregório bem afirma que o “Ministério Público, apesar
de não deter legitimidade provocativa, exerce papel singular e fundamental na
ação popular”.29
28
Ob. Cit. p. 405.
24
Rodolfo C. Mancuso bem explica as funções do Ministério Público em
sua obra voltada especificamente à ação popular:
“As atividades do Ministério Público na ação popular, de fato, são múltiplas, como
resulta da leitura dos seguintes dispositivos da Lei 4.717/65: § 4o do art. 6o; § 1o
do art. 7o; arts. 9o e 16; § 2o do art. 19. A interpretação sistemática conduz a
este rol de atribuições do Ministério Público nessa ação: a) oficiante necessário,
enquanto fiscal da lei (custos legis); b) órgão ativador e agilizador da prova; c)
sucessor processual do autor. Verdade que José Afonso da Silva acrescenta ser
o Ministério Público, ainda, “parte principal” e “titular da ação popular, também”.
Todavia, parece-nos que essas duas últimas não são exatamente funções do
Ministério Público nessa ação porque: (i) ele será parte principal na ação penal,
que resultar da constatação, nos autos, de eventual infração penal (lei supra,
art. 15); (ii) ele será, eventualmente, autor popular, mas isso enquanto cidadão
no gozo dos direitos políticos, e não enquanto promotor de justiça). (gn.)”30
Totalmente correta tal abordagem do autor.
Aliás, respeitando-se
os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais contrários31; e sem desmerecer
o rol de atribuições do MP previsto na CR/88 (arts. 127 e ss.), certo é que se o
MP tivesse legitimidade ativa para propor uma ação popular, esta deixaria,
logicamente, de ser uma legítima ação popular, que deve ser proposta
necessariamente por qualquer um do povo, no exercício de sua soberania (art.
1o, § único, CR/88). E mais, o MP já tem em suas mãos, a ação civil pública, que
abrange todo o objeto da ação popular e mais alguma coisa. Tem finalmente em
mãos, caso a caso, ações previstas no regramento específico do MP, com objeto
idêntico à ação popular constitucional aqui abordada, sendo que para essas tem
legitimidade ativa.
No mais, da interpretação sistêmica do artigo 1o da LACP,
considerando seu texto: “regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da
ação popular...”, não se conclui, absolutamente, pela legitimidade do MP para
propor a ação popular.
29
Ob. Cit. p. 406.
Ob. Cit. p. 231.
31
Neste sentido: STJ – RESP 637332 – RR – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 13.12.2004 – p.
00242 – citando precedentes no mesmo sentido. E também o entendimento de Nelson Nery Junior
30
25
Há quem defenda que a polêmica sobre a existência ou não de
legitimidade ativa do MP para propor a ação popular ao invés do ente popular,
está no fato do objeto das ações popular e civil pública serem semelhantes.
Neste sentido, Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., explicam em sua obra, após
discorrerem sobre a multifacetária atuação do MP, destacando o entendimento
de José Afonso da Silva já inserido no trecho da obra de Mancuso acima
transcrita, que: “Essa corrente se justifica na circunstância de o mesmo bem
tutelado na ação popular poder ser tutelado em ação civil pública, sendo
possível, até mesmo, cogitar-se de litispendência entre elas, não obstante a
diversidade de procedimentos.”32
A litispendência de fato pode existir, o que será tratado adiante.
Mas a identidade de objeto e pedido das ações diversas, ao contrário de explicar
a pretendida legitimação ativa do MP quanto à ação popular, justifica sua
desnecessidade, por demonstrar que há outra ação específica, similar e até mais
abrangente, que o MP pode-se se utilizar para a mesma finalidade, que é a ação
civil pública.
7.5 Procedimento e regras aplicáveis à ação popular
Aplica-se à ação popular o procedimento ordinário, consoante artigo
o
7 da LAP, isso com exceção das regras específicas estabelecidas na referida Lei
(ex.: arts. 7o, IV e V).
Necessária a observância da LACP e do CDC quando tutelados
direitos coletivos no que for compatível com a LAP. Observância sempre presente
e imprescindível nas questões do meio ambiente e do consumidor (para quem
entende que este é também objeto da ação popular). O microssistema de tutela
jurisdicional coletiva é aplicável, inclusive com relação à competência territorial,
sequer prevista na LAP, que só trata da competência funcional.
Como ensina Gregório Assagra de Almeida, por força da incidência
do princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva (artigo 83, CDC)
e Rosa Maria de Andrade Nery, in Constituição Federal comentada e legislação constitucional, p.
142, 568 e 571, citando RJTJSP 105/316 e entendimento de Hugo Nigro Mazzilli.
32
Junior. Fredie Didier e Hermes Zaneti. Curso de direito processual civil – processo coletivo – vol.
4. 1a. ed. Edições JusPODIVM:Salvador, 2007, p. 244.
26
são admissíveis na ação popular todas as formas de tutelas jurisdicionais
adequadas e que possam garantir a efetividade do provimento final, admitindose inclusive a aplicação das disposições do microssistema integrado de tutela
jurisdicional coletiva, formado entre o CDC e LACP, pelo que está estabelecido no
artigo 21 desta última.33
Rodolfo de Camargo Mancuso, com propriedade, afirma ao tratar em
sua obra dos interesses metaindividuais e as chamadas ações coletivas:
“No presente tópico, cabe dizer desde logo que não está em nossas intenções um
exame alentado das ações a but collectif, como a elas se refere a doutrina
processual francesa. Primeiro, hoje são várias as ações que se enquadram nesse
gênero, como a ação popular, a ação civil pública, o mandado de segurança
coletivo, as ações do Código de Defesa do Consumidor, a ações no controle
direto de inconstitucionalidade, e mesmo, segundo alguns, o mandado de
injunção coletivo...”34
Há quem entenda que o microssistema da tutela coletiva está
integrado também pela própria ação popular.
E neste mesmo sentido, cita-se
trecho de Acórdão do STJ, Ministro Luiz Fux, que bem foca esta questão:
“PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – CONSTITUCIONAL – AÇÃO CIVIL
PÚBLICA – LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET – ART. 127 DA CF/88 –
ESTATUTO DO IDOSO – DIREITO À SAÚDE – ART. 557 DO CPC – DECISÃO
MONOCRÁTICA DO RELATOR RESPALDADA EM JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL
A QUE PERTENCE – 1. O ministério público está legitimado a defender os
interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais
homogêneos. 2. Recurso Especial interposto contra acórdão que decidiu pela
ilegitimidade ativa do ministério público estadual para pleitear, via ação civil
pública, o fornecimento de medicamento em favor de pessoa idosa. 3. É que a
carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos
atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37,
da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de
instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais,
criou um microsistema de tutela de interesses difusos referentes à
33
Ob. Cit. p. 409.
27
probidade da administração pública, nele encartando-se a ação popular,
a ação civil pública e
o mandado de segurança
coletivo,
como
instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por
cláusulas pétreas. (...) (STJ – RESP 200400933505 – (695665 RS) – 1ª T. –
Rel. Min. Luiz Fux – DJU 20.11.2006 – p. 276)” (gn.)
De outra parte, admitida é na ação popular, a tutela antecipada e a
tutela específica (art. 22 da LAP). Há previsão específica de liminar (artigo 5o §
4o), cabendo também o poder geral de cautela.
Neste contexto, além da regra explícita do artigo 5o, § 4o da Lei
4.717/65, que diga-se de passagem tem clara natureza de antecipação da tutela
final pretendida, poderia o juiz, utilizando-se do seu poder geral de cautela,
conceder a liminar; assim como, pela regra do artigo 22 da Lei (aplicação
subsidiária do CPC, aplicar a tutela antecipada. E a aplicação subsidiária do CPC
traz consigo a possibilidade de aplicação das medidas cautelares, da tutela
específica, etc.
O Juiz tem amplos poderes na fase instrutória do processo,
requisitando documentos de ofício, destacando-se o princípio da máxima
efetividade da tutela coletiva.
A Lei da Ação Popular comporta exceção à aplicação do princípio da
adstrição (correspondência do pedido com a condenação). Admite-se assim o
julgamento fora dos limites do pedido. Frise-se, o que há, é exceção à regra, e
não o afastamento ou inaplicabilidade do princípio da correspondência. Incide o
princípio da congruência. Na ação popular é permitido ao juiz proferir sentença
condenatória sem pedido específico, o que se revela claro, pela análise do artigo
11 da Lei 4.717/65, e o que possibilita, verdadeiro julgamento fora dos limites do
pedido (ultra petita).
Os recursos na ação popular são amplos, não limitados ao artigo 19
o
e § 1 da LAP, o que se trata claramente de rol exemplificativo. Há reexame
necessário da matéria (art. 19 da LAP), da sentença que concluir pela carência
ou pela improcedência. O julgado abaixo, do STJ, bem ilustra a questão:
34
Ob. Cit. P. 35-6.
28
“AÇÃO POPULAR (LEI Nº 4.717/65, ART. 19) – PROCESSUAL CIVIL – SENTENÇA
TERMINATIVA DO PROCESSO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – DUPLO GRAU DE
JURISDIÇÃO – 1. A ação popular, com assentamento constitucional, está sob a
iluminura de superiores interesses públicos (coletivos), legitimando o cidadão
para reprimir atividade comissiva ou omissiva da Administração Pública. O direito
subjetivo do cidadão, movido pelo caráter cívico-administrativo da ação popular,
com a primordial finalidade de defender o patrimônio público, julgado parcial ou
integralmente improcedente o pedido deduzido, assegura o reexame necessário
(duplo grau de jurisdição). É o prestigiamento do direito subjetivo do cidadão,
cuja iniciativa não sofre o crivo dos efeitos de sentença desfavorável antes do
reexame obrigatório. 2. Recurso sem provimento. (STJ – REsp 189.328/SP – 1ª
T. – Rel. Min. Milton Luiz Pereira – DJU 01.07.2002 – pp. 219/20)”
Deve-se entender a coisa julgada na ação popular, como secundum
eventum litis (art. 18 da LAP), o que foi posteriormente adotado pelo CDC no
artigo 103 e pela LACP no artigo 16, como ressalta o professor Gregório Assagra
de Almeida.35
Assim, a interposição de nova ação popular é possível apenas de a
sentença invocar, expressamente, improcedência por ausência de provas.
É o
que se depreende do referido artigo 18 da LAP: “a sentença terá eficácia de coisa
julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada
improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá
intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”.
O constitucionalista André Ramos Tavares, ao abordar a coisa
julgada da ação popular em sua obra, especificamente quanto à aplicabilidade do
artigo 18 e interposição de ações sucessivas, valendo-se dos ensinamentos de
Rodolfo de Camargo Mancuso (in Ação Popular, v. 1, p. 237), assim o faz:
“De
outro
lado, a
ação
popular
não é
um
instrumento
a
ser
usado
indiscriminadamente, em tantas vezes quantas sejam necessárias até que algum
magistrado conclua por sua procedência. Não é isso, absolutamente, embora
muitos talvez tenham essa idéia em virtude da regra especial contida na lei. Do
35
Ob. Cit. p. 414.
29
Poder Público, por um lado, espera-se a imprescindível lisura na gestão e
Administração Pública. Mas, por outro lado, não pode ter seus atos constante e
perpetuamente sub judicice.
Como assevera Rodolfo de Camargo Mancuso, que com muita propriedade
enfrentou esse tema, “A possibilidade prevista no art. 18 da LAP (...)
aparentemente atrita o sistema de coisa julgada previsto no Código de Processo
Civil, onde, de um lado, não se previu uma coisa julgada secundum eventum litis
e, de outro, sendo a prova do fato constitutivo um ônus do autor (art. 333, I)
caso ele não se desincumba a contento, o resultado deve ser a improcedência da
ação: actore non probante réus absolvitur.
Mas, nas ações onde o interesse
público prevalece sobre o das partes no processo, o primado é a perquirição da
verdade real.”36
Questão intrigante que se propõe, é que se considerada a coisa
julgada secundum eventum litis, o que ocorreria se uma ação popular julgada
improcedente por falta de provas fosse novamente proposta sem a indicação de
novas provas? O artigo 18 da LAP quer dizer que a improcedência por falta de
provas jamais fará coisa julgada na ação popular?
E se uma ação fosse
novamente proposta, com o mesmo pedido e fundamentos, repetindo a ausência
ou prova insuficiente já inserida na ação anterior, deveria o processo ser
simplesmente extinto sem análise de mérito novamente por falta de provas, ou
deveria decisão reconhecer a coisa julgada?
Acerca de tais questionamentos, André Ramos Tavares dá a solução,
fundamentada em Hely Lopes Meirelles (in Mandado de Segurança, Ação Popular
e Habeas Corpus, p. 11) e em J. M. Othon Sidou (in “Habeas Data”, Mandado de
Injunção, “Habeas Corpus”, Mandado de Segurança, Ação Popular):
“Hely Lopes Meirelles assim se posicionou acerca do tema: “(...) o julgamento de
deficiência de prova é que se tornou coisa julgada, tanto que, se não forem
indicadas novas provas, o réu poderá pedir a declaração de carência da ação,
argüindo a impossibilidade de propor-se outra demanda com o mesmo
fundamento e as mesmas provas”.
36
Ob. Cit. p. 872.
30
Também J. M. Othon Sidou tratou desse assunto, entendendo que: “Dada por
improcedência a ação com motivo na deficiência de prova – diz a lei – qualquer
cidadão poderá intentar outra demanda com idêntico fundamento, valendo-se de
nova prova.
“Essa prova deverá ser outra que a apreciada na ação anterior, seja documental,
seja testemunhal, em contrário do que caberá ao juiz extinguir o processo sem
julgamento do mérito ao acolher a alegação de coisa julgada (CPC, art. 267,
V)”.”37
Logo, não é eterna a ausência de coisa julgada por deficiência de
prova na ação popular, não podendo o autor popular, desprovido de reais novas
provas, intentar novamente a ação, sob pena de efetivação da coisa julgada.
No mais, novas provas devem ser entendidas como aquelas de fato
antes inexistentes; ou então as existentes mas antes não conhecidas, não
havendo como se limitar a utilização de nova ação popular neste caso.
8. Outros aspectos relevantes
8.1 Prescrição
O artigo 21 da LAP, trata da prescrição na ação popular, lá
constando que “A ação prevista nesta Lei prescreve em 5 (cinco) anos. Muito se
discute acerca da natureza do prazo, se de fato prescricional, ou então
decadencial, ou mero prazo extintivo.
Há Julgado sobre a matéria, fixando o início da contagem do prazo
como o da publicação do ato, o que é transcrito na já citada obra (Constituição
Federal comentada e legislação constitucional) de Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery:
“Contagem do prazo prescricional. Conta-se o prazo a partir da publicação do
ato. Conciliação dos interesses do cidadão e combater o ato lesivo e da
37
Ob. Cit. p. 873.
31
Administração Pública de não ter seu ato sob ameaça de invalidação (RJTJSP
120/365)”.38
Na
realidade,
ao
que
parece,
o
artigo
21
não
foi
sequer
recepcionado pela CR/88, sendo portanto inúteis as divagações doutrinárias
existentes sobre o tema.
O prazo, seja ele prescricional, decadencial ou
extintivo, é restritivo à garantia constitucional da ação popular, considerando que
o texto da CR/88, posterior à LAP, nada prevê sobre tal prazo.39 Neste sentido, o
seguinte Julgado do TRF da 5a Região, proferido em uma ação popular, que bem
trata da prescrição na ação popular:
“ADMINISTRATIVO
–
PROCESSO
CIVIL
–
AÇÃO
POPULAR
–
PENSÃO
TEMPORÁRIA – CONCESSÃO NOS TERMOS DO ART. 217, II, "D" DA LEI 8.112/90
– MAIOR INCAPAZ – DESIGNAÇÃO E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA – AUSÊNCIA DE
TAIS REQUISITOS – ATO DE CONCESSÃO VICIADO –
ADMINISTRAÇÃO
INDUZIDA A ERRO POR OMISSÃO DE QUEM REPRESENTAVA O BENEFICIADO –
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO – MÁ-FÉ – OFENSA AO INTERESSE PÚBLICO –
IMPRESCRITIBILIDADE – PRELIMINAR REJEITADA – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO –
RECURSO IMPROVIDO – 1. Sabe-se que objeto da ação popular é, exatamente,
resguardar o patrimônio público, ou seja, o interesse da coletividade, impondo-se
ter em mente que, com o advento da Carta de 1988 abriram-se, ainda mais, os
caminhos processuais voltados à defesa dos chamados direitos transindividuais e
foi assim, exatamente que já em 1990 surgiu o CDC e, posteriormente a Lei
9.784/99, esta última, introduzindo entre os princípios já consagrados da
Administração Pública: O da segurança jurídica e da boa-fé; 2. Neste sentido é
que entendo que o prazo prescricional previsto na Lei 4.717/65 (Lei da
Ação Popular) a partir da Magna Carta de 88 e, mais especificamente, da
norma supra referida(Lei 9.784/99), já não guarda um sentido absoluto.
A própria Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Direito Administrativo, 14ª
ED, pg. 663, assim assevera: "A prescrição ocorre no prazo de cinco
anos, nos termos do artigo 21 da Lei nº 4.717, salvo quanto à reparação
de danos, que é imprescritível, nos termos do artigo 37, § 5º, da
Constituição. 3. Entendo, portanto, que, assim como se dá em relação as
perdas e danos, também se tenham por imprescritíveis ações visando a
nulidade de atos ilícitos decorrentes de má-fé do administrado; 4.
38
Ob. Cit. p. 573.
32
Considerando, in casu, que não há prova de que o réu - Sr. Pedro Damião
Peregrino de albuquerque Neto(maior incapaz) tenha sido designado para ser
beneficiário da pensão em questão bem como, que o mesmo quando do
requerimento daquele benefício já percebia pensão deixada por seu avô e se
encontrava sob a curatela de sua genitora, e que, portanto, diversamente do
alegado, não vivia sob a dependência econômica da de cujus, impõe-se
reconhecer que o ato de concessão do benefício questionado não só deixou de
obedecer aos requisitos estampados na Lei 8.112/90, sendo nulo de pleno
direito, mas também, que o mesmo decorreu de má-fé do beneficiado, o qual
sob uma falsa premissa induziu a Administração em erro; 5. Constatada a má-fé
do beneficiado e, levando-se em conta que o ato que se visa anular,
indiscutivelmente, viola o interesse público e mais ainda, vem gerando prejuízo
ao erário, afasto a preliminar de prescrição, reconhecendo, no mérito, a nulidade
do ato em questão, e portanto, a procedência da presente ação popular. 6.
Preliminar de prescrição rejeitada. 7. Apelação improvida. (TRF 5ª R. – AC
2002.82.00.008512-7 – 2ª T. – PB – Rel. Des. Fed. Petrucio Ferreira – DJU
13.12.2005 – p. 570)” (gn.)
A questão é de fato polêmica, muito debatida pelos doutrinadores e
tribunais.
A melhor idéia, é a da ausência de prazo, considerando inclusive,
ainda que se exija conhecimento legal pleno pelo cidadão legitimado, que a
ciência da lesão ao direito pode ocorrer de formas e em períodos diversos, não
sendo medida correta aplicar regras que dificultem o direito ao exercício da
soberania popular.
8.2 Litispendência
Há possibilidade de litispendência entre ação popular e ação civil
pública. As partes são as mesmas, isso no plano material, independentemente
daquele que efetivamente propõe a ação. Havendo então identidade de pedido e
causa de pedir (há matérias tuteláveis por ambas as ações – meio ambiente por
exemplo) há a litispendência.
Mas resolver este conflito de acordo com as regras clássicas do
processo comum (art. 267, V, CPC), não se revelaria correto, e poderia ser lesivo
39
Neste sentido, Gregório Assagra de Almeida, Ob. Cit. p. 417.
33
à coletividade.
Melhor seria, então, aplicar a regra do artigo 105 do CPC,
reunindo as ações coletivas, aproveitando o melhor de cada uma delas, evitando
prejuízos aos maiores interessados.
Aplicando-se a extinção do processo, poder-se-ia eliminar, por
exemplo, uma ação coletiva de igual finalidade e muito melhor instruída, com
melhores provas, o que seria claramente prejudicial.
Gregório Assagra de
Almeida bem explica em sua obra o seguinte:
“(...) A extinção pura e fria de um dos processos coletivos instaurados poderá
gerar prejuízos irreparáveis aos interesses magnos da comunidade titular do
direito coletivo respectivo. Imagine-se a extinção com base na litispendência de
processo coletivo referente a uma ação civil pública que esteja devidamente
instruída e embasada em inquérito repleto de provas, inclusive periciais. Nestas
hipóteses os interesses sociais poderão ficar desguarnecidos com a aplicabilidade
fria das regras do CPC sobre litispendência. Ademais, o julgamento simultâneo
de ações coletivas idênticas não irá causar prejuízo substancial, salvo para
aqueles que se apegam ao formalismo exagerado e incompatível com a
necessidade de efetividade de justiça”.40
Não há como se admitir, no caso de tutelas coletivas, a aplicação
automática do CPC quanto à extinção, que conforme explanado acima no tópico
relativo à natureza da legitimação (fl. 21), não tem o condão de resolver, pelo
menos de forma plena, questões diversas da do direito individual clássico.
Assim, a solução é outra, voltada à garantia da efetividade do processo coletivo,
unindo-se as ações coletivas.
8.2. Reconvenção
Não cabe reconvenção na ação popular, pela natureza do direito que
é difuso, sendo que a verdadeira titularidade da ação é de toda comunidade.
Não há como reconvir.
Aplica-se aqui o artigo 315 do CPC, no sentido em que “Não pode o
réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome
40
Ob. Cit. p. 419.
34
de outrem”. Apesar da inespecificidade da norma do CPC, neste ponto, ela bem
resolve a questão coletiva.
Rodolfo de Camargo Mancuso, em sua clássica obra específica sobre
a ação popular, assim discorre:
“Na ação popular também não é de se admitir a reconvenção: conquanto possa
haver conexão entre a matéria da ação e a que seria deduzida pelo réu na via
reconvencional (CPC, art. 315), esse instituto pressupõe que as partes estejam
brandindo situações jurídicas que lhes são próprias, tanto assim eu o parágrafo
único desse artigo não permite ao réu, “em seu próprio nome, reconvir ao autor,
quando este demandar em nome de outrem”.41
A
questão
se
resolve
pelo
CPC,
no
âmbito
da
legitimação
extraordinária lá timidamente prevista como exceção ao âmbito individual ao
qual se dedica essencialmente. É de se acrescentar, conforme dito alhures neste
estudo, que ante às inúmeras possibilidades defensivas do réu na ação popular,
esta é a única exceção.
8.4 Tutela dos atos administrativos discricionários.
Muito se discute acerca da possibilidade do Judiciário adentrar no
mérito do ato administrativo, analisando a conveniência, oportunidade ou
eficiência do ato, e não apenas a sua legalidade.
Se isso seria ou não uma
interferência do Poder Judiciário em questões políticas.
Hely Lopes Meirelles, conclui em sua obra sobre o tema, que
“Permitir que o juiz invalide um ato formalmente legal da Administração, sob o
único fundamento de que este ato seria imoral, implica em colocar o
administrador público em permanente incerteza.
O Judiciário poderia, sob o
pretexto da defesa da moralidade, estabelecer uma ou outra prioridade para a
Administração, e, desta forma, acabaria intervindo no âmbito da conveniência do
ato, o que não deve ser admitido dentro do sistema tripartite de poderes. Aliás,
neste aspecto, a jurisprudência continua repelindo a intervenção do particular e
do juiz no poder discricionário da Administração Pública, pois a conveniência e a
41
Ob. Cit. p. 245-6.
35
oportunidade da atuação da Administração não estão sujeitas ao controle
judicial.”42
Gregório Assagra de Almeida comenta em sua obra a falha de
raciocino de Lopes Meirelles, e também da doutrina e da jurisprudência,
apoiando-se nas palavras de Luzia Nunes Dandam (in Ação Popular: controle
jurisdicional e razoabilidade, p. 55-6).
Fundamenta o autor que “A inafastabilidade do controle jurisdicional
é uma das maiores garantias do Estado Democrático de Direito. Por outro lado,
a Constituição brasileira, quando estabelece em seu art. 5o, XXXV, que “a lei não
excluirá da apreciação do poder judiciário, lesão ou ameaça de direito”, não
colocou nenhuma exceção, nem mesmo em relação aos atos administrativos
discricionários”.43
O raciocínio é correto, principalmente em nossa realidade atual,
onde não podemos, definitivamente, concluir pela primazia da Ética no tocante
aos nossos administradores públicos.
Não se trata de interferência do Poder
Judiciário, e sim da preservação da inafastabilidade da jurisdição em nome da
Ética, do Direito, que é sua mais pura e legítima manifestação.
O ato, que na realidade é a origem de todo o dano, deve ser
analisado de forma plena, em todos os seus aspectos, desde a sua motivação. O
ponto avesso à moral a ser atingido e corrigido pela ação popular, pode ser
exatamente o contexto em que o referido ato foi editado, aquilo que o motivou.
Cabível sim a apreciação do mérito administrativo do ato, sua conveniência,
oportunidade e eficiência. Isso não foge ao controle do Judiciário, está de acordo
com a Constituição Federal.
A motivação do ato pode e deve ser questionada via ação popular,
para que seja possível a real comprovação de sua imoralidade ou lesividade,
para atingir a finalidade da ação, condenando os responsáveis pela violação do
direito.
Não adentrar no mérito administrativo do ato discricionário, seria
42
Ob. Cit. P. 120.
36
permitir a ocultação das irregularidades pelo administrador.
Não basta para
correção do ato, que ele tenha sido praticado por agente competente, de acordo
com a lei e sem desvio de finalidade. Outros aspectos hão de ser analisados pelo
Judiciário, de forma ampla, em busca da justiça, da preservação da Ética.
8.5 Da lesão à moralidade administrativa e ao meio ambiente como
requisitos autônomos suficientes para embasar a ação popular.
Com o advento da norma do artigo 5o LXXIII da CR/88, ficou
incontestável que a lesão à moralidade administrativa é requisito autônomo
suficiente para o ajuizamento e efetividade da ação popular.
44
doutrina
45
e jurisprudência
Na visão da
atuais, o binômio ilegalidade-lesividade, antes tido
como necessário ao ensejo da ação popular, cedeu à exigência apenas da
lesividade, o que prescinde da necessidade de lesão ao erário (lesão no sentido
material e econômico).
Ressalte-se que a lesão efetiva ao erário, mesmo antes da atual
Constituição Federal, já era em certo ponto inexigível. Neste sentido, o texto da
LAP de 1.965 já previa lesões aos bens e valores artísticos, estéticos, históricos e
turísticos; portanto bens imateriais de difícil ou praticamente impossível
conversão em valor pecuniário. O entendimento dominante antes da CR/88, era
que, ainda que desnecessária a lesão ao erário em certos casos, a exigência
concomitante da ilegalidade fazia-se sempre necessária para a ação popular.
Com
a
nova
regra
constitucional
quanto
à
moralidade
administrativa, conceito amplo totalmente abstrato, além de ficar claro que o
patrimônio público (erário) não necessitaria ser mesmo lesado para se admitir a
ação popular (moralidade administrativa é causa autônoma), também ficou claro
que pelo conceito amplo de moralidade, residente no campo da ética, poderia
existir atos formalmente legais, mas imorais em sua essência.
43
Ob. Cit. p. 420-1.
Cf. Gregório Assagra de Almeida - ob. cit. p. 424 e ss.; Rodolfo de Camargo Mancuso – ob. cit.
p. 95 e ss.; José Afonso da Silva – ob. cit. p. 462 e ss.; André Ramos Tavares – ob. cit. p. 857 e
ss.
44
37
Neste sentido, Gregório Assagra de Almeida assim se expressa em
sua obra: “(...) Portanto, no que tange ao controle jurisdicional da moralidade
administrativa pela ação popular, o binômio ilegalidade-lesividade – exigido no
passado como fundamentação para o ajuizamento da ação popular – merece
hoje revisitação. Pode-se falar em legalidade ou ilegalidade imoral quando
desrespeitados os princípios da moralidade administrativa por ato (comissivo ou
omissivo) dos agentes administradores da coisa pública, o que já traz embutida
em si lesão ao patrimônio moral, que se constitui como expressão de todos os
princípios e valores éticos que devem pautar a forma de atuação do
administrador público.”46
Rodolfo de Camargo Mancuso, por sua vez, observa que “A
moralidade administrativa pode e deve ser considerada uma categoria jurídica
autônoma, significando dizer que um ato administrativo pode ser: a) legalmente
formal; b) não lesivo ao erário; mas, inobstante, ser moralmente insustentável.
Nesse caso, será sindicável em ação popular. Aliás, como argutamente observa
José Afonso da Silva, a se exigir que um ato administrativo imoral seja também
ilegal, isso irá “liquidar com a intenção do legislador constituinte de contemplar a
moralidade administrativa como objeto de proteção desse remédio”.”47
Mas infelizmente, apesar do correto enfoque dado ao instituto por
tais autores, muitos tribunais insistem no retrocesso, não verificando a maior
efetividade trazida pela CR/88, não reconhecendo a desnecessidade do binômico
ilegalidade-lesividade, resquício de um ordenamento não mais vigente:
“PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO POPULAR – LESIVIDADE – LEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM – AUTORIDADE PARTÍCIPE DO ATO IMPUGNADO – 1. A orientação
do STJ é reiterada no sentido de que a procedência da ação popular pressupõe
nítida configuração da existência dos requisitos da ilegalidade e da lesividade. 2.
São legitimadas passivas ad causam, nos termos do art. 6º da Lei nº 4.717/65,
as pessoas que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato
impugnado, ou que dele tenham se beneficiado diretamente. 3. O legislador, ao
estabelecer a norma prevista no art. 6º da Lei nº 4.717/65, sujeitou à ação o
45
Neste sentido: STF - RE 170.768-2-SP – 1a T. - Rel. Min. Ilmar Galvão –DJU 13.08.99; TJSP –
AC. 145.916-1 – 7a Câmara – Rel. Dês. Campos Mello (RJTJSP 135/30). Em sentido contrário, STJ
– RE 250.593 – 1a T. Rel. Min. Garcia Vieira – DJU 04.09.00.
46
Ob. Cit. p. 425.
47
Ob. Cit. p. 112-3.
38
beneficiário direto do ato, não se enquadrando nessa categoria os que apenas
episódica e circunstancialmente tenham sido beneficiados. 4. Beneficiário indireto
é aquele que não guarda relação de causalidade necessária e suficiente com o
ato ou fato apontado como irregular na ação popular. 5. Recurso Especial
parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (STJ – RESP 199900929411 –
(234388 SP) – 2ª T. – Rel. Min. João Otávio de Noronha – DJU 01.08.2005 – p.
00373)”
E ainda no mesmo sentido, como reflexo do posicionamento
retrógrado do STJ:
“AÇÃO
POPULAR
–
AUSÊNCIA
DE
PROVA
DA
LESIVIDADE
DO
ATO
ADMINISTRATIVO – PRINCÍPIO DA SUBSTANCIAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO –
EXEGESE DO ARTIGO ART. 5º, LXXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – são
pressupostos necessários à ação popular que o ato seja ilegal e que seja lesivo
ao patrimônio público; ou seja, a lesividade há de ser demonstrada previamente
desde o intróito da ação. (TJSC – AC 2005.010935-8 – Florianópolis – 3ª CDPúb.
– Rel. Des. Pedro Manoel Abreu – J. 22.11.2005)”
Uma curiosidade a ser mencionada, é que também antes da atual
Constituição, muitos autores já defendiam a autonomia da lesividade, como
suficiente à ação popular, como bem explica André Ramos Tavares ao tratar do
tema em sua obra:
“Como bem colocou o problema Péricles Prade, a lesividade é, fora de dúvida,
pressuposto constitucional, específico, vital e, “(...) conquanto se possa discutir
em torno da suficiência da lesividade, jamais a nulidade ou a anulabilidade (no
contexto da ilegalidade) conduziriam à discussão da possibilidade de serem
alçadas como requisitos suficientes per se (...)”. A ilegalidade sim é que sempre
dependerá da concomitante prova da lesão ao patrimônio público ou à
moralidade administrativa (e aqui, como se verá, é que há a possibilidade de
dizer que nunca haverá ilegalidade que não fira a moralidade administrativa).
A problemática ocorria, contudo, antes mesmo da atual Carta Magna. É que
autores havia dando por certo a suficiência da lesividade, como Themístocles
Brandão Cavalcanti, Alcino Pinto Falcão e R. A. Amaral Vieira, enquanto outros,
39
como Celso Ribeiro Bastos, além de Michel Temer, entendiam a lesividade como
contendo a ilegalidade.”48
Na verdade, há quem defenda, como Michel Temer, que tudo que é
lesivo, é necessariamente ilegal: “A questão pode ser solucionada pela
compreensão de que é impossível a existência de um ato lesivo, mas “legal”. É
que a lesividade traz em si a ilegalidade”.49
A colocação, aliás muito pertinente, não tira a essência da
autonomia da lesividade acima discutida, apenas trazendo consigo a ilegalidade
conjuntamente. A lesividade é igualmente auto-suficiente para Michel Temer, só
que traz de “brinde” a ilegalidade a ela inerente, o que parece evidente.
Ainda, quanto ao artigo 4o da LAP, que elenca em seu bojo
hipóteses de ilegalidade, André Ramos Tavares conclui que “a ação popular não
se presta a atacar ato ilegal, muito menos a mera ilegalidade formal. O que ela
exige é algo diverso, a lesividade. Apenas ocorre que, nas hipóteses acima, uma
vez que tenham tido sua existência provada, dispensa-se a correspondente prova
da lesividade, que se presume. Nesse sentido, pronunciam-se Vicente Greco
Filho e Lúcia Valle Figueiredo, dentre outros.”50
Ou seja, a ação popular liga-se ao ato lesivo (núcleo de sua
existência) que pode estar apenas travestido de legalidade. Aquilo que é lesivo,
ainda que formalmente legal, é suficiente á ação popular.
O que a LAP
reconhece como ilegal em seu texto, contém a lesividade em seu bojo,
presumida. E ainda que se interprete como Temer, que não existe ato lesivo que
seja legal em sua essência, isso não prejudica a autonomia da lesividade à
moralidade administrativa como suficiente à ação popular.
E quanto à lesão meio ambiente, requisito também autônomo pela
CR/88, é igualmente desnecessária lesão ao erário e suficiente a lesividade para
amparar a ação popular, independentemente da legalidade formal do ato
impugnado. André Ramos Tavares conclui: “Assim, afastado o suposto requisito
da ilegalidade (acima), para mais do que isso, agora se afasta também o
48
49
50
Ob. Cit. P. 857.
Temer, Michel. Elementos de direito constitucional. 20a ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 204.
Ob. Cit. p. 856.
40
requisito da lesividade ao patrimônio público, em seu sentido estritamente
técnico. O que pode ocorrer, concomitantemente com o ato lesivo ao meio
ambiente ou ao patrimônio histórico ou cultural, é a lesividade à moralidade
administrativa, visto que o conceito de moralidade e extremamente amplo para
abarcar, sem maiores dificuldades, também esses conceitos.51
Logo, o meio ambiente, definido pela CR/88 (art. 225), é requisito
de maior complexidade, que pode ser englobado, até pelo conceito de
moralidade.
O meio ambiente, como fonte esgotável, é de fundamental
importância para a humanidade, e sua inclusão como objeto da ação popular, e
de forma autônoma, não deixa de representar grande progresso.
8.6 Destino da verba da condenação – amplitude dos interesses.
O destinatário final da condenação da ação popular deverá ser a
própria comunidade, a coletividade difusa afetada pela lesão. No caso, não há
como se destinar diretamente o pagamento da quantia à reconstituição do bem
lesado – isso deverá ocorrer indiretamente, após o dinheiro adentrar ao fundo
tutelado pela Lei da ACP.
É o que ensina Gregório Assagra de Almeida, após explicar que o
destino da condenação depende da natureza do direito difuso violado, e que no
caso do erário a verba condenatória reverterá aos cofres da pessoa jurídica
prejudicada pelo ato ilícito (aplicação analógica da lei 8.429/92), explica que “Se
a condenação em dinheiro decorrer da violação a outros bens de natureza difusa
(patrimônio cultural, histórico, moral ou ecológico), a verba reverterá ao fundo
criado para a reconstituição dos bens lesados previsto no art. 13 da Lei n.
7.347/85.”52
Poderá a sentença ser liquidada e executada em benefício dos
indivíduos que tenham sofrido danos individuais em razão do mesmo ato lesivo
que ensejou a ação popular.
nascem
em
regra
aparentemente,
de
lesão
incompatível
A ação popular, e a execução dela decorrente,
de
com
direitos
a
difusos,
tutela
dos
indivisíveis,
interesses
o
que
é,
individuais
o
homogêneos. Mas não se for aplicado o artigo 103, § 3 do CDC, não havendo
51
Ob. Cit. p. 865.
41
impedimento para se utilizar o mecanismo na ação popular, que também é
coletiva com tutela de direitos difusos, havendo identidade com a ação civil
pública neste ponto.
Mas cumpre registrar que uma vez admitida a aplicação do artigo
103 do CDC à ação popular, seria um contra-senso não admitir a possibilidade da
tutela de interesses individuais homogêneos em seu bojo, ainda que de forma
cumulativa, pois tratam-se de regras do mesmo microssistema aplicável às
tutelas coletivas. De qualquer forma, é inegável que o transporte in utilibus é
uma alternativa, como forma de individualização dos interesses difusos.
Quanto ao artigo 103, § 3o, do CDC, assim ensina a Professora Ada
Pellegrini Grinover:
“O § 3o do art. 103 inova profundamente com relação aos princípios processuais
sobre a coisa julgada: inspirado no princípio de economia processual e nos
critérios da coisa julgada segundum eventum litis, bem como na ampliação ope
legis do objeto do processo, expressamente autoriza o transporte, in utilibus, da
coisa julgada resultante de sentença proferida na ação civil pública para as ações
individuais de indenização por danos pessoalmente sofridos.
Isso quer dizer que duas hipóteses podem ocorrer:
a) A ação civil pública é julgada improcedente.
(...)
b) A ação civil pública é julgada procedente. Pelas regras clássicas sobre a coisa
julgada, não haveria como transportar, sem norma expressa, o julgado da ação
civil pública às demandas individuais: não só por se tratar de ações diversas pelo
seu objeto, como também porque a ampliação do objeto do processo só pode ser
feita por lei. Todavia, por economia processual, o Código prevê o aproveitamento
da coisa julgada favorável oriunda da ação civil pública, possibilitando às vítimas
e seus sucessores serem por ela beneficiados, sem necessidade de nova
sentença condenatória, mas passando-se incontineti à liquidação e execução da
sentença, nos termos do disposto nos arts. 97 a 100 do Código.”53
52
Ob. Cit. p. 433.
Pellegrini Grinover... [et al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos
Autores do Anteprojeto. 8a Ed. Rio de Janeiro:Forense Universitária, 2004. p. 934
53
42
9. Conclusão
A ação popular trata-se, como bem frisado, de exercício de
soberania popular, de reflexo de um sistema democrático funcional.
É ação
voltada ao povo, e como ação coletiva que é, visa melhorias sociais.
A expansão de seu objeto com a CR/88, elevando a moralidade
administrativa e o meio ambiente à categoria de causas autônomas ação
popular, representou se dúvida grande progresso, considerando a maior
possibilidade de fiscalização da administração pública pelo cidadão, que tem o
poder de exigir reparação das lesões.
Infelizmente, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são ainda
relutantes quanto à exigência do binômio legalidade-lesividade, quanto à
possibilidade de se adentrar no mérito do ato administrativo discricionário.
E
isso representa um claro retrocesso, que em muito atrapalha a utilização e
efetividade da ação popular, que não consegue atingir suas reais finalidades. Os
atos administrativos, devem ser amplamente fiscalizados, em todas as esferas,
exigindo-se a conduta ética do administrador.
Além de tal dificuldade, tem-se que via de regra, o uso da ação
popular é desvirtuado de seus reais objetivos, sendo utilizada apenas por
rivalidade política, sendo pouco utilizada em sua melhor finalidade.
Por fim, considerando que se trata de uma autêntica ação coletiva,
os formalismos inúteis deveriam ser suprimidos, como é o caso da exigência da
condição de um cidadão eleitor no pólo ativo por exemplo, o que só prejudica sua
efetividade, afrontando contra o princípio da dignidade humana.
E por se tratar de uma ação coletiva, voltada ao exercício da
soberania popular (artigo 1o, parágrafo único da CR/88), não deveriam existir
tantas dificuldades e polêmicas processuais acerca do instituto, procurando
sempre, a maior simplicidade, a maior efetividade. O manejo da ação deveria
ser
mais
simples,
sem
tantas
discussões
doutrinárias
e
polêmicas
jurisprudenciais, como aquelas que foram abordadas neste estudo e deveriam
ser cada vez mais evitadas e afastadas.
43
Enfim, trata-se de uma ação coletiva voltada ao cidadão, que visa o
bem comum, a melhoria da comunidade, o controle daquilo que é público,
originalmente advindo do próprio povo e que deve ser bem gerido e bem
administrado. Assim, pela relevância, não pode este tipo de ação conviver com
entraves processuais e procedimentais incompatíveis com a tutela coletiva, que
deve ser cada vez mais efetiva, o que sugere o gradativo afastamento de regras
e formalismos, como as existentes no Código de Processo Civil, arcaico neste
contexto, pois voltado essencialmente à tutela de direito individual.
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