Aula 00
- NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO para os
cargos de nível superior – Telebrás - 2015.
- Teoria e exercícios
- Professor: Adriel Sá
AULA 00: Estado, governo e administração pública.
Conceitos. Elementos.
Sumário
1.
Apresentação. ................................................................................................................... 4
1.1.
A Banca. ........................................................................................................................ 4
1.2.
Metodologia das aulas. ................................................................................................. 5
1.3.
Observações finais. ....................................................................................................... 7
3.
Estado, governo e administração pública. ........................................................................ 9
3.1.
Introdução..................................................................................................................... 9
3.1.1. Estado............................................................................................................................ 9
3.1.2. Forma de Estado ......................................................................................................... 10
3.1.3. Forma de Governo ...................................................................................................... 14
3.1.4. Estado de Direito......................................................................................................... 15
3.1.5. Estado democrático .................................................................................................... 17
3.1.6. Tripartição de Poderes e a origem da Administração Pública .................................... 18
3.1.7. Direito: ramos e sub-ramos ........................................................................................ 23
3.1.8. Origem do Direito Administrativo .............................................................................. 24
3.1.9. Contribuições dos sistemas administrativos - sistemas administrativos de jurisdição ..
..................................................................................................................................... 24
3.1.10.
Critérios para a definição do Direito Administrativo.............................................. 26
3.1.10.1.
Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês ........................................... 26
3.1.10.2.
Do Poder Executivo ou italiano .......................................................................... 27
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3.1.10.3.
Relações jurídicas ............................................................................................... 27
3.1.10.4.
Do serviço público .............................................................................................. 28
3.1.10.5.
Teleológico ......................................................................................................... 28
3.1.10.6.
Da hierarquia orgânica ....................................................................................... 29
3.1.10.7.
Residual .............................................................................................................. 29
3.1.10.8.
Da Administração Pública .................................................................................. 29
4.
Questões sem comentários............................................................................................. 40
5.
Gabaritos ......................................................................................................................... 44
6.
Questões comentadas ..................................................................................................... 45
7.
Quadro sinóptico da aula ................................................................................................ 63
8.
Referências bibliográficas ............................................................................................... 67
Olá, meus amigos e minha amigas!
Vamos iniciar nosso curso de Noções de Direito Administrativo para os diversos cargos de
nível superior do concurso da TELEBRÁS - Telecomunicações Brasileiras S.A, abrangendo
teoria e muitas questões comentadas.
Nosso compromisso com vocês sempre será uma preparação de alto nível, em sintonia fina
com edital publicado no DOU em 15/09/2015.
Desde 1999 sou servidor público federal, atuando sempre na área administrativa dos órgãos
por onde passei. Portanto, é uma disciplina na qual tenho contato diariamente. Também
atuo como professor de Direito Administrativo, Administração Geral e Administração
Pública em diversos sites preparatórios e cursos presenciais.
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1. Apresentação.
1.1.
A Banca.
Não há dúvidas de que as melhores estratégias para conquistar a aprovação incluem o
conhecimento dos critérios e metodologias da banca responsável pela organização do
certame para o qual você está se preparando.
Muitas das bancas organizadoras mais importantes, como é o caso do CEBRASPE (CESPE),
são vinculadas a instituições de ensino que contam com quadros permanentes de
professores, responsáveis pela abordagem do conteúdo e elaboração das questões
propostas nas provas. Conhecer o perfil de cada banca constitui, portanto, uma grande
vantagem para o candidato.
O CEBRASPE (CESPE) adota, na maioria das suas provas, questões no estilo Certo ou Errado,
nas quais o candidato deve julgar o item e assinalá-lo como “CERTO” ou “ERRADO”.
Dissemos “na maioria das suas provas”, pois essa organizadora também adora, em alguns
certames, a modalidade de múltipla escolha (cinco alternativas para ser assinalada apenas
um delas).
O detalhe das questões estilo Certo ou Errado está no fato de que elas são analisadas
individualmente e cada erro pode anular um acerto, ou seja, não é recomendado o famoso
“chute”. Essas questões são quase sempre analíticas, exigindo alta capacidade de exame de
dados, situacional e de gráficos e trazendo a necessidade de o candidato não apenas
memorizar, mas também de analisar e interpretar.
O cartão de respostas da banca tem como opções: “C” e “E”, ou seja, Certo ou Errado.
Se você marcou uma das opções equivocadamente, nesse caso você deve assinalar as duas
opções. Isso significa que você não pontuará e nem perderá ponto, pois a questão estará
sendo anulada. O mesmo também vale se você não preencher nenhuma das duas opções;
daí a questão será anulada, sem perda ou ganho de ponto.
Ainda, devido a textos mais longos e à complexidade dos itens a ser julgados, a
administração do tempo de prova é de extrema importância, o que faz do treinamento por
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meio de resolução de questões e simulados um dos exercícios mais interessantes para a
preparação do candidato.
Por fim, destaco que as provas do CEBRASPE (CESPE) não costumam cobrar todo o conteúdo
programático do edital, mas privilegiar conteúdos especialmente escolhidos e preferidos
pela banca.
1.2.
Metodologia das aulas.
Pessoal, uma das vantagens dos cursos em pdf é ser prático, com abordagem objetiva, clara
e específica aos tópicos do edital. Assim será nosso curso! Não devemos passar
superficialmente na matéria, pois isso pode ser suficiente para acertarmos algumas
questões; no entanto, uma questão mais elaborada pode nos fazer cair.
Nosso curso seguirá a seguinte sistemática:
 Exposição teórica do conteúdo, de forma simples e objetiva, com a linguagem mais
acessível possível.
 Tabelas, esquemas e resumos, visando facilitar a revisão dos assuntos.
 Resolução de exercícios, complementando e massificando o conhecimento.
Assim, nosso curso será, sempre que possível, ESQUEMATIZADO da seguinte forma:
Teoria
Doutrina
Legislação
Jurisprudência
Macetes
Esquemas
Exemplos
Questões
comentadas
Abrangeremos, de modo aprofundado, os aspectos mais relevantes de cada tópico do
conteúdo exigido.
Destaco a importância da resolução de questões! Por isso, vamos utilizar muitas questões
da banca organizadora e outras necessárias ao domínio completo dos assuntos exigidos pelo
edital, ok?
Tudo o que for posto aqui, por mais aprofundado que pareça, é necessário para o
entendimento completo da disciplina.
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As aulas deste curso são preparadas de acordo com os melhores livros doutrinários de
Direito Administrativo, incluindo o nosso lançamento pela Editora GEN/Método “Direito
Administrativo
Facilitado”,
além de
algumas
teses de Mestrado/Doutorado, e
jurisprudências do STF, STJ e TCU. Ressalte-se que a ideia não é criar o Direito, mas sim
organizá-lo, para simplificar os seus estudos.
Serão tratados nas aulas desde assuntos básicos até avançado, seguindo sempre uma
sequência lógica de evolução e aprofundamento. Ainda, a aplicação de questões pode
incluir outras bancas, desde que necessária ao entendimento dos assuntos tratados na aula.
Como não poderia deixar de fazer, caso queiram aprofundar seus estudos a longo prazo,
sugiro a aquisição do nosso livro, fruto de um trabalho de 2 anos de pesquisas e
atualizações, a fim de trazer a vocês uma obra de leitura agradável e facilitada para os
estudos para concursos públicos.
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1.3.
Observações finais.
Agora, acredito que alguns pontos se fazem necessários para que não tenhamos falta de
rendimento por parte de cada um de vocês:
a) Como estamos falando de aulas textuais, a informalidade e a medida de
descontração farão parte delas; isso, para que tenhamos o maior nível de integração
possível entre nós.
b) Planejem seus estudos e cumpram os seus horários de forma adequada.
2. Conteúdo programático e planejamento das aulas (cronograma).
O conteúdo programático está distribuído de forma que os alunos, mesmo que nunca
tenham tido contato com os assuntos, possam compreender o contexto da disciplina e
também a forma com que ela se “encaixa” dentro das instituições e que pode ser cobrada
em prova.
Tento sempre trabalhar com o aumento do nível de conhecimento do candidato. Vocês irão
perceber que tudo que coloco nas nossas aulas pode vir a “cair” na sua prova, ok? Prezo
muito pela análise de provas e tendências das bancas.
AULA
CONTEÚDO
00
Estado, governo e administração pública. Conceitos. Elementos.
01
Regime jurídico-administrativo. Conceito. Princípios expressos e implícitos
da Administração Pública.
02
Organização administrativa. Centralização, descentralização, concentração e
desconcentração. Administração direta e indireta. Autarquias, fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista.
03
Poderes da Administração Pública. Hierárquico, disciplinar, regulamentar e
de polícia. Uso e abuso do poder.
04
Ato administrativo. Conceito, requisitos, atributos, classificação e espécies.
Extinção do ato administrativo: cassação, anulação, revogação e
convalidação. Decadência administrativa.
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05
Cargo, emprego e função pública.
06
Serviços públicos. Conceito. Delegação: concessão, permissão e autorização.
07
Responsabilidade do agente público. Controle da administração pública.
Controle exercido pela administração pública. Controle judicial. Controle
exercido pelo Tribunal de Contas da União.
08
Improbidade administrativa: Lei nº 8.429/1992.
09
Processo administrativo. Lei nº 9.784/1999.
10
Revisão em questões.
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3. Estado, governo e administração pública.
3.1.
Introdução
O estudo do Direito Administrativo requer a compreensão de institutos dos mais diversos
ramos do Direito e, especialmente, do Direito Constitucional. Por isso, antes de passarmos
ao detalhamento dos pormenores, avançaremos um pouco pelos estudos da Teoria Geral do
Estado. Vamos lá?
3.1.1. Estado
O conceito de Estado não é fixo no tempo ou no espaço. A própria expressão “Estado” é, de
modo relativo, recente, aparecendo com o sentido que ora se utiliza com mais ênfase na
obra “O príncipe”, de Maquiavel (século XVI). Apesar disso, alguns elementos – ditos
constitutivos – costumam ser constantes: o humano, o geográfico e o políticoadministrativo.
Com outras palavras, e respeitadas as posições doutrinárias divergentes, a figura do Estado
só se faz presente a partir da constituição, nessa ordem, por um POVO, por um TERRITÓRIO
e por um GOVERNO SOBERANO.
Sinteticamente, cada um desses elementos pode assim ser definido:
– POVO é elemento humano, a base DEMOGRÁFICA. Contudo, há uma pequena
ressalva. Na realidade, o povo traduz a ideia de cidadão. Com efeito, os cidadãos
compõem o povo, ao passo que população é conceito mais abrangente, envolvendo,
ainda, todos aqueles que, mesmo não sendo cidadãos, estejam em certo território.
Exemplo: estrangeiros não naturalizados fazem parte da população brasileira, caso
aqui vivam, mas não do povo.
– TERRITÓRIO são os limites do Estado, sua base GEOGRÁFICA.
– GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsável pela
organização do Estado, afinal, não há Estado real sem soberania!
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Ao lado desses, há autores, como José Afonso da Silva, que acrescentam o elemento
FINALIDADE como informador do conceito de Estado, verdadeiro elemento teleológico
(finalístico).
E essa opinião se sustenta no fato de que não se pode pensar a figura do Estado sem um
projeto para o futuro, ou seja, de um fim que o mova, o qual vem a ser a sua finalidade (os
interesses públicos). Muitos autores fazem questão de destacar que os elementos citados
são INDISSOCIÁVEIS, ou seja, precisam “andar juntos” para que se chegue à noção
conceitual que se tem, atualmente, de Estado.
Além disso, registre-se que a uniformidade linguística não é elemento de formação dos
Estados, apesar de excelente para que se dê identidade a um povo e facilite a formação de
um grande Estado.
Nosso país, por exemplo, é de grande extensão territorial, sendo a integração bastante
facilitada por conta da presença de um único idioma, o português. De outro lado, há países
em que se fala mais de um idioma e nem por isso deixam de ser vistos como Estado.
Exemplos disso, apenas para ilustrar, a Bélgica, a Suíça e o Canadá. Não precisa dizer que há
países da África com variados dialetos, e nem por isso deixam de ser considerados Estados.
Nesse instante, alguns dos alunos pensam, provavelmente: entendi! O Estado é formado
pelos elementos POVO, TERRITÓRIO E GOVERNO SOBERANO. Mas, por que aqui, no Brasil,
existem União, Estados, Distrito Federal e Municípios? Qual o sentido jurídico de tais
figuras? E os Territórios, como se situam?
Antes de responder a tais quesitos, deve-se ter em mente que diversas são as formas de
Estado, a depender da época, do território e de razões históricas. Vamos ver isso com mais
detalhes.
3.1.2. Forma de Estado
Entre as formas de organização do poder político, destacam-se: a Confederação, o Estado
Unitário e o Estado Federal. Na Confederação, há a reunião de Estados soberanos. No
Estado Unitário (puro e impuro) existe um único centro de poder, responsável por todas as
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atribuições políticas, como a França. Já no Estado Federal, há diferentes polos de poder
político, os quais atuam de forma autônoma entre si, como o Brasil.
Confederação
Estado
Unitário
Estado Federal
Reunião de
Estados
soberanos
Único centro
de poder,
responsável
por todas as
atribuições
políticas
Diferentes
polos de
poder político,
que atuam de
forma
autônoma
entre si
Retornemos aos quesitos. (Qual o sentido jurídico das figuras: União, Estados, Distrito
Federal e Municípios?)
Vamos à resposta.
A União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios são as pessoas integrantes
da Federação, ou seja, são entes políticos/federados componentes da Federação Brasileira.
São pessoas jurídicas de direito público INTERNO.
Dica de memorização: a FEderação é a Forma de Estado adotada aqui no Brasil.
E os Territórios?
Os territórios, caso voltassem a existir, deteriam competência exclusivamente
administrativa, e, bem por isso, não são considerados entes federados pela CF/1988. Os
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territórios são definidos doutrinariamente como autarquias da União (seriam autarquias
territoriais).
A capacidade de autogoverno é inexistente, porque o Presidente da República é responsável
pela nomeação do Governador do Território, depois de arguição (sabatina) a ser promovida
pelo Senado Federal. Sobre o tema, vejamos o inc. XIV do art. 84 da CF/1988 (competência
privativa do Presidente da República):
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...)
XIV – nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da
República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando
determinado em lei.
Voltando à conformação jurídica de nossa Federação, há quem sustente que o Brasil seria,
nesse aspecto, espelho do sistema norte-americano. Essa afirmação é só parcialmente
verdadeira. Não é bem um espelho, pois a Federação Brasileira foi formada por
desagregação (movimento centrífugo, segregador), diferentemente do sistema norteamericano (centrípeto ou agregador).
Noutras palavras, nos EUA havia Estados Soberanos, reunidos em Confederação desde 1776,
os quais abriram mão de suas soberanias para aglutinarem-se em torno da Federação em
1787. Note que houve um movimento da periferia para o centro – de agregação.
Já no Brasil, tínhamos um Estado Unitário, e por desagregação (efeito segregador) foi criada
a Federação, constitucionalizada a partir de 1891, conferindo-se aos Estados-membros mera
autonomia, sendo a República Federativa a guardiã do atributo da soberania.
Outra grande diferença é que, no federalismo norte-americano, não se atribui autonomia a
Municípios. Então, para o fim de provas, sobretudo discursivas, perceba que há diferenças
de formação das federações brasileira e americana. Prossigamos.
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O Federalismo está ligado, como visto, à distribuição interna de poder por diferentes
centros políticos. Todos os entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas
próprias normas (legislar), mas não são soberanos ou independentes.
Como sobredito, a soberania é atributo da República Federativa do Estado Democrático de
Direito do Brasil, atributo que significa, em breves palavras, o reconhecimento que o Estado
brasileiro tem perante os demais Estados Soberanos. Para consolidar o entendimento,
vejamos o art. 18 da Constituição Federal:
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende
a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta
Constituição.
Do dispositivo depreende-se que todos aqueles que integram a Federação são entes
políticos ou federados, com capacidade de tríplice autonomia (legislar, administrar e se
autogovernar).
Para José dos Santos Carvalho Filho, autonomia, no sentido técnico-político, significa ter a
entidade integrante da federação capacidade de auto-organização, autogoverno e
autoadministração. No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no
segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela
organizar seus próprios serviços.
Por fim, registramos que, atualmente, a Federação é uma das cláusulas pétreas previstas no
§ 4º do art. 60 da CF/1988.
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Esses traços diferenciam as pessoas políticas das entidades da Administração Indireta
(autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas), pois
essas são pessoas jurídicas exclusivamente administrativas.
A autarquia federal Banco Central não edita leis (autolegislação); a empresa pública federal
Caixa Econômica não elege governador, prefeito, ou presidente (autogoverno).
Pois bem. Analisando a formação da expressão, autônomo deriva dos termos gregos AUTOS
(próprio), mais NOMOS (regras – donde deriva, também, o termo “normas”).
Assim, dizer que os entes federativos são autônomos significa que podem estabelecer as
próprias regras, ou seja, legislam, produzindo normas próprias.
Já vimos que o Estado brasileiro é República Federativa e Estado Democrático de Direito.
Dois novos conceitos para agruparmos ao rol já existente:
- O que é República?
- O que é ser de Direito e Democrático?
3.1.3. Forma de Governo
Na visão de José Afonso da Silva, a República (a coisa do povo para o povo) é forma de
governo, ao lado da Monarquia, mas desta distinta, referindo-se à maneira como se dá a
instituição do poder na sociedade e a relação entre governantes e governados.
Responde à questão de quem deve exercer o poder e como este se exerce.
Ganha destaque o fato de que, no Regime Republicano, o exercício de tal poder não é
vitalício. No caso brasileiro, por exemplo, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo,
além de eletivos, não são exercidos nem ocupados em caráter permanente, por serem os
mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios.
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Em síntese, podem ser apresentadas as seguintes características da forma de governo
República:
 Legitimidade popular dos Chefes dos Executivos (Presidente, Governadores e
Prefeitos) e das Casas Legislativas;
 Temporariedade dos mandatos eletivos (contraponto da vitaliciedade monárquica);
 Prestação de contas pelos gestores públicos.
Antes de tratarmos de Estado de Direito, cabe registrar que, no direito internacional, apenas
a República Federativa do Brasil tem competência para a formalização de tratados, dela não
dispondo a União, os Estados-membros, o Distrito Federal ou os Municípios. Nesse
particular, o Presidente da República não subscreve os tratados como Chefe de Governo
(representante do Estado em face de outros Estados igualmente soberanos), mas como
Chefe de Estado (representante dos afazeres internos – políticas internas).
3.1.4. Estado de Direito
O que é Estado de Direito? Para respondermos ao quesito, vejamos, inicialmente, o que diz
o art. 1º da Constituição Federal de 1988:
Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: (...)
O “Estado de Direito”, destacado no dispositivo, pode ser assim traduzido: O Estado cria as
leis (em sentido amplo – a norma) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo. O
Estado não se afasta de cumprir a norma que cria, dado que, como diria o educador Paulo
Freire: a melhor maneira de educar é dar exemplo.
De que valeria o Estado criar a norma para vê-la cumprida por todos, se não fosse o Estado
o primeiro cumpridor?
A ideia de Estado de Direito baseia-se na imposição de “freios” à atividade do próprio
Estado. A Lei diz respeito à vontade geral, a qual, obviamente, significa a vontade do povo, a
contenção do Estado pelo povo, e não o inverso (parágrafo único do art. 1º da CF/1988 –
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“todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição”).
Com efeito, o Estado de Direito surgiu, essencialmente, para fazer frente ao Estado
Absolutista, cujo poder – de base divina e contratualista por vezes – centrava-se na figura do
soberano (rei, príncipe). No Estado de Direito a contenção do poder é feita pela lei. Aplica-se
a fórmula ocidentalizada do rule of law (o Estado é que cria as regras, mas a estas deve se
sujeitar).
De se destacar que esse “primado da lei” no Estado de Direito gera presunção aplicável a
todo e qualquer ato que provenha do Estado: a presunção de legitimidade dos atos estatais.
De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõe-se que cumpra a lei, todo e qualquer
ato proveniente do Estado é produzido, presumidamente, de acordo com a ordem jurídica
e, portanto, é legítimo.
Então todos os atos do Estado, não só os administrativos, possuem a característica
da presunção de legitimidade?
Resposta: SIM!
Mas, então, por serem presumidos legítimos, tornam-se inquestionáveis?
Resposta: NÃO!
A presunção de legitimidade é uma presunção relativa (ou juris tantum, para aqueles que
gostam de latim), ou seja, pode ser questionada, com a necessidade de produção de provas
invertida em desfavor dos administrados (particulares).
Isso ocorre porque o Estado, ao fim, é composto por seres humanos, os quais são falíveis.
Por exemplo, o servidor da Receita Federal é o Estado quando atua. Como qualquer ser
humano, o servidor do Fisco poderá falhar. É preciso, então, que se dê oportunidade aos
prejudicados para questionar o ato gerador. A presunção de legitimidade dos atos da
Administração é, portanto, relativa, para que não impeça o eventual questionamento das
potenciais falhas.
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Se fosse absoluta, o que não é o caso, não seria possível o eventual recurso ou ação contra a
decisão administrativa tomada.
E você, agora, pergunta-se: em que o conceito de Estado de Direito importa para o Direito
Administrativo? A resposta é: em tudo! Isso porque o Direito Administrativo nasceu com o
Estado de Direito.
Como sinaliza Dirley da Cunha Junior, é o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter,
que regula as relações entre a Administração Pública e os administrados, assegurando a
correta e legítima gestão do interesse público e garantindo os direitos dos administrados.
3.1.5. Estado democrático
Por fim, o que vem a ser Estado Democrático? A Constituição, ao mencionar Estado
Democrático de Direito, deixa evidente que não se trata de reunião meramente formal de
elementos, e que os termos “Democrático” e “Direito”, portanto, têm alcances
diferenciados, sendo a democracia mais abrangente do que o direito.
O Estado da Venezuela é de Direito? Pode-se ter em conta que sim. O problema é saber
como são feitas tais leis: será que com a real participação dos cidadãos ou meramente
semântica ou formal?
Exatamente por isso que nosso texto constitucional se preocupou em inserir expressamente
o termo Democrático. Foi para afastar, de vez, a ideia de que a Constituição é meramente
garantia (negativa ou liberdade, como é o caso da norte-americana), assumindo o
compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente (leia-se: preocupada
com os direitos sociais – de 2ª geração – e não tão somente os de 1ª geração – civis e
políticos).
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3.1.6. Tripartição de Poderes e a origem da Administração Pública
Em tópicos anteriores, vimos que o Estado Brasileiro adota como forma de Governo a
República e como forma de Estado a Federação.
Vamos agora distinguir as três principais funções do Estado: LEGISLAR, ADMINISTRAR e
JULGAR, as quais, inclusive, dão origem aos “Poderes” constituídos, tal qual escrito na
Constituição (art. 2º):
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo
e o Judiciário.
Diversos pensadores, modernos e clássicos, ocuparam-se da abordagem de quais e quantas
seriam as principais funções a serem desempenhadas pelo Estado. Apenas para citar alguns
mais conhecidos, destacam-se Aristóteles, Hobbes, Locke e Rosseau, com textos bastante
difundidos no campo da filosofia jurídica.
Contudo, modernamente, o autor mais influente e discutido a respeito da repartição das
atividades de Estado é, muito provavelmente, Charles-Louis de Secondat, o Barão de
Montesquieu.
No seu clássico “O Espírito das Leis”, Montesquieu registrou que as missões fundamentais
do Estado de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), de julgar (função judicial ou
jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de
administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para,
aplicando-a, dar atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser
exercidas por órgãos diferentes, independentes.
Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim
sucessivamente. Essa ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no
Brasil, que, como dito, consagra essa “tripartição” de poderes no art. 2º da CF/1988.
Acontece que, tecnicamente, a abordagem inicial de Montesquieu não falava de “Poderes”,
mas sim de órgãos distintos, exercentes do Poder. Decorre daí o entendimento de que o
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Poder é UNO, havendo apenas uma distribuição funcional de seu exercício – aquilo que os
constitucionalistas chamam de princípio da especialização.
De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A
divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita a estes efetuarem um controle
recíproco, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de
“Freios e Contrapesos” (ou checks and balances, para os mais chegados à língua inglesa).
Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada rígida), o exercício dos
Poderes no Brasil dá-se por precipuidade (preponderância, especialização) de função, enfim,
não há exclusividade. Vejamos, a seguir, a representação gráfica da tripartição brasileira:
Para ilustrar, analisemos os ensinamentos do autor José dos Santos Carvalho Filho, que
sintetiza a referida distribuição de funções:
Os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham
também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas),
sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize.
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O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a FUNÇÃO JURISDICIONAL
quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos CRIMES DE
RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos
mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA quando
organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF).
O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exercício de
FUNÇÃO NORMATIVA, como na elaboração dos regimentos internos dos Tribunais (art. 96, I,
‘a’, CF), e de FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, quando organiza os seus serviços (art. 96, I, ‘a’, ‘b’,
‘c’; art. 96, II, ‘a’, ‘b’ etc.).
Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função administrativa,
desempenha também FUNÇÃO ATÍPICA NORMATIVA, quando produz, por exemplo, normas
gerais e abstratas através de seu poder regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando
edita medidas provisórias (art. 62, CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à FUNÇÃO
JURISDICIONAL, o sistema constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser
exercida pelo Executivo.
Portanto, no Brasil, a função administrativa de Estado é essencialmente exercida pelo Poder
Executivo. Contudo, não há como negar que a mesma função é desempenhada por todos os
demais Poderes. A questão seria identificar a quem é outorgada a função de forma típica ou
atípica. Entendamos isso melhor.
A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam
submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo legislativo,
quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo. Da mesma forma, o
Judiciário realiza licitações (administração de compras, obras, serviços) e concursos públicos
para seleção de servidores (administração de pessoas), exercendo, mais uma vez de
maneira atípica, funções administrativas.
Essa mesma função – administrativa – pode ser percebida com relação ao Poder Legislativo,
quando abre procedimentos administrativos e realiza concursos públicos para acesso aos
cargos públicos. O Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional, em sentido
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amplo, quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da República nos
crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal).
O Poder Executivo, cuja missão típica é a atividade administrativa, também exerce,
atipicamente, a missão legislativa. Exemplo disso é a de edição de medidas provisórias por
parte do Presidente da República, medidas estas que possuem força de lei desde sua edição
(art. 62 da CF/1988). Havendo previsão na Constituição dos Estados e nas Leis Orgânicas,
tanto os Governadores como os Prefeitos ficam autorizados a editarem medidas provisórias.
Contudo, como bem informado por José dos Santos Carvalho Filho, ao Poder Executivo não
é dado o exercício da atividade jurisdicional (estrito senso), com o sentido que esta deve ser
vista, ou seja, com força de definitividade. Ainda que o Executivo decida os processos
administrativos de sua competência, as decisões não constituirão coisa julgada material ou
definitiva, em sentido estrito, à semelhança das decisões provenientes do Poder Judiciário.
Por isso, podem seus atos ser levados à apreciação do órgão judiciário competente, em
razão do princípio da inafastabilidade de jurisdição, contido no inc. XXXV do art. 5º da
Constituição Federal. Transcreva-se: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”. Obviamente, essa apreciação judicial não é ilimitada, conforme
se verá no devido momento. Contudo, adiante-se que há limites para apreciação de atos
administrativos pelo Poder Judiciário, como o “mérito” da decisão administrativa, que não
pode ser “invadido” pelos órgãos judiciais.
A Jurisdição é quase que monopolizada pelo Poder Judiciário e apenas em casos
excepcionais pode ser exercida pelo Legislativo. Essa é a posição da doutrina majoritária e
que devemos levar para a prova. Não obstante, há quem defenda que o Poder Executivo
exerce atividade jurisdicional, porém sem definitividade – como é o caso do autor Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, que, no entanto, tem sido voz vencida, tratando-se, é claro, de
concursos públicos, porque o Executivo não exerce atividade jurisdicional em sentido
formal.
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No entanto, não há dúvida de que a questão é tormentosa, afinal, no mundo dos concursos
não há verdades absolutas! E, nesse ponto, há forte divergência doutrinária, de modo que
as bancas não deveriam formular quesitos dessa natureza.
Quanto à tripartição de Poderes, mais uma vez, são encontradas fundas divergências
doutrinárias.
Para uma parte, não haveria distinção entre atividade administrativa e jurisdicional. Haveria,
de um lado, a função de estabelecer normas gerais e abstratas (a função legislativa); de
outro, a aplicação da lei (abstrata e geral) aos casos concretos (funções judicante e
administrativa).
Para outra parte, seriam funções absolutamente diversas, com definições claras de papéis a
serem desempenhados.
Por fim, valem os ensinamentos de Alexandre Santos de Aragão, para agregarmos novos
conceitos. Analisemos.
Para o autor, atipicamente os Poderes Legislativo e Judiciário exercem competências
administrativas em duas situações básicas:
 Atividades administrativas-meio: administração interna do seu pessoal, bens e
serviços, realizando concursos públicos, licitações e concedendo férias, por exemplo.
Salvo disposição em sentido contrário na CF, cada Poder é competente para editar
seus próprios atos administrativos;
 Atividades administrativas-fim: algumas atividades-fim dos Poderes Legislativo e
Judiciário têm natureza administrativa. Por exemplo, quando o Legislativo aprova a
nomeação de autoridades indicadas pelo Executivo e edita leis de efeitos concretos
(leis-medida, exemplo da criação de autarquias); quando o Judiciário, em matéria de
administração orçamentária, expede precatórios.
Salvo disposição expressa na CF, as atividades-fim são, em princípio, do Poder Executivo.
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3.1.7. Direito: ramos e sub-ramos
No tópico anterior, vimos que o Direito é uma ciência UNA. A ciência jurídica, entretanto, é
bastante complexa e difusa. Para que o estudo seja facilitado, como em qualquer ciência e
por questões meramente didáticas, o Direito é dividido nos seguintes ramos: privado,
público e social.
O autor Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que o direito privado é governado pela
autonomia de vontade, isto é, as partes elegem as finalidades que desejam alcançar,
servindo-se para tanto dos meios que elejam, desde que, obviamente, tais finalidades ou
meios não esbarrem no Direito.
De modo distinto, o direito público se ocupa de interesses da sociedade como um todo,
interesses públicos, cujo atendimento não é um problema pessoal de quem os esteja a
atender, mas um dever ou encargo público inescusável. Assim, não há espaço para a
autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de função, de dever de atendimento ao
interesse público.
O ramo da ordem social é sui generis, sendo citado por literatura especializada. É um ramo
responsável pelos Direitos concernentes aos hipossuficientes, como é o caso do Direito
Acidentário e Assistencial. A citação ao referido ramo é apenas demonstrativa, pois, até
hoje, constitui tema raro em concursos públicos.
Como sub-ramos do direito privado, há o Direito Civil e o Comercial, sendo este,
parcialmente, positivado no próprio Código Civil. São sub-ramos em que o predomínio é o
interesse individual. Resgatando Orlando Gomes, o direito privado pode ser entendido
como aquele que regula as relações entre os homens, tendo em vista o interesse particular
dos indivíduos, ou a ordem privada (Direito Civil e Comercial).
Já o direito público se encarrega da disciplina dos interesses da coletividade, do interesse
público e social, competindo-lhe a organização do Estado (como o Direito Constitucional); a
atividade financeira (arrecadatória) do Estado (como o Direito Tributário); a disciplina da
hierarquia entre seus órgãos, das relações com seus servidores (como é o caso do Direito
Administrativo).
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Nessa passagem, percebemos claramente que o Direito Administrativo é sub-ramo do
direito público interno, uma vez que regula as relações em que predominam os interesses
do Estado, em posição de verticalidade, de supremacia, e porque em pelo menos um dos
polos da relação disciplinada por ele está a Administração Pública.
Por fim, cabe reiterar que essa dicotomia (público e privado) é meramente didática. Por
exemplo, há normas do direito privado que defendem interesses públicos (direito de família,
por exemplo), o chamado dirigismo estatal; por outro lado, existem normas de direito
administrativo para a defesa de interesses dos particulares (leia-se: dos administrados),
como são as normas de segurança e os direitos fundamentais.
3.1.8. Origem do Direito Administrativo
Como a ilustre autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta, a formação do Direito
Administrativo como ramo autônomo, dotado de princípios e objeto próprios, teve início a
partir do momento em que começou a desenvolver-se o conceito de Estado de Direito,
estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes.
O Direito Administrativo brasileiro certamente não “brotou” antes do Direito Romano, do
Germânico, do Francês, do Italiano, o que, de certa forma, é para ser visto com bons olhos.
O que é mais fácil: criticar um livro de um grande autor ou fazer um livro de igual quilate?
Criticar, obviamente, porque podemos aprimorá-lo, e não simplesmente partir do zero.
Com o Direito Administrativo brasileiro não foi diferente, pois, com as contribuições dos
diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano, alemão, e outros), o nosso Direito pode
captar os traços positivos e reproduzi-los de acordo com a nossa realidade histórica.
3.1.9. Contribuições
dos
sistemas
administrativos
-
sistemas
administrativos de jurisdição
Dos direitos nacionais, provavelmente, foi do francês (de base romanística), berço do Direito
Administrativo, que o nosso sistema se fartou.
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É bem verdade que existem outras contribuições, todavia, tendo em conta o objetivo deste
curso, pensamos ser suficiente essa apresentação. E mais: nas provas, as ilustres bancas
organizadoras insistem em cobrar a contribuição advinda de fora da França! Vejamos.
Na França, as decisões administrativas são definitivas, ou seja, não cabe a reapreciação pelo
Poder Judiciário. É o que a doutrina denomina contencioso administrativo. Portanto, na
França, não temos apenas uma jurisdição, mas sim duas: a administrativa (sistema de
contencioso administrativo) e a judiciária (comum). Nesse contexto, as decisões geradas
pelo Estado-administrador são definitivas e, assim, não sindicáveis pelo Poder Judiciário.
Então responda: no Brasil, será que existe a separação das autoridades administrativa e
judiciária? Será que as decisões adotadas por um Ministério ou por Tribunais de Contas não
poderão ser sindicáveis/controláveis pelo Poder Judiciário?
A resposta é simples. No entanto, primeiro passemos à leitura do art. 5.º, XXXV, da CF/1988:
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo--se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
A partir da leitura do texto, desvendamos que não vigora entre nós a existência de duas
jurisdições (como na França) – o sistema contencioso; houve, para a formação do nosso
sistema de jurisdição, a contribuição do sistema inglês, em que a definitividade é traço
formal do Judiciário (sistema de jurisdição UNA ou ÚNICA).
Em conclusão, as decisões adotadas pelas instâncias administrativas (ressalvado o mérito
administrativo) podem ser sindicadas (princípio da sindicabilidade) pelo Poder Judiciário.
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3.1.10.
Critérios para a definição do Direito Administrativo
Ao longo da história do Direito Administrativo, vários foram os critérios utilizados na
tentativa de esmiuçá-lo, de detalhá-lo. Se lhe perguntam, hoje: o critério para a definição do
Direito Administrativo do início do século XIX é igual ao do início do século XX ou do século
XXI? Com outras palavras, os critérios utilizados em distintos países e datas podem ser
aplicados indistintamente nos dias atuais? Em razão do próprio dinamismo e evolução do
Direito Administrativo, a resposta é um sonoro não.
De todo modo, vamos juntos estudar alguns dos critérios existentes para a definição do
Direito Administrativo.
3.1.10.1. Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês
Com a revolução francesa e o império da burguesia, houve grande preocupação de codificar
o direito advindo da natureza (leia-se: positivação do direito natural em normas), com a
finalidade, entre outras, de garantir aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e,
sobretudo, propriedades.
Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas jurídicas
administrativas e atos complementares (leia-se: direito positivo). Assim, estruturou-se a
partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais Administrativos.
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Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis.
O direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos.
Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga valorativa
dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência e dos costumes.
Pensemos juntos. Há um cartaz na entrada do metrô que diz: “proibido entrada com cães”;
outro na entrada de um parque que diz: “proibido entrada com veículos automotores”. De
acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria admitir a entrada no metrô com
cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de não autorizar a
entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por exemplo. No
entanto, nos dias atuais e amparado pelo princípio da razoabilidade, isso não seria possível.
3.1.10.2. Do Poder Executivo ou italiano
Segundo seus defensores, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios regentes da
organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades da Administração
Indireta (autarquias e fundações, por exemplo).
A crítica é bem simples. O Direito Administrativo não se resume à disciplina do Poder
Executivo, afinal, todos os Poderes administram, embora, para alguns, isso constitua missão
atípica. E mais: no Poder Executivo, nem tudo é objeto do Direito Administrativo, como são
as funções de governo, regidas pelo Direito Constitucional.
3.1.10.3. Relações jurídicas
Para seus defensores, o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da
Administração Pública com os administrados.
O critério é válido, porém não é imune de críticas. O que fazer com o Direito Tributário,
Penal, Eleitoral, Processual, e outros, que mantêm relação com os administrados? Enfim,
não é o Direito Administrativo o único, entre os ramos, a manter relação com os
administrados.
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3.1.10.4. Do serviço público
Essa escola de pensamento inspirou-se, basicamente, na jurisprudência do conselho de
Estado francês, mais precisamente quando do julgamento da responsabilidade civil do
Estado (atropelamento de menina – Agnès Blanco – por prestadora de serviços públicos).
Para seus defensores, o Direito Administrativo regula a instituição, a organização e o
funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados.
Enfim, todas as atividades do Estado se resumem a serviços públicos. A definição do que é
serviço público encontrou terreno fértil especialmente na França do século XIX, tendo tal
critério contado com fortes defensores, entre eles: Léon Duguit e Gaston Jèze.
No entanto, tais autores diferiram quanto ao alcance do serviço público, como objeto do
Direito Administrativo: Duguit (sentido amplo) e Jèze (sentido estrito).
Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para Duguit, serviços públicos incluem todas as
atividades estatais, de direito constitucional à atividade econômica (sentido amplo),
deixando, portanto, de distinguir a atividade jurídica do Estado e a atividade material, a
serem prestadas aos cidadãos. De sua parte, Jèze considerou serviço público tão somente a
atividade material do Estado (leia-se: aquela de dentro para fora, com a finalidade de
satisfação das necessidades coletivas – sentido estrito), cercada de prerrogativas de direito
público, excluindo, portanto, os serviços administrativos (internos) e os serviços industriais e
comerciais (predominantemente privados).
No entanto, essa escola encontra severas críticas, pois, ao lado dos serviços públicos, o
Estado exerce, por exemplo, Poder de Polícia, o qual, como é de conhecimento, é uma
atividade eminentemente negativa, daí inconfundível com os serviços públicos (atividade
positiva do Estado).
3.1.10.5. Teleológico
Também chamado de finalista, segundo o qual o Direito Administrativo é um conjunto
harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins.
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O critério é válido, mas, assim como o das relações jurídicas, não é isento de críticas. O que
são os fins do Estado? Não há uma resposta precisa, matemática, para o que sejam
finalidades do Estado. Na verdade, o Direito Administrativo não se destina propriamente
aos fins do Estado, mas sim ao atendimento dos interesses da coletividade.
3.1.10.6. Da hierarquia orgânica
Por tal critério, o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado, enquanto o
Direito Constitucional estuda os órgãos superiores.
O critério é parcialmente válido, porque, igualmente, recebe críticas. Vejamos: a Presidência
da República é objeto de estudo do Direito Administrativo e não é órgão inferior, mas sim
independente e indispensável à estrutura do Estado (leia-se: órgão superior).
3.1.10.7. Residual
Também denominado de negativista. As funções do Estado são em número de três: judicial,
legislativa e administrativa. Assim, o que não é judicial e não é legislativo, logo, só pode ser
(por sobra, residualmente) administrativo. Com outras palavras, o Direito Administrativo é
ramo do direito público que disciplina todas as atividades estatais que não sejam judiciais
ou legislativas.
Não é um critério isento de críticas. A primeira é que as definições servem para dizer o que
as coisas são e não o que não são. A segunda é que dentro do Poder Executivo nem tudo é
regulamentado pelo Direito Administrativo; exemplo disso é a atividade política,
disciplinada essencialmente pelo Direito Constitucional.
3.1.10.8. Da Administração Pública
De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do Direito que rege
a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas,
organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e
com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa.
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Ainda que se possa criticar o conceito, pode-se afirmar que no direito brasileiro, hoje, é o
mais aceito pela doutrina, utilizado por autores de peso para traçar a definição de Direito
Administrativo.
A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em
que esteja inserida. Vejamos:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
SENTIDO
Subjetivo,
AMPLO
Orgânico ou Órgãos
Formal
Objetivo,
Funcional
RESTRITO
governamentais
e Apenas
administrativos
Material
ou
Funções políticas e administrativas
órgãos
administrativos
Apenas
funções
administrativas
Perceba que o termo “Administração Pública” envolve, em sentido amplo, além dos órgãos
e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. Vamos separar, desde logo, as
funções administrativas das funções políticas (de Governo).
As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas basicamente de
forma vinculada, visando ao atendimento concreto e direto do interesse da coletividade. O
“concreto” é ponto distintivo da função legislativa, tipicamente abstrata. O “direto” tem
como contraponto a função judicante, em que o exercício dá-se por provocação do
particular (princípio da inércia ou demanda).
Já as funções políticas (de Governo) são aquelas realizadas pela alta cúpula da
Administração. São de extração constitucional, como por exemplo, o ato de declaração de
Guerra pelo chefe do Poder Executivo Federal. Possuem como traços marcantes a
coordenação, a direção e o planejamento. São os núcleos do Estado, marcados pela maior
discricionariedade, definidores das políticas públicas.
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Acrescente-se que as funções políticas ou de Governo concentram-se, primariamente, nos
Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo, “primariamente”. Afinal, no Brasil, segundo o
STF, o Poder Judiciário, ainda que indiretamente, pode contribuir para a implementação de
políticas públicas (ADPF 45/DF).
Retomando o nosso quadro-resumo apresentado, perceba que a Administração Pública
pode assumir o sentido subjetivo e o objetivo.
Em um primeiro sentido, o subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos
sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e
agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta: quem
exerce a atividade?
Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções
exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida
predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave para identificação do sentido:
qual a atividade (função) exercida?
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A administração pública abarca as seguintes atividades finalísticas: fomento, polícia
administrativa, serviço público e intervenção. A seguir, breves explicações:
I – fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de
utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em condições especiais, as
desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do lucro e
que executem atividades úteis à coletividade.
II – polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao
exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou do
Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da
Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública, mas
no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa).
III – serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente
pela Administração Pública e em regime predominantemente de direito público, em
atendimento às necessidades coletivas.
IV – intervenção: é entendida como a regulamentação e fiscalização da atividade
econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a atuação do Estado
diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa atuação dáse por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia mista,
instituídas e mantidas pelo Estado.
Quanto à intervenção, essa pode ser indireta ou direta.
A forma indireta de intervenção é a realizada, por exemplo, pelo Banco
Central (pessoa jurídica de Direito Público), em atividade tipicamente
regulatória, marcada predominantemente por normas de Direito Público. É o
que prevê o art. 174 da CF/1988 (atividades de regulamentação e fiscalização
do setor econômico, como as tendentes ao combate da formação de cartéis e
trustes).
A direta, por sua vez, efetua-se por entidades empresariais do Estado, em
concorrência
com
outras
empresas
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do
setor,
regidas,
portanto,
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predominantemente por normas de Direito Privado. No entanto, para Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, dentre outros autores, a atividade que o Estado
exerce a título de intervenção direta na ordem econômica não é assumida
pelo Estado como atividade pública, e, bem por isso, não deveria ser
considerada função administrativa.
As atividades acima listadas são atividades finalísticas (vistas de dentro para fora administração extroversa). Assim, se as relações administrativas são firmadas entre o Estado
e os particulares, a administração é extroversa, a exemplo do Poder de Polícia.
No entanto, não podemos esquecer que nem todo o Direito Administrativo é o que
enxergamos ou sentimos, já que há também outras atividades, sobremaneira importantes,
que ocorrem no interior do Estado, como as atividades-meio (administração introversa ou
instrumental). Exemplos de função instrumental são as finanças públicas e a nomeação de
um servidor público, aprovado em virtude de concurso público.
Por fim, ao lado dos critérios subjetivo (conjunto de órgãos) e objetivo (conjunto de
funções) de Administração Pública, Hely Lopes Meirelles destaca o sentido operacional, no
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qual a Administração Pública é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico dos
serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.
Vejamos, agora, um quadro sinóptico dos critérios para a definição de Direito
Administrativo:
DEFINIÇÃO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO
CRITÉRIO
Legalista, exegético, empírico,
caótico, ou francês
Tem por objeto de estudo a
interpretação das normas
jurídicas administrativas e atos
complementares.
Poder Executivo ou italiano
Tem por objeto de estudo a
atividade desempenhada pelo
Poder Executivo.
Relações jurídicas
Regem as relações entre a
Administração e os administrados.
Serviço público
Estuda as atividades entendidas
como serviço público.
Teleológico
Regula a atividade do Estado para
o cumprimento de seus fins.
Hierarquia orgânica
Direito Administrativo rege os
órgãos inferiores do Estado,
enquanto o Direito Constitucional
estuda os órgãos superiores.
Negativista ou residual
Exclui as atividades do Estado de
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CRÍTICAS
Direito Administrativo não deve se
resumir à interpretação de leis e
de regulamentos administrativos,
devendo considerar a carga
valorativa dos princípios, além da
doutrina, da jurisprudência e dos
costumes.
Atividades estatais de
Administração Pública são
principalmente, mas não
exclusivamente, realizadas pelo
Executivo. Outras atividades
levadas a efeito pelo Executivo são
regidas por outros ramos do
direito (ex.: Constitucional, Civil,
Empresarial).
Outros ramos também regem a
relação entre o Estado e os
administrados (Direitos Tributário,
Penal, Eleitoral).
Sentido amplo: Direito
Administrativo abrangeria
assuntos abordados por outros
ramos do Direito (ex.:
Constitucional).
Sentido restrito: Direito
Administrativo abrangeria
atividades industriais e comerciais
prestadas pelo Estado, fugindo ao
objeto do estudo do Direito
Administrativo.
Imprecisão acerca das finalidades
do Estado, abrangendo a atividade
legislativa do Estado.
Critério é parcialmente válido.
Ex.: Presidência da Republica é
objeto de estudo do Direito
Administrativo e não é órgão
inferior, mas sim independente e
indispensável à estrutura do
Estado (leia-se: órgão superior).
Não define o Direito
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legislação e de jurisdição.
Da Administração Pública
Administrativo. Dentro do Poder
Executivo nem tudo é regido pelo
Direito Administrativo (Ex.:
Atividade Política – Direito
Constitucional).
Ramo do direito que rege a
Administração Pública como
forma de atividade; define suas
pessoas administrativas,
organização e agentes; regula,
enfim, os seus direitos e
obrigações, umas com as outras e
com os particulares, por ocasião
do desempenho da atividade
administrativa.
Critério mais aceito pela
Doutrina.
Como já observado, o critério da Administração Pública, em sentido objetivo, divide-se em
objetivo material e objetivo formal. Vejamos isso mais detidamente.
Aprendemos que o aspecto subjetivo ou orgânico refere-se aos sujeitos que exercem a
função administrativa. Se levado ao “pé da letra”, o aspecto subjetivo nos conduziria ao
critério do Poder Executivo (ou Italiano), no sentido de que, formalmente, é o Executivo que
administra.
Acontece que mesmo agentes não pertencentes aos quadros da Administração Pública
podem desempenhar atividades administrativas, tais como os delegatários de serviço
público (concessionários e permissionários). Nesse instante, ganha relevo o critério objetivo
ou funcional, para enquadrá-los na disciplina administrativa, devido ao conteúdo do ato.
O critério objetivo leva em consideração o conteúdo do ato praticado e divide-se, como
dito, em objetivo material e objetivo formal. De acordo com o objetivo material, são
levados em consideração os elementos intrínsecos das funções dos Poderes, nessa ordem:
- Legislativo: responsável pela edição de leis dotadas de generalidade e de
abstração (elementos intrínsecos);
- Judiciário: definição de litígios, pacificando-os (elemento intrínseco – resolução
dos litígios);
- Executivo: cabe-lhe a satisfação dos interesses coletivos.
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Agora, segundo o objetivo formal, as funções do Estado são determinadas pelas
características essenciais, típicas, pelo tratamento normativo que lhe corresponda, nessa
ordem:
- Legislativo: as leis são originárias, contam com o atributo da novidade;
- Judiciário: a resolução dos litígios é dotada de definitividade;
- Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em
razão de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais.
CRITÉRIO OBJETIVO
Poderes da República
Material (conteúdo em si)
Formal (regime jurídico)
Poder Executivo
Produção de atos com efeitos
concretos
Produção de atos
complementares às leis
Poder Legislativo
Produção de atos gerais e
abstratos
Atributo da NOVIDADE
Poder Judiciário
Resolução de litígios
Atributo da DEFINITIVIDADE
Dessa maneira, pode-se afirmar que um conceito válido para a função administrativa é o
que a define como a função que o Estado, ou aquele que lhe faça às vezes, exerce na
intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e que, no sistema constitucional
brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos
infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos ao controle de
legalidade pelo Poder Judiciário.
Esse conceito – de Celso Antônio Bandeira de Mello – descreve bem a função
administrativa do Estado, com alguns destaques:
I) A função administrativa é levada a efeito pelo Estado ou por aquele que lhe faça às
vezes. Nem todas as atividades de administração pública serão, necessariamente, realizadas
pelo Estado. Exemplo disso é a prestação de serviços públicos, muitas vezes
desempenhados por particulares (concessionários, permissionários e autorizatários, por
exemplo), que fazem as vezes do Estado, uma vez que, ao fim, seria incumbência do Poder
Público a prestação de tais serviços, em razão do disposto no art. 175 da CF/88;
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II) Há toda uma hierarquia posta no desempenho da atividade administrativa. De fato, há
chefes e subordinados responsáveis pelo desempenho da atividade administrativa. A
presença da hierarquia é traço inerente à Administração. Sem hierarquia, não teríamos
administração, mas desorganização.
Antecipe-se que não há hierarquia (no sentido de subordinação) no exercício de
atividades tipicamente legislativas (produzir as leis) ou judiciais (julgar). Na visão da
doutrina majoritária, só há hierarquia, em sentido estrito, no desempenho de
atividades tipicamente administrativas;
III) A atividade administrativa pública é infralegal/infraconstitucional (excepcionalmente,
no último caso). Tem razão o autor, quando diz que, EM REGRA, a atividade de
administração pública é infralegal, ou seja, abaixo e conforme a lei.
Com efeito, a Administração Pública deve dar cumprimento à intenção contida na lei
(mens legis), a qual é o instrumento estabelecedor do interesse público. Se
tivéssemos que posicionar a atividade administrativa dentro da clássica “Pirâmide de
Kelsen”, seria no terceiro patamar, ou seja, dos atos secundários, tão somente
complementares à lei, no sentido de que não criam direitos e obrigações, mas
apenas destrincham, esmiúçam, detalham, o comando das normas primárias.
Por exceção, a Administração Pública dá cumprimento direto à Constituição. É que,
em nossa ordem normativa, temos as LEIS, que “materializam” a vontade contida na
Constituição.
Todavia, por vezes, a própria Constituição estabelece, de forma expressa, a base
normativa da conduta a ser adotada pela Administração. Embora seja fato raro, pode
ocorrer, como é o caso da autorização para a edição dos chamados decretos
autônomos, editados com base no inc. VI do art. 84 da Constituição Federal.
Esse assunto, a conduta a ser observada pela Administração, merece um cuidado
maior. Por conta disso, em várias passagens deste livro falaremos das características
principais inerentes a tais condutas, que podem ser resumidas a duas palavras:
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vinculação ou discricionariedade, que indicarão maior ou menor grau de liberdade
no que será feito pela Administração.
Para parte da doutrina, a vinculação significa completa ausência de liberdade da
Administração, a qual deve agir em estrita conformidade com a Lei. Já
discricionariedade importaria relativa liberdade, com limites da Lei, dada à
Administração. Mas, como dito, o assunto será abordado, com mais riqueza de
detalhes, em outros capítulos (Princípios e Atos Administrativos, por exemplo).
IV) Os atos da Administração Pública estão sujeitos a controle judicial. Isso é decorrência
do princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da jurisdição única, contido no inc. XXXV do
art. 5º da CF/1988: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”.
Notem que sequer a lei exclui da apreciação judicial atos que importem lesão,
efetiva ou potencial, de direitos. Não é porque um ato provém da Administração que
será excluído da apreciação do Judiciário. É claro que, para o Judiciário pronunciarse, haverá de ser cumprido o rito necessário.
Explique-se: em regra, para um tribunal ou juiz apreciar e pronunciar-se sobre
alguma questão, haverá de ocorrer a necessária provocação, ou seja, o órgão judicial
deverá ser demandado. Isso é o que se conhece no processo civil por “inércia
processual” (princípio da inércia ou da demanda): para que o Judiciário se
“movimente”, é necessário que alguém provoque sua atuação.
Todavia, a própria Administração pode fazer controle de seus atos, em razão do
princípio da autotutela. Nesse último caso, é desnecessária a provocação, dado que
a atuação pode ocorrer de ofício.
Bem, chegamos ao final da nossa abordagem teórica. Como dissemos no início de nossa
aula, a resolução de questões servem para fixação do nosso conteúdo teórico. E por isso,
sempre traremos muitas questões para as nossas aulas, ok?
Vejamos, portanto, as questões de concursos da banca CESPE sobre os temas analisados em
aula. Inicialmente, as questões estarão sem comentários, para você resolvê-las como um
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teste; na sequência, as mesmas questões serão comentadas. Após a conclusão, verifique seu
rendimento pelo gabarito e proceda à correção pelos comentários apresentados.
Tudo pronto? Então, vamos lá!
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4. Questões sem comentários
QUESTÃO 01 CESPE
Analista
Judiciário
(TJ
CE)/TécnicoAdministrativa/Administração/2014 - Com relação ao conceito, ao objeto e às fontes do
direito administrativo, assinale a opção correta.
a) Consoante o critério negativo, o direito administrativo compreende as atividades
desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, incluindo as atividades jurisdicionais,
porém excluindo as atividades legislativas.
b) Pelo critério teleológico, o direito administrativo é o conjunto de princípios que regem
a administração pública.
c) Para a escola exegética, o direito administrativo tinha por objeto a compilação das leis
existentes e a sua interpretação com base principalmente na jurisprudência dos tribunais
administrativos.
d) São considerados fontes primárias do direito administrativo os atos legislativos, os atos
infralegais e os costumes.
e) De acordo com o critério do Poder Executivo, o direito administrativo é conceituado
como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os
administrados.
QUESTÃO 02 CESPE
Analista
Judiciário
(TJ
CE)/TécnicoAdministrativa/Administração/2014 - No que se refere ao Estado, governo e à
administração pública, assinale a opção correta.
a) O Estado liberal, surgido a partir do século XX, é marcado pela forte intervenção na
sociedade e na economia.
b) No Brasil, vigora um sistema de governo em que as funções de chefe de Estado e de
chefe de governo não são concentradas na pessoa do chefe do Poder Executivo.
c) A administração pública, em sentido estrito, abrange a função política e a
administrativa.
d) A administração pública, em sentido subjetivo, diz respeito à atividade administrativa
exercida pelas pessoas jurídicas, pelos órgãos e agentes públicos que exercem a função
administrativa.
e) A existência do Estado pode ser mensurada pela forma organizada com que são
exercidas as atividades executivas, legislativas e judiciais.
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QUESTÃO 03 CESPE - Analista Técnico-Administrativo (SUFRAMA)/Geral/2014 - Acerca
do direito administrativo, julgue o item a seguir.
Do ponto de vista objetivo, a expressão administração pública se confunde com a própria
atividade administrativa exercida pelo Estado.
QUESTÃO 04 CESPE - Analista Judiciário (STF)/Apoio Especializado/Revisão de
Textos/2013 - Julgue o item que se segue, relativo à organização da administração
pública.
A descentralização política ocorre sempre que pessoas jurídicas de direito público
concorrem com competências políticas, com soberania ou autonomia para legislar, ditar
seus propósitos e governar, havendo deslocamento e distribuição entre entes políticos, o
que é feito pela Constituição Federal.
QUESTÃO 05 CESPE - Analista de Informática (TCE-RO)/2013 - Acerca do direito
administrativo e do conceito de Estado, julgue o seguinte item.
O Estado é um ente personalizado, apresentando-se não apenas exteriormente, nas
relações internacionais, mas também internamente, como pessoa jurídica de direito
público capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica.
QUESTÃO 06 CESPE - Especialista em Assistência Penitenciária/Clínica Geral/2013 Tendo em vista que o Estado desempenha três funções básicas: administrar, legislar e
julgar, julgue o item seguinte, relativo à função administrativa do Estado e aos atos
administrativos.
A função administrativa, ou executiva, é exercida privativamente pelo Poder Executivo.
QUESTÃO 07 CESPE - Administrador (MJ)/2013 - Com relação ao direito administrativo,
julgue o item a seguir.
O Poder Executivo compõe, junto com o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o
Ministério Público, a quadripartição de poderes no Estado brasileiro.
QUESTÃO 08 CESPE - Auditor Fiscal da Receita Estadual (SEFAZ ES)/2013 - Acerca do
direito administrativo, assinale a opção correta.
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a) A administração pública confunde-se com o próprio Poder Executivo, haja vista que a
este cabe, em vista do princípio da separação dos poderes, a exclusiva função
administrativa.
b) A ausência de um código específico para o direito administrativo reflete a falta de
autonomia dessa área jurídica, devendo o aplicador do direito recorrer a outras
disciplinas subsidiariamente.
c) O direito administrativo visa à regulação das relações jurídicas entre servidores e entre
estes e os órgãos da administração, ao passo que o direito privado regula a relação entre
os órgãos e a sociedade.
d) A indisponibilidade do interesse público, princípio voltado ao administrado, traduz-se
pela impossibilidade de alienação ou penhora de um bem público cuja posse detenha o
particular.
e) Em sentido subjetivo, a administração pública confunde-se com os próprios sujeitos
que integram a estrutura administrativa do Estado.
QUESTÃO 09 CESPE - Analista Técnico-Administrativo (MIN)/2013 - Com relação a
Estado, governo e administração pública, julgue o item seguinte.
Em sentido objetivo, a expressão administração pública denota a própria atividade
administrativa exercida pelo Estado.
QUESTÃO 10 CESPE - Assistente Técnico-Administrativo (MIN)/2013 - No que concerne à
administração pública, julgue o item a seguir.
A administração pratica atos de governo, pois constitui todo aparelhamento do Estado
preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades
coletivas.
QUESTÃO 11 CESPE - Assistente Técnico-Administrativo (MIN)/2013 - No que concerne à
administração pública, julgue o item a seguir.
Na sua acepção formal, entende-se governo como o conjunto de poderes e órgãos
constitucionais.
QUESTÃO 12 CESPE - Procurador do Ministério Público junto ao TC-DF/2013 - Acerca do
direito administrativo, julgue o item a seguir.
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De acordo com o critério legalista, o direito administrativo compreende o conjunto de leis
administrativas vigentes no país, ao passo que, consoante o critério das relações jurídicas,
abrange o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações entre a administração
pública e os administrados. Essa última definição é criticada por boa parte dos
doutrinadores, que, embora não a considerem errada, julgam-na insuficiente para
especificar esse ramo do direito, visto que esse tipo de relação entre administração
pública e particulares, também se faz presente em outros ramos.
QUESTÃO 13 CESPE - Analista do Executivo (ES)/Direito/2013 - Com base na doutrina
sobre a teoria geral do direito administrativo, assinale a opção correta.
a) A aprovação, pelo Poder Legislativo, de lei que conceda pensão vitalícia à viúva de excombatente, embora constitua formalmente ato legislativo, caracteriza materialmente o
exercício de função administrativa.
b) De acordo com a doutrina, o aspecto objetivo formal da função do Estado diz respeito
aos sujeitos ou agentes da função pública.
c) O Estado, por gerir o interesse da sociedade, somente pode exercer sua função
administrativa sob o regime do direito público.
d) O princípio da indisponibilidade do interesse público, voltado ao administrado, diz
respeito à impossibilidade de alienação do bem público quando o particular lhe detiver a
posse.
e) De acordo com a doutrina majoritária, não existe exclusividade no exercício das
funções pelos poderes da República. Assim, o Poder Executivo exerce função jurisdicional
quando julga seus agentes por irregularidades cometidas no exercício do cargo.
QUESTÃO 14 CESPE - Analista Legislativo (CAM DEP)/Arquiteto/2012 - Julgue o item
abaixo, relativo ao conceito de direito administrativo.
De acordo com o critério da administração pública, o direito administrativo é o ramo do
direito público que regula a atividade jurídica contenciosa e não contenciosa do Estado,
bem como a constituição de seus órgãos e meios de atuação.
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5. Gabaritos
1
2
3
4
5
C
E
CERTO
CERTO
CERTO
11
12
13
14
CERTO
CERTO
A
ERRADO
6
7
ERRADO ERRADO
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8
9
10
E
CERTO
ERRADO
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6. Questões comentadas
QUESTÃO 01 CESPE
Analista
Judiciário
(TJ
CE)/TécnicoAdministrativa/Administração/2014 - Com relação ao conceito, ao objeto e às fontes do
direito administrativo, assinale a opção correta.
a) Consoante o critério negativo, o direito administrativo compreende as atividades
desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, incluindo as atividades jurisdicionais,
porém excluindo as atividades legislativas.
b) Pelo critério teleológico, o direito administrativo é o conjunto de princípios que regem
a administração pública.
c) Para a escola exegética, o direito administrativo tinha por objeto a compilação das leis
existentes e a sua interpretação com base principalmente na jurisprudência dos tribunais
administrativos.
d) São considerados fontes primárias do direito administrativo os atos legislativos, os atos
infralegais e os costumes.
e) De acordo com o critério do Poder Executivo, o direito administrativo é conceituado
como o conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os
administrados.
COMENTÁRIO:
A resposta é a letra “C”.
Vejamos algumas pontuações sobre o critério legalista, exegético, empírico, caótico, ou
francês para a definição do Direito Administrativo.
Com a revolução francesa e o império da burguesia, houve grande preocupação de se
codificar o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se: positivação do
direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir aos cidadãos
maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades.
Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas
jurídicas administrativas e atos complementares (leia-se: direito positivo). Assim,
estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais
Administrativos.
Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O
direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos.
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Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga
valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência e dos costumes.
Pensemos juntos: há um cartaz na entrada do metrô que diz – “proibido entrada com
cães”; outro na entrada de um parque que diz – “proibido entrada com veículos
automotores”. De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir
a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de
não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por
exemplo. Porém, nos dias atuais e amparado pelo princípio da razoabilidade, isso não
seria possível.
Vejamos as alternativas incorretas:
a) Consoante o critério negativo, o direito administrativo compreende as
atividades desenvolvidas para a consecução dos fins estatais, incluindo as
atividades jurisdicionais, porém excluindo as atividades legislativas.
Pelo critério residual ou negativista, as funções do Estado são em número de três: judicial,
legislativa e administrativa. Assim, o que não é judicial, não é legislativo; logo, só pode ser
(por sobra, residualmente) administrativo.
b) Pelo critério teleológico, o direito administrativo é o conjunto de princípios
que regem a administração pública.
Pelo critério teleológico, também chamado de finalista, o Direito Administrativo é um
conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance
de seus fins.
d) São considerados fontes primárias do direito administrativo os atos
legislativos, os atos infralegais e os costumes.
São fontes primárias apenas a CF e as leis em sentido estrito. Os demais atos são
infralegais e fontes secundárias.
e) De acordo com o critério do Poder Executivo, o direito administrativo é
conceituado como o conjunto de normas que regem as relações entre a
administração e os administrados.
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Pelo critério do Poder Executivo, o Direito Administrativo corresponderia ao conjunto de
princípios jurídicos que disciplinam a organização e a atividade do Poder Executivo,
inclusive os órgãos descentralizados, bem como as atividades tipicamente administrativas
exercidas por outros Poderes.
GABARITO: C.
QUESTÃO 02 CESPE
Analista
Judiciário
(TJ
CE)/TécnicoAdministrativa/Administração/2014 - No que se refere ao Estado, governo e à
administração pública, assinale a opção correta.
a) O Estado liberal, surgido a partir do século XX, é marcado pela forte intervenção na
sociedade e na economia.
b) No Brasil, vigora um sistema de governo em que as funções de chefe de Estado e de
chefe de governo não são concentradas na pessoa do chefe do Poder Executivo.
c) A administração pública, em sentido estrito, abrange a função política e a
administrativa.
d) A administração pública, em sentido subjetivo, diz respeito à atividade administrativa
exercida pelas pessoas jurídicas, pelos órgãos e agentes públicos que exercem a função
administrativa.
e) A existência do Estado pode ser mensurada pela forma organizada com que são
exercidas as atividades executivas, legislativas e judiciais.
COMENTÁRIO:
A resposta é a letra E.
A três funções essenciais (legislativa, executiva e judiciária) demonstram a estrutura e o
poder de organização que se reconhece a um Estado.
Vejamos as alternativas incorretas:
a) O Estado liberal, surgido a partir do século XX, é marcado pela forte
intervenção na sociedade e na economia.
O modelo de Estado Liberal fundamenta-se, primordialmente, na premissa de completa e
absoluta abstenção do Estado do exercício de intervenções nas atividades econômicas,
deixando-as livre à iniciativa privada.
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b) No Brasil, vigora um sistema de governo em que as funções de chefe de Estado
e de chefe de governo não são concentradas na pessoa do chefe do Poder
Executivo.
A maioria dos regimes presidencialistas, incluindo o Brasil, inspirou-se na forma de
governo caracterizado pela concentração, nas mãos do presidente da República, dos
poderes de chefe de Estado e de Governo.
c) A administração pública, em sentido estrito, abrange a função política e a
administrativa.
A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto
em que esteja inserida. Vejamos:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Sentido
Conceito
AMPLO
RESTRITO
Subjetivo, Orgânico ou
Órgãos governamentais e
Apenas órgãos
Formal
administrativos
administrativos
Objetivo, Material ou
Funções políticas e
Apenas funções
Funcional
administrativas
administrativas
Assim, é a administração pública em sentido amplo que abrange a função política e a
administrativa.
d) A administração pública, em sentido subjetivo, diz respeito à atividade
administrativa exercida pelas pessoas jurídicas, pelos órgãos e agentes públicos
que exercem a função administrativa.
Conforme detalhado no quadro anterior, a Administração Pública pode assumir o sentido
subjetivo e o objetivo.
Em um primeiro sentido, o subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito
aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e
agentes públicos). Para identificar o aspecto orgânico, suficiente a seguinte pergunta:
quem exerce a atividade?
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Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade, as funções
exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida
predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave para identificação do sentido:
qual a atividade (função) exercida?
GABARITO: E.
QUESTÃO 03 CESPE - Analista Técnico-Administrativo (SUFRAMA)/Geral/2014 - Acerca
do direito administrativo, julgue o item a seguir.
Do ponto de vista objetivo, a expressão administração pública se confunde com a própria
atividade administrativa exercida pelo Estado.
COMENTÁRIO:
O item está CERTO.
A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto
em que esteja inserida. Vejamos, mais uma vez, o nosso quadro-resumo:
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Sentido
Conceito
AMPLO
RESTRITO
Subjetivo, Orgânico ou
Órgãos governamentais e
Apenas órgãos
Formal
administrativos
administrativos
Objetivo, Material ou
Funções políticas e
Apenas funções
Funcional
administrativas
administrativas
Perceba que o termo “Administração Pública” envolve, em sentido amplo, além dos
órgãos e funções administrativas, os órgãos e funções políticas.
Na visão objetiva, administração pública consiste nas atividades levadas a efeito
pelos órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades da coletividade. Nesse
contexto, a expressão deve ser grafada com iniciais minúsculas, por se tratar efetivamente
da atividade administrativa, a qual, ao lado da legislativa e da judiciária, forma uma das
funções tripartite do Estado.
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Sob o ponto de vista material, a administração pública abarca as seguintes atividades
finalísticas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. A seguir, breves
explicações:
I – fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de
utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em condições especiais,
as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do
lucro e que executem atividades úteis à coletividade.
II – polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao
exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou
do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos da
Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração Pública,
mas no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia administrativa).
III – serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente
pela Administração Pública e em regime predominantemente de direito público,
em atendimento às necessidades coletivas.
IV – intervenção: é entendida como sendo a regulamentação e fiscalização da
atividade econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem assim a
atuação do Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como
regra, essa atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades
de economia mista, instituídas e mantidas pelo Estado.
GABARITO: CERTO.
QUESTÃO 04 CESPE - Analista Judiciário (STF)/Apoio Especializado/Revisão de
Textos/2013 - Julgue o item que se segue, relativo à organização da administração
pública.
A descentralização política ocorre sempre que pessoas jurídicas de direito público
concorrem com competências políticas, com soberania ou autonomia para legislar, ditar
seus propósitos e governar, havendo deslocamento e distribuição entre entes políticos, o
que é feito pela Constituição Federal.
COMENTÁRIO:
O item está CERTO.
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No Brasil, a atual forma de Estado é a Federal. É caracterizada pela descentralização
política, como podemos observar pela leitura do art. 18 da CF:
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil
compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos,
nos termos desta Constituição.
Do dispositivo, depreende-se que todos aqueles que integram a Federação são entes
políticos ou federados, com capacidade de tríplice autonomia (legislar, administrar e se
autogovernar).
Para José dos Santos Carvalho Filho, autonomia, no sentido técnico-político, significa ter a
entidade integrante da federação capacidade de auto organização, autogoverno e auto
administração. No primeiro caso, a entidade pode criar seu diploma constitutivo; no
segundo, pode organizar seu governo e eleger seus dirigentes; no terceiro, pode ela
organizar seus próprios serviços.
Esses traços diferenciam as pessoas políticas das entidades da Administração
Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas
públicas), pois essas são pessoas jurídicas exclusivamente administrativas.
Para ilustrar: a autarquia Federal Banco Central não edita leis (autolegislação); a empresa
pública Federal Caixa Econômica não elege governador, prefeito, ou presidente
(autogoverno).
Fica a dica: não confunda a descentralização política da administrativa!
GABARITO: CERTO.
QUESTÃO 05 CESPE - Analista de Informática (TCE-RO)/2013 - Acerca do direito
administrativo e do conceito de Estado, julgue o seguinte item.
O Estado é um ente personalizado, apresentando-se não apenas exteriormente, nas
relações internacionais, mas também internamente, como pessoa jurídica de direito
público capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica.
COMENTÁRIO:
O item está CERTO.
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Vamos pensar no Estado Brasileiro. É pessoa jurídica de Direito Público Externo, sendo
representada pela União. Trata-se, neste caso, da República Federativa. Por sua vez, o
Estado Brasileiro divide-se em entidades politicamente autônomas, como descrito no art.
18 da CF/1988:
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil
compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos,
nos termos desta Constituição.
Perceba que a União é pessoa jurídica de Direito Público Interno, porém, no campo
exterior, é a representante da República, esta pessoa jurídica de Direito Público Externo.
Acrescento que o conceito de Estado não é fixo no tempo ou no espaço. A própria
expressão “Estado” é, de modo relativo, recente, aparecendo, com o sentido que ora se
utiliza, com mais ênfase na obra “O Príncipe”, de Maquiavel (séc. XVI). Apesar disso,
alguns elementos – ditos constitutivos – costumam ser constantes: o humano, o
geográfico e o político-administrativo. Com outras palavras, e respeitadas as posições
doutrinárias divergentes, a figura do Estado só se faz presente a partir da constituição,
nessa ordem, por um povo, por um território e por um governo soberano.
GABARITO: CERTO.
QUESTÃO 06 CESPE - Especialista em Assistência Penitenciária/Clínica Geral/2013 Tendo em vista que o Estado desempenha três funções básicas: administrar, legislar e
julgar, julgue o item seguinte, relativo à função administrativa do Estado e aos atos
administrativos.
A função administrativa, ou executiva, é exercida privativamente pelo Poder Executivo.
COMENTÁRIO:
O item está ERRADO.
No Brasil, a função administrativa de Estado é essencialmente exercida pelo Poder
Executivo. Contudo, não há como se negar que a mesma função é desempenhada por
todos os demais Poderes. A questão seria identificar a quem é outorgada a função de
forma típica ou atípica. Entendamos isso melhor.
A missão típica do Poder Judiciário é aplicar o direito aos casos litigiosos que lhes sejam
submetidos. Contudo, atipicamente, o mesmo Poder pode deflagrar o processo
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legislativo, quando encaminha normas para apreciação do Poder Legislativo. Da mesma
forma, o Judiciário realiza licitações (administração de compras, obras, serviços) e
concursos públicos para seleção de servidores (administração de pessoas), exercendo,
mais uma vez de maneira atípica, funções administrativas.
Essa mesma função – administrativa – pode ser percebida com relação ao Poder
Legislativo, quando abre procedimentos administrativos e realiza concursos públicos para
acesso aos cargos públicos. O Legislativo também desempenha a atividade jurisdicional,
em sentido amplo, quando, por exemplo, o Senado processa e julga o Presidente da
República nos crimes de responsabilidade (inc. I do art. 52 da Constituição Federal).
Ou seja, a função administrativa não é privativa do Poder Executivo, daí o erro do
quesito.
GABARITO: ERRADO.
QUESTÃO 07 CESPE - Administrador (MJ)/2013 - Com relação ao direito administrativo,
julgue o item a seguir.
O Poder Executivo compõe, junto com o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o
Ministério Público, a quadripartição de poderes no Estado brasileiro.
COMENTÁRIO:
O item está ERRADO.
Quadripartição de Poderes?!
Dispõe o art. 2º da CF/1988:
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.
Apesar da importância e relevo do Ministério Público, este órgão é apenas função
essencial à Justiça, não podendo ser considerado Poder.
GABARITO: ERRADO.
QUESTÃO 08 CESPE - Auditor Fiscal da Receita Estadual (SEFAZ ES)/2013 - Acerca do
direito administrativo, assinale a opção correta.
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a) A administração pública confunde-se com o próprio Poder Executivo, haja vista que a
este cabe, em vista do princípio da separação dos poderes, a exclusiva função
administrativa.
b) A ausência de um código específico para o direito administrativo reflete a falta de
autonomia dessa área jurídica, devendo o aplicador do direito recorrer a outras
disciplinas subsidiariamente.
c) O direito administrativo visa à regulação das relações jurídicas entre servidores e entre
estes e os órgãos da administração, ao passo que o direito privado regula a relação entre
os órgãos e a sociedade.
d) A indisponibilidade do interesse público, princípio voltado ao administrado, traduz-se
pela impossibilidade de alienação ou penhora de um bem público cuja posse detenha o
particular.
e) Em sentido subjetivo, a administração pública confunde-se com os próprios sujeitos
que integram a estrutura administrativa do Estado.
COMENTÁRIO:
A resposta é a letra E.
Essa é uma questão clássica em concursos públicos.
Para a definição de Direito Administrativo e o seu objeto, surgiram várias teorias, como
do serviço público, legalista (exegética ou caótica), residual ou negativista e o critério da
Administração Pública.
No Brasil, das correntes existentes, prevalece o critério da Administração Pública, o qual
conjuga, para a definição do Direito Administrativo, o aspecto subjetivo e o objetivo.
Pelo critério objetivo, o Direito Administrativo traduz-se na atividade propriamente dita, e,
por isso, é sinônimo para critério funcional ou material. São atividades finalísticas do
Estado: serviço público, poder de polícia, fomento e intervenção.
Já pelo aspecto subjetivo, a Administração Pública confunde-se com os próprios
sujeitos que integram a estrutura administrativa do Estado. São os órgãos, agentes e
pessoas administrativas.
Os demais itens estão incorretos. Vejamos:
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Na letra A, não adotamos, no Brasil, o critério do Poder Executivo. Segundo esta corrente,
o Direito Administrativo provém exclusivamente do Poder Executivo. Ocorre que, no
Brasil, a separação de poderes não é rígida, logo, ficam os demais Poderes livres para o
exercício de funções atípicas. É fora de dúvida de que, no Brasil, o Legislativo e o
Judiciário administram, quando, por exemplo, licitam e realizam concursos públicos.
Na letra B, o Direito Administrativo, de fato, não é plenamente Codificado. Não há, à
semelhança do Código Penal, Civil e Tributário, qualquer Código de Direito
Administrativo. Isso, no entanto, não quer significar que o Direito Administrativo não seja
autônomo.
Na letra C, o Direito Administrativo é ramo do Direito Público, e regula as relações entre
o Estado e os administrados, bem como entre os órgãos estatais e seus servidores. A
distinção em relação ao Direito Privado é a posição de verticalidade das relações
públicas.
Na letra D, a indisponibilidade do interesse público é um inibidor da atuação do
administrador, afinal não é livre para fazer ou deixar de fazer qualquer coisa, a não ser
que admitida em lei. Ademais, embora os bens públicos sejam, de fato, impenhoráveis,
podem ser objeto de alienação, nos termos da Lei 8.666/1993.
GABARITO: E.
QUESTÃO 09 CESPE - Analista Técnico-Administrativo (MIN)/2013 - Com relação a
Estado, governo e administração pública, julgue o item seguinte.
Em sentido objetivo, a expressão administração pública denota a própria atividade
administrativa exercida pelo Estado.
COMENTÁRIO:
De fato, as expressões Governo e Administração não se confundem, apesar de a
segunda, se adotada em sentido amplo, acabar por envolver o Governo.
Mas, estrito senso, Administração é atividade técnica, que não se confunde com Governo,
insiste-se. O termo “Administração Pública” envolve, em sentido amplo, além dos órgãos
e funções administrativas, os órgãos e funções políticas. As funções administrativas são
complementares às leis. São realizadas de forma, basicamente, vinculada, visando o
atendimento concreto e direto do interesse da coletividade. O “concreto” é ponto
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distintivo da função legislativa, tipicamente abstrata. O “direto” tem como contraponto a
função judicante, em que o exercício dá-se por provocação do particular (princípio da
inércia ou demanda).
Já as funções de Governo são as realizadas pela alta cúpula da Administração. São de
extração constitucional, como, por exemplo, o ato de declaração de Guerra pelo chefe do
Executivo Federal. São chamadas também de funções políticas, em que os traços
marcantes são: a coordenação, a direção, o planejamento. São os núcleos das atividades
do Estado, marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas.
Mas, como dito no começo, e também afirmado pelo examinador, as funções e as
expressões Governo e Administração não se confundem apesar de ser esta última mais
abrangente.
GABARITO: CERTO.
QUESTÃO 10 CESPE - Assistente Técnico-Administrativo (MIN)/2013 - No que concerne à
administração pública, julgue o item a seguir.
A administração pratica atos de governo, pois constitui todo aparelhamento do Estado
preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades
coletivas.
COMENTÁRIO:
O termo “Administração Pública” envolve, em sentido amplo, além dos órgãos e funções
administrativas, os órgãos e funções políticas. Que tal separarmos, desde logo, as funções
políticas (de Governo) das funções administrativas?
As funções administrativas são complementares às leis. São realizadas de forma,
basicamente, vinculada, visando o atendimento concreto e direto do interesse da
coletividade. O “concreto” é ponto distintivo da função legislativa, tipicamente abstrata. O
“direto” tem como contraponto a função judicante, em que o exercício dá-se por
provocação do particular (princípio da inércia ou demanda).
Já as funções do Governo são as realizadas pela alta cúpula da Administração. São de
extração constitucional, como, por exemplo, o ato de declaração de Guerra pelo chefe do
Executivo Federal. São chamadas também de funções políticas, em que os traços
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marcantes são: a coordenação, a direção, o planejamento. São os núcleos do Estado,
marcados pela maior discricionariedade, definidores das políticas públicas.
Acrescente-se que as funções políticas ou de governo concentram-se, primariamente,
nos Poderes Executivo e Legislativo. Isso mesmo. “Primariamente”. Afinal, no Brasil,
segundo o STF, o Judiciário, ainda que indiretamente, pode contribuir para a
implementação de políticas públicas.
De toda forma, a Administração não pratica atos de governo, que são de natureza
política, essencialmente. Os atos da Administração são tecnicistas, referentes, portanto, a
atividades desprovidas de sentido político. O item está ERRADO, portanto.
GABARITO: ERRADO.
QUESTÃO 11 CESPE - Assistente Técnico-Administrativo (MIN)/2013 - No que concerne à
administração pública, julgue o item a seguir.
Na sua acepção formal, entende-se governo como o conjunto de poderes e órgãos
constitucionais.
COMENTÁRIO:
GOVERNO SOBERANO diz respeito ao elemento condutor, responsável pela organização
do Estado, afinal não há Estado real sem soberania!
Formalmente, o Governo diz respeito aos órgãos de alta estatura constitucional, tal como
a Presidência da República, Ministérios, Câmara dos Deputados, etc. São órgãos,
portanto, componentes do Poder, dado ao Estado Brasileiro.
GABARITO: CERTO.
QUESTÃO 12 CESPE - Procurador do Ministério Público junto ao TC-DF/2013 - Acerca do
direito administrativo, julgue o item a seguir.
De acordo com o critério legalista, o direito administrativo compreende o conjunto de leis
administrativas vigentes no país, ao passo que, consoante o critério das relações jurídicas,
abrange o conjunto de normas jurídicas que regulam as relações entre a administração
pública e os administrados. Essa última definição é criticada por boa parte dos
doutrinadores, que, embora não a considerem errada, julgam-na insuficiente para
especificar esse ramo do direito, visto que esse tipo de relação entre administração
pública e particulares, também se faz presente em outros ramos.
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COMENTÁRIO:
O item está CERTO.
Com a revolução francesa, e império da burguesia, houve grande preocupação de se
consolidar, codificar, o direito que andava espalhado pela natureza em papel (leia-se:
positivação do direito natural em normas), com a finalidade, entre outras, de se garantir
aos cidadãos maior segurança em suas liberdades e, sobretudo, propriedades.
Nessa época, o Direito Administrativo teve por objeto a interpretação das normas
jurídicas administrativas e atos complementares (leia-se: direito positivo). Assim,
estruturou-se a partir da interpretação de textos legais, proporcionada pelos Tribunais
Administrativos.
Crítica: a palavra direito não pode (não deve) se resumir a um amontoado de leis. O
direito não deve se resumir à interpretação de leis e de regulamentos administrativos.
Muito mais que leis, o Direito Administrativo deve levar em consideração a carga
valorativa dos princípios, sem falar da doutrina, da jurisprudência, e dos costumes.
Pensemos juntos: há um cartaz na entrada do metrô que diz – “proibido entrada com
cães”; outro na entrada de um Parque que diz –“proibido entrada com veículos
automotores”. De acordo com o critério exegético (legalista), a solução seria de se admitir
a entrada com cobras (são répteis) e baleias (são mamíferos, mas não são cães) e a de
não autorizar a entrada da ambulância, a fim de socorrer pessoas dentro do Parque, por
exemplo. Porém, nos dias atuais, isso não seria possível, tendo, por exemplo, o princípio
da razoabilidade.
GABARITO: CERTO.
QUESTÃO 13 CESPE - Analista do Executivo (ES)/Direito/2013 - Com base na doutrina
sobre a teoria geral do direito administrativo, assinale a opção correta.
a) A aprovação, pelo Poder Legislativo, de lei que conceda pensão vitalícia à viúva de excombatente, embora constitua formalmente ato legislativo, caracteriza materialmente o
exercício de função administrativa.
b) De acordo com a doutrina, o aspecto objetivo formal da função do Estado diz respeito
aos sujeitos ou agentes da função pública.
c) O Estado, por gerir o interesse da sociedade, somente pode exercer sua função
administrativa sob o regime do direito público.
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d) O princípio da indisponibilidade do interesse público, voltado ao administrado, diz
respeito à impossibilidade de alienação do bem público quando o particular lhe detiver a
posse.
e) De acordo com a doutrina majoritária, não existe exclusividade no exercício das
funções pelos poderes da República. Assim, o Poder Executivo exerce função jurisdicional
quando julga seus agentes por irregularidades cometidas no exercício do cargo.
COMENTÁRIO:
A resposta é letra A.
Para a resolução deste quesito, é importante entendermos os conceitos das atividades
estatais sob os aspectos objetivo-material e objetivo-formal.
O critério objetivo que leva em consideração o conteúdo do ato praticado divide-se,
como dito, em objetivo-material e objetivo-formal.
De
acordo
com
o objetivo-material,
são
levados
em
consideração
os
elementos intrínsecos das funções dos Poderes, nessa ordem:
- Legislativo: responsável pela edição de leis, essas dotadas de generalidade e de
abstração (elementos intrínsecos);
- Judiciário: definição de litígios, pacificando-os (elemento intrínseco – resolução
dos litígios);
- Executivo: cabe-lhe a satisfação dos interesses coletivos.
Agora, segundo o objetivo-formal, as funções do Estado são determinadas pelas
características essenciais, típicas, pelo tratamento normativo que lhe corresponda, nessa
ordem:
- Legislativo: as leis são originárias, contam com o atributo da novidade;
- Judiciário: a resolução dos litígios é dotada de definitividade;
- Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em
razão de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais.
CRITÉRIO OBJETIVO
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Poderes da República
Poder Executivo
Poder Legislativo
Poder Judiciário
Material (conteúdo em si)
Formal (regime jurídico)
Produção de atos com
efeitos concretos
Produção de atos gerais e
abstratos
Resolução de litígios
Produção de atos
complementares às leis
NOVIDADE
DEFINITIVIDADE
Então, a pensão é ou não Lei? Sim, é lei.
As leis em sentido formal são os atos normativos editados de acordo com o devido
processo legislativo constitucional, ou seja, são os atos editados pelas Casas
Legislativas, tenham ou não generalidade ou de abstração. Por exemplo: uma lei de
concessão de pensão aos pais de determinado militar falecido, por exemplo, não possui
os atributos da generalidade e da abstração. Com outras palavras, tem a forma de lei,
mas o conteúdo não é necessariamente de lei, constituindo no que a doutrina reconhece
como leis com efeitos concretos.
Agora, volta ao quadro, e procura identificar com o que parece o conteúdo da
pensão: sentença ou ato administrativo?
Isso mesmo. Visa à produção de efeitos concretos, logo, embora lei em sentido formal
[nasceu no Legislativo], materialmente mais se aproxima dos atos administrativos.
Os demais itens estão incorretos. Vejamos:
Na letra B, são dois os aspectos da função pública: o subjetivo e o objetivo. O objetivo,
como nome denuncia, refere-se à atividade, ao conteúdo propriamente dito. O subjetivo
ou orgânico, por sua vez, diz respeito àqueles que realizam a função pública. Logo os
agentes e pessoas atrelam-se ao sentido subjetivo.
Na letra C, a doutrina aponta para a existência do Regime Jurídico da Administração, de
tal sorte a contemplar o Regime de Direito Privado e Público a que se submete a
Administração. Por exemplo: as sociedades de economia mista são pessoas de Direito
Privado, e, de regra, submetem-se ao regime privatístico. Ademais, mesmo entidades de
Direito Público podem, em certos momentos, editar atos socorrendo-se do Direito
Privado, como, por exemplo, na celebração de contratos de locação, seguro e
financiamento.
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Na letra D, os bens públicos são de três espécies: uso comum do povo [exemplo das ruas
e Praças], uso especial [exemplo das Repartições Públicas] e dominicais [exemplo das
Terras Devolutas]. As duas primeiras categorias [uso comum e especial] são inalienáveis,
enquanto afetados ao interesse público [ou seja, precisam, para a alienação, ser
desafetados]. Já os dominicais compõem o patrimônio fiscal do Estado, e, bem por isso,
passíveis de alienação, observadas as diretrizes da Lei 8.666, de 1993. Logo não há
ofensa ao princípio da indisponibilidade do interesse público.
Na letra E, não há verdades absolutas em provas. Porém, como tenho ensinado em meus
cursos, o Poder Executivo não exerce função jurisdicional. Abaixo, transcrevo o
entendimento do autor José dos Santos Carvalho Filho, acompanhado pela ilustre
organizadora:
Os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas),
desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder
diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize.
O Legislativo, por exemplo, além da função normativa, exerce a FUNÇÃO
JURISDISCIONAL quando o Senado processa e julga o Presidente da República
nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo
Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a FUNÇÃO
ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII,
CF).
O Judiciário, afora sua função típica (função jurisdicional), pratica atos no exercício
de FUNÇÃO NORMATIVA, como na elaboração dos regimentos internos dos
Tribunais (art. 96, I, "a", CF), e de FUNÇÃO ADMINISTRATIVA, quando organiza os
seus serviços (art. 96, I, "a", "b", "c"; art. 96, II, "a", "b" etc.).
Por fim, o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função
administrativa, desempenha também FUNÇÃO ATÍPICA NORMATIVA, quando
produz, por exemplo, normas gerais e abstratas através de seu poder
regulamentar (art. 84, IV, CF), ou, ainda, quando edita medidas provisórias (art. 62,
CF) ou leis delegadas (art. 68, CF). Quanto à FUNÇÃO JURISDICIONAL, o sistema
constitucional pátrio vigente não deu margem a que pudesse ser exercida pelo
Executivo.
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GABARITO: A.
QUESTÃO 14 CESPE - Analista Legislativo (CAM DEP)/Arquiteto/2012 - Julgue o item
abaixo, relativo ao conceito de direito administrativo.
De acordo com o critério da administração pública, o direito administrativo é o ramo do
direito público que regula a atividade jurídica contenciosa e não contenciosa do Estado,
bem como a constituição de seus órgãos e meios de atuação.
COMENTÁRIO:
O item está ERRADO.
Recorro-me aos ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Partindo para um
conceito descritivo, que abrange a Administração Pública em sentido objetivo e subjetivo
[critério da Administração Pública], a autora assim define Direito Administrativo:
Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas
administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não
contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de
natureza pública.
Perceba que a banca refere-se expressamente à atividade contenciosa, afinal vigora, no
Brasil, o sistema de unidade de jurisdição ou inglês (art. 5º, XXXV, da CF), em que a
pacificação compete ao Poder Judiciário. O sistema do contencioso ou francês, que
atribui força de coisa julgada às decisões administrativas, não foi absorvido pelo sistema
brasileiro.
GABARITO: ERRADO.
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7. Quadro sinóptico da aula
Elementos constitutivos
 Povo: elemento humano, base demográfica. Traduz a ideia de cidadão.
 Território: limites do Estado, base geográfica.
 Governo soberano: elemento condutor, responsável pela organização do Estado.
 Finalidade: são os objetivos de interesse público a serem perseguidos pelo Estado.
Principais formas de organização
 Confederação: reunião de Estados soberanos.
 Estado Unitário (puro e impuro): centro de poder único, responsável por todas as
atribuições políticas (exemplo do Chile).
 Estado Federal: diferentes polos de poder político atuando de forma autônoma entre
si (exemplo do Estado Brasileiro).
Figuras jurídicas
 União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios: entes políticos/federados
integrantes da Federação. Pessoas jurídicas de Direito Público interno.
 Territórios: detêm competências exclusivamente administrativas, não sendo
considerados entes federados. Doutrinariamente, são definidos como autarquias da
União (autarquias territoriais).
Estado brasileiro - Forma de Estado: Federalismo
Conceito relativo à distribuição interna de poder por diferentes centros políticos.
Estado, governo e
administração
pública
 Pessoas políticas: entes da Federação que possuem capacidade de tríplice autonomia
(autogoverno, autoadministração e auto-organização).
 Entidades da Administração Indireta: autarquias, associações públicas, fundações
públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas são pessoas jurídicas
exclusivamente administrativas.
Estado brasileiro - Forma de Governo: República
Refere-se a quem deve exercer o poder e como este se exerce.
 Características: legitimidade popular (chefes do Poder Executivos e Casas
Legislativas), temporariedade de mandatos eletivos e prestação de contas pelos
gestores públicos.
Estado Democrático
Compromisso formal de evolução para a ideia de Constituição Dirigente, preocupada
com os direitos de 1ª geração (civis e políticos) e 2ª geração (sociais).
Estado de Direito
Estado cria as leis (normas) para que a todos sejam impostas, inclusive a si mesmo (rule
of law).
Principais funções do Estado – tripartição de Poderes
Cada Poder, embora possuindo suas funções normais, também desempenha
materialmente funções pertencentes a Poder diverso, desde que autorizado pela
Constituição Federal. No entanto, ao Poder Executivo não é dado o exercício da atividade
jurisdicional com força de definitividade - conceito material de jurisdição (princípio da
inafastabilidade de jurisdição).
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 Legislar: função típica do Poder Legislativo (criação de direito novo).
 Administrar: função típica do Poder Executivo. Utiliza a norma jurídica criada para dar
atendimento às demandas concretas da coletividade.
 Julgar: função típica do Poder Judiciário. Aplica o Direito aos casos conflituosos,
solucionando-os em definitivo.
Ramos e sub-ramos do Direito
 Direito privado: governado pela autonomia de vontade. As partes elegem as
finalidades que desejam alcançar, servindo-se dos meios não contrários ao Direito.
São seus sub-ramos o Direito Civil e o Direito Comercial.
 Direito público: ocupa-se de interesses da sociedade como um todo. Não há espaço
para a autonomia da vontade, que é substituída pela ideia de dever de atendimento
ao interesse público. São seus sub-ramos o Direito Constitucional, o Direito Tributário
e o Direito Administrativo.
 Direito social: divisão sui generis, citada por literatura especializada como um ramo
responsável pelos direitos concernentes aos hipossuficientes.
Formação do Direito Administrativo Brasileiro
Contribuições de diversos direitos nacionais (francês, inglês, italiano, alemão, e outros).
No entanto, possui no direito francês (base romanística) diversos exemplos de
contribuições:
 Responsabilidade civil objetiva do Estado: ideia de que o Estado será responsável
pelos atos lícitos ou ilícitos dos agentes;
 Presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos: cláusulas que
garantem a posição de supremacia do Estado sobre os particulares;
 Princípio da moralidade administrativa: previsão expressa no texto constitucional;
 Regime legal dos servidores: finalidade de se evitar o sistema de despojos (“spoil
system”) - entrada de novo governante, novo corpo de servidores agraciados.
Não vigora entre nós o sistema francês de duas jurisdições – sistema contencioso; o
traço da formação de nosso sistema de jurisdição advém da contribuição do sistema
inglês (sistema de jurisdição una ou única).
Origens do Direito
Administrativo
Critérios para a definição do Direito Administrativo
 Legalista, exegético, empírico, caótico, ou francês: o Direito Administrativo
estruturou-se a partir da interpretação de normas jurídicas administrativas e atos
complementares.
 Poder Executivo ou Italiano: o Direito Administrativo é o conjunto de princípios
regentes da organização e das atividades do Poder Executivo, incluídas as entidades
da Administração.
 Relações jurídicas: o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da
Administração Pública com os administrados.
 Serviço público: o Direito Administrativo regula a instituição, a organização e o
funcionamento dos serviços públicos, bem como a prestação aos administrados.
 Teleológico: o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que
disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins.
 Hierarquia orgânica: o Direito Administrativo rege os órgãos inferiores do Estado,
enquanto o Direito Constitucional estuda os órgãos superiores.
Definição do Direito Administrativo
Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas
administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não
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contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de
natureza pública (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). É o Direito que rege toda e qualquer
atividade de administração, provenha esta do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário.
Administração Pública em sentido subjetivo
Também chamado de sentido orgânico ou formal (quem exerce a atividade?), diz
respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa. Abrange órgãos,
entidades ou agentes, que tenham por papel desempenhar tarefas administrativas do
Estado.
Administração Pública em sentido objetivo
Também chamado de sentido material ou funcional (qual a atividade/função
exercida?), designa a natureza da atividade, as funções exercidas pelos entes,
caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente
pelo Poder Executivo. Alcança as atividades-meio (introversas ou instrumentais) e as
seguintes atividades finalísticas (extroversas):
 fomento: refere-se à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de
utilidade ou interesse público, tais como o financiamento em condições especiais,
as desapropriações que beneficiem entidades privadas desprovidas do intuito do
lucro e que executem atividades úteis à coletividade.
 polícia administrativa: abrange as atividades administrativas restritivas ao
exercício de direitos individuais, tendo em vista o interesse de toda coletividade ou
do Estado. Não se trata, aqui, das polícias civil, federal e militar, que são órgãos
da Administração Pública, e, por consequência, compõem a Administração
Pública, mas no sentido subjetivo (ainda que exerçam atividades de polícia
administrativa).
 serviço público: diz respeito às atividades executadas direta ou indiretamente pela
Administração Pública e em regime predominantemente de direito público, em
atendimento às necessidades coletivas.
 intervenção: entendida como a regulamentação e fiscalização da atividade
econômica de natureza privada (art. 174 da CF/1988), bem como a atuação do
Estado diretamente na ordem econômica (art. 173 da CF/1988). Como regra, essa
atuação dá-se por intermédio de empresas públicas e de sociedades de economia
mista, instituídas e mantidas pelo Estado. Pode ser dar nas modalidades indireta realizada em atividade tipicamente regulatória, marcada predominantemente por
normas de Direito Público - ou direta - efetua-se por entidades empresariais do
Estado, em concorrência com outras empresas do setor, e regidas
predominantemente por normas de Direito Privado.
O sentido objetivo da administração pública pode ser material ou formal.
 Material: são levados em consideração os elementos intrínsecos das funções dos
Poderes, nessa ordem:
 Legislativo: responsável pela edição de leis, essas dotadas de generalidade e de
abstração (elementos intrínsecos);
 Judiciário: definição de litígios, pacificando-os (elemento intrínseco – resolução
dos litígios);
 Executivo: cabe-lhe a satisfação dos interesses coletivos.
 Formal: as funções do Estado são determinadas pelas características essenciais,
típicas, pelo tratamento normativo que lhe corresponda, nessa ordem:
 Legislativo: as leis são originárias, contam com o atributo da novidade;
 Judiciário: a resolução dos litígios é dotada de definitividade;
 Executivo: a atividade administrativa caracterizar-se-ia por se desenvolver em
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razão de comandos infralegais, e, em alguns excepcionais, infraconstitucionais.
 Função administrativa: função que o Estado, ou aquele que lhe faça às vezes, exerce
na intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e que, no sistema
constitucional brasileiro, se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante
comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados,
submissos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário (Celso Antônio Bandeira de
Mello).
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8. Referências bibliográficas
Adriel Sá; Cyonil Borges. Direito administrativo facilitado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2015.
Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
Alexandre Santos de Aragão. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo:
Malheiros, 2014.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2014.
Dirley da Cunha Junior. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Salvador: Editora JusPodivm,
2013.
Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 40. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiros,
2014.
José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas,
2014.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
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