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Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
CAPA: imagem divulgada em
https://teubrilho.files.wordpress.com/2015/04/ego.png?w=540&h=408
Da Contextualização do Conceito de Meio Ambiente do Trabalho // 3
Daniela Menengoti Gonçalves Ribeiro
Jose Francisco de Assis Dias
Mithiele Tatiana Rodrigues
(Organizadores)
AUTORES:
Aline de Menezes Gonçalves / Claudia Aparecida Costa /
Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão / Daniele
Fernanda Gomes Lopes / Dilvanete Magalhães Rocha /
Gabrielli Agostineti Azevedo / Gisele Mendes de Carvalho
/ Jaqueline da Silva Paulichi / Leda Maria Messias da Silva
Mithiele Tatiana Rodrigues / Ricardo da Silveira e Silva /
Rodrigo Róger Saldanha / Rodrigo Valente Giublin Teixeira
/ Sarah Tavares Lopes da Silva / Tatiana Manna
Bellasalma e Silva
TEMAS ATUAIS DE
DIREITO DA PERSONALIDADE
Volume I
Apresentação
Prof. Dr. Ivan Dias da Motta
Prefácio
Prof. Dr. Zulmar Antonio Fachin
Primeira Edição Ebook
Editora Vivens
O conhecimento a serviço da Vida!
Maringá – PR – 2015
4
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Copyright 2015 by
Daniela Menengoti Gonçalves Ribeiro; Jose Francisco de Assis
Dias; Mithiele Tatiana Rodrigues
EDITORA:
Daniela Valentini
CONSELHO EDITORIAL:
Dr. Celso Hiroshi Iocohama - UNIPAR
Dr. José Beluci Caporalini - UEM
Dr. Lorella Congiunti – PUU - Roma
REVISÃO ORTOGRÁFICA:
Prof. Antonio Eduardo Gabriel
CAPA, DIAGRAMAÇÃO E DESIGN:
Rogerio Dimas Grejanim
Dados Internacionais de Catalogação-na-Publicação (CIP)
T278
Temas atuais de direito da personalidade,
volume I. / organizadores Daniela Menengoti
Gonçalves Ribeiro, José Francisco de Assis
Dias, Mithiele Tatiana Rodrigues; autores,
Aline de Menezes Gonçalves ... [et al.];
prefácio de Prof. Dr. Zulmar Antonio Fachin.
– 1. ed. (ebook) – Maringá, PR: Vivens,
2015.
224 p.; 14x21 cm.
ISBN: 978-85-8401-043-1
Disponível em: www.vivens.com.br
1. Direito. 2. Direito da Personalidade.
CDD 22. ed. 346.013
Rosimarizy Linaris Montanhano Astolphi
Bibliotecária CRB/9-1610
Todos os direitos reservados com exclusividade para o território
nacional. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou
transmitida por qualquer forma e/ou quaisquer meios ou
arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem
permissão escrita da Editora.
Editora Vivens, O conhecimento a serviço da Vida!
Rua Sebastião Alves, nº 232-B – Jardim Paris III
Maringá – PR – CEP: 87083-450; Fone: (44) 3046-4667
http://www.vivens.com.br; e-mail: [email protected]
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO..............................................................07
PREFÁCIO.........................................................................12
I - A SOCIEDADE SUPERINFORMACIONAL
E AS NOVAS TECNOLOGIAS: SERÁ O FIM
DA PRIVACIDADE? E O DESPIR-SE DA
PRÓPRIA DIGNIDADE?
Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão
Ricardo da Silveira e Silva.................................................15
II - A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DE
PERSONALIDADE E DA DIGNIDADE HUMANA
NO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO
Gabrielli Agostineti Azevedo
Gisele Mendes de Carvalho
Rodrigo Róger Saldanha...................................................44
III - DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA COMO MEIO
DE REALIZAÇÃO DO PLANEJAMENTO FAMILIAR
Claudia Aparecida Costa
Jaqueline da Silva Paulichi
Sarah Tavares Lopes da Silva.......................................... 72
IV - DIREITO AO ESQUECIMENTO E A
SOCIEDADE SUPERINFORMACIONAL
Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão
Tatiana Manna Bellasalma e Silva....................................107
V - DIREITO DA PERSONALIDADE:
DO INÍCIO AO FIM
Aline de Menezes Gonçalves
Rodrigo Valente Giublin Teixeira........................................
140
6
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
VI - LEI DE COTAS:
UM DESAFIO CONTEMPORÂNEO
PARA A PROMOÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA
Dilvanete Magalhães Rocha
162
Leda Maria Messias da Silva..............................................
VII - PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE
IMPRESCINDÍVEL AO DESENVOLVIMENTO
DA PESSOA: UMA REFLEXÃO ATRAVÉS DO
DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO
E OS VALORES HUMANOS
Daniele Fernanda Gomes Lopes
192
Mithiele Tatiana Rodrigues............................................
APRESENTAÇÃO
Ele descia a ladeira e vinha só. De cor era branco, de
tez era pálido – dessa brancura descorada de criança
que não come vitamina, filho de emigrante pobre que
não herdou as cores rosadas da gente da terra velha e
não adquiriu ainda o moreno igualitário da terra nova.
Num pé só, calçava um acalcanhado sapato de lona. No
outro, uma tira negra encordoada, que há tempos fora
uma atadura. Vestia uma jardineira azul, que na certa
pertencera a um menino mais velho, pois a barra das
calças arrastava atrás; os bracinhos nus, ao frio da
manhã sem sol, de tão arrepiados eram ásperos,
azulados.
É de notar que o pequeno, ao descer assim a ladeira
empedrada, não ia à toa, tinha um propósito, embora
singular. Porque na mãozinha suja como ele todo,
carregava – calculem! – carregava uma rosa. Uma
grande rosa cor-de-rosa propriamente dita, tão bela, tão
preciosa, dessas que só medram em jardim de governo
ou em jardim de rico, pétalas de porcelana, mal
desabrochada, formosa, frágil como uma bolha de
sabão. E o pequeno, evidentemente, tinha consciência
daquela beleza e daquela fragilidade. Pois caminhava
de leve, a mão direita que segurava a rosa era mantida
rígida, embora um pouco tremula, e a Mão esquerda de
vez em quando se erguia a frente para afastar da flor
uma rajada de ar, ou qualquer perigo invisível – assim
como a gente levanta a mão a fim de proteger a luz de
uma vela.
Para onde iria aquele menino com tais cuidados,
carregando aquela rosa? Para dar, para entregar, ou
para ficar com ela, embriagado pela enamorada alegria
de ser dono do que é belo? Eram oito da manhã. Ele
teria no máximo uns seis anos, levando-se em conta a
desnutrição, o seu possível raquitismo de garoto pobre.
Pois, se não fosse a carinha viva, pelo tamanho a gente
diria que não passava de quatro.
Cruzou comigo, que comprava os jornais na banca, e
não levantou os olhos, embebido na flor. Virou a
8
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
esquina. Depois se sumiu no meio dos transeuntes que
iam em busca da feira da Glória.
Quem seria mais frágil, o menino ou a rosa? Ah, quem
pode dizer neste pais quanto durara um menino?
Aquele, aquele azulado pelo frio na sua velha jardineira
sem mangas, será que escapa da pneumonia, será que
escapa da septicemia com o pé infeccionado dentro da
atadura negra, será que escapa do atropelamento,
sozinho no meio da rua, absorto na sua rosa, sem ver o
lotação matador que o aguarda no atravessar do asfalto,
será que escapa da tuberculose assim tão mal comido e
mal vestido, será que escapa da vida, menino sem dono,
anão perdido na cidade grande?
Vi uma vez uma fita americana chamada They Were
Expendable. Tratava de soldados na guerra e o título
quer dizer mais ou menos- “eles são para gastar ou eles
são para jogar fora”. Assim também é menino neste
país. Não nasce para nada- nasce para se prender, para
morrer, para ser jogado fora.
Tanto trabalho, tanta agonia custa um menino. E mesmo
que não custe nada, mesmo que nasça de parto sem dor
e se crie sozinho pelas estradas sertanejas, pelos pés
de serra, pelas calçadas do Rio; quanto custa a ele viver,
quanto vale aquele pequeno milagre de vida que um dia
pode chegar a ser homem!
Sim, sei que a gente nasce para morrer. Mas não tão
cedo. Não tão depressa que não dê nem para sentir o
gosto da vida. Quem se dá ao trabalho de vir ao mundo
deveria ter pelo menos um direito garantido – o de
sobreviver. Para que, afinal, a gente se organiza em
sociedade, para que obedece às leis, para que aceita
essa porção de contratos com a civilização – casamento,
serviço militar, impostos, moral, semana inglesa,
ministério do trabalho, eleição, justiça, polícia – se em
troca nem ao menos se garante a chance de viver a um
menino que nasce debaixo dessas leis? Ele nasceu
perfeito, tinha pernas e tinha braços, tinha coração e
fígado, tinha alma e tinha amor dentro do peito, e tinha
ternura com a rosa. E então por que ninguém lhe
assegura, como todos os bichos da natureza aos seus
filhotes, o sustento e a proteção enquanto deles carece?
Apresentação
9
(Rachel de Queiroz, In. 100 crônicas escolhidas. 3 ed.
Rio de Janeiro: J. Olympio, 1973 p. 228)
Como a arte imita e denuncia a vida. A coletânea
obra apresentada na linguagem jurídica representa um
espanto e a denúncia da redução da vida humana na
sociedade do alto capitalismo. A vida atomizada e
plasmada pelo consumo das últimas novidades do
cientificismo é o palco ou templo da personalidade
virtualizada.
THEY WERE EXPENDABLE!!!
É necessário refletir e responder a esta insistente
afirmação deste momento histórico. O Direito precisa ser
uma expressão de resgate da PERSONALIDADE, como
um projeto de dignificação do humano. A obra coletiva
inaugura essa preocupação com temas que tocam
diversas dimensões da expressão humana:
No primeiro capítulo 1, Cleide Aparecida Gomes
Rodrigues Fermentão e Ricardo da Silveira e Silva,
questionam será o fim da privacidade diante das
tecnologias de comunicação e informação? Questionam a
exposição e o despir-se de dignidade. Concluem
apontando os esforços da Lei 12.965/2014 na proteção à
pessoa no ambiente virtual e os meios de prova a serem
utilizados pela violação dos direitos. Trata-se de um
avanço na disciplina, mas a velocidade e a quantidade de
violações ainda são um desafio a ser enfrentado.
No capítulo 2, Gabrielli Agostineti Azevedo, Gisele
Mendes de Carvalho e Rodrigo Róger Saldanha, analisam
aspectos e recortes teóricos do tema “DA VIOLAÇÃO DOS
DIREITOS DE PERSONALIDADE E DA DIGNIDADE
HUMANA NO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO”
para confrontar em conclusões a meta de ressocialização
do Sistema e a condição degradante do apenado recluso.
As diversas violações da sua integridade física e psíquica
traz para a sociedade um indivíduo mais e mais vinculado
à criminalidade e, muitas vezes, comprometido com as
10
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
organizações criminosas abandonando os ideais de um
Estado Democrático de Direito como identidade nacional.
No capítulo 3, Claudia Aparecida Costa, Jaqueline
da Silva Paulichi e Sarah Tavares Lopes da Silva, abordam
a “DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA COMO MEIO DE
REALIZAÇÃO
DO
PLANEJAMENTO
FAMILIAR”
especificamente para a homoparentalidade e o direito à
reprodução.
No capítulo 4, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues
Fermentão e Tatiana Manna Bellasalma abordam o
“DIREITO AO ESQUECIMENTO E A SOCIEDADE
SUPERINFORMACIONAL” destacando o papel seminal
do Conselho da Justiça Federal em seu enunciado 531,
ampliando ao passado a privacidade de uma trajetória de
vida, contra investidas de terceiros. A restauração é a um
horizonte de esperança de dignificação.
No capítulo 5, Aline de Menezes Gonçalves e
Rodrigo Valente Giublin Teixeira constroem uma breve
antologia da proteção à personalidade no Brasil no texto
“DIREITO DA PERSONALIDADE: DO INÍCIO AO FIM”
tendo como pano de fundo a transição centenária entre o
Código Civil de 1916 e o atual de 2002.
No capítulo 6, Dilvanete Magalhães Rocha e Leda
Maria Messias da Silva, abordam o “LEI DE COTAS: UM
DESAFIO CONTEMPORÂNEO PARA A PROMOÇÃO DA
DIGNIDADE HUMANA”, elegendo como recorte teórico o
confronto entre política pública e assistencialismo no
campo da inclusão do portador de necessidades especiais
no mercado de trabalho. Aponta, por fim, à necessidade
de avanço tanto na proteção como à conscientização e
informação à sociedade para um comportamento inclusivo
da pessoa humana seja qual for sua condição existencial.
E por fim, Daniele Fernanda Gomes Lopes e
Mithiele Tatiana Rodrigues abordam o tema da
“PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE IMPRESCINDÍVEL
AO
DESENVOLVIMENTO
DA
PESSOA:
UMA
REFLEXÃO ATRAVÉS DO DESENVOLVIMENTO
ECONÔMICO E OS VALORES HUMANOS”, a fim de
Apresentação
11
propor um exercício de identificação e dependência entre
Meio Ambiente e Personalidade, um verdadeiro direito
transgeracional e personalíssimo. A fundamentação
invade o recorte do Desenvolvimento e a Economia
Capitalista contemporânea, para concluir pela denúncia da
omissão Estatal e Social para imposição de controles para
a degradação.
É estimulante passar pelas linhas destes textos,
sabendo que pertencem ao esforço da construção de uma
área de concentração em torno da INTEGRIDADE
HUMANA e ESPECIALMENTE DOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE, em muitos sentidos para o regate da
importância da pessoa e sua trajetória dentro do caldo da
HUMANIDADE, ou seja uma identidade que não exclua e
uma coletividade que não oprima, mas promova a
qualidade da existência.
Maringá-PR, Primavera 2015.
Prof. Dr. Ivan Dias da Motta
PREFÁCIO
O Curso de Mestrado em Direito do UniCesumar
(Centro Universitário de Maringá) completa, em 2015, 10
anos de existência formal. Resultado de sonhos e
esforços de muitas pessoas, ele tem se constituído ao
longo do tempo em um espaço virtuoso do pensamento
acadêmico-jurídico do nosso País.
No início da década passada, um grupo de
Professores, apoiados pela Instituição, decidiu
implementar um Curso de Mestrado em Direito, em
Maringá, noroeste do Estado do Paraná. O desafio
resultou no credenciado do programa pela Coordenação
de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior –
CAPES, pela Portaria nº 3.116 de 09 de setembro de
2005, publicada no Diário Oficial da União, em 12 de
setembro de 2005.
Desde a concepção até o presente momento, o
Curso de Mestrado em Direito do UniCesumar contou com
a inteligência e o esforço pessoal de qualificados
professores doutores. Registre-se que, em decorrência
disso, já foram aprovadas mais de duas dezenas de
dissertações de Mestrado.
O Mestrado em Direito tem duas linhas de
pesquisa: a) O Reconhecimento dos Novos Direitos da
Personalidade e os Limites da sua Tutela na
Contemporaneidade; b) Problemas da Jurisdição
Contemporânea e as Tendências dos Instrumentos de
Efetivação dos Direitos da Personalidade.
A Revista Jurídica do Cesumar, publicada desde
2001, é o órgão oficial da produção científica do Programa
de Mestrado em Direito. Com publicações on line (ISSN
2176-9184) e impressa (ISSN 1677-6402), obteve, neste
ano, elevação do seu conceito perante a comunidade
jurídica brasileira, sendo, a partir de agora, Qualis B1.
A obra que agora é levada a público, em
homenagem aos 10 anos do Curso de Mestrado, contém
Prefácio
13
qualificados estudos realizados no âmbito do Mestrado
em Direito do UniCesumar.
Aline de Menezes Gonçalves e Rodrigo Valente
Giublin Teixeira abordam o início e o fim do direito da
personalidade. O tema, sempre atual, experimentou, ao
longo dos tempos, detida análise de autores situados em
diversos campos do conhecimento jurídico, exigindo, no
alvorecer do século XXI, novas reflexões.
Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão e
Ricardo da Silveira e Silva dedicam estudo ao direito à
privacidade frente à sociedade suprainformacional,
marcada, cada vez mais, por novas tecnologias. Indagam
os autores se a privacidade caminha para o seu próprio
fim e se isto significaria o despir-se da dignidade inerente
à pessoa humana. Neste processo de erosão da
privacidade, o texto reveste-e de atualidade e elevada
importância.
Em outra perspectiva, porém no mesmo campo
axiológico, Gisele Mendes de Carvalho, Gabrielli
Agostineti Azevedo e Rodrigo Róger Saldanha abordam a
violação dos direitos da personalidade e da dignidade
humana no sistema carcerário brasileiro. O tema complexo, atual e importante -, acaba de ser enfrentado
pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF-347), que, em
decisão revolucionária, reconheceu a violação dos direitos
fundamentais no sistema prisional brasileiro.
O capítulo do livro produzido por Claudia Aparecida
Costa, Jaqueline da Silva Paulichi e Sarah Tavares Lopes
da Silva traz novamente à baila um tema sensível e
complexo, tomando a reprodução assistida como meio de
realização do planejamento familiar. Registre-se que o
planejamento familiar, segundo a Constituição brasileira
de 1988, é livre decisão do casal e deve estar
fundamentado na dignidade da pessoa humana e na
paternidade responsável (art. 226).
Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão e
Tatiana Manna Bellasalma e Silva, ainda no campo da
14
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
sociedade suprainformacional, abordam o sensível tema
do direito ao esquecimento. Este, como se sabe, é um dos
diversos direitos da personalidade, que recebem, na
Constituição Federal e no Código Civil, ampla proteção
jurídica.
Ainda em relação aos direitos da personalidade, o
estudo de Leda Maria Messias da Silva e Dilvanete
Magalhães Rocha traz uma análise à lei de cotas,
tomando-a como um desafio para a promoção da
dignidade da pessoa humana. Revelam as autoras
preocupação com o processo de inclusão social.
Daniele Fernanda Gomes Lopes e Mithiele Tatiana
Rodrigues trazem importante reflexão sobre o meio
ambiente
como
um
bem
imprescindível
ao
desenvolvimento da pessoa. Para tal desiderato,
consideram o desenvolvimento econômico e os valores
humanos, os quais devem servir de norte para o sólido
desenvolvimento da pessoa.
Os textos que compõem este livro representam a
continuidade do grande esforço, físico e intelectual, de
uma pluralidade de pessoas na construção de um mundo
melhor, capaz de abraçar aos nossos filhos e os aos que
vierem depois.
Parabéns a cada um, pela imensa contribuição
oferecida.
Prof. Dr. Zulmar Fachin
Membro da Academia Paranaense de Letras Jurídicas
-IA SOCIEDADE SUPERINFORMACIONAL E AS NOVAS
TECNOLOGIAS: SERÁ O FIM DA PRIVACIDADE? E O
DESPIR-SE DA PRÓPRIA DIGNIDADE?
Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão*
Ricardo da Silveira e Silva**
1.1 INTRODUÇÃO
O uso da internet e sua crescente democratização,
aumenta, em alcance e em número de usuários em ritmo
exponencial, conectando as pessoas por intermédio de
computadores, tablets e telefones celulares, contribuindo
para a construção de novos paradigmas de comunicação,
imprimindo maior dinamicidade às interações pessoais,
com a criação de redes sociais e novas formas de
comunicação pessoal, tornando extremamente fácil e
rápida o diálogo e a disseminação de informações. No
entanto, paralelo a este quadro de otimismo, o surgimento
de novas tecnologias para internet acaba por relativizar o
direito a intimidade e à privacidade no âmbito virtual.
Ao mesmo tempo em que se pode manter contatos
familiares, sociais e profissionais espalhados pelo mundo
todo, necessita-se cada vez mais da tecnologia como
mediadora do relacionamento entre as pessoas,
arrastando o convívio social para o mundo virtual e
Doutora em Direito das relações sociais pela UFPR – mestre em
Direito pela UEM, professora no programa de Mestrado da
UNICESUMAR, especialização e graduação; membro do IBDFAM,
membro do Instituto dos Advogados do Paraná; advogada no Estado
do Paraná.
** Mestrando em Ciências Jurídicas pelo UNICESUMAR – Maringá.
Professor e Professor/advogado do Núcleo de Prática Jurídica da
Faculdade Metropolitana de Maringá – FAMMA. Advogado em
Maringá/PR.
*
16
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
criando, com isso, uma infinidade de dados que transitam
pela internet sem qualquer tipo de controle.
Se antes a exposição dependia de ato próprio e
positivo da pessoa humana para acontecer, com a
postagem de imagem ou fato pessoal na internet, hoje uma
simples pesquisa na internet basta para que ela se depare
com um sem número de propagandas acerca do objeto
pesquisado, em diversos outros sites, denunciando a
existência de captação de conteúdo virtual para a
formação de bancos de dados sem qualquer tipo de
autorização, o que viola aspectos inerentes à
personalidade humana e o mais elementar direito à
intimidade e privacidade.
Há uma grande variedade de redes sociais com
milhões de pessoas, com aplicativos de entretenimento
dos mais diversificados estilos e gostos, com agendas
para eventos e aniversários e interação muito prática e
simples entre os usuários, sendo que toda essa facilidade
atrai cada vez mais pessoas que se integram a essas
redes sem o devido cuidado sobre as informações que
estão transmitindo. Usuários postam fotos, contam de
suas vidas, informam lugares que frequentam, onde
trabalham, a faculdade ou colégio que estudam, quando e
para onde viajam, tudo é facilmente descoberto com um
clique.
O risco ao qual as pessoas se submetem ao
divulgar suas informações pessoais, seus gostos,
vontades e pensamentos é imensurável, sem esquecer de
que mensagens, fotos, e todas as informações que são
postadas podem se perpetuar em algumas redes sociais,
já que os sites podem salvar tais dados em seu sistema,
sob a justificava de que o usuário pode querer reabrir a
conta, tendo sobre elas total direito de uso, ou ainda, sob
o pretexto de que tal coleta de informações servirá para
aperfeiçoar a experiência do internauta no uso da rede
virtual. Diante de tais afirmações, é possível dizer que o
resultado destes fatos é que o respeito à privacidade como
direito personalíssimo apresenta-se como uma exigência
A Sociedade superinformacional...
17
cada vez mais urgente, visto que tal direito revela-se
essencial à própria dignidade humana?
1.2 PRIVACIDADE E INTIMIDADE: UMA QUESTÃO DE
DIGNIDADE
Segundo Elymar Szaniwaski, dignidade da pessoa
humana “é um atributo da pessoa humana, que sob o
enfoque jurídico é o núcleo essencial dos direitos
humanos, tratando-se do fundamento primeiro e da
finalidade última do exercício do Estado, bem como dos
particulares”1. A dignidade da pessoa humana é uma
conquista galgada ao longo dos tempos, que busca, em
última análise, a proteção do indivíduo contra os mais
diversos ataques independentemente da origem.
Após inúmeras crises e guerras vividas ao longo
dos tempos, surgiu a necessidade de proteger a pessoa
de todas as afrontas e barbáries cometidas. Esse anseio
surgiu no seio da sociedade, que não mais suportava as
mais diversas crueldades cometidas contra o indivíduo.
Em especial, o massacre cometido contra os judeus na
Segunda Guerra Mundial foi um fato determinante para
que fossem garantidos os direitos mais íntimos da pessoa
humana, pelo simples fato de ser pessoa, uma vez que a
dignidade nasce consigo.
Para Edilsom Pereira de Farias,
a Característica fundamental do princípio jurídico da
dignidade da pessoa humana que o sobreleva em
importância e significado é que ele assegura um
minimum de respeito ao homem só pelo fato de ser
homem, uma vez que todos os homens são dotados de
natureza de igual dignidade [...].2
1
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2ª. ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 140.
2
FARIAS, Edilsom Pereira de Farias. Colisão de direitos: a honra, a
intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão
e informação. 2ª. ed. Atual. Fabris Editor: Porto Alegre, 2000, p. 60.
18
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Segundo Luiz Antônio Rizzatto Nunes, “a dignidade
nasce com a pessoa. É-lhe inata. Inerente à sua
essência.”3 Porém, como nenhum indivíduo vive
isoladamente, ou seja, a pessoa humana é um ser social,
há que se respeitar não somente seus atributos físicos,
mas também devem ser tuteladas suas liberdades, para
que ele possa se construir e desenvolver, acrescendo
dignidade a sua existência.
Ao reconhecer a necessidade de garantir não só a
existência da pessoa humana, mas atentar para o fato de
que se trata de um indivíduo multifacetado e dotado de
várias potencialidades que podem e devem ser
desenvolvidas, a dignidade deixa de ter o caráter de
proteção a vida e integridade física e passa a proteger a
existência da pessoa humana sob todas as nuances,
propiciando sua própria construção4. Tarefa esta
inesgotável e que deve ser perseguida até o fim da vida.
Para Gilberto Haddad Jabur toda pessoa possui
dados e informações sobre si que não pretende publicitar,
independentemente de motivação, “uma vez que, alijar-se
do mundo pode significar o cultivo e o aperfeiçoamento
das virtudes”.5 Nota-se que esse pensamento moderno
contraria entendimento tido na antiguidade, onde a vida
transcorria em espaços públicos e onde não havia
preocupação com a intimidade e a privacidade6. Todavia,
atualmente, essa tarefa se toda cada vez mais difícil de ser
atingida em razão do surgimento das novas tecnologias,
que vão dissolvendo a capacidade de isolamento do
indivíduo.
3
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade
da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 49.
4 Ibidem.
5 JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida
privada: conflitos entre direitos da personalidade. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 253.
6 FARIAS, Edílson Pereira de. Op. Cit. p. 137
A Sociedade superinformacional...
19
Nas lições de Gilberto Haddad Jabur, garantir o
direito à privacidade e à intimidade da pessoa humana é
de grande importância, uma vez que, é na intimidade que
o indivíduo se constrói. “[...] A soledade é ingrediente para
o desenvolvimento sadio da personalidade, de seus
valores físicos e psíquicos. [...]”.7 Assim, o direito ao
respeito a vida privada funda-se no direito que cada
indivíduo tem de assegurar a paz, a tranquilidade de uma
parte de sua vida que não se encontra exposta a
apreciação dos demais.8
O fato é que delimitar o que faz parte da vida
privada de uma pessoa é uma tarefa que sofre influência
direta da sociedade em que ele está inserido, eis que a
ideia de privacidade pode variar de uma sociedade para
outra. Assim, não há uma definição estática, pronta e
imutável, posto que sofre e sofrerá mutações ao longo dos
tempos. O que é inegável é a necessidade de proteção ao
isolamento da pessoa humana, por se tratar de uma forma
de respeitar a dignidade inerente a cada indivíduo.
Habitualmente utiliza-se a expressão vida privada
como sinônimo de privacidade e intimidade, todavia, para
o direito tais esferas não se equivalem, uma vez que a
privacidade seria o gênero do qual pertencem o direito à
intimidade e o direito ao segredo. Imperioso se faz
distinguir as duas definições que, no uso cotidiano, muitas
vezes são apresentadas como sinônimas, o que
acarretaria no fato de terem um conteúdo praticamente
equivalente, mas que na realidade possuem definições e
extensões diversas.
Fundamental destacar que tanto intimidade quanto
privacidade encontram-se intimamente ligados ao
princípio da dignidade da pessoa humana, cuja definição,
segundo Ingo Wolfgang Sarlet é:
7
8
JABUR, Gilberto Haddad. Op. Cit. p. 253.
SZANIAWSKI, Elimar. Op.Cit. p. 291.
20
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o
faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem
a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante
e desumano, como venham a lhe garantir as condições
existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável
nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com
os demais seres humanos.9
A tarefa de encontrar uma conceituação unívoca e
abrangente em razão da enorme gama de aspectos que
envolvem o próprio conceito é de extrema complexidade. 10
Para José Adércio Leite Sampaio, para se entender a
diferença entre direito à vida privada e direito à intimidade
necessário se faz revisitar a chamada “teoria das esferas”
que
se funda no fato de que a sociabilidade da pessoa deve
servir de limitação à sua liberdade individual, devendo a
intensidade da tutela jurídica da personalidade ser
inversamente proporcional à sociabilidade do seu
comportamento em questão.11
A teoria das esferas apresenta camadas ou esferas
da personalidade da pessoa humana que carecem de
proteção em maior ou menor grau de acordo com que
caminha do centro para a periferia. Assim, a camada mais
interna, chamada de intimidade ou segredo refere-se ao
âmbito mais íntimo do indivíduo, ou seja, não há interação
do seu ser ou de seu comportamento com as demais
9
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 60
10 TOMASZEWSKI, Adalto de Almeida. Direitos da personalidade:
abordagens constitucionais, civis e processuais. Londrina: Midiograf,
2006, p. 135.
11 SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada:
uma visão jurídica da sexualidade da família, da comunicação e
informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Editora Del
Rey, 1998, p. 254.
A Sociedade superinformacional...
21
pessoas. Não afeta, portanto, a vida da sociedade, eis que
engloba situações restritas à própria pessoa, de reserva
absoluta, inerente ao conhecimento e consciências
individuais. Já a esfera da vida privada é constituída por
grupos sociais delimitados cujo indivíduo participe, mas,
que seus atos e práticas somente interessem aos grupos
não a todos os membros da sociedade. Por fim, há a esfera
social ou pública que traduzem a expressão social da
pessoa humana, cuja exposição é feita de forma
voluntária12, na qual se desenvolve a personalidade da
pessoa.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior, entende que há
graus diferentes de exclusividade entre intimidade e vida
privada, conforme se depreende do seguinte trecho:
A intimidade é o âmbito do exclusivo que alguém reserva
para si, sem nenhuma repercussão social, nem mesmo
ao alcance de sua vida privada que, por mais isolada
que seja, é sempre um viver entre os outros (na família
no trabalho, no lazer em comum). Já a vida privada
envolve a proteção de formas exclusivas de convivência.
Trata-se de situações em que a comunicação é
inevitável (em termos de alguém com alguém que, entre
si, trocam mensagens), das quais, em princípio, são
excluídos terceiros.13
O autor defende que a intimidade não experimenta
qualquer forma de repercussão social, enquanto a vida
privada envolve situações de opção pessoal que em
alguns momentos podem requerer a comunicação a
terceiros (como a escolha do regime de bens do
casamento ou a outorga marital na aquisição de um
imóvel).14 Conceito que pode ser completado com a
opinião do jurista René Ariel Dotti, no sentido de que “a
12
Ibidem, p. 255-257.
FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Sigilo de dados: o direito à
privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado, p. 79
14 Ibidem, p. 79.
13
22
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
intimidade envolve conceito mais restrito do que a vida
privada. É mais intensa, daí sua natureza essencialmente
espiritual (...)”15.
Ferreira Filho observa ainda que a intimidade é a
vida em ambiente de convívio, no interior de um grupo
fechado e reduzido, normalmente, ao grupo familiar.16
Apesar de estar-se diante de conceitos voláteis e
dinâmicos o fato é que tanto a esfera privada quanto a
intimidade da pessoa humana devem ser tutelados de toda
a sorte de afrontas. As novas tecnologias propiciam o
avanço a tais esferas com extrema facilidade, o que serve
de estímulo aos infratores para saciarem suas
curiosidades fúteis e mórbidas.
Proteger a privacidade e a intimidade da pessoa
humana é em última análise reconhecer sua dignidade
nata, propiciando seu desenvolvimento sem interferências
externas desnecessárias e improdutivas. O indivíduo é
mais do que um ser de carne e osso, a dignidade não se
refere exclusivamente a sua vida e integridade física, mas
também a toda a sua existência, a todas as suas
potencialidades.
1.3 NOVAS TECNOLOGIAS E A SUPERINFORMAÇÃO
A evolução tecnológica criou ferramentas que, ao
mesmo tempo em que facilitou o acesso à informação,
também oportunizou o ingresso a fatos privados do ser
humano. Segundo Alexandre Freire, atualmente está-se
em construção um admirável mundo novo, em que o preço
que se paga pela segurança é a própria liberdade.17
Ao contrário do que se imagina, o avanço à
privacidade do indivíduo não ocorre primeiramente por
15
DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de
informação. São Paulo: RT, 1990, p. 69.
16
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos
fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1999.
17 FREIRE, Alexandre. Inevitável mundo novo: o fim da privacidade. São
Paulo: Axis Mundi, 2006, p. 24
A Sociedade superinformacional...
23
câmeras instaladas nas ruas, lojas, shoppings, aeroportos,
dentre tantos espaços públicos, uma vez que a pessoa tem
sua privacidade invadida dentro do útero materno, que, por
meio de um aparelho de ultrassom, possibilita invadir o
asilo mais seguro e recolhido do indivíduo18, o ventre
materno, antes mesmo de estar completo e preparado
para enfrentar a vida extrauterina.
As novas tecnologias propiciam com certa
facilidade, e a um custo barato, o avanço à privacidade e
intimidade do indivíduo como nunca antes imaginado. Há
trinta anos atrás a curiosidade alheia era barrada pelas
paredes e muros que protegiam os lares e a vida particular
das pessoas. Hodiernamente, essas barreiras físicas não
são suficientes para proteger o indivíduo dos ataques das
mais variadas ordens, desde criminosos de carne e osso
até daqueles virtuais, que se escondem por detrás das
máquinas e tecnologias mais modernas. São esses os
desafios que o Direito tem e deve enfrentar, uma vez que,
a sociedade superinformacional e as novas tecnologias
são uma realidade e não podem ser renegadas. Há
indubitavelmente a necessidade de tutelar o indivíduo
contra os ataques das mais diversas ordens.
Há, portanto, o nascimento de problemas inéditos
e desafios extremamente complexos quando a informação
assume a forma de dado pessoal e sai totalmente do
controle do seu titular. É a chamada virtualização da
informação, que criou um novo tipo de saber-poder, que já
está mudando paradigmas, sacudindo ideias e valores19 e
levando à desterritorialização da informação20, por
intermédio dos meios digitais cada vez mais sofisticados,
18
Ibidem.
SIBILIA, Paula. O homem pós-orgânico: corpo, subjetividade e
tecnologias digitais. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2002, p. 13.
20 LEVY, Pierre. O que é o virtual? Tradução de Paulo Neves. São
Paulo: Editora 34, 2011, p. 21
19
24
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
que culminam na transformação da individualidade do
sujeito em relação à coletividade21.
O fato é que, de acordo com Alexandre Freire,
“entre o nascimento e a morte, período que teoricamente
teríamos o controle do que se deseja expor ou ocultar,
tornou-se cada vez mais difícil manter os direitos de
privacidade.”22 Ainda segundo o autor, o progresso e a
tecnologia cada vez mais barata e acessível a todos em
qualquer canto do planeta, possibilita a crescente
armazenagem e manipulação de dados por meio da
internet. Assim, prevê, por fim, que não se está distante de
um futuro em que a palavra privacidade perderá fôlego e
importância, posto que tudo passará a ser público.23
Os relacionamentos, cada vez mais, são mediados
eletronicamente, submetendo informações pessoais a um
número desconhecido de servidores de internet, tanto
postagens em fóruns digitais ou redes sociais24, quanto
pesquisas efetuadas em páginas de buscas são recolhidas
pelo fornecedor25 e passam a fazer parte de bancos de
dados que são utilizados para direcionar propaganda ou
qualquer outro tipo de conteúdo que será enviado para o
internauta sem qualquer solicitação.
Apesar da facilidade de acesso a conteúdo
particular, há de se resguardar a proteção aos fatos
concernentes à vida privada, que encontra o seguinte
significado na lição de Silvio Romero Beltrão:
A definição do conteúdo e a dimensão do direito à vida
privada tem início a partir do estudo dos fenômenos
21
FERRAZ JUNIOR. Tercio Sampaio. O direito, entre o futuro e o
passado. São Paulo: Noeses, 2014, p. 86.
22 FREIRE, Alexandre. Op. Cit. p. 24.
23 Ibidem, p. 26.
24 Podemos definir redes sociais como grupos ou espaços virtuais, que
permitem partilhar dados e informações, sendo estas de caráter geral
ou específico, das mais diversas formas (textos, arquivos, imagens
fotos, vídeos, etc.).
25 MORI, Michele Keiko. Direito à intimidade versus informática.
Curitiba: Juruá, 2010. p. 68.
A Sociedade superinformacional...
25
sociopsíquicos, em que os valores vigentes em cada
época e lugar exercem influência sobre o indivíduo, que
em razão desses valores tem a necessidade de
resguardar do conhecimento de outras pessoas os
aspectos mais particulares de sua vida. 26
A sanção da Lei 12.965/2014 constitui-se em
importante passo para a proteção ao direito à intimidade e
privacidade dos internautas. Apesar de não prever normas
específicas em relação à invasão de computadores ou
outros dispositivos moveis por hackers ou crackers,
constitui-se em singela barreira contra a violação de
direitos no âmbito virtual e instrumento de proteção de
dados e informações pessoais, considerando-se o fato de
que o acesso ilimitado ao conteúdo indexado virtualmente
não poupa absolutamente ninguém27.
A lei 12.96528, conhecida como marco civil, que
disciplinou o acesso à internet no Brasil, elegeu no Artigo
terceiro, como um dos princípios que disciplinam o uso da
internet, a proteção da privacidade. Garantindo, à pessoa
humana, no Artigo sétimo o direito à inviolabilidade tanto
da vida privada quanto da intimidade. No entanto, em
razão da extrema competição entre as empresas que
produzem conteúdo virtual, a cada dia são lançados novos
aplicativos e criadas ferramentas e ambientes virtuais para
seduzir um público que não cessa de crescer. E,
encantados pelas novas oportunidades de interconexão,
os internautas revelam-se assíduos utilizadores de sites de
redes sociais, nos quais disponibilizam e divulgam
26
BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com
o novo código civil. São Paulo: Atlas. 2005, p. 129.
27 VIEIRA, Sônia Aguiar do Amaral. Inviolabilidade da vida privada e da
intimidade pelos meios eletrônicos. São Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 2002, p. 70.
28 BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Marco Civil. In: Diário
Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 24 abr. 2014.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20112014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 23 de maio de 2014
26
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
voluntariamente suas informações pessoais, sem se
preocupar com quem irá acessá-las ou para qual finalidade
serão utilizadas.
A utilização de redes de comunicação é um
processo indetível, uma vez que as funções e os
processos dominantes na era da informação estão cada
vez mais organizados em torno de redes,29 dando origem
à cibercultura:
[...] conjunto de técnicas (materiais e intelectuais), de
práticas, de atitudes, de modos de pensamento e de
valores que se desenvolvem juntamente com o
ciberespaço, este o novo meio de comunicação que
surge da interconexão mundial dos computadores.30
Com efeito, na sociedade informacional os próprios
titulares dos dados pessoais conscientemente os
disponibilizam para a abertura das contas que lhes
permitirão o acesso aos serviços de Internet e, a partir daí,
passam a expor inúmeras informações. A vulnerabilidade
ocorre de maneira imediata, pois basta acessar um site de
rede social (como o Facebook) para que os dados
pessoais do internauta tais como escolaridade, estado
civil, localidade onde reside e muitos outros dados sejam
facilmente visualizados e compartilhados por seus
contatos e até mesmo por terceiros, sequer conhecidos do
internauta. Outra situação recorrente ocorre quando algum
contato da rede social faz uma postagem e nela publica
imagens, comentários e informações sobre algum amigo,
também integrante da mesma rede, que vê alguns de seus
dados divulgados sem sua autorização.
Um grande problema em relação a questão de
privacidade deve-se ao fato de que as redes sociais online
não alertam os usuários sobre os riscos que eles podem
estar expostos ao participar da rede, divulgando
29
CASTELLS, Manuel. Tradução: Roneide Venâncio Majer. A
sociedade em rede. São Paulo: Editora Paz e Terra S/A, 1999, p. 565.
30 LÉVY, Pierre. Cibercultura. São Paulo: Editora 34, 1999, p. 17.
A Sociedade superinformacional...
27
informações pessoais. Tais redes permitem ao usuário um
“limitado” controle sobre a privacidade de suas
informações. Em geral, esse controle restringe-se à quem
pode ter acesso e ao que ter acesso no perfil do usuário.
Os controles mais comuns relacionam-se à informações
do perfil do usuário, informações disponíveis pelos
aplicativos instalados e informações sobre as atualizações
do usuário. Algumas redes sociais permitem ainda que o
usuário controle quem pode encontrá-lo através de buscas
e quais informações do perfil podem ser vistas.
O Facebook, rede social mais utilizada no
momento, permite um controle mais detalhado das
configurações de privacidade, entretanto, muitos
entendem que sua interface é muito complexa para os
usuários comuns. As ferramentas oferecidas por estes
sites para proporcionar privacidade aos dados do usuário
não são suficientes para assegurar tal direito. Entretanto,
podem criar um sentimento de confiança no usuário que,
por essa razão, passará a acreditar que links vindos de
pessoas na sua rede não oferecem perigo e se sentirá
mais confortável para expor detalhes sobre sua vida na
rede, criando a cultura da virtualidade real.31
Outro aspecto fundamental a levar em conta é que
a rede social online é, basicamente, um intermediário. É
um mediador entre emitente e destinatário de uma
determinada mensagem. Sua existência se justifica, por
um lado, pelas vantagens que podem trazer aos seus
usuários em termos de proporcionar-lhes uma interação
social com características e dinâmica próprias e, por outro,
pelas vantagens que o acúmulo de informações pessoais
sobre os usuários podem trazer ao proprietário desta rede.
Como o modelo de negócios de uma rede social
condiciona o valor de uma rede à quantidade de
informações pessoais que ela administra e a forma com
este volume de informações possa ser utilizado de forma
rentável, é natural que elas incentivem seus usuários a
31
CASTELLS, Manuel. Op. Cit. p. 462.
28
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
alimentá-las com seus próprios dados. E os usuários estão
respondendo a esse incentivo com um considerável nível
de investimento tanto social quanto pessoal no mundo
virtual, transferindo a interação com os seus contatos
diretamente para o ambiente virtual, explicitando as suas
relações com os clientes, amigos e suas conexões sociais
a um número extraordinário de desconhecidos.
A indução ao fornecimento dos próprios dados
pessoais é constante no relacionamento da rede social
online com seus usuários, e o modo com que este convite
ao compartilhamento é realizado pode ser relevante para
que se verifique se há, efetivamente, vontade livre e
informada quanto aos efeitos deste compartilhamento no
momento em que os dados pessoais são fornecidos.
O compartilhamento de informações pessoais é da
própria natureza da atividade social e também é parte
estrutural das redes sociais online. Nas interações sociais
tradicionais, dispomos de mecanismos culturais,
desenvolvidos com o tempo e profundamente arraigados
em nossa cultura que nos proporcionam uma ideia
razoável das expectativas que podemos nutrir sobre o que
será feito com a informação que revelamos a alguém ou
difundimos de forma mais ampla.32
A partir desta expectativa, está-se em condições de
exercer um determinado controle sobre as nossas
informações, dosando a sua revelação para determinadas
pessoas e situações. Assim, informações mais reservadas
podem ser reveladas com maior facilidade às pessoas
mais próximas, que são consideradas como meritórias de
maior confiança; já as informações cujo trânsito mais
amplo possa ser tolerado são informações que mais
facilmente revelaríamos a pessoas com as quais
32
DONEDA, Danilo. Reflexões sobre proteção de dados pessoais em
redes
sociais.
Disponível
em
https://www.academia.edu/5230146/Reflex%C3%B5es_sobre_prote%
C3%A7%C3%A3o_de_dados_em_redes_sociais. Pg. 6. Acessado em
22/05/2015.
A Sociedade superinformacional...
29
tenhamos um relacionamento somente esporádico, e
assim por diante. Este não é o caso das interações
mediadas pelas redes sociais online, nas quais o nível de
compartilhamento das informações pessoais depende
diretamente do intermediário nas comunicações - a rede
social em si. 33
A mera existência deste intermediário como
entidade autônoma na comunicação pode ser oposta à
grande parte dos usuários das redes sociais, cuja
motivação para a interação não costuma provir da rede em
si, porém das pessoas – seus conhecidos e
relacionamentos, que também são usuários da rede. Mas
o ponto é que, em última análise, este intermediário - e não
as partes da comunicação em si - tem o poder de
determinar o tratamento a ser dado às informações
pessoais que as partes compartilham.
As expectativas sobre como serão tratadas as
informações pessoais dependem diretamente deste
intermediário, do gestor da rede social. Suas ações podem
determinar, por exemplo, o compartilhamento destas
informações com terceiros; a exposição destas
informações em perfis públicos ou semirrestritos; a sua
utilização para a categorização do usuário dentro de um
determinado perfil de comportamento e tantas outras
modalidades de tratamento possíveis - que não raro
extrapolam as possibilidades de tratamento de
informações pessoais compartilhadas nas interações
sociais tradicionais.
Outra delicada situação enfrentada nas redes
sociais refere-se à saída de um usuário de uma
determinada rede, conforme já supramencionado. É
necessário, como garantia do controle de cada usuário
sobre os próprios dados pessoais e da sua exposição em
uma rede social, que exista a possibilidade do completo
cancelamento de todas as informações pessoais
pertinentes a este usuário dos arquivos da rede. Este
33
Ibidem, p. 7.
30
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
cancelamento, mais do que uma elaboração pontual de um
“direito ao esquecimento”, refere-se diretamente a um ato
de liberdade e do exercício dos poderes atinentes ao
consentimento sobre a exposição dos próprios dados. 34
Ao obter os dados pessoais de seus usuários
mediante
expresso
consentimento,
não
ocorre
propriamente a transferência dos direitos de disposição
sobre tais dados do usuário para a rede social, pois estes,
por serem dados pessoais, continuam sendo uma
expressão direta da pessoa do usuário e continuam a
manter com ele uma relação direta e inafastável. Dessa
forma, é dever da rede social reconhecer este caráter dos
dados pessoais e fornecer aos seus usuários instrumentos
que efetivamente realizem o cancelamento completo dos
dados pessoais que lhes foram fornecidos por seus
usuários. Assim, não há dúvidas que as redes sociais,
embora tenham passado a fazer parte da vida diária das
pessoas, apresentando inúmeros benefícios, trouxeram
uma nova vulnerabilidade a esses usuários que consiste
na escassa possibilidade destes conhecerem os efeitos do
compartilhamento de suas informações fornecidas ao site
de relacionamento e aos supostos “amigos”.35
Além disso, por se tratar de tecnologia
recentemente incorporada na vida dos brasileiros, muitas
vezes o titular não percebe o grau de risco a que se expõe
diante de determinados usos que faz das tecnologias da
informação, especialmente quando divulga dados
pessoais sensíveis. Revela-se, portanto, a necessidade
de também acolher e considerar juridicamente os dados
pessoais como uma nova categoria de direito fundamental,
categoria esta que emerge com o intuito de ampliar a
proteção dos usuários, tendo como escopo a proteção da
dignidade de pessoa humana.
34
LUDLOW, Peter. Nosso futuro nos mundos virtuais. Milano: DigitPub
srl 2010. Posição 275. [Ebook]
35 Ibidem, posição 293.
A Sociedade superinformacional...
31
A dignidade da pessoa humana é o fundamento
primeiro e último do Direito, e o pressuposto axiológico que
confere unidade ao ordenamento jurídico. Por ser um valor
intrínseco, incondicional, universal, válido para toda e
qualquer ação moral, a dignidade humana é imperativo
categórico que assegura ao homem seu tratamento como
um fim em si mesmo, e não como um meio a ser usado de
forma arbitrária pela vontade dos outros.
Observa-se que a necessidade em proteger
juridicamente o cidadão resulta do fato de que os dados
pessoais adquiriram nos últimos anos forte componente
econômico devido à possibilidade de sua comercialização,
o que atrai empresas e fornecedores que atuam no
ambiente virtual a utilizarem as mais variadas estratégias
para obter dados dos internautas. Com efeito, os dados
pessoais de um consumidor traduzem aspectos de sua
personalidade e revelam comportamentos e preferências,
tornando-o um alvo fácil de mensagens publicitárias em
um mundo que ainda carece de transparência.36
Quando se trata da Internet o tema ganha ainda
mais interesse tendo em vista a possibilidade de criação
de perfis psicológicos que revelam os hábitos de consumo,
os gostos e preferências do indivíduo e, uma vez formado
o perfil, posteriormente esse consumidor passa a ser alvo
de publicidades indesejadas, e-mails que oferecem
serviços, produtos e uma série de outras “promoções” que
parecem elaboradas e direcionadas especialmente a ele,
tudo articulado com base nos dados antes recolhidos.
Percebe-se,
pois,
que
as
novas
tecnologias
informacionais, especialmente a Internet, convertem a
informação em uma riqueza fundamental da sociedade, o
que acentua a necessidade de sua proteção não só nas
fronteiras territoriais de um país.37
Por meio dessa nova perspectiva busca-se conferir
maior poder e controle do titular sobre seus dados, na
36
37
Ibidem.
COUTO, Thiago Graça. O direito virtual. Posição 186. [Ebook]
32
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
tentativa de conciliar o uso da Internet com níveis
compatíveis de proteção a direitos fundamentais, como a
intimidade e a privacidade. Trata-se, em outras palavras,
de compreender que embora o ciberespaço historicamente
tenha sido identificado como um ambiente propício para o
exercício das liberdades, essa liberdade não é absoluta e
toda a vez que o particular (pessoa física ou empresa) ou
o próprio Estado expuserem dados pessoais de outros
devem ser responsabilizados por eventuais danos
causados ao titular. A pessoa teria, nesse sentido, com
base no direito à intimidade, um poder de controlar a
obtenção e o uso de suas informações pessoais por
terceiros. Essa constatação encontra apoio em grande
parte da doutrina que, segundo José Adércio Leite
Sampaio, existem dois modos de violação da intimidade,
quais sejam: o conhecimento e a difusão de fatos
privados.38
Capelo Souza vai mais adiante, estabelecendo
diversas condutas como infração à esfera privada:
Tais modos de violação da esfera privada podem
abranger vários níveis de intersecção com os bens
tutelados, desde o simples espiar de assuntos privados
ou o mero documentar, v. g. por gravação, fotografia ou
por meio informático, de circunstâncias do ser particular
e da vida privada de outrem, cujo acesso é reservado e
que desde logo acarreta o risco de divulgação ou de
aproveitamento indevido, passando pelas intromissões
e perturbações do indivíduo nos seus direitos a estar só,
ao sossego e ao recolhimento ou a conviver
privadamente com quem, reciprocamente, entender, até
à divulgação ou aproveitamento de factos ou
circunstâncias pertinentes à vida privada das pessoas. 39
38
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito à intimidade e à vida privada:
uma visão jurídica da sexualidade da família, da comunicação e
informações pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey,
1998. p. 374-375
39 SOUZA. Rabindranath V. A. Capelo. O direito geral de personalidade.
Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 379.
A Sociedade superinformacional...
33
Ou ainda, “[...] violação de propriedade, violações
da confiança, violações do direito do autor e também dos
casos de difamação”40, muito comuns no ambiente online,
dada a possibilidade do anonimato.
Na ótica de Milton Fernandes, as ingerências
passíveis de refletirem ofensa ao direito à intimidade e
privacidade podem ser relacionadas:
a) interferência na vida privada pessoal, familiar e doméstica;
b) interferências na integridade física ou mental, na liberdade
moral e intelectual; c) violação da honra e reputação; d) falsa
perspectiva; e) comunicação de fatos irrelevantes e
embaraçosos da intimidade; f) uso do nome, identidade ou
retrato; g) espionagem ou espreita; h) intervenção de
correspondência; i) má-utilização de informações escritas ou
orais; e j) transmissão de dados conhecidos em função do
segredo profissional.41
Ou, na forma de cláusula geral:
Quando o indivíduo determina o que ou quem participa
ou não de sua intimidade, o que quer ou não quer
resguardar e manter só para si, seus familiares e amigos
“íntimos”, exercida seu direito à liberdade de opção, de
escolher o que pretende, e com que intensidade,
preservar ou desnuar, estabelecendo, portanto, e a partir
daí o que não deverá e o que não poderá sofrer
ingerência, e em que medida teria esta lugar.42
Em relação à internet, uma faceta dos direitos de
intimidade e privacidade está contida nos dados digitais
que trafegam pela rede, que fazem parte da esfera privada
40
LIMBERGER, Têmis. O direito à intimidade na era da informática: a
necessidade de proteção dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 55
41 FERNANDES, Milton. Proteção civil da intimidade. São Paulo:
Saraiva, 1977, p. 80
42 JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida
privada. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 260.
34
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
de cada um. E que tipo de dados ou informações, quando
divulgados podem levar às lesões? São, portanto,
quaisquer informações de qualquer natureza e
independentemente do respectivo suporte, incluindo som
e imagem, relativas a uma pessoa física identificada ou
identificável.43
Mesmo na impossibilidade de se estabelecer um
conceito único acerca de qual tipo de dado virtual
enquadra-se dentro da esfera privada, é necessária a
intervenção do legislador, na criação de normas que
possam resguardar os direitos de personalidade.
O papel do Direito e a consecução da Justiça entre os
homens, fator fundamental do convívio social e a
realização do individual e comum, pouco importando que
as relações ocorram por meio de uma ferramenta
tecnológica que pareça separada da realidade. O que
interessa é que as consequências são sentidas no
mundo real – e precisam de uma resposta eficiente.44
É razoável que haja a exploração dos dados do
usuário como forma de manutenção dos serviços gratuitos.
Custear um servidor, armazenar e-mails, fornecer uma
série de produtos é dispendioso ao proprietário do website.
Ao mesmo tempo, o serviço interessa ao internauta. Ora,
o que seria da Internet se não houvesse possibilidade de
usar um serviço gratuito de pesquisas de websites? Seria
necessário pagar por um site que faça isso. Portanto,
existe negócio jurídico, cuja remuneração não é por
pagamento em espécie, mas por exploração econômica
dos dados do internauta. E esta exploração, à luz do que
é balizado pela doutrina, pode vir a ser razoável e
aceitável, por ser restrição voluntária ao direito da
personalidade, desde que o website cumpra com a boa-fé,
43
DRUMMOND. Victor. Internet privacidade e dados pessoais. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 125.
44 LEONARDI, Marcel. Tutela e privacidade na internet. São Paulo:
Saraiva, 2012, p. 42.
A Sociedade superinformacional...
35
restringindo-se a tão-somente repassar os dados que
sejam elementares para a publicidade, sendo que
qualquer abuso pode ser punido, por tutela decorrente de
violação do direito da personalidade e o critério para
balizar o limite do repasse dos dados pode ser tanto os
termos de uso (que em geral preveem os limites da
exploração) quanto o razoável, em sede de cláusula geral,
ensejando ação de responsabilidade civil.45
De outro lado, se não considerar a relação como
sendo negocial, de igual modo, o direito da personalidade
é cláusula geral de tutela da pessoa humana, sendo que a
violação da privacidade, que é atributo do direito da
personalidade, pode ser tutelada em sede de tutela
reparatória de lesão ao direito da personalidade.
Hoje
a
questão
não
possui
qualquer
regulamentação. O Marco Civil da Internet procura
regulamentar a parte relativa à privacidade, contudo
apenas declara o direito, sem criar mecanismos próprios
para inibir ou reparar a violação da privacidade, de modo
que continuaria sendo aplicável a disposição genérica
relativa à reparação ou inibição de violação ao direito da
personalidade.
1.4 O SHOW DA INTIMIDADE: QUANTO VALE UMA
CURTIDA?
É inegável a invasão, propiciada pelas novas
tecnologias, a intimidade e privacidade da pessoa humana
e, também, não se pode renegar os malefícios causados
pelo avanço às esferas mais recolhidas e secretas do
indivíduo. Imagina-se, portanto, a pessoa humana
sofrendo ataques, ou seja, na posição de vítima de seus
algozes tecnológicos e virtuais, porém, nem sempre o
indivíduo queda-se inerte, sem contribuir para as afrontas
a sua dignidade. Há, em não raras vezes, a pessoa
45
EVANGELISTA, Marco. InfoDireito em 16 aulas. Manaus: ArkiUltra,
2013, posição 1227 [Ebook].
36
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
humana se expondo e consequentemente exibindo sua
intimidade na busca por algumas “curtidas” na rede social
mais utilizada.
Afinal, quanto vale uma curtida? Por que a vida
privada e íntima da pessoa se tornou um espetáculo
encenado para milhares? A sociedade atual vivencia
novas formas de pensar, viver, sentir46, enfim, os novos
modos de ser e as novas tecnologias da informação não
se resumem a meras ferramentas. Essas ferramentas e os
indivíduos podem vir a se tornar um só47. Todas as
pessoas possuem suas ferramentas tecnológicas que as
conecta com o mundo num piscar de olhos.
Ninguém se imagina sem seus aparelhos celulares,
tablets, computadores portáteis, que se tornaram mais do
que acessórios. Viraram instrumentos que são, em última
análise, parte deste novo homem, que transcende seu
corpo físico, renascendo como um ser virtual.
Esse ser virtual é dotado de possibilidades que vão
além daquelas do mundo físico. A rede virtual apresenta
espaços reluzentes e interessantes, que funcionam como
verdadeiros cenários para o desenvolvimento de ideias e
relacionamentos. São espaços que possuem os mais
diversos recursos interativos, facilitando a navegação
pelas informações arquivadas, além da possibilidade do
anonimato, que dá uma sensação de liberdade inexistente
no mundo físico.
Tal fato, aliado a privatização dos
espaços públicos, torna o mundo virtual extremamente
atraente, onde as possibilidades criativas encontram
menos amarras, inclusive as sociais. E é justamente nesse
universo on-line que se tem notado o surgimento de novas
formas de exposição pública, com o comprometimento
cada vez maior da intimidade e privacidade pessoal, na
busca incessante de popularidade, fama e glória. É o
46
47
SIBILIA, Paula. Op. Cit. p. 11.
CASTELLS, Manuel. Op. Cit. p. 69
A Sociedade superinformacional...
37
desejo de se tornar celebridade levado à condição de
fetiche pessoal.48
O ser humano possui verdadeiro fascínio pela
fama, mesmo que momentânea. Os atuais programas
televisivos onde os protagonistas são pessoas comuns,
como no caso dos reality shows, possuem um forte apelo
popular e atraem a atenção de um volumoso segmento da
sociedade, que também almeja estar ocupando aquele
espaço, com o qual sairão coroados com a popularidade
instantânea.
Mas o acesso a tais programas é extremamente
dificultoso, sobrando poucas vagas para uma imensidão
de pessoas, que vislumbram nas plataformas virtuais a
oportunidade de se tornarem celebridades como aquelas
que se constituem o objeto de sua idolatria. O problema é
que para aumentar a audiência é comum recorrer a
publicações em que se utilizam da exposição da própria
intimidade e privacidade como chamariz para
desconhecidos. Esse fenômeno já foi identificado e é
retratado, com absoluta lucidez, pela autora Paula Sibilia,
que aponta a existência de “verdadeiro festival de “vidas
privadas”, que se oferecem despudoradamente aos
olhares do mundo inteiro”49.
Assiste-se à criação de blogs de notícias e de fotos,
além de verdadeiros diários virtuais, onde são expostos
regularmente os mais diversos episódios pessoais, em
verdadeira narrativa da vida pessoal, com detalhes por
vezes constrangedores e picantes da própria realidade,
mesmo que seja devidamente aumentada para parecer
mais interessante aos olhos alheios, estimulando e
aguçando a curiosidade de outrem, afim de atrair maior
atenção e popularidade.
Isso é parte do processo de
convencer os demais de que não se é uma pessoa comum.
De que existe algo de especial a tornar diferente aquele
48
LUDLOW, Peter. Op. Cit. Posição 137.
SIBILIA, Paula. O show do eu: a intimidade como espetáculo. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 2008, p. 31.
49
38
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
que narra a sua vida real no ambiente virtual, fazendo da
virtualidade a sua realidade50, com o alargamento dos
limites do que se pode dizer e mostrar, exacerbando a
esfera da intimidade sob a luz da visibilidade virtual.
Para Paula Sibilia a fama é medida pelas curtidas
recebidas, que servem como termômetro para expressar a
popularidade angariada com a publicação de fotos ou
dados biográficos, sem nenhuma preocupação acerca da
própria privacidade e onde o objetivo é tão somente
conquistar a visibilidade, e ensina:
Nesta cultura das aparências, do espetáculo e da
visibilidade, já não parece haver motivos para mergulhar
naquelas sondagens em busca dos sentidos abissais
perdidos dentro de si mesmo. Em lugar disso,
tendências exibicionistas e performáticas alimentam a
procura de um efeito: o reconhecimento nos olhos
alheios e, sobretudo, o cobiçado troféu de ser visto. 51
O homem da atualidade tem desperdiçado um
direito construído historicamente, ao flexibilizar sua
intimidade e privacidade em troca do aplauso virtual. Ao
optar por tal caminho o indivíduo acaba por se
desconstruir, coisificando sua própria existência.
1.5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A internet é uma das inovações tecnológicas que
assumiu, nos últimos tempos, maior importância na
sociedade, muito em virtude da agilidade e rapidez no
trânsito de dados e na comunicação interpessoal, o que
tem atraído cada vez mais usuários. O aumento no número
de usuários é diretamente proporcional ao aumento na
complexidade das relações tidas no campo cibernético,
sendo possível encontrar tanto conexões afetivas e sociais
50
51
CASTELLS, Manuel. Op. Cit. p. 458.
SIBILIA, Paula. Op. cit. p. 111.
A Sociedade superinformacional...
39
quanto comerciais, que se desenrolam exclusivamente no
campo virtual.
Essas novas formas de informação e comunicação
geram uma quantidade imensa de dados virtuais, que
carregam referências pessoais daqueles que transitam no
mundo virtual e que pertencem aos proprietários dos
espaços utilizados pelos internautas, sendo utilizados para
fins comerciais à revelia dos usuários.
Além do trânsito de informações desprovido do
mínimo de transparência, constata-se a possibilidade da
utilização das ferramentas virtuais na busca de
autopromoção pessoal, centrada na fama, no prestígio e
popularidade suficiente para alçar a pessoa comum ao
nível de celebridade.
Muitas pessoas têm se lançado nessa implacável
perseguição à fama valendo-se do sacrifício da própria
intimidade e privacidade, no afã de atrair os olhares
alheios. Publicações com as mais variadas informações
pessoais, guardadas no espaço mais íntimo de cada um
são lançadas em troca da atenção alheia, num ato de
espetacularização da própria personalidade, onde não é o
público que invade o privado e sim o privado que vem a
invadir a esfera pública.
Limitar a própria intimidade e privacidade é direito
pessoal de cada um, mas a internet já comprovou ser um
local impossível de ser dominado por completo. A
informação disponibilizada na rede virtual pode tornar-se
incontrolável e fugir totalmente da área que inicialmente foi
prevista como alvo para uma publicação, cabendo ao
ordenamento jurídico tutelar tal excesso.
A criação da Lei 12.965/2014 demonstra a
preocupação do ordenamento jurídico em proteger o
direito à intimidade e privacidade no âmbito das relações
virtuais, onde o espaço cibernético destrói severamente a
relação entre a legislação e a localização física do usuário
da rede, que pode sofrer ofensa em seu direito partindo de
qualquer lugar do mundo.
40
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Apesar de não dispor acerca da ação de hackers e
crackers, cuja ação também é caracterizada como infração
ao direito de intimidade e privacidade, nem disciplinar
diretamente a violência realizada no ciberespaço,
denominada cyberbulling, traz cláusula geral de proteção,
salvaguardando a inviolabilidade e o sigilo das
comunicações via internet, bem como acerca da coleta,
uso, armazenamento, tratamento, proteção e transmissão
de dados virtuais. Prevê ainda, direito a indenização por
dano material ou moral decorrente da violação da
intimidade e da vida privada, bem como a manutenção dos
registros de conexão, que podem ser disponibilizados
através de ordem judicial no caso de infração aos termos
da norma.
Ainda que não discipline por completo a matéria,
constitui-se em grande avanço legislativo ao trazer as
cláusulas gerais de proteção aos direitos individuais, com
os quais poderão contar os internautas, mas que talvez
não seja suficiente para conter todos os abusos possíveis
à intimidade e privacidade em um ambiente impossível de
se controlar e onde a auto exposição vem aumentando
consideravelmente.
Por fim, conclui-se que o Direito se preocupou em
disciplinar o uso das novas tecnologias, em especial a
internet, protegendo o indivíduo dos ataques que possa
sofrer de outros indivíduos reais ou virtuais, todavia, como
proteger as pessoas de si mesmas? Quando limitam seu
próprio na busca de fama através da espetacularização da
sua própria vida.
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A Sociedade superinformacional...
41
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- II A VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE E
DA DIGNIDADE HUMANA NO SISTEMA CARCERÁRIO
BRASILEIRO
Gabrielli Agostineti Azevedo*
Gisele Mendes de Carvalho**
Rodrigo Róger Saldanha***
2.1 INTRODUÇÃO
Na presente pesquisa, aborda-se inicialmente a
importância do iluminismo para o desenvolvimento de
penas humanitárias, abordadas por características
humanitárias nas ações e pesquisas bem como uma
atenção para as obras Dos delitos e das penas e vigiar e
punir, que cumpriram um papel especial nesse
desenvolvimento.
*
Advogada com inscrição profissional na OAB/PR 71.829, bacharela
em Direito pela UNICESUMAR –Centro Universitário de Maringá; PósGraduanda em Ciências Penais pela Universidade Estadual de Maringá
– UEM; Mestranda em Ciências Jurídicas com ênfase em Direitos da
Personalidade pela UNICESUMAR – Centro Universitário de Maringá.
Contato: [email protected]
**
Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual de Maringá
(UEM). Doutora e Pós-Doutora em Direito Penal pela Universidade de
Zaragoza, Espanha. Professora Adjunta de Direito Penal na
Universidade Estadual de Maringá e no Centro Universitário de Maringá
(UNICESUMAR). Chefe do Departamento de Direito Público da
Universidade
Estadual
de
Maringá
(UEM).
Contato:
[email protected]
*** Formado em Direito com Ênfase em Políticas Públicas pela
Faculdade Metropolitana de Maringá – FAMMA; Especialista em
Ciências Penais pela Universidade Estadual de Maringá – UEM. Pósgraduando em educação Ambiental pela Universidade Federal de Santa
Maria – UFSM. Mestrando em Ciências Jurídicas com ênfase em
Direitos da Personalidade – UNICESUMAR / Bolsa CAPES. Contato:
[email protected]
44
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Assim, para continuidade e desenvolvimento da
pesquisa, abordou-se a história da evolução das penas e
do sistema carcerários, os tipos penais, bem como a
realidade do sistema prisional brasileiro, a fim de
demonstrar que o mesmo não atende a Constituição, o
Código Penal, tampouco a Lei de Execução Penal.
Em especial, apresentamos desenvolver uma
relação entre a história das penas, principalmente
referente à suas finalidades, suas teorias, traçando uma
relação com o atual caso da rebelião ocorrida no presídio
de pedrinhas, em São Luís do Maranhão, que para alguns
juristas, foi o ápice do desespero da caótica situação
carcerária no Brasil.
Os direitos da personalidade previstos no
ordenamento jurídico não são respeitados perante o
sistema carcerário brasileiro. Nota-se que há o desrespeito
dos direitos da personalidade humana com o tratamento
do Estado para com os presos e dos presos para com seus
colegas.
As condições de higiene das celas não são
adequadas, a alimentação também não. Vários direitos
previstos na Lei de Execução Penal como celas individuais
em alguns casos, banhos de sol, também não vem sendo
respeitados. Agentes penitenciários muitas vezes agridem
fisicamente os presos, ou até mesmo a violência física
acontece entre presos. A violência psíquica acontece com
frequência.
2.2 A INFLUÊNCIA ILUMINISTA PARA A EVOLUÇÃO
DAS PENAS
Ao longo do século V, a também chamada a
sociedade da guerra, os povos começaram a se apoderar
do direito de punir, onde surgiu um sistema inquisitório que
posteriormente muito se assemelha ao da inquisição. Tal
modelo foi apresentado por Foucault em sua obra A
verdade e as formas das normas jurídicas como: “do direito
de julgar, do direito de dizer a verdade, de opor a verdade
A violação dos direitos da personalidade...
45
aos seus próprios senhores, de julgar aqueles que os
governam”.1
Conforme destacou Foucault, até meados do
século XVII, as penas eram consideradas desumanas e
violentas.
O suplício não restabelecia a justiça, reativava o poder.
No século XVII, e ainda no começo do XVIII, ele não era,
com todo o seu teatro de terror, o resíduo ainda não
extinto de uma outra época. Sua crueldade, sua
ostentação, a violência corporal, o jogo desmesurado de
forças, o cerimonial cuidadoso, enfim todo o seu aparato
se engrenava no funcionamento político da penalidade. 2
Assim, Cesare Beccaria com a finalidade de
investigar o direito de punir do Estado buscou através de
cada indivíduo o porquê ele abre mão de parte de sua
liberdade para colaborar com a ordem da sociedade.
Entretanto ele conclui que a adesão ao contrato social é
uma atitude levada pelo instinto de sobrevivência, pois
cada indivíduo sacrifica uma pequena parte de sua
liberdade para sobreviver em sociedade:
A reunião de todas essas pequenas porções de
liberdade constitui o fundamento do direito de punir.
Todo exercício de poder que deste fundamento se
afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato
e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder
legítimo.3
Verifica-se que na metade do século XVIII, as
penas eram fundadas como uma espécie de vingança
coletiva na qual as punições tinham consequências
1 FOUCAULT,
Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro:
NAU Editora, 2002, p.54
2 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 24ª ed., Trad. Raquel Ramalhete
Petrópolis: Vozes, 2001, p. 40.
3 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri
Guimarães 11ª ed., São Paulo: Hemus, 2000, p. 20.
46
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
terríveis, sendo pior que do que o próprio delito cometido
pelo indivíduo, ou seja, não havia uma humanização das
penas, pois em regra elas não tinham somente relação
com o delito cometido, mas sim de intimidar a sociedade
para que não cometesse tal delito.
A grosso modo, se verificarmos quais os objetivos
e sentidos da pena, teremos que ela tem um caráter
retributivo ou punitivo ao autor, relacionando com o crime
praticado, e também tem outro caráter, que podemos
chamar de preventivo, pois está relacionado à visão social
sobre a pena e o crime praticado, onde o objetivo é inibir a
reincidência do crime por outro cidadão.4
As penas cruéis acima descritas davam ênfase ao
caráter preventivo da pena, pois era muito mais importante
que a sociedade fosse inibida de cometer o crime, devido
à pena, do que a relação entre o crime e o “peso” da pena
em caráter punitivo ao autor.
Segundo a lição de Gilberto Ferreira, fazendo
comentário sobre Kant:
[...] para se ter uma ideia do que pregam os integrantes
destas teorias basta tomar por base a hipótese de Kant,
para quem se a sociedade se dissolvesse, ainda assim
o último assassino deveria ser punido a fim de pagar
pelo mal cometido.5
No entanto a lei que não estava firmada sobre a
moral política sempre encontrava certa relutância que
seria obrigada a concordar.
Fez se necessário proteger a lei de alguns sujeitos
que não se contentavam somente com a sua liberdade e
queriam sempre usurpar da liberdade alheia. A sociedade,
todavia, com medo de seus inimigos acabavam
sacrificando uma parte de sua liberdade, para poder viver
4
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro:
IMPETUS, 2006, p. 79-83.
5 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense,
2000, p. 25.
A violação dos direitos da personalidade...
47
com segurança. Partindo então dessa convicção a pena se
deu origem a partir do momento em que foram necessários
meios para reprimir os infratores das leis.
Assim, as penas mais cruéis aplicadas ao homem,
tiveram origem com o surgimento da humanidade,
entretanto, conforme já destacado, com a idade média
teve ênfase as formas mais cruéis de tortura e pena
pública, e eram tratadas como justas pela sociedade ainda
influenciada pelo posicionamento jusnaturalista até o
século XVIII, pois posteriormente ganhou força devido a
pensamentos, obras e pensadores do movimento
Iluminista.
Neste sentido, devemos destacar que o Direito,
enquanto apresentado como direito penal na idade média,
possuía penas bárbaras e atrozes, e a privação da
liberdade ainda não era vista como pena, mas sim como
ferramenta utilizada a fim de afiançar que o acusado não
fugisse, além de ser utilizada como produção de provas
por meio da tortura. Deste modo, a pessoa que sofria uma
acusação aguardava o julgamento e sua pena,
encarcerado, onde essa privação da liberdade era vista
como um meio, não o fim da punição.6
Existem várias teorias defendendo que a finalidade
do cárcere era apenas aguardar para a pena definitiva,
voltada à integridade física do delinquente, e que somente
na idade média, com a ideia principal de penitência do
clero, é que se transferiu o cárcere como pena, trazendo à
tona a penitenciária.
Quando o Direito Penal entra na sua fase
conhecida como humanitária, passa a se apregoar a
reforma das leis e a administração da justiça penal, entre
eles: a abolição da tortura; a abolição ou imitação da pena
6
CARVALHO FILHO, Luiz Francisco. A prisão. São Paulo: Publifolha,
2002, p. 21.
48
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
de morte; a acentuação do fim estatal da pena, com
afastamento das exigências formuladas pela igreja. 7
As ideias básicas do Iluminismo influenciaram
fortemente este período, pois trazia à baila a proteção da
liberdade. Um dos textos base para entender esta fase,
está sedimentado em uma das obras basilares de Cesare
Beccaria:
O tratado Dos Delitos e Das Penas é a filosofia francesa
aplicada à legislação penal: contra a tradição jurídica
invoca a razão e o sentimento; faz-se porta-voz dos
protestos da consciência pública contra os julgamentos
secretos, o juramento imposto aos acusados, à tortura,
a confiscação, as penas infamantes, a desigualdade
ante o castigo, a atrocidade dos suplícios [...]8
Partindo de um sentimento libertador, empregado
pelos princípios basilares da Revolução Francesa de 1789,
e influenciado por uma filosofia de existência de um
contrato social, Beccaria se rebela contra:
(...) a fria atrocidade que os homens poderosos encaram
como um dos seus direitos. (...) os dolorosos gemidos
do fraco, sacrificado à ignorância cruel e aos opulentos
covardes; os tormentos atrozes que a barbárie inflige por
crimes sem provas, ou por delitos quiméricos, o aspecto
abominável dos xadrezes e das masmorras, cujo horror
é ainda aumentado pelo suplício mais insuportável para
os infelizes - a incerteza, tantos métodos odiosos,
espalhados por todas partes, deveriam ter despertado a
atenção dos filósofos, essa espécie de magistrados que
dirigem as opiniões humanas.9
7
A evolução histórica do Direito Penal. Disponível em:
<www.jus.com.br>. Acessado em 19 mar. 2014.
8
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri
Guimarães 11ª ed., São Paulo: Hemus, 2000, p. 12.
9 Ibidem, p. 25.
A violação dos direitos da personalidade...
49
Aparecem na Filadélfia – fim do século XVIII e início
do XIX – os primeiros presídios em sistema celular. Este
preceito tem como conceito a reclusão total, ficando o
preso isolado do mundo externo, bem como dos outros
presos. Já nos Estados Unidos surge o sistema Aubun ou
sistema de Nova Iorque, também havia reclusão e
isolamento absoluto, contudo, a reclusão era apenas
noturna, pois durante o dia aconteciam as refeições e
trabalhos coletivos – respeitando a regra de silêncio.10
Foi com a criação do sistema prisional da colônia
inglesa Norfolk, combinando os dois sistemas
anteriormente citados, que se originou a progressão da
pena. Em princípio o encarcerado ficava recluso, e após,
passava a se submeter apenas ao isolamento noturno. No
terceiro estágio, o preso era submetido a regime análogo
ao da liberdade condicional, e depois de cumprida a pena,
obtinha a liberdade definitiva.11
Portanto, temos que as penas tiverem um avanço
ao longo da história da humanidade, mais precisamente
entre os séculos VII ao século IX, pois as penas se
justificavam primeiramente como uma forma de retribuição
ao crime praticado, e posteriormente com as grandes
cidades, ou reinos, para manter a ordem social, as penas
ganharam um segundo sentido, que era de prevenção,
onde as penas tornaram-se públicas para que o cidadão
pudesse observar a aplicação e esse fato inibisse a
criminalidade.
Ao final, tivemos um grande avanço nas penas,
pois com os ideais iluministas garantiram que o Direito
fosse considerado ciência, trazendo o homem como centro
do ordenamento jurídico com ideais positivistas, afastando
10
Revista Liberdades- nº 11 - setembro/dezembro de 2012. I Publicação
Oficial do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, p. 162.
11 DI SANTIS, Bruno Morais; ENGBRUCH, Werner; D’ELIA, Fábio
Suardi. A evolução histórica do sistema prisional e a penitenciária do
Estado de São Paulo. Revista Liberdades- nº 11 - setembro/dezembro
de 2012. IBICICRIM, p. 146.
50
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
ideais naturalistas que influenciavam o direito desde a
origem, e possibilitando discutir a finalidade da pena, e
sobre a possível abolição de penas cruéis e sem sentido.
2.3 DAS TEORIAS QUE JUSTIFICAM A FINALIDADE
DA PENA
De início, destaca-se a existência da teoria
absoluta ou retributiva, em que a pena está ligada a ideia
da retribuição ao delituoso pelo fato criminoso praticado.
Portanto, destaca-se que o Estado se utiliza da teoria
como sendo uma balança ao mal causado há uma pessoa
específica, ou há toda sociedade. A teoria tem como
objetivo a punição, causando ao condenado um prejuízo
devido sua conduta, ou seja, aplica uma penalidade devido
ao não cumprimento da legislação. Destaca-se que essa
teoria não possui uma finalidade, mas sim um fim em si
mesmo, pois sua peculiaridade é a retribuição de um mal
causado com outro mal. 12
Segundo Mirabete, esta teoria tem por fundamento
a justiça, e o castigo empregado ao condenado compensa
o mal e dá reparação à moral:
As teorias absolutas (de retribuição ou retribucionista)
têm como fundamentos da sanção penal a exigência da
justiça: pune-se o agente porque cometeu o crime
(punitur quia pecatum est). Dizia Kant que a pena é um
imperativo categórico, consequência natural do delito,
uma retribuição jurídica, pois ao mal do crime impõe-se
o mal da pena, do que resulta a igualdade e só esta
igualdade traz a justiça. O castigo compensa o mal e dá
reparação à moral.13
12
Disponível em: <www.ambitojuridico.com.br>. Acessado em: 17 de
jan de 2014.
13 FABBRINI, Renato N.; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direto
penal: parte geral. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 244.
A violação dos direitos da personalidade...
51
Ou seja, essa teria (absoluta ou retributiva), tem por
escopo aplicar uma penalidade em resposta ao ilícito penal
praticado. A aplicação da pena desenvolve-se com outro
mal, fazendo com que o encarcerado colha as
consequências de seus atos.
Já no que diz respeito a teoria relativa ou
preventiva, tem como principal objetivo a prevenção para
que não ocorram novos crimes, não busca apenas
solucionar um problema momentâneo, mas presume que
o condenado irá cometer novas condutas ilícitas caso não
seja punido. A teoria relativa busca manter a paz e o
equilíbrio social, pois se presume que as pessoas
criminosas (ou aquelas que possuem uma pré-disposição
ao crime) não estejam mais compondo a sociedade,
dificultando novos atos ilícitos. 14
A teoria relativa ou preventiva prevê dois tipos de
funções quanto a pena, sendo estas a prevenção geral e
a social. Quanto a preventiva geral, busca atingir os
cidadãos em sua totalidade, ou seja, o resultado da
ameaça de uma pena, sua imposição, e execução,
intimidarão todos os delinquentes em potenciais, e
também buscará fortalecer a consciência jurídica dos
cidadãos. 15
Já no que tange a preventiva especial, se volta ao
delinquente atingido pelo castigo de uma pena, sendo uma
de suas funções a ressocialização do condenado, para
que este possa voltar a habitar no meio da sociedade. Ou
seja, aqui a pena é como um instrumento de atuação
preventiva sobre a pessoa do delinquente, pressupondo
que o atingido por ela, não volte a cometer o ato ilícito. 16
Ou seja, aqui a pena é como um instrumento de
atuação preventiva sobre a pessoa do delinquente,
14
ENGBRUCH, Werner; SANTOS, BRUNO MARAIS. A evolução
histórica do sistema prisional e a penitenciária do Estado de São Paulo.
Revista das Liberdades nº. 11. São Paulo, 2012, p. 154.
15 Ibidem.
16 Ibidem, p. 155.
52
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
pressupondo que o atingido por ela, não volte a cometer o
ato ilícito.
A teoria mista une os conceitos das teorias
absoluta e relativa, pois para ela a pena possui duas
finalidades. A pena será tanto uma retribuição ao
condenado pelo ilícito cometido, quanto uma forma de
prevenção para a realização de novos delitos. Bitencourt
(2009) denomina as teorias mistas como unificadoras,
apresentando um sentido único sobre o que significa a
pena, que é retribuir o delito cometido e a prevenção para
que não ocorram novos delitos. 17
As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um
conceito único os fins da pena. Esta corrente tenta
escolher os aspectos mais destacados das teorias
absolutas e relativas. Merkel foi, no começa do século,
o iniciador desta teoria eclética na Alemanha, e, desde
então, é a opinião mais ou menos dominante. No dizer
de Mir Puig, entende-se que a retribuição, a prevenção
geral e a prevenção especial são distintos aspectos de
um mesmo e complexo fenômeno que é a pena. 18
Por fim, a teoria mista, unificadora ou eclética
acoplou as outras duas teorias, possibilitando um duplo
objeto, em que o primeiro é retribuir ao condenado uma
pena devido ao injusto praticado, e segundo, prevenir que
ocorram novos atos ilícitos, tanto pelo apenado quando
pela sociedade. Sobre a teoria da pena, destaca Luiz
Régis Prado:
Em síntese: a justificativa da pena envolve a prevenção
geral e especial, bem como a reafirmação da ordem
jurídica, sem exclusivismos. Não importa exatamente a
ordem de sucessão ou de importância. O que se deve
ficar patente é que a pena é uma necessidade social última ratio legis, mas também indispensável para a real
17
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral.
Vol. 1. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 88.
18 Ibidem.
A violação dos direitos da personalidade...
53
proteção de bens jurídicos, missão primordial do Direito
Penal.19
E ao final, após o cumprimento da pena, o
resultado terá que ser a ressocialização, ou seja, a reforma
humana sobre o modo de agir, para que esse condenado,
não venha praticar novamente novos delitos, mas
infelizmente o sistema não permite essa reforma humana.
2.4 DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO
A realidade do sistema carcerário no Brasil traz à
tona a falta de crédito da prevenção e da reabilitação do
preso, pois população como um todo, vive absolutamente
temerosa das fugas e rebeliões que tem ocorrido. No
entanto, essas podem ser exemplos de um sistema
ineficiente, que deixam os encarcerados em condições
sub-humanas, e também é um os principais problemas
com relação a reincidência do crime, já que o preso não é
ressocializado enquanto cumpre sua pena.20
Isto ocorre devido à soma de diversos fatores,
dentre eles, a falta de investimento, abandono, e descaso
do poder público. A Lei de Execução Penal traz em seu
artigo 41, todos os direitos dos presos, como exemplo a
alimentação suficiente e vestuários, o chamamento
nominal, a assistência material, à saúde, jurídica,
educacional, social e religiosa, e muita das vezes, esses
direitos são violados ou nem mesmo existem. 21
Sendo assim, os direitos elencados acima
demonstram que todos são necessários para que o preso
possa cumprir pena com dignidade, e assim, não voltar
para a cadeia após voltar ao convívio social. No que se
19
PRADO, Luiz Regis Prado. Curso de direito penal brasileiro, V. 1. 5º
Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 567.
20 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro:
IMPETUS, 2006, p. 553.
21 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>.
Acesso em: 14 de mar de 2014.
54
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
refere à dignidade, abordaremos adiante esse princípio
fundamental, que é garantidor de doto o porquê da
existência humana.
Buscando um sentido religioso, independente a
crença ou opinião, e apresentando um posicionamento de
um penalista, Rogério Greco leciona que é preponderante
relatar a importância da assistência religiosa no cárcere. 22
Quem tem um pouco de experiência na área penal e
conhece de perto o sistema carcerário sabe da
importância e da diferença entre um rezo convertido, ou
seja, que teve um encontro com Deus, daquele outro
que ainda não teve essa experiência pessoal e continua
com os mesmos pensamentos que o levaram a praticar
delitos. 23
Dentro do sistema carcerário brasileiro encontra-se
um a superpopulação, o que por si só afronta o princípio
fundamental da dignidade humana. A própria Lei de
Execução Penal em seu art. 88, prevê que o cumprimento
da pena deve ser em cela individual – coma área mínima
de 6m², e em seu art. 85, ainda diz que deve haver
compatibilidade entre a estrutura física do presídio e sua
capacidade de lotação. Isto demonstra que a superlotação
das celas, a precariedade em que os presos vivem, e a
insalubridade posta, tornam as prisões um ambiente que
proliferam epidemias e doenças.
Assim determina a previsão legal supra:
Art. 85. O estabelecimento penal deverá ter lotação
compatível com a sua estrutura e finalidade.
Parágrafo único. O Conselho Nacional de Política
Criminal e Penitenciária determinará o limite máximo de
capacidade do estabelecimento, atendendo a sua
natureza e peculiaridades.
22
23
Ibidem, p. 553.
Ibidem, p. 555.
A violação dos direitos da personalidade...
55
Art. 86. As penas privativas de liberdade aplicadas pela
Justiça de uma Unidade Federativa podem ser
executadas em outra unidade, em estabelecimento local
ou da União.
Igualmente, vale ressaltar as condições de higiene
e médicas nos presídios. O mesmo diploma legal, nos art.
12 e 14 dispõe que o preso ou internato, terá assistência
material – quanto as questões de higiene – instalações
higiênicas, bem como atendimento médico, o que não
ocorre. Tais condições são precárias, como é cediço,
ademais não há acompanhamento médico, o que para
com as detentas gera um problema maior, uma vez que as
mesmas necessitam acompanhamento ginecológico:
Os presos adquirem as mais variadas doenças no
interior das prisões. As mais comuns são as doenças do
aparelho respiratório, como a tuberculose e a
pneumonia, também é alto o índice de hepatite e de
doenças venéreas em geral, AIDS por excelência [...].
Além dessas doenças, há um grande número de presos
portadores de distúrbios mentais, de câncer, hanseníase
e com deficiências físicas (paralíticos e semiparalíticos).
Quanto à saúde dentária, o tratamento odontológico na
prisão resume-se à extração de dentes. Não há
tratamento médico-hospitalar dentro da maioria das
prisões.24
A alimentação também não atende a legislação
vigente. Em relatório apresentado pela Comissão de
Direitos Humanos25, muitos presos relataram a corrupção
dos policiais, visto que recebiam comida quem detinha
recursos, e algumas vezes, tem privilégios com churrasco,
pizzas, lanches de fast-food, conforme já noticiado na
mídia.
24
ASSIS, Rafael Damasceno. A realidade atual do sistema
penitenciário brasileiro. Revista CEJ nº. 39. Brasília, 2007, p. 75.
25 Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br.>. Acessado em 03
de jan. de 2014.
56
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
O tratamento carcerário também deve ser aqui
mencionado. Nas prisões são desrespeitadas as garantias
constitucionais, pois os detentos sofrem sobremaneira
com a prática da tortura e agressões físicas, sejam entre
os próprios, ou pelos agentes prisionais. 26
Os abusos e agressões cometidas por agentes penitenciários
e por policiais ocorrem de forma acentuada, principalmente
depois de rebeliões ou tentativas de fuga. Após serem
dominados, os amotinados sofrem a chamada ‘correição’, que
nada mais é do que o espancamento que se segue à
contenção dessas insurreições, que tem natureza de castigo.
Muitas vezes há excessos, e o espancamento termina em
execução, como no caso, que não poderia deixar de ser citado,
do ‘massacre’ do Carandiru em São Paulo, no ano de 1992, no
qual oficialmente foram executados 111 presos. 27
Não termina por aí, seguem os atos violentos, tais
como homicídios, abusos sexuais, espancamentos,
extorsões, e isso, deve-se ao fato de que não há
separação entre os réis primários, dos que estão
sentenciados a longas penas, os marginais contumazes.
Em um sentido perpendicular às visões de penas
severas e às defendidas por ONG’S que fazem o trabalho
de assegurar tratamento humanitário, digno e respeitoso
para o detento, a pesquisa não tem como objetivo
defender pontos de vistas como esses, mas o de que
algumas penitenciárias não têm condições mínimas de
estrutura e organização para uma visa saudável. Assim,
conforme destacado por César Barros Leal, “embora a
vida em prisão nunca possa ser normal, as condições nela
deveriam ser tão próximas à vida normal quanto fosse
possível, a par da perda da liberdade” 28
26
ASSIS, Rafael Damasceno. op. cit., p. 75.
Ibidem, p. 76.
28
LEAL, César Barros. Execução penal na América Latina à luz dos
direitos humanos: viagens pelos caminhos da dor. 1ª ed. Curitiba: Juruá,
2010, p. 118.
27
A violação dos direitos da personalidade...
57
Como exemplo da selvageria em presídios não
pode deixar de destacar o caso do Complexo Penitenciário
de Pedrinhas no Estado do Maranhão29, que foi notícia
nacional, bem como um escândalo para as mídias
internacionais no ano de 2013, em que o Governo do
Estado do Maranhão teve que pedir intervenção da força
nacional para tomar a ordem. 30
Casos como este do Maranhão, são na verdade um
grito de socorro não só dos detentos, mas de uma
sociedade que está interligada com a penitenciária.
Podemos ter essa afirmação, uma vez que os detentos
que cumprem suas penas, em tentativas infrutíferas de
integrar novamente a sociedade, voltam ao sistema
penitenciário, e criam esse ciclo sem fim, entre cometer um
crime e cumprir uma pena.
Não é a primeira vez que o presídio de pedrinhas
protagoniza uma cena de barbárie e terror, como
decapitações, brigas de grupos rivais com morte, reféns,
estrangulamentos e demais. E quando questionados, os
detentos têm sempre as reivindicações mais básicas,
como qualidade na alimentação, superlotação, maus
tratos, dentre outros.
Mas não é preciso ir até o Maranhão para encontrar
situações semelhantes ou estrutura da penitenciária que
possibilitam fatos desumanos, pois verifica-se a lastimável
situação do minipresídio de Maringá, no Paraná, que ao
longo de uma década tem o planejamento de encerrar
suas atividades. Enquanto a política administrativa não
encontra solução para o prédio, pessoas estão sendo
29
A crise no sistema penitenciário maranhense chocou o país no final
do ano passado pelas cenas de selvageria, com execuções por
esquartejamento, decapitação e enforcamento. Desde janeiro de 2013,
o número de mortos chega a 65. Este ano, cinco detentos foram mortos
no sistema penitenciário do Maranhão.
30
Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/mais-um-motime-registrado-no-complexo-de-pedrinhas-ma>. Acessado em 17 mar
2014.
58
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
amontoadas em um limbo, que afronta tudo o que
abominamos em cuidados mínimos para uma pessoa.
A situação é tão crítica que em junho de 2015 um
detendo foi decapitado:
Um preso foi decapitado neste domingo (7) no mini
presídio da 9ª Subdivisão de Polícia do município
de Maringá. O homicídio aconteceu por volta das 21h30.
O preso teria sido confundido com um estuprador e, por
isso, foi morto pelos outros detentos que estavam juntos
a ele.31
Portanto, destaca-se acima de qualquer direito
positivo, o direito natural dessas pessoas que estão
cumprindo uma pena, devido um injusto cometido, e ao
final tem como principal medida quando se fala em
prevenção geral, a ressocialização do indivíduo para que
não venha mais cometer um ato ilícito. Assim, não se pode
impor a ética e a conduta ilibada a um indivíduo através de
atos desunamos e sem sentido.
O Estado não pode ter como objetivo medir força
com o delinquente, nem mesmo submete-lo a um local
sem condições mínimas para manutenção da saúde e
segurança, pois isso não é ressocialização, é na verdade
um depósito humano sem condições para abrigar uma vida
com condições mínimas para saúde.
Fazendo uma breve abordagem sobre as
condições do mini presídio de Maringá, destaca-se das
informações obtidas nos noticiários, que as condições de
saúde, higiene, e dignidade são mínimas, conforme se
destaca na fala do Promotor Maurício Kalache:
Na Idade Média, talvez fosse melhor o tratamento que
se dispensava aos presos em relação ao que, hoje, é
31
Preso é decapitado por detentos na 9ª SDP de Maringá. Disponível
em: < http://www.jornalnoroeste.com/ExibeNoticia/102/12102/presodecapitado-por-detentos-na-9-sdp-de-maring-.html>. Acesso em 01
jul. 2015.
A violação dos direitos da personalidade...
59
constatado aqui”. A afirmação é do promotor Justiça
Maurício Kalache, responsável por um relatório
fotográfico sobre a estrutura do minipresídio de
Maringá.32
O relatório fotográfico foi apresentado ao delegadochefe da 9ª Subdivisão Policial (SDP) no dia 20 de julho de
2015, e será enviado à Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Neste sentido, reforça Maurício Kalache: “O
Governo do Paraná tarda em dar uma solução para os
problemas e todos os recursos jurídicos internos foram
esgotados. É preciso dar um basta. ” 33
Destaca-se que a situação do mini presídio não é
novidade para o Estado, pois desde 2008 o poder judiciário
vem relatando as péssimas condições de estrutura e
insalubridade. O prédio é antigo, de 1983, as fundações
estão comprometidas, já foram descobertos mais de 40
túneis para fuga. Não existiu até o presente momento um
projeto que pudesse restaurar o edifício, pelo contrário,
existem apenas “remendos” que são incapazes de
solucionar todos os problemas.34
Conforme informa o Promotor Maurício Kalache, as
condições do mini presídio são desumanas, não sendo
mais possível dar continuidade aos trabalhos:
Segundo o promotor de justiça Maurício Kalache, as
condições no cadeião são desumanas. Na ala prisional
há infiltração, fiação elétrica exposta, paredes rachadas,
falta de ventilação, ratos circulando entre presos, sem
falar a superlotação. O local tem capacidade para alojar
116 pessoas, mas 270 estavam reclusos. 35
32
MP denuncia situação do minipresídio à Corte de Direitos Humanos
Disponível.
Disponível
em:<http://www.maringamais.com.br/?pag=noticias_maislidas&id=180
03>. Acesso em 28 jul 2015.
33 Ibidem.
34
Ibidem.
35 Presos serão transferidos do minipresídio de Maringá após interdição.
Disponível
em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/vida-e-
60
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Olhando para esta realidade exposta acima, podese concluir que o próprio sistema carcerário é a razão da
reincidência do egresso dos detentos, ou seja, a ineficácia
do sistema não garante a ressocialização do réu, e ao
voltar só convívio não possui condições de se estabelecer.
De acordo com Assis, aproximadamente 90% dos
detentos, após cumprirem a pena, retornam à sociedade
voltam a delinquir, e consequentemente, retornam a
prisão. 36
Assim, o Ministério Público do Trabalho
encaminhou no dia 29 de julho de 2015 ao Departamento
de Execução Penal do Paraná um pedido de interdição do
mini presídio da Delegacia de Maringá, alegando que as
condições do prédio colocam em risco a saúde dos
funcionários que trabalham no setor, uma vez que 32
pessoas trabalham no mini presídio, entre agentes
penitenciários e agentes de cadeia, informando ainda que
o local foi projetado para 115 presos, mas atualmente
abriga 250 detentos.37
A fundamentação que motiva a interdição surge
outra vez em noticiário local, e de todos os motivos
expostos pelo Promotor, o que mais surtiu efeito, foi o risco
à saúde dos agentes penitenciários e demais funcionários:
O MPT interditou o minipresídio após uma fiscalização
na cadeia, a pedido da Promotoria de Direitos
Constitucionais, do promotor de Justiça Maurício
Kalache. O ofício entregue esta manhã determinou a
suspensão imediata das atividades em função da falta
cidadania/presos-serao-transferidos-do-minipresidio-de-maringa-aposinterdicao-deird4t8u3ctko6xufure8ufx>. Acesso em 30 jul 2015.
36 ASSIS, Rafael Damasceno. Op. cit., p. 76.
37
Ministério Público do Trabalho pede interdição do minipresídio de
Maringá. Disponível em: <http://glo.bo/1SNAmqF>. Acesso em 30 jul
2015.
A violação dos direitos da personalidade...
61
de segurança e das condições insalubres de trabalho
dos agentes.38
Verifica-se tanto na reportagem do G1 quanto na
do jornal O Diário, que a principal preocupação desse
pedido de interdição em especial, é a saúde dos
funcionários do minipresídio, confirmando que a saúde e
higiene dos detentos eram tão atroz, que colocava em
risco a saúde dos funcionários.
O sistema acaba sendo tão falho, pois muita das
vezes o apenado prefere cumprir pena, com algumas
regalias como compra e venda de drogas, do que ter que
se sujeitar ao dia a dia, colocando em risco sua via, ou
seja, é cômodo para alguns deles estarem cumprindo
pena.
Em relação às mudanças no sistema nos anos 90,
Muakad já destacava que são insuficientes:
As modificações introduzidas no sistema penitenciário
são insuficientes para atender a sua verdadeira
finalidade, qual seja, recuperar os delinquentes para
que, ao retornarem à sociedade, possam tornar-se
cidadãos úteis e não um peso para ela, que talvez tenha
sido a própria causadora de suas deficiências. 39
Este ciclo é e será sempre constante enquanto o
Estado não providenciar uma reforma nesse sistema falho,
e que algumas das vezes desconsidera a existência
humana nesses locais, pois não é nada eficaz, pelo
contrário, tem um sentido inverso da ressocialização, uma
vez que o pequeno criminoso pratica novos crimes dentro
38
Após Interdição, transferência de presos da 9º SDP, começa nesta
quinta-feira.
Disponível
em:
<
http://maringa.odiario.com/policia/2015/07/ministerio-publico-dotrabalho-pede-interdicao-do-minipresidio-da-9a-sdp-emmaringa/1441051>. Acesso em 31 jul 2015.
39 MUAKAD, Irene Batista. Prisão albergue. 3º ed. São Paulo: Atlas,
1998, p. 18-19
62
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
e fora das penitenciárias, e entra em facções, fortalecendo
cada vez mais a criminalidade no país.
Portanto, mais no que diz respeito ao tema
proposto na pesquisa, pode-se aceitar falhas no sistema,
pode-se aceitar falhas humanas, mas deverá sempre
existir a necessidade de buscar melhorias e sanar
dificuldades, entretanto, é inadmissível aceitar a existência
de lugares que ferem a maior essência da pessoa, que é
sua dignidade.
2.5 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
No tocante aos direitos da personalidade, merece
destaque o fato de que por serem direitos inerentes a
pessoa humana, necessários a sobrevivência, é
necessária uma proteção jurídica. Assim, antes de iniciar
o estudo acerca dos direitos da personalidade, deve-se
ater ao estudo sobre quando a pessoa adquire a
personalidade jurídica.
O Direito Civil Brasileiro em seu artigo 2º, baseado
na teoria dos civilistas, considera que a pessoa adquire
personalidade a partir do seu nascimento com vida,
bastando nascer com vida para ter sua personalidade
protegida. 40 Esse entendimento parte de uma evolução
das correntes que tentam explicar a origem da vida, como
por exemplo a teoria natalista e da concepção, destacando
que se adota a teoria da concepção em nosso
ordenamento jurídico.
O reconhecimento do Estado em face da proteção
dos direitos da personalidade, foi oriundo de conquistas
históricas. Com o passar do tempo, e a luta pelo
reconhecimento desses direitos, demonstra Anderson
Schreiber que os direitos de personalidade foram
aparecendo nos textos de diversas formas, cita que a
Assembléia Constituinte Francesa trouxe em sua
40
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 63.
A violação dos direitos da personalidade...
63
declaração de 1789 os Direitos do Homem e do Cidadão;
a Declaração das Nações Unidas mencionou em 1948 a
expressão Direitos Humanos; a Constituição Brasileira de
1988 trouxe o Título II, que trata acerca dos Direitos e
Garantias Fundamentais, e o Código Civil Brasileiro de
2002 trouxe um capítulo para tratar dos Direitos de
Personalidade. 41
Nota-se, portanto, que existe uma gama de termos
para denominar os direitos referentes à personalidade
humana que merecem proteção jurídica, e ainda, que
possuem a mesma tutela, qual seja: a dignidade humana.
Nesse sentido, o que muda nessas expressões é apenas
“o plano em que a personalidade humana se manifesta”,
ou seja, utiliza-se a expressão Direitos humanos com
maior intensidade no âmbito internacional, Direitos
fundamentais é mais utilizado para demonstrar os direitos
que estão previstos, positivados em uma determinada
constituição, ou seja, incide-se mais no campo do direito
público, da proteção do cidadão perante o Estado, e, por
fim, Direitos da personalidade é mais utilizado no campo
do direito privado, na proteção entre particulares.42
Portanto, há que se dizer que possuem direitos da
personalidade previstos no Código Civil Brasileiro que
estão previstos também, no artigo 5 da Constituição
Federal do Brasil, ou seja, os direitos da personalidade são
também direitos fundamentais, mas o contrário não é
verdadeiro. 43
No que diz respeito à teoria dos direitos da
personalidade, que é considerada uma criação recente,
Elimar Szaniawski menciona que “as origens mais remotas
da existência de categorias jurídicas destinadas a tutelar a
41
SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2013, p. 13.
42 Ibidem.
43 Ibidem, p. 14.
64
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
personalidade humana são encontradas na hybris grega e
na iniura romana.”44
Na Grécia Antiga, a tutela da personalidade era
exercida através da Hybris, que se baseava na ideia de
excesso, de atos de insolência, de injustiças perante
outras pessoas. Nesse período, a tutela da personalidade
humana era apenas a tutela penal. Já para os romanos, a
personalidade era atribuída ao cidadão que reunisse o
status libertatis, o status civitatis e o status familiae, ou
seja, era necessário que o cidadão tivesse liberdade,
tivesse outorgado todos os direitos civis, e ainda, a família
romana tinha um chefe de família, o qual todos integrantes
eram subordinados a ele, o chamado paterfamilias. 45
Com o passar do tempo, em meados do século XX,
há que se considerar duas guerras que transformaram o
sistema jurídico. Passou-se de Estado Liberal para Social,
ou seja, o estado que até agora não intervia, passa a
intervir para garantir direitos de pessoas contra outras
pessoas, passa a intervir também nas relações
econômicas.46
Por isso dizer que com o final do Século XX e início
do Século XXI que se afirmou o direito geral de
personalidade, o qual ocorreu com a inclusão dos direitos
de personalidade na Constituição e em normas
infraconstitucionais, a fim de que esses direitos fossem
tutelados.47
Na visão de Elimar Szaniawski:
A personalidade é o conjunto de caracteres do próprio
indivíduo; consiste na parte intrínseca da pessoa
humana. Trata-se de um bem, no sentido jurídico, sendo
o primeiro bem pertencente à pessoa, sua primeira
utilidade. Através da personalidade, a pessoa poderá
44
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 23.
45
Ibidem, p. 23- 26.
46 Ibidem, p. 55- 62.
47 Ibidem, p. 62.
A violação dos direitos da personalidade...
65
adquirir e defender os demais bens. [...] os bens que
aqui nos interessam, são aqueles inerentes a pessoa
humana, a saber: a vida, a liberdade e a honra, entre
outros. A proteção que se dá a esses primeiros bens do
indivíduo, são denominados direitos de personalidade. 48
Para Fernanda Cantali:
Os direitos da personalidade são os direitos atinentes à
tutela da pessoa humana, os quais são considerados
essenciais diante da necessária proteção da dignidade
da pessoa humana e da sua integridade psicofísica.
Essa categoria de direitos é construção teórica
relativamente recente, cujas raízes são provenientes
principalmente das elaborações doutrinárias germânicas
e francesa da segunda metade do século XIX. 49
Os direitos de personalidade para Roxana Cardoso
Brasileiro Borges são:
Próprios do ser humano, direitos que são próprios da
pessoa. Não se trata de direito à personalidade, mas de
direitos que decorrem da personalidade humana, da
condição de ser humano. Com os direitos da
personalidade, protege-se o que é próprio da pessoa,
como o direito à vida, direito à integridade física e
psíquica, o direito a integridade intelectual, o direito ao
próprio corpo, o direito à intimidade, o direito à
privacidade, o direito à liberdade, o direito à honra, o
direito à imagem, o direito ao nome, dentre outros [...].
Os bens jurídicos mais fundamentais, primeiros, estão
contidos nos direitos de personalidade. 50
Assim, a tutela dos direitos de personalidade,
prevista no artigo 12 do Código Civil Brasileiro de 2002,
48
Ibidem, p. 70.
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da personalidade:
disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto
Alegre: Livraria do Advogado 2009, p. 28.
50 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e
autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 20.
49
66
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
pode ser tanto preventiva como repressiva, ou seja, pode
se dar tanto antes da lesão como depois dela ter
acontecido.
Como
características
dos
direitos
de
personalidade, o artigo 11 do Código Civil brasileiro traz a
intransmissibilidade, onde o direito se extingue com a
morte do titular do direito, cabendo exceção, e
irrenunciabilidade, onde o titular do direito não pode
renunciar a ele.
Outras
características
aos
direitos
de
personalidade são: indisponíveis; imprescritíveis; inatos no
sentido de que surge com a própria existência humana, o
próprio nascimento com vida; gerais; extrapatrimoniais;
necessários, vitalícios; absolutos pois são oponíveis erga
omnes entre outras.51
Quanto aos direitos de personalidade em espécie,
o legislador brasileiro dividiu em 5 grupos, quais sejam:
direito à honra; direito à imagem; direito ao corpo; direito
ao nome e direito à privacidade/ intimidade.
No que diz respeito ao direito à honra qualquer
abalo a honra de uma pessoa merece proteção. Quanto ao
direito à imagem, qualquer imagem que fora captada de
uma pessoa sem autorização mesmo que não abale sua
honra, ofende seu direito, merecendo proteção jurídica.52
Sobre o direito ao corpo, protege a pessoa de atos
que terceiros venham a cometer e possam causar lesão
ao corpo da vítima. Atos que diminuem a integridade física
ou que contraria os bons costumes são proibidos, salvo
por recomendação médica. 53
51
Ibidem, p. 32.
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da personalidade:
disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto
Alegre: Livraria do Advogado 2009, p. 98.
53 Ibidem, p. 95.
52
A violação dos direitos da personalidade...
67
Já o direito ao nome abrange o direito ao prenome
e sobrenome. O nome é a identificação da pessoa perante
a sociedade.54
Por fim, o direito à privacidade/intimidade, pretende
a defesa de intromissões na vida alheia, admite que a
pessoa exclua do conhecimento de terceiros suas
privacidades, sua intimidade. Evita que haja publicação de
fatos alheios que foram obtidos através de intromissão,
bisbilhotice, evita ainda que mesmo que a informação fora
obtida licitamente, porém, sem autorização, seja
publicada. 55
Deste modo, após a breve abordagem acerca dos
direitos da personalidade abrangidos pelo legislador, o
presente trabalho demonstra que em sua maioria são
violados, mais precisamente sobre a pesquisa, defende-se
que nenhum ser humano pode ter seus direitos de
personalidade agredidos sobre os olhos e ouvidos do
Estado.
Deste
delinear,
conforme
já
esmiuçado
anteriormente, os presos possuem direitos essenciais a
uma vida digna previstos na Lei de Execução Penal, e
esses direitos não são respeitados. A dignidade é inerente
ao ser humano, assim como a personalidade.
Quando o Estado permite que seres humanos
sejam amontoados em pequenos cômodos, sem
quaisquer condições para higiene e saúde, afronta
qualquer ciclo de direito, justiça e responsabilidade, pois
será o mesmo Estado que através do Poder Judiciário
encontrará os responsáveis pela lamentável e desumana
condição dos detentos.
Em um sentido legal, destaca-se a Lei de Execução
Penal, que prevê acerca do cumprimento de pena em cela
individual, o que não acontece em nosso sistema
carcerário, e fere assim, o princípio da dignidade humana.
54
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e
autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 221.
55 Ibidem, p. 163.
68
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Prevê sobre a alimentação do preso, sobre a integridade
física do preso, e na prática, nota-se que os presos
possuem sempre seus direitos de personalidade violados.
A dignidade humana é adquirida pelo fato de ser
humano, não precisando ter nascido com vida para ter
dignidade pois o homem é um fim em si mesmo, em uma
construção que transcende qualquer construção
ideológica e científica que tente explicar os objetivos e
sentidos de sua existência.
Destaca-se ainda que o princípio da dignidade
humana é base para os direitos da personalidade, pois
representa o mínimo existencial para o homem, entretanto,
são “sentidos” que coexistem, e devem ser respeitados em
um fim único/universal, trata-se de uma máxima, ou seja,
um imperativo categórico.
Sem a necessidade de qualquer pesquisa in loco,
mas somente pelo noticiário, visitas e observação, concluise com facilidade que os presos não estão sendo tratado
com respeito a sua dignidade humana. 56
Os presos não recebem alimentação adequada,
muitas vezes apanham dos agentes carcerários ou até
mesmo de colegas que também estão presos, não ficam
em celas individuais, não tomam banho de sol
adequadamente, existindo relatos que em Maringá
detentos ficam até 4 meses sem ver a luz do sol,
resultando em graves problemas de saúde. Além do mais,
também não possuem uma higiene adequada, sofrem
violência física, psíquica e às vezes sexual, vivem em
situações deploráveis, e com isso, os direitos da
personalidade, o princípio da dignidade humana, acabam
sendo violados.
56
Ibidem, p. 13.
A violação dos direitos da personalidade...
69
2.6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O que se pode extrair dessas breves
considerações, é que o condenado acaba sofrendo uma
dupla penalidade, além do estado precário de saúde que
ele adquire durante o cumprimento da pena, ou até mesmo
violações físicas e psíquicas, que ultrapassam a tolerância
humana, agredindo assim, o direito fundamental da
dignidade humana e seus direitos de personalidade.
Portanto, encontramos uma incoerência entra a
realidade e o objetivo do Estado, vez que se a finalidade
da pena é ressocializar o condenado, oportunizando assim
sua inclusão na sociedade para uma crescente melhora
pessoal e social, porque é que mantemos presídios em
estados caóticos, com superlotação, que na verdade mais
se assemelha a uma faculdade do crime.
Tais problemas não são únicos e também não
surgiram a pouco tempo, pois é resultado de uma história
de descaso, de vários governos e até mesmo império. Os
problemas atuais são o reflexo de um passado
desorganizado e imaturo de um Estado despreparado, e
que sempre valorizou a exploração econômica, sem levar
em consideração o homem como principal protagonista se
sua história.
Boa parte das penitenciárias brasileiras não tem
condições para abrigar a vida humana, exceto algumas de
segurança máxima, pois ocorre constantemente a violação
dos direitos humanos, e às garantias legais, em especial o
princípio fundamental da dignidade humana. Com isso, ao
passar a tutela do Estado, o cidadão que cumprirá pena
perde o seu direito á liberdade, e outros tantos direitos
fundamentais, os quais não fazem em absoluto parte de
uma sentença, mas que de qualquer modo fica implícito o
ato desumano da pena privativa de liberdade.
Assim, a violência permanece, e a reincidência é
constante. Há que se dizer que, o sistema prisional
brasileiro não cumpre seu papel, ou seja, a ressocialização
70
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
do detento por meio da pena – ainda que o Direito Penal
assim o estabeleça. O sistema deve ser reformulado,
necessita de políticas públicas urgentes, para garantida de
um Estado democrático de direito cada vez mais livre da
criminalidade, considerando a realidade que acabar com o
crime é utopia, entretanto, a ressocialização dos
condenados é obrigação do Estado.
2.7 REFERÊNCIAS
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Após Interdição, transferência de presos da 9º SDP, começa nesta
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Visto em 14 de mar de 2014.
Disponível em: <http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/mais-um-motime-registrado-no-complexo-de-pedrinhas-ma>. Acessado em 17 mar
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Disponível em: <www.ambitojuridico.com.br>. Acessado em: 17 de jan
de 2014.
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histórica do sistema prisional e a Penitenciária do Estado de São
Paulo. Revista das Liberdades nº. 11. São Paulo, 2012.
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Disponível.
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Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vida-ecidadania/presos-serao-transferidos-do-minipresidio-de-maringaapos-interdicao-deird4t8u3ctko6xufure8ufx>. Acesso em 30 jul
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SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
- III DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA COMO MEIO DE
REALIZAÇÃO DO PLANEJAMENTO FAMILIAR*
Claudia Aparecida Costa**
Jaqueline da Silva Paulichi***
Sarah Tavares Lopes da Silva****
3.1 INTRODUÇÃO
Um dos desejos mais frequente de todo ser
humano é o de constituir família e ter filhos. O Direito
atento a tal necessidade humana confere à família,
expressamente, na Constituição Federal, especial
proteção por parte do Estado, observando os princípios da
dignidade da pessoa humana e da parentalidade
responsável.
*
Artigo elaborado sob a orientação da Prof. Pós Dra. Valéria Silva
Galdino Cardin, no Mestrado em direitos da personalidade da
Unicesumar.
** Mestranda no Programa de Mestrado em Direitos da Personalidade
do Centro Universitário Cesumar (UNICESUMAR). Especialista em
Direito Civil e Trabalhista pelo Centro Universitário Cesumar
(UNICESUMAR). Graduada em Direito pela Faculdade Unificada de
Foz do Iguaçu (UNIFOZ). Advogada em Maringá. Endereço eletrônico:
[email protected].
*** Mestranda no Programa de Mestrado em Direitos da Personalidade
do Centro Universitário Cesumar (UNICESUMAR); Especialista em
Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paraná (EMAP);
Advogada em Maringá-PR. Especialista em Direito Civil e Processo
Civil. Especialista em Direito Tributário. Bolsista pela Unicesumar no
programa de Mestrado. Endereço eletrônico:<[email protected]>
**** Mestranda na Pós-Graduação stricto sensu em Ciências Jurídicas
na instituição Unicesumar – Centro Universitário de Maringá.
Especialista em Direito Civil Aplicado pela Escola da Magistratura do
Paraná – Núcleo de Maringá. Graduada em Direito pela instituição
Faculdade Maringá. Advogada em Maringá. Endereço eletrônico:
<[email protected]>.
Da reprodução assistida...
73
No entanto, comumente, este desejo resta
frustrado por limitações de ordem fisiológica. Há casais
que não conseguem realizar os anseios de procriação,
seja pela dificuldade no processo de reprodução causada
por infertilidade ou, ainda, pela natural impossibilidade
quando o casal é homossexual.
A ciência e a tecnologia modernas colocaram os
médicos em condições de auxiliar as pessoas no processo
de reprodução. Desenvolveram-se técnicas de reprodução
assistida que permitem substituir uma fase deficiente na
reprodução natural a fim de concretizar o desejo de
procriação inerente aos seres humanos.
O presente trabalho aborda, portanto, o tema do
direito à reprodução e utilização de técnicas de reprodução
humana assistida às diferentes entidades familiares, com
ênfase nos efeitos da reprodução nos direitos da
personalidade.
Questiona-se se existe, de fato, um direito à
procriação, garantido a todo ser humano. Será, este
direito, conferido, apenas, a casais que apresentam
alguma infertilidade ou haveria autonomia da vontade de
escolha de uma técnica de reprodução assistida diante da
possibilidade de reprodução natural? Indaga-se, ainda, se
a procriação medicamente assistida destina-se a casais
heterossexuais ou, também, aos homoafetivos?
A princípio, observa-se que tais técnicas são
direcionadas às famílias formadas por casais
heterossexuais que apresentam alguma forma de
infertilidade ou esterilidade.
Questiona-se, portanto, em um primeiro momento,
se tal proteção se estenderia às novas formas de
entidades familiares que não estão enquadradas no
padrão heteronormativo.
Considerando que casais homossexuais são
“inférteis” entre si, indaga-se sobre a possibilidade de
utilização das técnicas de reprodução humana assistida
para constituição da prole como expressão do direito da
74
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
personalidade, já que pelo método natural o direito à
reprodução não se efetivaria.
Observa-se que os casais homossexuais
compõem uma entidade familiar e, por isso, merecem
atenção especial do Estado. O direito garantiu união
estável às uniões homoafetivas, vindo o Conselho
Nacional de Justiça (CNJ) a editar a Resolução nº 175 em
14 de maio de 2013. A luz da norma constitucional, com o
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)
nº 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) nº 132, ambos do Supremo Tribunal
Federal, a união homoafetiva foi reconhecida como
entidade familiar.
No entanto, o Poder Legislativo ainda se encontra
omisso quanto às formas de reprodução para casais
homossexuais. Posto isso, o Conselho Federal de
Medicina editou a Resolução 2.013/2013 que garantiu aos
casais homossexuais o direito de recorrer às técnicas de
reprodução humana assistida para que pudessem ter seus
próprios filhos.
Diante da omissão legislativa justifica-se a
abordagem do tema a fim de contribuir para o
esclarecimento das questões éticas que circundam os
controvertidos casos concretos.
Discutir-se-á, portanto, a implicação social da
garantia ao direito fundamental à reprodução bem como o
acesso às técnicas medicamente assistidas, que devem
ser empregados sempre buscando atender ao princípio da
dignidade da pessoa humana e o do melhor interesse da
criança.
3.2 DO DIREITO À REPRODUÇÃO.
O direito à reprodução é um dos direitos que,
acompanhando uma evolução histórica, apenas foi
reconhecido contemporaneamente. Em um primeiro
momento, observa-se que este direito era concebido
juridicamente como um dever advindo do matrimônio.
Da reprodução assistida...
75
Neste sentido, relata Edson Namba que “em Roma,
o casamento era consensual, com o fim específico de
procriar (...)” 1
No ordenamento jurídico brasileiro, durante a
vigência do Código Civil de 1916 até a Constituição
Federal de 1988, a procriação era tida como uma das
obrigações da vida em comum contraída por meio do
matrimônio.
Como ensinam José Lamartine Correa de Oliveira
e Francisco José Ferreira Muniz:
Tradicionalmente, a doutrina incluía no dever de vida em
comum a noção ou comunhão de cama, mesa e casa.
Por evidente, a noção de vida em comum inclui todos
estes aspectos salientados pela designação tradicional,
o que significa que inclui o chamado debitum coniugale,
dever e direito a vida sexual com o cônjuge. A medida,
porém, que o nosso Código adotou a expressão "vida
em comum", o próprio debitum coniugale pode ser visto
como um dos elementos de um contexto global que é a
comunhão da vida toda.2
A família reconhecida juridicamente era legitimada,
somente por meio do casamento e aos cônjuges impunhase uma posição passiva em relação às funções
matrimoniais, dentre elas o dever de procriar derivado da
obrigação de manter relações sexuais.
Assim, a família caracterizava-se por possuir um
núcleo patriarcal estruturado sob a submissão ao poder
marital e paterno de seu chefe, marcada, portanto, pelo
domínio do homem sobre os demais entes familiares, com
a expressa finalidade de procriar filhos para a transmissão
de herança.
1
NAMBA, Edson Tetsuzo. Manual de bioética e Biodireito. São Paulo:
Atlas, 2009, p. 106.
2 OLIVEIRA, José Lamartine Côrrea e MUNIZ, Francisco José Ferreira.
Direito de família. Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 297.
76
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Contemporaneamente, é notória a transformação
por que tem passado a família brasileira. Apresenta-se,
hoje, com uma estrutura pluralista, não necessariamente
matrimonializada3, mais democrática e igualitária.
Neste sentido é o ensinamento de Cristiano
Chaves e Nelson Rosenvald:
É simples, assim, afirmar a evolução da ideia de famíliainstituição, com proteção justificada por si mesmo,
importando não raro violação dos interesses da pessoa
nela compreendidas, para o conceito de famíliainstrumento do desenvolvimento da pessoa humana,
evitando qualquer interferência que viole os interesses
dos seus membros, com igualdade substancial e
solidariedade entre eles (arts.1º e 3º da CF/88). 4
Mônica Sartori Scarparo afirma que a procriação
deixou, então, de ser vista como obrigação para ser
entendida como direito da pessoa:
Do ponto de vista geral da cultura, o que se percebe, em
nossos dias, é a transição do pensamento judaico
cristão – em que a geração da prole constituía a causa
determinante exclusiva e o fim único da união entre os
membros do casal – para uma forma de entender em
que a procriação deixou de ser vista como uma
obrigação, para ser encarada como direito de cada
indivíduo, se e quando ele a considerar importante em
seu contexto existencial.5
Como efeito da mudança significativa do
paradigma norteador das relações familiares, passam as
3
BRITO, Rodrigo Toscano. Conceito atual de família e suas
repercussões patrimoniais. In: DIAS, Maria Berenice. Direito das
famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 78.
4 FARIAS, Cristiano Chaves de Farias. ROSENVALD, Nelson. Direito
das famílias. 3ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 11.
5
SCARPARO, Mônica Sartori. Fertilização assistida: questão aberta:
aspectos científicos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
1991, p. 2.
Da reprodução assistida...
77
pessoas a procriarem por motivos outros. Não unicamente
para atender a um dever jurídico, mas também, para
realização de um idealizado projeto parental, ou, ainda,
para a concretização do projeto pessoal de se realizar com
a parentalidade.
Eduardo de Oliveira Leite, considera as várias
concepções sob as quais pode apresentar-se o desejo de
filiação:
[...] reproduzir-se na linhagem ancestral, fabricar a carne
de sua carne, imaginar criar uma relação pais/filhos
ideal, recriar sua infância distante, dar um presente à
seu companheiro ou à sua companheira, cercar-se de
filhos para evitar a solidão dos anos futuros, múltiplas
são as razões que levam um casal a se submeter a
qualquer sacrifício para atingir a máxima ventura da
perpetuação6.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama corrobora o
entendimento de que existe um direito à procriação, no
seguinte sentido:
Com as mudanças culturais, especialmente no campo
da sexualidade, os direitos reprodutivos passaram a ser
encarados não no âmbito do fatalismo da procriação ou
da esterilidade, mas como direitos das pessoas à
realização pessoal e do casal no âmbito da sociedade,
pois culturalmente a vida envolve etapas, entre elas –
para a maioria das pessoas – aquela de procriar, ainda
que mais tardiamente diante das novas condicionantes
econômicas, sociais e culturais7.
A intenção de procriar passou, com o advento da
Constituição Federal de 1988, a assumir um patamar de
6 LEITE,
Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos
médico, religiosos, psicológicos éticos e jurídicos. São Paulo: Revista
dos tribunais. 1995, p. 69.
7 GAMA, Guilherme de Calmon Nogueira. O Biodireito e as relações
parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 712.
78
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
elevada importância para a concretização da dignidade da
pessoa humana. No entanto, necessário se faz registrar
entendimento diverso, quanto a existência do direito à
procriação.
Eduardo de Oliveira Leite afirma que:
Este direito invocado é apenas uma faculdade, ou
melhor, uma liberdade. (...). Na realidade, não há direito
a ter filhos, nem direito de fazer um para outrem. O que
há é uma liberdade de desejar um e a liberdade de
ajudar o semelhante (estéril) a ter um. 8
Neste mesmo sentido, Mônica Aguiar entende ser
“oportuno sustentar a existência de uma faculdade de ter
filhos, não assim de um direito à procriação”. 9
Em que pese abalizadas vozes defendendo a
inexistência de um direito à reprodução, é imperioso que
se reconheça que esse direito encontra amparo
constitucional por meio de uma interpretação construtiva
dos princípios constitucionais, bem como de uma visão
sistêmica das regras jurídicas.
Embora, na Constituição da República do Brasil,
não haja previsão expressa a um direito à procriação, o art.
226 § 7º10, ao estabelecer que o planejamento familiar
deve ser exercido pela livre decisão do casal, competindo
ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos
para o exercício desse direito e fundando-o nos princípios
da dignidade da pessoa humana e da paternidade
8
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos
médico, religiosos, psicológicos éticos e jurídicos. São Paulo: Revista
dos tribunais. 1995, p. 356.
9 AGUIAR, Mônica. Direito à filiação e bioética. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p. 91.
10 Cf. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado. (...) § 7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre
decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de instituição oficiais ou privadas.
Da reprodução assistida...
79
responsável, implicitamente garante o direito à
reprodução.
Da mesma forma que a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, no artigo XVI, assegura
expressamente o direito de qualquer pessoa fundar
família, onde, novamente, subentende-se o direito de
procriar.11
Reafirma-se, ainda, no art. 9º da Lei 9.263/96, ao
regulamentar o referido dispositivo constitucional, a ideia
de que a procriação é um direito subjetivo, ao estabelecer
que para o exercício do direito ao planejamento familiar,
serão oferecidos todos os métodos e técnicas de
concepção e contracepção cientificamente aceitos e que
não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas,
garantida a liberdade de opção.12
Como vislumbrado, a doutrina de Maria Claudia
Crespo reconhece o direito à reprodução e classifica-o
como direito fundamental personalíssimo.
Para Guilherme de Calmon Nogueira os preceitos
contidos no caput e no § 7º do art. 226 da Constituição
Federal indicam a existência do direito à reprodução como
direito fundamental.
Por conseguinte, o direito de procriação existe e, como
tal, deve ser assegurado pela ordem jurídica. Se a
Constituição Federal protege a família e esta é
constituída pelos genitores e seus descendentes, a
proteção deve ser estendida à procriação, um dos
recursos por meio do qual a família será constituída.
11
Art. XVI, Declaração direitos humanos. A partir da idade núbil, o
homem e a mulher têm o direito de casar e de constituir família, sem
restrição alguma de raça, nacionalidade ou religião. Durante o
casamento e na altura da sua dissolução, ambos têm direitos iguais.
12 Art. 9º: Para o exercício do direito ao planejamento familiar serão
oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção
cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde
das pessoas, garantida a liberdade de opção.
80
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Seria ilógico não reconhecer o direito de procriação, pois
estaria tutelando a família sem tutelar sua origem.13
Neste mesmo sentido, Maria de Fátima Freire de
Sá considera que o direito à reprodução é um direito
fundamental, “visto que compõe a construção da
personalidade da pessoa humana e de seu projeto
parental”14.
Maria Claudia Crespo Brauner assevera que o
reconhecimento do direito a ter filhos deve ser
compreendido como um direito personalíssimo,
indisponível, inalienável, devendo ser protegido pelo
Estado e suas instituições15.
Não se pode negar que o desejo de ter filhos é um
fator de grande importância para o desenvolvimento da
personalidade e, por isso, deve ser considerado como tal.
Pois a procriação revela-se como a própria extensão dos
direitos da personalidade, dentre eles: o direito à vida, à
imagem, à saúde, à liberdade, inclusive a sexual, donde se
encontra o direito à reprodução.
3.3 DO DIREITO À REPRODUÇÃO MEDICAMENTE
ASSISTIDA
Para concretização do direito à procriação,
normalmente, os casais ou pessoas idealizadoras de um
projeto parental, valem-se do método natural da conjunção
carnal. No entanto, é crescente o número de mulheres e
homens que recorrem a algum tipo de reprodução
medicamente assistida, na qual, emprega-se um conjunto
13
GAMA, Guilherme de Calmon Nogueira. O Biodireito e as relações
parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 713.
14 SÁ, Maria de Fátima Freire de; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado.
Filiação e biotecnologia. 1 ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005, p.
57.
15
BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Direito, sexualidade e reprodução
humana: conquistas médicas e o debate bioético. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, p. 52.
Da reprodução assistida...
81
de técnicas laboratoriais substitutivas ou facilitadoras de
uma etapa deficiente do processo reprodutivo, como uma
forma de contornar a esterilidade ou infertilidade.
Raquel Leite Soares esclarece que:
Dez a vinte por cento dos casais no mundo inteiro são
acometidos por infertilidade conjugal. A esse número
podem-se acrescentar mais 10% de casais que têm que
se contentar com um número menor de filhos do que o
desejado.16
A Constituição Federal, ao proporcionar ao casal o
direito à reprodução e ao livre planejamento familiar,
também está prevendo a possibilidade de utilização de
métodos artificiais de reprodução, caso haja alguma
impossibilidade natural para tanto.
Pois, como já
vislumbrado, o art. 226, com o objetivo de garantir
efetividade à autodeterminação do casal, impôs ao Estado
o dever de assegurar os recursos necessários para o
exercício do projeto parental. Já que ao garantir o referido
direito há a necessidade de viabilizar suas formas de
concretização.
Permitir o acesso às técnicas de reprodução
humana assistida é materializar a autodeterminação
quanto ao planejamento familiar.
O direito à reprodução se consubstancia, assim,
em um sentido negativo e outro positivo. A sua dimensão
negativa refere-se à impossibilidade do Estado de interferir
na liberdade de planejamento familiar do casal. Já, o
sentido positivo materializa-se na obrigação do Estado de
prover todos os instrumentos ao casal para poder gerar,
inclusive disponibilizando o acesso às técnicas capazes de
auxiliar na deficiência de reprodução natural.
16
SOARES, Raquel Leite. Considerações sobre o congelamento de
embriões. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo. QUEIROZ, Juliane
Fernandes. Biotecnologia e suas implicações ético-jurídicas. Editora del
Rey, 2005, p. 16.
82
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Desta forma, o direito à procriação deve ser
resguardado tanto a quem se vale do método natural
quanto a quem recorre às técnicas medicamente
assistidas.
Relevante, ainda, considerar que as técnicas de
reprodução assistidas se inserem no campo mais íntimo
do casal ou da pessoa, quanto ao desejo da paternidade
ou maternidade.17
Ao considerar-se que o direito à saúde abrange não
apenas aspectos físicos da pessoa, mas também a
vertente psíquica, o fato de alguém ter o desejo de se
reproduzir e por qualquer motivo não conseguir efetivar o
projeto parental, afeta, sem dúvida, a sua saúde. Há casais
que consideram fundamental para a sua felicidade a
constituição da prole, não sendo, portanto, possível negar
os recursos das técnicas reprodutivas.
Marilena Villela Correa esclarece que:
Atualmente, a procriação se liga não apenas à ideia de
felicidade, mas também a de êxito pessoal. Nesse
sentido, na maternidade e na paternidade são
mobilizados traços arraigados das identidades
individuais e sociais dos sujeitos humanos. Por tudo
isso, é possível afirmar que a impossibilidade de
reprodução biológica fragiliza de forma importante
homens e mulheres.18
Neste mesmo sentido, Carlos Lema assevera que:
Habitualmente se presenta, además, el problema de la
esterilidad como generador de grandes sufrimientos de
tipo psicológico, frente a ló cual lãs nuevas tecnologias
17
GAMA, Guilherme de Calmon Nogueira. O Biodireito e as relações
parentais.Rio de Janeiro: Renovar, 2013, p. 638.
18 CORRÊA, Marilena Cordeiro Dias Villela. Ética e reprodução
assistida: a medicalização do desejo de filhos. Revista Bioética nº2, vol
9.
2001.
Disponível
em:
http://www.unifra.br/professores/14261/Artigo%20Reprodu%C3%A7%
C3%A3o%20Assistida. Acessado em 25 de maio de 2015.
Da reprodução assistida...
83
reproductivas actuaríam beneficiando a lãs parejas o a
lãs mujeres estériles.19
Portanto, em atenção à integridade físico-psíquica
da pessoa refletida no direito à saúde, no direito à vida e
na dignidade da pessoa humana não há como negar o
direito à reprodução por meio de técnicas medicamente
assistidas.
3.4 DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA
ASSISTIDA.
A reprodução humana assistida compõe-se de
técnicas de procriação no qual se utiliza a tecnologia e a
ciência. A causa para que os casais se submetam a esse
procedimento é a esterilidade ou a dificuldade em se
engravidar. Conceitua-se como o “conjunto de técnicas
que favorecem a fecundação humana a partir da
manipulação de gametas e embriões, objetivando
principalmente combater a infertilidade e propiciando o
nascimento de uma nova vida humana”20
Jorge Duarte Pinheiro diz que essas técnicas se
destinam à formação de um embrião humano sem a
intervenção sexual.21 Dentre as técnicas para auxílio na
procriação tem-se a fertilização in vitro convencional com
a transferência intrauterina de embriões (FIVETE), a
inseminação artificial intrauterina (IIU), a injeção
introplasmática (ICSI), a transferência intratubária de
19
AÑON, Carlos Lema. Reproducción, poder y derecho. Madrid: Editora
Trota, 1999, p. 160.
20 RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson Rodrigues; BORGES, Janice
Silveira. Alteração da vontade na utilização das técnicas de reprodução
assistida. In: Manual de direito das famílias e das sucessões. Coord:
Ana Carolina Brochado Teixeira, Gustavo Pereira Leite Ribeiro. Belo
Horizonte: Del Reys, 2008, p. 228.
21 PINHEIRO. Jorge Duarte. O Direito de família contemporâneo.
Lisboa: AAFDL, 2013.
84
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
gametas (GIFT) e a transferência intratubária de zigoto
(ZIFT).
Diferencia-se a procriação assistida in vivo da in
vitro. A inseminação artificial e a transferência intratubária
de gametas são métodos in vivo. A transferência de
embriões para o útero- FIVETE, zigotos ZIFT, ou embriões
TET, injeção intracitoplasmática de esperma ou
espermatozoides ICSI, são técnicas de fecundação in
vitro.22 Eduardo de Oliveira Leite ensina que a fertilização
in vitro trouxe inúmeras dúvidas à sociedade médica
científica sobre a ética no uso desses métodos.23
A fertilização in vitro é recomendada quando há
esterilidade da mulher ou do casal, e pode ser explicada
da seguinte maneira:
Consiste na técnica de procriação assistida mediante a
qual se reúnem, extracorporeamente, numa placa de
petri ou num tubo de ensaio, o material genético
masculino e o material genético feminino, propiciando a
fecundação e a formação do ovo, cuja introdução no
útero da mulher dar-se-á após iniciada a divisão
celular.24
A inseminação artificial se caracteriza por ter o
esperma introduzido na cavidade uterina para que seja
fecundado na mulher. Nesse caso o material genético
pode ser do marido, ou de doador anônimo. Quando
utilizado o material genético do cônjuge da mulher será
denominada inseminação artificial homóloga. Quando for
22
Ibidem, p. 212.
Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito:
aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 56
24 SILVA, Reinaldo. Ética e bioética: novo direito e ciências médicas.
Florianópolis: Terceiro Milênio, 1998, p. 127.
23
Da reprodução assistida...
85
proveniente de um doador, esta se chamará de
inseminação heteróloga.25
Na reprodução humana assistida heteróloga o
material genético será de terceiros, doadores anônimos ou
não, podendo ser o sêmen, ou o óvulo, ou ambos. Esse
método é indicado para os casais em que o homem ou a
mulher são estéreis. Há quatro formas de se ocorrer a
reprodução humana assistida heteróloga: a que se utiliza
o sêmen de doadores anônimos; utiliza-se o óvulo de uma
doadora anônima; com o sêmen e o óvulo de doadores, ou
ainda a cessão temporária do útero.
No caso em que tanto o homem quanto a mulher
não possuem capacidade de procriar, mesmo que o
material genético, tanto o sêmen quanto o óvulo sejam de
terceiros, será considerado reprodução humana assistida
heteróloga.
Os critérios relacionados à filiação da criança
gerada serão analisados de forma diferente, pois se leva
em conta que um dos cônjuges doa seu material genético
e o outro não, em decorrência da sua esterilidade. A
reprodução humana assistida heteróloga trata das
hipóteses em que um dos cônjuges não pode contribuir
com o material genético, o que ocorre com maior
frequência com o homem, que possui o sêmen sem o
esperma. Porém, também pode ocorrer da mulher
necessitar da doação de material genético de terceira,
podendo ser o óvulo, ou a gestação em si.26
Tycho Brahe Fernandes conceitua a Reprodução
humana assistida heteróloga:
[...] por fecundação heteróloga entende-se o processo
pelo qual a criança que vier a ser gerada por qualquer
das técnicas de reprodução assistida for fecundada com
25
Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito:
aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.17.
26 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. A Nova Filiação - o biodireito e
as relações parentais. São Paulo: Renovar, 2003, p. 735.
86
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
a utilização de gametas de doadores, dividindo-se a
fecundação heteróloga “a matre”, quando o gameta
doado for feminino, “a patre”, quando se tratar de doação
de gameta masculino, ou total, quando os gametas
utilizados na fecundação, tanto os masculinos quanto os
femininos, são de doadores.27
Eduardo de Oliveira Leite afirma que a reprodução
humana assistida heteróloga só deve ser utilizada em
caráter residual, ou seja, como último recurso para que
haja a procriação.28 Isso porque o uso desse método
envolve mais pessoas na relação familiar, como o médico
que vai tratar do procedimento, o possível doador
anônimo, ou ainda aquela que realiza a gestação por
substituição. O casal não pode recorrer a essas técnicas
quando deseja escolher as características fenotípicas da
criança. Para que seja possível o uso das técnicas de
reprodução humana assistida deve haver a dificuldade de
se engravidar ou a possibilidade de doenças genéticas
passadas aos filhos.
A aplicação da reprodução humana assistida
heteróloga ocorre em maior número nos casos de doação
de sêmen de terceiro. Em relação à mãe que gesta a
criança não há dúvida quanto a sua filiação, porém em
relação ao marido da mãe ou seu companheiro, não
haverá vínculo biológicos entre esse e a criança. Dessa
forma, é necessário haver o consentimento do marido para
que haja o vínculo de parentesco. Nesses casos, o vínculo
será civil, e não por afinidade ou consanguíneo. Assim, o
marido da mãe ou companheiro terá vínculo civil com a
criança enquanto a mãe terá vínculo consanguíneo. O
mesmo raciocínio se aplica no caso da mãe que não pode
doar seu material genético e necessita da doação de
27
FERNANDES, Tycho Brahe. A Reprodução assistida em face da
bioética e do biodireito. Florianópolis: Diploma Legal, 2000. p. 58.
28
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito:
aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 39
Da reprodução assistida...
87
óvulo, mas que utiliza o esperma do marido para a
fecundação.29
Em todas essas hipóteses pode-se ocorrer o
conflito positivo ou negativo. O conflito positivo seria no
caso do casal que idealiza o projeto parental se deparar
com a situação na qual a doadora temporária do útero
decide não entregar o bebê que está gerando. No caso de
se utilizar sêmen de doador anônimo não há tantos riscos
quanto ao conflito positivo, pois dificilmente o doador irá
saber se o sêmen doado foi fertilizado ou não. Porém há
casos em que o doador possa querer se envolver com a
criança gerada.
Na Corte Europeia de Direitos Humanos foi
decidido recentemente que o doador do sêmen poderia se
relacionar com a criança gerada. No caso em questão, um
casal de lésbicas queria engravidar, e recorreram a um
amigo para que este fizesse a doação do sêmen. Porém,
após o nascimento da criança, as duas cortaram relações
com o amigo, pois não queria que ele se relacionasse com
a criança. Assim, o amigo ingressou com ação pedindo o
direito de participar do desenvolvimento da criança. Nesse
caso foi decidido que o doador poderia participar do
convívio familiar, desde que isso não interferisse na vida
do menor. A motivação dada em sentença foi de que já
havia laços afetivos entre os três, o casal de lésbicas e o
doador, antes mesmo da concepção, e isso não
caracteriza a doação anônima.30
Porém, no caso da cessão temporária do útero,
pode ser que a cessionária do útero decida não entregar a
criança ao final da gestação. No Tribunal de Monza houve
um caso no qual um casal requereu a aquisição pela via
29
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. A nova filiação - o biodireito e
as relações parentais. São Paulo: Renovar, 2003. p. 736
30 CONJUR. Doador de Esperma pode entrar em contato com o filho.
PINHEIRO, Aline. Disponível em << http://www.conjur.com.br/2013-jan31/inglaterra-doador-esperma-entrar-contato-filho>> Acesso em: 22
Maio 2015.
88
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
judicial de uma mercadoria certa, no caso uma menina, já
nascida, mas que a gestante não queria entregá-la. O
casal idealizador pagou cerca de US$ 15 mil para a
inseminação com sêmen do marido na mulher que cedeu
o útero, em que o acordo era que ao nascer a menina, ela
seria entregue imediatamente ao casal pagante. No
entanto, após assinar o contrato, a mãe substituta decidiu
não dar continuidade ao caso, o que originou uma ação
penal. Em sentença foi decidido que o contrato era nulo,
pois baseado em uma troca ilícita. A criança foi
considerada da mulher que a gerou, e por fim, que o casal
não teria direito ao dinheiro investido, pois seu ato se
caracterizou como uma ofensa aos bons costumes.31
Esses conflitos, de ordem positiva, necessitam ser
analisados caso a caso, para que não se dê uma sentença
injusta, pois se está lidando com vidas humanas. Ocorre
que no país não há lei que regulamente a reprodução
humana assistida e isso gera certa insegurança naqueles
que se submetem a esse procedimento, pois se acaso
alguma coisa não sair como o esperado, o judiciário
deverá resolvê-lo, mesmo que ausente a lei que
regulamenta o assunto.
O direito a ter uma família e ao planejamento
familiar é previsto na constituição, art.226, §º que diz:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado. [...] § 7º Fundado nos princípios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito,
vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas.
Assim, o direito ao planejamento familiar se
estende tanto para o casal heterossexual, o casal
31
BERLINGUER, Giovanni. GARRAFA, Volnei. O mercado humano.
Unb. Brasília: 2001, p. 77.
Da reprodução assistida...
89
homossexual, quanto para a pessoa solteira que deseja ter
filhos.
O planejamento familiar se associa com a
paternidade responsável e compreende as decisões
acerca do número de filhos, intervalos entre as gestações,
decisões de não ter mais filhos, dentre outras. o
planejamento familiar deve estar associado à paternidade
responsável, no qual as pessoas devem ser
responsabilizadas pelos seus atos ao se realizar uma
reprodução humana assistida. Nelson Rosenvald diz que “
o propósito do planejamento familiar é, sem dúvida, evitar
a formação de núcleos familiares sem condições de
sustento e de manutenção”.32 Há o crescimento do número
populacional desordenado em decorrência da falta de
planejamento familiar, e o propósito fundamental deste é
que as famílias se planejem para que tenham condições
de sustentar a futura prole.33
3.5 DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA ÀS
UNIÕES HOMOSSEXUAIS E OS DIREITOS DA
PERSONALIDADE
3.5.1 Da proteção da legislação brasileira à família
homoafetiva
A família brasileira possui especial proteção do
Estado, tanto que essa custódia se encontra disposta nos
artigos 226 e seguintes da Constituição Federal. Assim, o
planejamento familiar deve ser fundado nos princípios da
dignidade da pessoa humana (art.1º, inc. III; e art.226, §7º,
ambos da CF) e na paternidade responsável (art.226, §7º
da CF).
Observando o direito brasileiro, pode-se afirmar
que a família foi uma das instituições que mais alterações
32
ROSENVALD. Nelson. FARIAS, Cristiano Chaves. Curso de direito
civil: famílias. São Paulo: Atlas, 2015, p. 561.
33 Ibidem.
90
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
sofreram, passando por várias fases, como a
discriminação da mulher e figura do homem machista,
sendo esse considerado o “Chefe de Família”, a polêmica
advinda do divórcio e da união estável, as discussões
acerca de filhos biológicos ou não, advindos do matrimônio
ou não, até a polemica das uniões homoafetivas.34
Através da análise histórica, observa-se que houve
a desconstitucionalização do poder familiar. A liberdade de
escolha e a valorização do sentimento começam a se
sobressair, deixando a hierarquia, antes existente no
núcleo familiar, a não mais existir, passando a, segundo
Fabiana Marion Spengler, “dominar às relações de afeto,
de solidariedade e de cooperação”.35
Em maio de 2011, houve o julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277 e da
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) nº 132, ambas pelo Supremo Tribunal Federal,
onde reconheceu-se que união homoafetiva como
entidade familiar e, portanto, digna de proteção pelo
Estado.36
Nesse passo, observando a existência de novos
modelos de núcleo familiar, compostos por casais do
mesmo sexo, segundo a autora Juliana Pollino Olivare:
Inegável que a sociedade evoluiu quanto à existência de
outros modelos de constituição familiar, no entanto, a lei
ainda é omissa na regulamentação da união entre
companheiros do mesmo sexo. É certo que já existem
legislações mais especificas dispensando a tais uniões
o mesmo tratamento dado àquela entre homem e
34
SPENGLER, Fabiana Marion. Homoparentalidade e filiação. In: DIAS,
Maria Berenice (Coord). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São
Paulo: Revistas dos Tribunais, 2014, p. 325.
35 Ibidem, p. 325.
36
LOUZADA, Ana Maria Ginçalves. Evolução do conceito de família. In:
DIAS, Maria Berenice (Coord). Diversidade sexual e direito
homoafetivo. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2014, p. 10.
Da reprodução assistida...
91
mulher, como, por exemplo, a legislação previdenciária
e a Lei Maria da Penha [...].37
Ademais, segundo Maria de Fátima Domingues e
Cleide Aparecida Gomes Fermentão:
O reconhecimento da união homoafetiva como família é
apenas a consequência lógica de uma sociedade
democrática, que tem como finalidade última a
dignidade de cada indivíduo na busca daquilo que
considera ser a sua felicidade. Este é o papel de um
verdadeiro Estado Democrático, este é o verdadeiro
papel do Direito.38
Devido às novas formas de família, não mais
compostas pelo padrão social homem e mulher, discute-se
as novas formas de reprodução humana, objetivando a
constituição de famílias que não podem gerar filhos.39
Dessa forma, tem-se que as novas formas de
reprodução humana permitem o acesso ao planejamento
de uma entidade familiar. Porém, desta autonomia de
vontade decorrem situações jurídicas que devem ser
analisadas, a fim de não ferir a dignidade da pessoa
humana.40
37
OLIVARE, Juliana Pollino. As uniões homoafetivas e seu status de
entidade
familiar.
Disponível
em:
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11644.
Acesso em: 20 mai. 2015.
38 DOMINGUES, Maria de Fátima; FERMENTÃO, Cleide Aparecida
Gomes Rodrigues. O reconhecimento das famílias homoafetivas como
realização do princípio da dignidade da pessoa humana. In: XXIII
Congresso Nacional do CONPEDI. 2014, João Pessoa. Direito de
Família
II.
Net.
p.
365-392.
Disponível
em:
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=7e4a87d1535b45ec.
Acesso em: 20 mai. 2015.
39 DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o conceito & a justiça. São
Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009, p. 128-130.
40 SALDANHA, Ana Cláudia. Efeitos da reprodução humana assistida
nos direitos da personalidade. Disponível em: http://www.ambito-
92
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
3.5.2 A homoparentalidade e o direito à reprodução
A homoparentalidade, situação na qual, ao menos
um indivíduo homossexual assume a responsabilidade por
uma criança, pode ser composta por uma família com
filhos advindos de relacionamento heterossexual anterior;
filhos adotivos, ou advindos do uso de tecnologias
reprodutivas.
Muito se discute quanto à reprodução de casais
homossexuais, uma vez que a diferenciação sexual é um
dos fatores de maior questionamento neste tipo de
parentalidade.
Nesse passo, segundo Marianna Chaves:
É imperioso ressaltar que nem todo o ser humano possui
capacidade ou vocação para exercer a parentalidade,
mas, indubitavelmente, não será a orientação sexual do
indivíduo que irá definir se ele conseguirá desempenhar,
com dedicação, afetividade e efetividade à sua função
parental. 41
Tem-se que o direito de ter um filho não
corresponde a um direito de propriedade, mas sim, a
promoção de uma responsabilidade, vindo os pais a
exercerem direitos e deveres de forma consciente e
responsável.
Quanto ao sonho de exercer a parentalidade, por
casais homossexuais, vindo a constituir uma prole, dispõe
a autora Marianna Chaves:
Mas, além do desejo de viver de forma livre sua
sexualidade, muitos homossexuais pretendem ver
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id
=6412. Acesso em: 14 mai. 2015.
41 CHAVES, Marianna. Parentalidade homoafetiva a procriação natural
e medicamente assistida por homossexuais. In: DIAS, Maria Berenice
(Coord). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revistas
dos Tribunais, 2014, p. 341.
Da reprodução assistida...
93
realizado o sonho de paternidade/maternidade,
reclamado para si o direito de descendência e propondo
propiciar a uma criança o direito à ascendência, ao
carinho e ao aconchego de um lar. Neste caso, dois são
os caminhos apontados: o primeiro diz respeito à filiação
biológica advinda de relacionamento sexual ou da
inseminação artificial; o segundo vincula-se à adoção.42
Assim, após o Supremo Tribunal Federal (STF) ter
garantido à união estável às uniões homoafetivas, bem
como o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ter editado a
Resolução nº 175 de 14 de maio de 2013, a qual permite
a realização do casamento civil e a conversão da união
estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo,
garantindo-se aos homossexuais o direito a ser
denominados de entidade familiar, o Conselho Federal de
Medicina (CFM) aprovou a Resolução nº 2.013/1343 que
garantiu aos casais homossexuais o direito de recorrer às
técnicas de reprodução humana assistida.
A filiação é um parentesco que pode ser
estabelecido de várias maneiras, dentre elas, a concepção
derivada de métodos de reprodução humana assistida.
Nesse passo, o Direito deve identificar o vínculo de
parentesco entre genitores e filhos, conferindo ao
idealizador do projeto parental as responsabilidades
decorrentes do poder familiar.
Assim, objetivando realizar o sonho de ter filhos,
observa-se que os casais homossexuais podem recorrerse a outros métodos procriativos, dentre eles a reprodução
42
SPENGLER, Fabiana Marion. Homoparentalidade e filiação. In:
DIAS, Maria Berenice (Coord). Diversidade sexual e direito
homoafetivo. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2014, p. 324.
43 DISTRITO FEDERAL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº
2.013/2013, de 09 de maio de 2013, Brasília, 16 de abril de 2013.
Disponível
em:
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf.
Acesso em: 14 mai. 2015.
94
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
humana assistida. Nesse sentido, segundo a autora Thieli
Lopes Reinheimer:
Como qualquer família, as uniões homoafetivas também
tem o direito de consolidar seus vínculos de afeto por
meio de filhos. Aos homossexuais não pode ser negado
o sonho da maternidade e da paternidade. Se um casal
não possui capacidade procriativa, dois são os
caminhos disponíveis: o primeiro diz respeito à filiação
biológica advinda da reprodução assistida; o segundo,
vincula-se à adoção.44
Posto isso, tem-se que o direito à parentalidade,
desdobrado no direito de reproduzir-se ou a gerar um filho,
reafirma o direito à intimidade e autodeterminação da
pessoa.
3.5.3 A procriação natural e a autoinseminação
O homossexual, se assim desejar, poderá
recorrer ao método natural de reprodução, ocorrendo à
relação sexual entre os indivíduos. Pode-se afirmar que o
casal homossexual é infértil entre si, mas os indivíduos
não. Logo, se uma lésbica realizar a autoinseminação,
sendo ela solteira, não haverá problema algum quanto à
filiação. Porém, a problemática é social quando o assunto
de reprodução humana surge havendo relação de duas
pessoas do mesmo sexo.45
O direito à parentalidade é assegurado pelo
Estado, observando as normas constitucionais como a
liberdade, autonomia, não discriminação, bem como a
dignidade da pessoa humana. Ademais, deve predominar
44
REINHEIMER, Thieli Lopes. Homoparentalidade: uma questão de
amor. In: DIAS, Maria Berenice (Coord). Diversidade sexual e direito
homoafetivo. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2014, p. 317.
45 CHAVES, Marianna. Parentalidade homoafetiva a procriação natural
e medicamente assistida por homossexuais. In: DIAS, Maria Berenice
(Coord). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revistas
dos Tribunais, 2014, p. 345.
Da reprodução assistida...
95
o princípio do melhor interesse da criança, não podendo o
Estado, tampouco a sociedade, negarem que as pessoas,
cuja orientação afetiva sexual seja diferente, possam
constituir uma família.
3.5.3.1 Utilização de técnicas de reprodução humana
assistida aos casais homossexuais: Resolução do
Conselho Federal de Medicina nº 2.013/2013
A impossibilidade de gerar filhos, seja pela
infertilidade, risco de transmitir doenças ou a
impossibilidade devido os companheiros serem do mesmo
sexo, leva muitas pessoas a buscarem o apoio da
medicina para terem um filho.46
Embora em muitos casos a mídia tem demonstrado
os sucessos da reprodução humana assistida, é
importante ressaltar que o acesso a tais técnicas, no
Brasil, não é coberto pelo Sistema Único de Saúde (SUS),
somente sendo acessível às pessoas que podem custear
o procedimento.
Como exposto, existem várias formas de ser
realizada a reprodução humana assistida. Dentre as
técnicas, tem-se a fertilização in vitro; indução com
datação de coito, a técnica de reprodução GIFT; técnica
de reprodução ZIFT; técnica de reprodução ICSI; e a
inseminação artificial.47
46
BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Reprodução humana assistida e
o anonimato de doadores de gametas: o direito brasileiro frente às
novas formas de parentalidade. In: VIEIRA, Tereza Rodrigues (Org).
Ensaios de bioética e direito. Brasília: Consulexm 2009, p. 31.
47 SALDANHA, Ana Cláudia. Efeitos da reprodução humana assistida
nos direitos da personalidade. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id
=6412. Acesso em: 20 mai. 2015.
96
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
A técnica de reprodução humana a mais conhecida
é a fertilização assistida, a qual é realizada através de uma
micromanipulação de gametas e embriões.48
No Brasil, não há legislação especial que verse
sobre a reprodução assistida, havendo apenas a
Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de
Medicina (CFM). Esta Resolução se limita a dispor as
pessoas que podem ser usuárias das técnicas de RA:
I - PRINCÍPIOS GERAIS
[...]
2 - As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que
exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra
em risco grave de saúde para a paciente ou o possível
descendente, e a idade máxima das candidatas à
gestação de RA é de 50 anos.49
Assim, observa-se que a Resolução editada pelo
CFM se constitui como uma forma de orientar casais que
queiram realizar a reprodução humana assistida, vindo a
dispor, em linhas gerais, sobre assuntos que versem
acerca desta matéria.
Quanto às formas de reprodução humana
assistida, necessário abordar sobre as mais conhecidas, e
de que forma podem ser aplicadas a casais homossexuais.
A reprodução homóloga ocorre quando, na
reprodução assistida, são utilizados gametas provenientes
do próprio casal. É utilizada em situações onde o casal
possui fertilidade, mas não é capaz de realizar a
fecundação por meio de ato sexual.
48
BARUFFI, Ricardo L.R.; JUNIOR, J.G. Franco; MAURI, Ana Lúcia;
PETERSON, Cláudia G. Reprodução assistida. Rio de Janeiro:
Revinter, 2008, p. 107-118.
49 DISTRITO FEDERAL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº
2.013/2013, de 09 de maio de 2013, Brasília, 16 de abril de 2013.
Disponível
em:
http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2013/2013_2013.pdf.
Acesso em: 21 mai. 2015.
Da reprodução assistida...
97
No caso de aplicação desta forma de reprodução,
em um casal de lésbicas, tem-se que, segundo Marianna
Chaves:
Ventila-se na doutrina especializada a possibilidade de
um infante vir a ser filho genético das suas duas mães
lésbicas. [...]. Num primeiro caso, ocorreria a fecundação
de um óvulo por outro óvulo. O casal de lésbicas que
desejasse gerar um filho com o material genético das
duas poderia apelar para a seguinte situação: recolher
um óvulo maduro de cada uma das parceiras e fundir
esses dois gametas in vitro, da mesma maneira que um
óvulo se funde com um espermatozoide. A figura do
progenitor varão no processo da procriação seria
afastada, [...]. O ovo, fecundado pela confluência de dois
óvulos, seria transplantado para o útero de alguma das
parceiras.50
Nesta forma de reprodução, observada a seara
jurídica, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, tem-se
que a mãe da criança é aquela que realiza a gestação,
vindo a dar à luz.
Na reprodução assistida heteróloga, acaba sendo
utilizados gametas obtidos de terceiros. Pode ser parcial,
quando um dos gametas é doado por terceiro e o outro por
um dos cônjuges ou total, quando os dois gametas são
obtidos de doação de terceiros. Neste caso, o doador
poderá ser desconhecido ou conhecido o casal. Esta forma
de reprodução gera muita polêmica na área jurídica e
social, pois o filho terá o material genético, bem como as
características do doador, mas será criado pelo pai ou mãe
afetivo.
50
CHAVES, Marianna. Parentalidade homoafetiva a procriação natural
e medicamente assistida por homossexuais. In: DIAS, Maria Berenice
(Coord). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revistas
dos Tribunais, 2014, p. 346.
98
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
3.5.3.2 Reprodução assistida heteróloga aplicada ao
casal de lésbicas
Na hipótese de reprodução assistida heteróloga
aplicada a um casal de lésbicas, tem-se que a decisão
mais importante, a priori, é saber quem do casal levará a
gestação a termo. Observa-se que, na ocorrência de uma
das companheiras se submeter a inseminação artificial,
utilizando o seu próprio material genético – óvulo, e o
material genético advindo do doador anônimo – esperma,
estar-se diante de um caso onde a gestante estabelece um
vínculo de mãe natural e mãe genética.51
Outra hipótese de reprodução assistida heteróloga
aplicada a um casal de lésbicas ocorre quando, a gestante
carrega em seu ventre o embrião que foi fertilizado com o
óvulo de sua companheira e o esperma de um doador.
Neste caso, observa-se que a mãe natural seria aquela
que deu à luz, enquanto que a mãe genética é aquela que
concedeu o material genético.
A reprodução realizada com material provindo de
doador escolhido pelo casal de lésbicas poderia gerar
alguns problemas no futuro, vez que a filiação estaria
estabelecida entre a mãe natural, ou seja, a mulher que
realizou a gestação, e o doador. Posto isso, com o
propósito de ver seu nome e sobrenome constates na
certidão de nascimento da criança, deve a mãe
socioafetiva pleitear a adoção do filho de sua parceira.
Portanto, observa-se que crianças podem crescer
e se desenvolver em famílias que não condizem com o
padrão tradicional, vindo a estabelecer vínculos com seus
genitores biológicos e socioafetivos. Necessário ressaltar
que a orientação afetiva sexual dos pais, em nada implica
na mesma orientação quanto aos filhos. O que importa no
51
CHAVES, Marianna. Parentalidade homoafetiva a procriação natural
e medicamente assistida por homossexuais. In: DIAS, Maria Berenice
(Coord). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revistas
dos Tribunais, 2014. p. 348.
Da reprodução assistida...
99
núcleo familiar é a paternidade responsável, melhor
interesse da criança, dentre outras prerrogativas,
objetivando o bem-estar da família, atentando-se, sempre,
a dignidade dos indivíduos que a compõem.
3.5.3.3 Reprodução assistida heteróloga aplicada ao
casal de gays – maternidade de substituição
Ao se falar em adoção, observa-se que homens e
mulheres encontram-se em paridade, pois poderão
exercer o direito de adoção de forma semelhante, vindo a
exercer a parentalidade desejada. Porém, nos casos de
reprodução humana, observa-se que as mulheres
possuem prevalência quanto a questão biológica, ou seja,
poder gerar o próprio filho.
Para casais de gays, gerar filhos é algo que,
biologicamente, é impossível. Posto isso, no intuito de
realizar o desejo de serem pais, exercendo seu direito de
parentalidade, muitos destes casais recorrem ao método
de reprodução humana assistida por meio da maternidade
substitutiva.
A maternidade substitutiva ocorre quando uma
mulher dispõe o seu corpo para gerar o filho de outrem.
Ela se compromete a gerar uma criança, vindo a entregala, no momento do nascimento, aos pais que idealizaram
o projeto parental, renunciando, assim, qualquer direito
sobre a criança.52
Quando ocorre a maternidade de substituição, o
casal de gays acaba escolhendo qual deles será o doador
do sêmen, podendo até mesmo ser ambos os doadores.
Em atenção a Resolução nº 2.013/2013 do CFM, a
qual dispõe no Item VII “Sobre a Gestação de Substituição
52
CARDIN, Valéria Silva Galdino; CAMILO, Andryelle Vanessa. Das
implicações jurídicas da maternidade de substituição. In: XVIII
Congresso Nacional do Conpedi, 2009, São Paulo. Estado globalização
e soberania: o direito do século XXI. Florianópolis: Fundação Boiteux,
2009, p.5
100
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
(Doação Temporária de Útero), a mesma define, apenas,
que a maternidade de substituição poderá ser utilizada
quando houverem problemas genéticos que impeçam a
mulher de realizar a gestação, ou em casos de união
homoafetiva. Ademais, aduz que a doadora do útero deve
ser alguém do mesmo grupo familiar de algum dos
parceiros.53
Muito se fala em problemas futuros que poderiam
ser ocasionados com a maternidade de substituição, por
exemplo, como será estabelecida a filiação da criança.
Nesse passo, necessário ressaltar que o casal de
gays teve a vontade de ter filhos, idealizando o projeto
parental. Portanto, a criança poderá ser registrada em
nome de ambos os pais, cabendo a estes as
responsabilidades, direito e deveres com a prole.
3.6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito à reprodução apenas foi reconhecido
contemporaneamente. Antes da Constituição Federal de
1988, a procriação era tida como uma das obrigações da
vida em comum contraída por meio do matrimônio.
Hoje, a procriação deixou de ser entendida
juridicamente como obrigação para assumir status de
direito humano. Pois, passam as pessoas a procriarem
para realização de um idealizado projeto parental, ou,
ainda, para a concretização do projeto pessoal de se
realizar com a parentalidade.
Embora, na Constituição da República do Brasil,
não haja previsão expressa a um direito à procriação, o art.
226 § 7º, ao estabelecer que o planejamento familiar deve
ser exercido pela livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para
53
CHAVES, Marianna. Parentalidade homoafetiva a procriação natural
e medicamente assistida por homossexuais. In: DIAS, Maria Berenice
(Coord). Diversidade sexual e direito homoafetivo. São Paulo: Revistas
dos Tribunais, 2014, p. 353.
Da reprodução assistida...
101
o exercício desse direito e fundando-o nos princípios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, implicitamente garante o direito à
reprodução.
Reconhece-se, doutrinariamente, o direito à
reprodução como direito fundamental personalíssimo
indisponível e inalienável, devendo ser protegido pelo
Estado, visto que compõe a construção da personalidade
da pessoa humana e de seu projeto parental e revela-se
como a própria extensão dos direitos da personalidade,
dentre eles: o direito à vida, à imagem, à saúde, à
liberdade, inclusive a sexual, donde se encontra o direito à
reprodução.
Acrescenta-se, ainda, que a Constituição Federal,
ao proporcionar ao casal o direito à reprodução e ao livre
planejamento familiar, também está prevendo a
possibilidade de utilização de métodos artificiais de
reprodução, caso haja alguma impossibilidade natural para
tanto.
O direito à reprodução se consubstancia em um
sentido negativo e outro positivo. A sua dimensão negativa
refere-se à impossibilidade do Estado de interferir na
liberdade de planejamento familiar do casal. Já, o sentido
positivo materializa-se na obrigação do Estado de prover
todos os instrumentos ao casal para poder gerar, inclusive
disponibilizando o acesso às técnicas capazes de auxiliar
na deficiência de reprodução natural.
Dessa forma, o direito à procriação deve ser
garantido tanto a quem se vale do método natural quanto
a quem recorre às técnicas medicamente assistidas. Já, o
direito ao planejamento familiar, de constituir uma família
é direito de todos. Do casal heterossexual, do casal
homossexual e das pessoas solteiras que desejam ter
filhos e constituir uma família. As técnicas de reprodução
humana assistida auxiliam as pessoas que não podem ter
filhos pelo método natural, em decorrência de esterilidade
e etc. ocorre que junto com essas técnicas de reprodução
102
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
humana assistida, surgiu também questionamentos éticos,
morais, religiosos e legais acerca do uso desses métodos.
Considerando que o direito à reprodução humana
assistida está implícito no direito ao planejamento familiar,
caracteriza-se como direito de todo cidadão. Desta forma,
os métodos de procriação artificial têm sido muito
utilizados contemporaneamente, assim como tem
aumentado a procura por doadores saudáveis.
Através da presente pesquisa realizada, conclui-se
que, devido ao fato de existirem várias formas de entidade
familiar, dentre elas, a composta por casais homoafetivos,
é necessário ressaltar que todos os núcleos familiares,
independente de seus componentes, merecem proteção
especial por parte do Estado, a fim de garantir a dignidade
para seus componentes.
Quanto às normas jurídicas, observa-se que o
Supremo Tribunal Federal, através da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277 e da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132,
ambas pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu a
união homoafetiva como núcleo familiar. Ademais, o
Conselho Nacional de Justiça, através da Resolução nº
175 de 14 de maio de 2013, reconheceu a união estável e
o casamento aos casais homossexuais.
Todavia, no que diz respeito à reprodução entre
casais homossexuais, o Poder Legislativo brasileiro ficou
omisso. Para tanto, o CFM editou a Resolução 2.013/13, a
qual garantiu aos casais homossexuais o direito de
recorrer as técnicas de reprodução humana assistida para
que pudessem ter seus próprios filhos.
Os casais homossexuais podem ter filhos próprios,
advindos de união anterior; podem ter filhos advindos de
adoção; porém, quanto a gerarem filhos entre si, sem a
ajuda da medicina, tal prerrogativa seria impossível, vez
que estes casais são considerados “inférteis” entre si.
Posto isso, casais de lésbicas, bem como casais de
gays, podem recorrem à medicina, realizando a
Da reprodução assistida...
103
reprodução humana assistida, no intuito de constituir uma
prole.
Para o casal de lésbicas, poderá um ou ambas
realizar a gestação de filhos, através da doação de
material genético de um doador anônimo ou conhecido de
ambas as partes; bem como, poderá ser feita a
inseminação in vitro, recolhendo-se o material genético de
um óvulo e colocando-o em outro, onde também há
material genético da mãe que irá realizar a gestação.
Portanto, observa-se que é possível realizar a reprodução
humana, homóloga ou heteróloga, a casais de lésbicas.
Porém, quanto ao casal de gays, observou-se que
se faz necessária a presença de uma mãe substituta, vez
que, sem o útero, impossível será a gestação de uma
criança. O casal de gays, idealizador do projeto parental,
poderá utilizar o sêmen de um ou ambos, vindo a ocorrer
à fecundação com o óvulo de uma doadora.
Conclui-se, portanto, que o direito à reprodução se
caracteriza como direito personalíssimo fundamental de
todo ser humano, independentemente da forma de
constituição de família, seja ela heteroparental,
monoparental ou homoparental. Efetivando, desta forma,
por meio deste direito, a concretude do preceito,
constitucionalmente assegurado, da autonomia privada no
âmbito das entidades familiares e compatibilizando-o com
a dignidade de cada um dos seus membros.
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- IV DIREITO AO ESQUECIMENTO E A SOCIEDADE
SUPERINFORMACIONAL
Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão*
Tatiana Manna Bellasalma e Silva**
4.1 INTRODUÇÃO
Atualmente vive-se a mais veloz e ágil evolução
tecnológica experimentada por todos os tempos, assim, a
sociedade superinformacional traz consigo avanços
incomensuráveis que impõem ao direito um novo olhar.
Com o advento da internet e das facilidades que as novas
tecnologias disponibilizam aos usuários impulsiona uma
maior difusão da informação disponibilizada, seja
verdadeira, falsa, privada ou pública A facilidade com que
se tem acesso a vida das pessoas gerou a necessidade de
proteger o indivíduo dos abusos cometidos na busca
incessante pela vida do semelhante.
É possível dizer que a pessoa humana padece em
razão de afrontas à sua privacidade e intimidade que,
apesar de tuteladas, sofrem abusos a todo momento? A
facilidade com que se obtém informações atuais ou
pretéritas apresenta-se como um incentivo ao abuso e
violação dos direitos personalíssimos de cada pessoa,
acarretando no aviltamento de sua dignidade?
Doutora em Direito das relações sociais pela UFPR – mestre em
Direito pela UEM, graduação pela UEM; professora no programa de
Mestrado da UNICESUMAR, especialização e graduação; membro do
IBDFAM, membro do Instituto dos Advogados do Paraná; advogada no
Estado do Paraná.
** Mestranda em Ciências Jurídicas pelo UNICESUMAR – Maringá.
Especialista em Direito Processual Civil pela UNIVEM – Faculdade
Eurípedes Soares da Rocha. Professora e Professora/advogada do
Núcleo de Prática Jurídica da Faculdade Metropolitana de Maringá –
FAMMA. Advogada em Maringá/PR.
*
108
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
O indivíduo hodiernamente expõe-se nas redes
sociais como se encenasse sua vida íntima e privada,
lançando a disposição de um público indefinido
informações, dados, fatos que naquele momento quer ver
publicitado, entretanto se esquece que tais situações
ficarão disponíveis ao acesso de quem se interessar,
independentemente do decurso do tempo.
As novas tecnologias possibilitam além do avanço
as esferas intimas e privadas do indivíduo, alcançar fatos
passados das pessoas, que até então encontravam-se
recolhidos na memória de cada um ou até mesmo que
fatos e informações públicas expostas no passado sejam
reavivadas no presente sem contexto e a revelia de seus
protagonistas. Estas situações exigem do Direito, que atos
que atentem contra o passado, dando-lhe exposição,
sejam repelidos e censurados
É inegável que o tempo é um fator determinante
para a vida das pessoas, bem como para o Direito. E fatos
ocorridos em determinada época e contexto podem ser
expostos no presente, causando inúmeros transtornos.
Esta situação pode trazer inúmeras consequências aos
envolvidos, inclusive de ordem moral e social.
Utilizou-se, o método teórico compilativo, no
presente trabalho, em especial a análise bibliográfica e
jurisprudencial, cujo escopo é o estudo do direito ao
esquecimento, destacando-se sua importância face a
sociedade atual e avanços tecnológicos, apresentando o
posicionamento judicial pátrio, bem, como a emblemática
decisão do tribunal de justiça europeu.
4.2 A SOCIEDADE SUPERINFORMACIONAL E AS
NOVAS TECNOLOGIAS
Na atualidade a informação é o produto mais
importante, podendo ser consumida de forma rápida e com
muita facilidade através de novos mecanismos colocados
à disposição do indivíduo que o convida ao acesso
Direito ao esquecimento...
109
instantâneo a informação. Segundo Moacir Pereira aplicase, hodiernamente, a máxima: “informação é poder”1.
A internet tornou a sociedade efetivamente
transparente, concedendo a qualquer pessoa o acesso a
uma enorme quantidade de informações relativas a
quaisquer aspectos da vida social de outrem. Desta
maneira, surgiu um novo poder, chamado de poder
informático.2 O indivíduo preocupa-se em encontrar,
descobrir as informações que lhes interessa. Assim, o
termo que pode caracterizar esta geração é o buscar em
detrimento do ser e do ter3. Desta forma a pessoa se vale
dos mecanismos oferecidos pelas novas tecnologias para
saciar seu anseio pelas informações, uma vez que, o
avanço tecnológico propiciou uma maior facilidade ao
acesso destas informações.
A informática, as telecomunicações e as
biotecnologias contribuem para a produção de novos
corpos e pela formação de novas almas, uma vez que, os
novos aparatos tecnológicos exprimem as formas sociais
que os produzem, formando novas concepções, ideias,
alterando o corpo social inteiro e estão umbilicalmente
ligados às novas tecnologias. 4
Segundo Pierre Lévy, o corpo humano ao se
virtualizar, se multiplica, criando organismos virtuais que
enriquecem o universo de cada pessoa. Não se trata de
um processo de desaparecimento ou desmaterialização e
tão pouco de desencarnação, mas sim, implica em uma
1
PEREIRA, Moacir. Imprensa: um caminho para a liberdade.
Florianópolis: UFSC/Lunardelli, 1980, p. 141.
2 PAESANI, Liliana Minardi. Direito e internet: liberdade de informação,
privacidade e responsabilidade civil. 4ª. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.
21.
3 FREIRE, Alexandre. Inevitável mundo novo: o fim da privacidade. São
Paulo: Axis Mundi, 2006, p. 26.
4 SIBILIA, Paula. O homem pós-orgânico: corpo, subjetividade e
tecnologias digitais. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2002, p. 11.
110
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
reinvenção, uma reencarnação5. E conclui o autor “meu
corpo pessoal é a atualização temporária de um enorme
hipercorpo híbrido, social e tecnobiológico”6.
A
sociedade
superinformacional
sofreu
significativas alterações em razão do desenvolvimento
tecnológico, bem como alterou aspectos conhecidos da
realidade e criou novos paradigmas. O ser e o ter foram
almejados no século passado, apesar de ainda serem
relevantes para algumas sociedades, porém a sociedade
superinformacional apresenta um novo modelo, ou seja, a
busca pelo o quê e o onde7. Em virtude da atual revolução
tecnológica, estabeleceu-se uma nova relação entre
homem/mundo, eis que o homem está ligado a capacidade
de seu aparelho eletrônico, ou seja, ele age de acordo com
a capacidade de seu aparelho8. Assim, o homem não lida
mais com coisas e tão pouco age com as mãos, ou seja,
“a existência deixa de ser um drama (actio) e passa a
sérum espetáculo (show)”9.
O homem pós-orgânico transcende seu corpo
físico, uma vez que possui um desdobramento virtual, ou
seja, um “eu virtual”. Esse homem pós-moderno não se
encerra em seu corpo físico ou na sua alma, mas extrapola
os limites físicos e temporais. Além de buscar
incessantemente a exposição proporcionada pelas novas
tecnologias, em especial a internet. A interferência das
novas tecnologias para a geração do homem pós-orgânico
é inegável, e todas as nuances que as possibilidades
atualmente existentes propiciam o seu desenvolvimento e
sua preservação. A virtualização não afeta somente a
informação e a comunicação, atinge também os corpos e
5
LEVY, Pierre. O que é virtual? Tradução de Paulo Neves. São Paulo:
Editora 34, 2011, p. 33.
6 Ibidem.
7 FREIRE, Alexandre. Op. Cit. p. 25.
8
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio: o direito entre o futuro e o
passado. São Paulo: Noeses, 2014, p. 74.
9 Ibidem, p. 75.
Direito ao esquecimento...
111
a inteligência, ou seja, interfere inclusive na forma de estar
junto, a constituição do “nós”.10
A informação tornou-se de fácil acesso e
aproximou-se das pessoas, uma vez que bastam alguns
cliques para acesso imediato a conteúdos referentes a
fatos, lugares e pessoas, sendo possível afirmar que o
passado também está mais próximo do presente, na
medida em que fatos anteriores também passam a integrar
a rede de informação virtual. E a necessidade de se expor
e divulgar fatos da vida apresenta-se de forma
incontrolável e até mesmo prejudicial à pessoa. Assim, a
pessoa humana fez de sua vida privada e íntima um show
a ser encenado para vários e até milhares de seguidores.
Agindo dessa forma o indivíduo abre mão de sua
privacidade e intimidade em detrimento de aprovação
sócio virtual.
Segundo Paula Sibilia:
Por toda a parte – e com diverso grau de qualidade – se
estendem os domínios dessa não-ficção autocentrada.
Ou, como alguns preferem denomina-la, de uma
autoficção. Proliferam as narrativas biográficas, a
espetacularização da intimidade e as explorações
artísticas de todas as arestas do eu.11
Os
mecanismos
de
busca
catalogam
absolutamente tudo aquilo que é publicado na internet,
sendo praticamente impossível escapar da indexação
virtual, seja a informação relevante ou não. Ou seja, o
indivíduo não tem mais controle do que deseja expor ou
ocultar, assim, o fato é que está cada vez mais difícil
manter a privacidade do homem12.
As novas tecnologias possibilitam a comunicação
instantânea e o acesso imediato à informação também
10
LEVY, Pierre. Op. Cit. p. 11.
SIBILIA, Paula. O show do eu: a intimidade como espetáculo. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 2008, p. 214.
12 FREIRE, Alexandre. Op. Cit. p. 24.
11
112
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
pode servir para alimentar a curiosidade alheia, uma vez
que admite o acesso ilimitado ao conteúdo indexado
virtualmente, não poupando absolutamente ninguém, nem
mesmo o cidadão comum, em seu anonimato13. Ademais,
há que se considerar que a existência virtual é um convite
a auto exposição, de forma a teatralizar fatos que deveriam
ser íntimos e pertencerem ao recolhimento dos lares de
cada pessoa.
As ferramentas tecnológicas vão se tornando cada
vez mais baratas e acessíveis, admitindo a disseminação
indiscriminada de dados, sem que se saiba a natureza e o
alcance das informações controladas por terceiros14 e a
possibilidade de infração a direito da personalidade, na
eventualidade da invasão à intimidade e privacidade
alheias, tamanho contingente de informação angariada na
internet.
Para Alexandre Freire,
a tecnologia reduz o custo da operação de invasão (que
se torna regra) e encarece a operação de proteger a
privacidade (a exceção que todos almejamos). O
progresso ininterrupto, a tecnologia cada vez mais
barata e de acesso fácil em qualquer lugar do planeta,
permite a crescente armazenagem e manipulação de
dados via internet.15
Para Tércio Sampaio Ferraz Junior, “Nesse mundo,
a individualidade do sujeito em oposição à coletividade, do
privado em oposição ao público, sofre uma considerável
transformação”.16 Para Alexandre Freire pode-se “afirmar
que a vida pessoal está se tornando uma questão
13
VIEIRA, Sônia Aguiar do Amaral. Inviolabilidade da vida privada e da
intimidade pelos meios eletrônicos. São Paulo: Editora Juarez de
Oliveira. 2002, p. 70.
14 MORI, Michele Keiko. Direito à intimidade versus informática.
Curitiba: Juruá, 2010, p. 68.
15 FREIRE, Alexandre. Op. Cit. p. 26.
16 FERRAZ JUNIOR. Tercio Sampaio. Op. Cit. p. 86.
Direito ao esquecimento...
113
pública”.17 Para Castells, em que pese as novas
tecnologias propiciarem a melhora na capacidade de
informação e formação do ser humano, também modifica
o conceito tradicional de sujeito:18
A mudança histórica das tecnologias mecânicas para as
tecnologias da informação ajuda a subverter as noções
de soberania e auto-suficiência que serviam de âncora
ideológica à identidade individual desde que os filósofos
gregos elaboraram o conceito, há mais de dois milênios.
Em resumo, a tecnologia está ajudando a desfazer a
visão do mundo por ela promovida no passado.19
As lesões que tem a informática o condão de
causar à intimidade ainda não estão totalmente
delineadas20, uma vez que não é possível ter controle
sobre o alcance de uma determinada informação
submetida ao mundo virtual. Ademais, o avanço não está
limitado somente as situações que se desenvolvem no
presente da pessoa, mas diante das ferramentas
disponíveis, nem os fatos pretéritos estão a salvo da
curiosidade alheia.
Para Manuel Castells:
O que caracteriza a atual revolução tecnológica não é a
centralidade de conhecimentos e informação, mas a
aplicação desses conhecimentos e dessa informação
para a geração de conhecimentos e de dispositivos de
processamento/comunicação da informação, em um
ciclo de realimentação cumulativo entre a inovação e
seu uso. (...) As novas tecnologias da informação não
17
FREIRE, Alexandre. OP. Cit. p. 169.
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Vol. 1, 6ª. ed. São Paulo:
Editora Paz e Terra, s.d., p. 58.
19 BARGLOW apud CASTELLS. A sociedade em rede. Vol. 1, 6ª. ed.
São Paulo: Editora Paz e Terra S/A. p. 58-59.
20
RODRÍGUEZ, Victor Gabriel. Tutela penal da intimidade:
perspectivas da atuação penal na sociedade da informação. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 92.
18
114
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
são simplesmente ferramentas a serem aplicadas, mas
processos a serem desenvolvidos. Usuários e criadores
podem tornar-se a mesma coisa. Dessa forma, os
usuários podem assumir o controle da tecnologia como
no caso da Internet (...).21
A sociedade superinformacional encontra-se
sempre sedenta de informações, de acesso rápido e fácil,
bem como de conteúdo breve e simples. Pode-se falar,
inclusive, em uma espécie de fast food da informação.
Alimentando a curiosidade do homem pós-moderno, sem,
contudo, contribuir para o seu desenvolvimento e
construção.
É indubitável o avanço apresentado pelos meios
tecnológicos, integrando o homem a máquina tecnológica
de tal monta que, por vezes podem se confundir, surgindo,
para alguns um eu virtual. Todavia, também é inegável que
tanto avanço trouxe consigo também transtornos e
conflitos, dentre eles o avanço a vida e a história das
pessoas.
4.3 ENUNCIADO 531 DO CONSELHO DA JUSTIÇA
FEDERAL E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
COMO
FUNDAMENTO
DO
DIREITO
AO
ESQUECIMENTO
A pessoa foi alçada ao núcleo da tutela jurídica pelo
Princípio Dignidade da Pessoa Humana, uma vez que se
trata do princípio norteador do ordenamento jurídico pátrio,
trazido pela Constituição Federal de 1988, em compasso
com os anseios da sociedade. A dignidade da pessoa
humana constitui-se em uma conquista do homem que
ansiava por uma proteção contra as atrocidades que foram
21
CASTELLS, Manuel. Op. Cit. p. 69.
Direito ao esquecimento...
115
cometidas ao longo da história pelo Estado e pelo próprio
semelhante.22
A humanidade sempre travou lutas na intenção de
construir uma sociedade civilizada, em que houvesse
respeito mútuo e igual condições para todas as pessoas23.
Assim, o conceito de dignidade foi elaborado ao longo da
história da civilização, com o intuito de impedir que
afrontas e barbáries fossem cometidas contra a pessoa
humana.24
Os efeitos atingidos, bem como o avanço causado
em razão da alteração de foco, ao substituir a tutela ao
patrimônio pela tutela do ser humano, afetou o
ordenamento jurídico como uma onda e pouco a pouco
mudanças foram sendo operadas. O Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana serve de escudo,
protegendo os direitos mais íntimos e essenciais a vida do
ser humano, contra os ataques do Estado e também em
face de ofensas de particulares. Pretende, portanto, o
Princípio da dignidade da pessoa humana, proteger a
pessoa, garantindo-lhe condições mínimas de uma
existência digna, sendo-lhe respeitados seus direitos mais
primordiais, servindo de limite as demais normas do
ordenamento jurídico que possam avançar contra o
indivíduo.
Para Ingo Sarlet Wolfgang, a dignidade não é
concedida pelo Direito, ou seja, só existiria onde o Direito
22
VAZ, Wanderson Lago, REIS, Clayton. Dignidade da pessoa humana.
Revista Jurídica Cesumar – Mestrado/Diretoria de Pesquisa, Centro
Universitário de Maringá. Disponível em:
http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article
/view/522/380. Acesso em 15/01/2015.
23 LIMA JUNIOR, Paulo Gomes de, FERMENTÃO, Cleide Aparecida
Gomes Rodrigues. A eficácia do direito à dignidade da pessoa humana.
Revista Jurídica Cesumar - Mestrado Direito de Pesquisa, Centro
Universitário
de
Maringá.
p.
319.
Disponível
em:
http://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/2
400/1651. Acesso em 23/11/2014.
24 Ibidem.
116
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
a reconhecesse, mas pelo contrário ela é inerente ao ser
humano:
- que a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa
humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo
elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não
pode ser destacado, de tal sorte que não pode se cogitar
na possibilidade de determinada pessoa ser titular de
uma pretensão a que lhe seja conferida dignidade. 25
A dignidade da pessoa humana é uma qualidade
inerente a toda e qualquer pessoa, tratando-se de valor
próprio que identifica o ser humano como tal26. Assim, a
dignidade é reconhecida como sinônimo de valor humano,
devendo ser considerado o homem acima de qualquer
outra realidade existente.27
A missão de conceituar a dignidade da pessoa
humana, segundo Elimar Szaniawski, é muito difícil, quiçá
impossível, por se tratar de um conceito fluido,
multifacetário e multidisciplinar.28 Segundo o Autor, “a
dignidade, nasce com o indivíduo, não se tratando de uma
inovação jurídica, cujo nascedouro remete ao cristianismo,
cuja valorização da pessoa foi defendida”.29
Para Cleide Aparecida Gomes Rodrigues
Fermentão:
25
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. 2009, p. 47.
26 FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. Direito e
axiologia – o valor da pessoa humana como fundamento para os direitos
da personalidade. Revista Jurídica Cesumar - Mestrado Direito de
Pesquisa, Centro Universitário de Maringá. p. 74. Disponível em
http://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/3
13/172. Acesso em 08/11/2014.
27 Ibidem.
28
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 140.
29 Ibidem, p. 141.
Direito ao esquecimento...
117
a dignidade da pessoa humana, sob o ponto de vista
jurídico, tem sido definida como um atributo da pessoa
humana, o fundamento primeiro e a finalidade última, de
toda a atuação estatal e mesmo particular, o núcleo
essencial dos direitos humanos.30
A dignidade é comum a cada pessoa humana,
sendo todas iguais em dignidade, assim em virtude de um
indivíduo não respeitar a dignidade de outrem não significa
que ele tenha perdido a sua, ou seja, segundo Cleide
Fermentão: “a dignidade humana é inerente a cada
pessoa, está ligada de modo íntimo e necessário,
inseparável”31.
Os atributos a serem garantidos por este princípio
são das mais diversas ordens, eis que o homem é um ser
multifacetado, devendo ser amparado em todas as suas
potencialidades físicas, emocionais, morais e psíquicas,
nas lições de Elimar Szaniawski:
A dignidade da pessoa humana nasce juntamente com
o indivíduo, trata-se, outrossim, do primeiro e do mais
importante fundamento de todo o sistema constitucional
brasileiro, o primeiro e o último arcabouço da guarida
dos direitos individuais. O princípio da dignidade da
pessoa humana constitui-se em um verdadeiro
supraprincípio, a chave de leitura e da interpretação dos
demais princípios fundamentais e de rodos os direitos e
garantias fundamentais expressos na Constituição. 32
A dignidade pode ser, e por diversas vezes é,
atentada e desrespeitada, sendo que os ataques podem
ser oriundos de diversas fontes, eis que a pessoa é um ser
social, interage com o meio em que vive, sofre com os
30
FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. Op. Cit. p. 74.
LIMA JUNIOR, Paulo Gomes de, FERMENTÃO, Cleide Aparecida
Gomes Rodrigues. Op. Cit. p. 324.
32 SZANIAWSKI, Elimar. Op. Cit. p. 141.
31
118
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
ataques que atingem a sua dignidade. Nas lições de Cleide
Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão:
O homem é um ser social, vive em grupo em processo
de interação contínua e, com isso, ocorre a adaptação
de cada um e de todos, e a existência de cada um vai se
moldando, formando um grupo social.33
Para Ingo Wolfgang Sarlet a dignidade, “estando
ligada a condição humana de cada indivíduo, não se pode
descartar a sua condição social, eis que todos vivem e
convivem em uma determinada comunidade ou grupo
social.”34
Apesar de ser garantido respeito à dignidade da
pessoa, o desenvolvimento tecnológico propiciou o avanço
a intimidade e privacidade do indivíduo, cujo acesso
tornou-se muito simples e fácil de se obter. Assim, surgem
várias afrontas a pessoa, que se tornou frágil e
desprotegida face as descobertas cibernéticas. A invasão
a vida das pessoas ocorre diante de fatos que ocorreram
no presente, porém também a fatos já adormecidos no
passado. Respeitando-se à dignidade, inerente a todo ser
humano, há que se respeitar também o direito que ele tem
de deixar no passado fatos que ele não quer que sejam
reavivados.
Segundo Ingo Sarlet Wolfgang,
onde não houver condições mínimas para uma
existência digna, respeitando-se a vida, a integridade
física e moral da pessoa, onde não houver igualdade
entre direitos e dignidade, não haverá espaço para a
dignidade da pessoa humana, reduzindo-a a mero
objeto de arbítrio e injustiças.35
33
FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes. Op. Cit. p. 62.
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. Cit. p. 58
35 Ibidem, p. 65.
34
Direito ao esquecimento...
119
A dignidade da pessoa humana pode ser
conceituada, segundo Ingo Sarlet Wolfgang, como sendo
(...)a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em
cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e consideração por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de
direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condições existenciais mínimas para uma vida saudável,
além de propiciar e promover sua participação ativa e
co-responsável nos destinos da própria existência e da
vida em comunhão com os demais seres humanos,
mediante o devido respeito aos demais seres que
integram a rede da vida.
Todo e qualquer ato que atente contra a pessoa
humana reduzindo-o a coisificação afronta sua dignidade,
assim, como o respeito a participação de cada ser na sua
existência, ou seja, a consideração à autonomia de cada
pessoa concede-lhe dignidade, uma vez que o indivíduo
estará no controle de sua vida, desde que também respeite
a existência das demais pessoas.
Conceder a toda pessoa a autonomia sobre sua
própria existência é um ato que lhe confere dignidade.
Assim, dar ao indivíduo o direito a decidir sobre quais fatos
pretéritos devem ser expostos novamente também é
garantir o direito a participar ativamente sobre os rumos de
sua vida, o que em última instância é conceder dignidade.
Esse direito foi reconhecido pelo Conselho da
Justiça Federal, que aprovou um enunciado que
representa o pensamento da maioria dos integrantes da VI
Jornada de Direito Civil, entrelaçando o direito ao
esquecimento à dignidade da pessoa humana. O
Enunciado 531, de 2013, refletiu a intenção de tutelar o
direito ao esquecimento: “A tutela da dignidade da pessoa
120
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
humana na sociedade da informação inclui o direito ao
esquecimento”.36
O enunciado reconhece a necessidade em se
tutelar o direito ao esquecimento como forma de respeitar
a dignidade da pessoa humana. A pessoa humana é um
ser em construção devendo ser respeitados todos os fatos
ocorridos ao longo de sua existência, não se justificando
uma exposição desenfreada.
A dignidade da pessoa humana não se restringe a
conceder condições físicas para que a pessoa se
desenvolva, não se trata de mera sobrevivência. A
dignidade deve permear todas as potencialidades do
homem. Assim, quando ele tem seu passado vasculhado
tem-se a afronta à sua dignidade.
4.4 DIREITO AO ESQUECIMENTO
Atualmente a vida é escrita em bits. Assim, no
âmbito virtual todos os fatos que são disponibilizados
podem ser tornar reais e atuais. O virtual está se tornando
real e o tempo não é mais uma questão determinante,
sendo que face as novas tecnologias, as memórias,
informações relativas a fatos pretéritos são facilmente
recuperáveis por qualquer indivíduo que busquem essas
informações na internet37.
Na
sociedade
superinformacional
a
superexposição é tratada com relatividade e até certa
aceitação, entretanto, tamanha exposição ocasiona, por
vezes, várias afrontas a intimidade e a privacidade das
pessoas, causando transtornos de várias ordens, morais,
36
JUSTIÇA FEDERAL. Enunciados aprovados na VI Jornada de Direito
Civil. Disponível em: <http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadascej/VI%20JORNADA1.pdf>. Acesso em: 14/11/2014.
37 MELO, Jussara Costa. Regulação do direito ao esquecimento no
ciberespaço: heterogeneidade de lealdades no espaço público de
postulação
de
interesses
legítimos.
Disponível
em:
file:///C:/Users/SAMSUNG/Downloads/157-435-1-PB.pdf. Acesso em
14/06/2015, p. 172.
Direito ao esquecimento...
121
emocionais, psíquicas. O direito à privacidade e à
intimidade visam, criar um círculo indevassável sobre o
“hoje” e o “agora”, todavia, o passado encontra-se
desprotegido da curiosidade e exploração alheia, uma vez
que com as atuais tecnologias os fatos pretéritos podem
ser remexidos a qualquer tempo.38
A pessoa humana deve ser protegida da
curiosidade alheia e da exposição de fatos ocorridos no
pretérito, evitando-se assim uma indesejável viagem ao
passado. Trata-se, pois de uma omissão, ou seja, de um
dever de abstenção que todas as pessoas têm, eis que são
todas iguais em sua dignidade. Nas lições de João Gabriel
Lemos Ferreira:
Estar só não é mais garantia integral de proteção. O
respeito à privacidade e à intimidade da pessoa não
basta para que haja plenitude de respeito à sua
dignidade. É preciso algo mais: o indivíduo deve ter a
garantia de que não será importunado por elementos
trazidos do passado. Nem sempre o indivíduo pretende
participar ou continuar participando, da vida como
personagem principal do interesse alheio.39
O direito que toda pessoa tem de ter fatos
passados secretos ou públicos resguardados é uma
questão de dignidade, ou seja, dá a cada um o direito de
deixar recolhidos fatos pretéritos e que não sejam de seu
interesse revivê-los. Aceitar o direito ao esquecimento é,
em suma, reconhecer que não se pode perpetuar
informações sobre os indivíduos, mesmo que se tratem de
informações verdadeiras e positivas, independentemente
de terem sido notórias ou não, concedendo-lhes a
38
FERREIRA, João Gabriel Lemos Ferreira. Os direitos da
personalidade em evolução: o direito ao esquecimento. p. 104.
Disponível
em
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=4a46fbfca3f1465a
Acesso em 08/11/2014.
39 Ibidem, p. 105.
122
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
prerrogativa de optarem se tais fatos serão expostos e de
qual forma.40
A proteção ao fato pretérito não se restringe
exclusivamente aos fatos que se encontravam em sigilo,
ou seja, não é somente o segredo que é alvo da tutela do
direito ao esquecimento, mas, segundo Edson Ferreira da
Silva é todo e qualquer fato ocorrido.41
No entendimento de Edson Ferreira da Silva:
é preciso considerar que não apenas o segredo deve ser
tutelado no âmbito do resguardo pessoal e que mesmo
a veiculação de fatos já conhecidos do público atenta
contra aquele interesse, na medida em que agrava a
situação, ampliando a divulgação e reavivando a
memória de fatos ou episódios que interessam ser
esquecidos.42
Há que se reconhecer que o decurso do tempo
adequa o fato ao contexto ao qual pertence e trazer à tona
fragmentos do passado em qualquer contextualização
pode ser perigoso e extremamente nocivo a pessoa, que
além de ter fatos já adormecidos expostos, serão feitos de
forma aleatória e descontextualizada. É o que ensina
Nayara Toscano de Brito Pereira:
Ademais, a proteção ao indivíduo afetado se dá,
sobretudo afetado se dá, sobretudo, se, em virtude do
decurso de considerável intervalo de tempo, tal
informação, veiculada como se adequada ao contexto
40
PEREIRA, Nayara Toscano de Brito. Direito ao esquecimento: o
exercício de (re)pensar o direito na sociedade da informação
contemporânea e as peculiaridades do debate entre o direito civil e a
constituição.
p.
76.
Disponível
em
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ad5db5924e3e97ed.
Acessado em 23/11/2014.
41 SILVA, Edson Ferreira da. Direito à intimidade de acordo com a
doutrina, o direito comparado, a Constituição de 1988 e o Código civil
de 2002. São Paulo: J. de Oliveira, 2003. p. 75.
42 Ibidem.
Direito ao esquecimento...
123
atual estivesse, se mostre inadequada, posto que estava
ligada a um contexto pretérito e pode, portanto, trazer à
tona fatos que não são mais do domínio público, nem de
interesse público, fazendo com que o indivíduo reviva
dores desnecessárias e passe por situações
indesejáveis, que fariam com que pudesse ser, inclusive,
segregado do seio social, a depender do tipo de
acontecimento divulgado.43
É possível dar publicidade a fatos desonrosos e até
crimes que foram cometidos, o que não significa
necessariamente que, com o passar do tempo esses fatos
possam ser trazidos à tona, sem prejuízos ou sofrimento.
A dignidade da pessoa humana é norte, peça orientadora
do ordenamento jurídico brasileiro e deve ser aplicada a
todas as pessoas, independentemente de serem honradas
ou não. O fato de uma pessoa ter cometido um crime ou
um fato que não seja considerado correto não lhe retira o
direito a ter respeitada sua dignidade. A dignidade do ser
humano é inerente a condição de pessoa e não varia
conforme sua conduta ou seu caráter. O acontecimento
que no passado foi notório, de ampla e larga exposição,
pode ser objeto desse direito que pretende,
exclusivamente, impedir que determinados episódios
pretéritos sejam relembrados, o que irá acarretar em
enorme sofrimento44.
A questão que se levanta é justamente essa:
mesmo os fatos públicos ocorridos podem ser alvo do
direito ao esquecimento? A resposta é afirmativa. Sim, até
mesmo os fatos não secretos, aqueles que foram de
conhecimento de todos podem e devem ser tutelados pelo
direito ao esquecimento. É o interesse do resguardo
pessoal que sofre com a renovação do episódio infeliz na
43
PEREIRA, Nayara Toscano de Brito. Op. Cit. p. 77
FERREIRA, João Gabriel Lemes. Direitos da personalidade em
evolução: o direito ao esquecimento. p. 105 Disponível em
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=4a46fbfca3f1465a.
Acesso em: 10 de junho de 2015.
44
124
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
memória das pessoas, com a renovação do sofrimento
experimentado pela revelação inicial e com a postergação
do esquecimento que seria tão salutar.
O que foi público no passado, não deve
necessariamente permanecer, indefinidamente, nos
noticiários. A pessoa tem o direito de, apesar da exposição
que o episódio sofrera, ter esquecido e guardado no
passado o mal passo que cometera ou até mesmo uma
situação que lhe traga sofrimento45. Não reconhecer esse
direito ao ser humano é o mesmo que condenar-lhe a uma
pena perpétua, obrigando-o a conviver com fatos de seu
passado que ele pretende ver olvidados46. Negando-lhe a
dignidade que lhe confere sua condição, eis que a pessoa
tem o direito ao esquecimento de fatos pretéritos,
garantindo-lhe inclusive saúde mental e psíquica, que tais
fatos ao serem retomados poderão abalar.
Reconhecer o direito ao esquecimento não é um
capricho, como pode parecer a alguns. Trata-se de
conceder ao ser humano tratamento digno e necessário,
abstendo-se de explorar eventos ocorridos no passado,
mesmo que um dia tais fatos tenham sido de interesse
público. Não se pretende, ao invocar o direito ao
esquecimento, apagar a história de um povo ou de uma
sociedade. O fato é que se há relevância, o episódio não
poderá e tampouco deverá ser olvidado. Para tanto, há
que se pesar se socialmente o evento é importante para
45
SIERRA, Joana de Souza. Um estudo de caso: o direito ao
esquecimento contra a liberdade de imprensa. Monografia submetida à
Universidade Federal de Santa Catarina para a obtenção do título de
Bacharel
em
Direito.
p.
15.
Disponível
em
https://repositorio.ufsc.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/117152/M
onografia%20-%20Joana%20Sierra.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
Acesso em: 10 de junho de 2015.
46 PAGNELLI, Celso Jefferson Messias. Direito ao esquecimento no
mundo virtual: uma análise constitucional. p. 10 Disponível em
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=cb70ab375662576b.
Acesso em: 10 de junho de 2015.
Direito ao esquecimento...
125
que não seja esquecido47. Ainda não se busca atingir a
liberdade de expressão que tanto foi tolhida na época do
regime militar, em que a censura impedia a livre
manifestação do pensamento48. Não se trata disso.
Acolhe-se, com base no direito ao esquecimento, o
legítimo direito de não reviver o fato pretérito,
independentemente de ter ocorrido na intimidade da
pessoa ou exposto publicamente49.
O abalo causado à pessoa que revive seu passado
triste e, por vezes, trágico é enorme, sendo que não se
pode impingir tal penalidade a alguém que já sofreu com
determinado fato, trazendo-o à tona, sem qualquer
justificativa razoável.
4.5 DECISÕES EMBLEMÁTICAS SOBRE O DIREITO AO
ESQUECIMENTO
O caso conhecido como “Chacina da Candelária” é
um exemplo clássico e amplamente citado quando se
refere ao direito ao esquecimento. Em 1993 ocorreu uma
chacina nos arredores da igreja da Candelária, na capital
do Rio de Janeiro, crime este divulgado amplamente pela
imprensa e repudiado pela sociedade.
Após o tramite da ação penal, um dos indiciados foi
absolvido e mesmo após dez anos do ocorrido a TV Globo,
para ilustrar um de seus programas semanais,
47
REIS, Clayton; MONTESCHIO, Horácio. Liberdade de expressão,
direito ao esquecimento e direitos da personalidade. p. 302. Disponível
em http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=c590b9faf2b899f2.
Acessado em 10 de julho de 2015.
48 FILHO, Evilásio Almeida Ramos. Direito ao esquecimento versus
liberdade de informação expressão: a tutela de um direito constitucional
da personalidade em face da sociedade da informação. Monografia
apresentada ao Curso de Especialização em Direito Constitucional da
Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará – ESMEC p. 63.
Disponível
em
http://portais.tjce.jus.br/esmec/wpcontent/uploads/2014/12/Direito-ao-Esquecimento-vs-Liberdade-deInforma%C3%A7%C3%A3o.pdf. Acesso em: 12 de julho de 2015.
49 Ibidem, p. 71.
126
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
denominado “Linha Direta – Justiça”, procurou por um dos
envolvidos na tentativa de obter uma entrevista. Apesar da
resposta negativa por parte daquele envolvido no caso, o
programa foi ao ar, identificando a pessoa com o nome e
a imagem. 50
O episódio demonstra nitidamente como um fato
ocorrido no passado, sendo rememorado no presente,
pode trazer prejuízos a parte nele envolvido. A pessoa
sofreu um dano contundente a sua dignidade, que apesar
de ser garantida pelo Estado por meio do princípio basilar
da Constituição Federal, e inerente a sua condição de
pessoa, fora desrespeitado. Ao ter seu direito violado, o
sujeito ingressou com uma ação de reparação de danos
contra seu ofensor, obtendo êxito na demanda em
segundo grau de jurisdição, culminando com a
determinação de que a emissora que veiculou o programa
o indenizasse no montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil
reais), acolhendo o pedido acerca do direito ao
esquecimento, com base nos seguintes fundamentos:
(...) 2 Nos presentes autos, o cerne da controvérsia
passa pela ausência de contemporaneidade da notícia
de fatos passados, que reabriu antigas feridas já
superadas pelo autor e reacendeu a desconfiança da
sociedade quanto à sua índole. O autor busca a
proclamação do seu direito ao esquecimento, um direito
de não ser lembrado contra sua vontade,
especificamente no tocante a fatos desabonadores, de
natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que,
posteriormente, fora inocentado.51
A decisão foi acertada e fundamentada com
solidez, ao acolher o direito ao esquecimento, sem que se
50
CARVALHO, Ivan Lira de; DANTAS Rafhael Levino. Direito ao
esquecimento: delineamentos a partir de um estudo comparativo de
leading cases das jurisprudências alemã e brasileira. p. 341. Disponível
em http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=9dc1fd73bd6dd815.
Acesso em: 12 de julho de 2015.
51 REsp 1.334.097.
Direito ao esquecimento...
127
olvide da liberdade de imprensa, que deve sempre ser
defendida por toda sociedade, principalmente em razão
dos anos de horror impingidos pela ditadura militar que
nublou todo o país e da atual legislação. Não se trata de
negar este direito tão importante, mas, sim, de não permitir
que o seu exercício cause máculas que jamais possam ser
apagadas. O respeito ao direito de imprensa não pode de
forma alguma, causar a pessoa um dano irreparável.
A liberdade de expressão deve ser exercida na
medida em que não atinja outro direito. E sempre
considerando qual a relevância em expor novamente o
fato. Neste ponto, mais uma vez foi acertada e brilhante a
decisão do STJ:
(...)10. É que a historicidade de determinados crimes por
vezes é edificada à custa de vários desvios de
legalidade, por isso não deve constituir óbice em si
intransponível ao reconhecimento de direitos como o
vindicado nos presentes autos. Na verdade, a permissão
ampla e irrestrita a que um crime e as pessoas nele
envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo a pretexto da historicidade do fato - pode significar
permissão de um segundo abuso à dignidade humana,
simplesmente porque o primeiro já fora cometido no
passado. Por isso, nesses casos, o reconhecimento do
"direito ao esquecimento" pode significar um corretivo tardio, mas possível - das vicissitudes do passado, seja
de inquéritos policiais ou processos judiciais
pirotécnicos e injustos, seja da exploração populista da
mídia.52
O fato exposto, para que seja alvo de um pedido de
esquecimento, não tem que ser mentiroso, falso ou
calunioso, basta que o fato ocorrido traga à pessoa algum
tipo de transtorno em razão do seu reavivamento. O
passado pertence à pessoa e cabe a ela decidir sobre o
seu esquecimento.
52
Ibidem.
128
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
(...) 19. Muito embora tenham as instâncias ordinárias
reconhecido que a reportagem se mostrou fidedigna
com a realidade, a receptividade do homem médio
brasileiro a noticiários desse jaez é apta a reacender a
desconfiança geral acerca da índole do autor, o qual,
certamente, não teve reforçada sua imagem de
inocentado, mas sim a de indiciado. No caso, permitir
nova veiculação do fato, com a indicação precisa do
nome e imagem do autor, significaria a permissão de
uma segunda ofensa à sua dignidade, só porque a
primeira já ocorrera no passado, uma vez que, como
bem reconheceu o acórdão recorrido, além do crime em
si, o inquérito policial consubstanciou uma reconhecida
"vergonha" nacional à parte.53
Imagine-se a vida como uma peça teatral em que a
pessoa é o autor e ator de sua encenação. Assim, é ela
quem deve decidir quantos atos devem ser expostos e se,
mesmo públicos, eles devam permanecer sendo
encenados indefinidamente. Somente a pessoa pode
saber o quanto os fatos ocorridos no pretérito podem ser
dolorosos se novamente vivenciados, devendo ser
amparado o seu legítimo direito de ter seu passado
recolhido.
Outro fato, conhecido como Caso Aida Curi54,
também teve seu desdobramento nas vias judiciais, eis
53
Ibidem.
Matéria veiculada no programa Linha Direta – Justiça da Rede Globo.
Íntegra da reportagem: Nascida em Belo Horizonte, Aída Jacob Curi era
a terceira dos cinco filhos do casal Gattas Assad Curi e Jamila Jacob
Curi. Aos quatro anos, já orfã de pai, Aída se mudou com a mãe e os
irmãos para Goiás e de lá para o Rio de Janeiro. No Rio, ela foi
matriculada em um educandário, no bairro de São Cristovão, destinado
a meninas orfãs. Ela só sairia de lá 12 anos depois, para viver por
apenas sete meses. Apesar de receber visitas da mãe, Aída
praticamente não teve contato com o mundo exterior. Inocente, casta e
religiosa, ela se tornou um alvo fácil para os rapazes da chamada
"juventude transviada", que começava a despontar em Copacabana.
Entre eles, o playboy Ronaldo Guilherme de Souza Castro, 19 anos.
Aída conheceu Ronaldo, na tarde do dia 14 de julho de 1958, quando
saía com uma amiga, Ione Arruda Gomes, de um curso de datilografia,
54
Direito ao esquecimento...
129
que os familiares de Aida sentiram-se atingidos pela
veiculação de um programa, também pela Rede Globo,
“Linha Direta – Justiça”, em que mais de meio século
depois, trouxe à tona o crime cometido contra Aida, a qual
ceifou-lhe a vida.
Neste caso, o STJ55 entendeu não
assistir razão aos irmãos de Aida, negando provimento ao
seu recurso, sob o argumento de que não seria possível
contar o caso, omitindo a identificação e a imagem de Aida.
em Copacabana. Bom de papo, Ronaldo conseguiu convencê-la a ir até
a casa de um amigo, de onde ela teria a vista mais bonita da praia.
Como o amigo não estava em casa, eles desceram do prédio e
seguiram pela rua Aires Saldanha, atrás da avenida Atlântica, onde
encontraram o estudante Manoel Antônio da Silva Costa. Ronaldo se
afastou da moça e perguntou a Manoel por Cácio Murilo Ferreira da
Silva, enteado do síndico de um prédio próximo. Cácio costumava
emprestar as chaves do terraço, para onde os rapazes levavam as
meninas para namorar. Manoel fez o pedido a Cácio e ele concordou.
Sem imaginar o que estava para acontecer, Aída subiu com Ronaldo
pelo elevador social, mas desceu logo depois, porque as chaves que
Cácio emprestara só davam acesso pelos fundos do edifício. Ao descer,
o casal encontrou o rapaz no térreo. Cácio os levou até o 12º andar e
depois, por uma escada, até a cobertura. Logo depois, ele apagou o
isqueiro, que usou para guiá-los pela cobertura escura, e fingiu descer.
No entanto, o rapaz apertou o botão do elevador para o térreo e se
escondeu num canto escuro para observá-los. A chegada do elevador
ao térreo era a senha para que o porteiro Antônio João de Souza
subisse à cobertura. Enquanto Aída se entretinha com a vista, Ronaldo
tentou agarrá-la por trás. Ela resistiu, lutou e ele se tornou mais
agressivo. Cácio e Antônio se aproximaram da menina e ajudaram
Ronaldo a espancá-la, a rasgar sua saia e a tentar estuprá-la. Ela
continuou lutando até desfalecer. Para simularem um suicídio e se
livrarem da culpa, os três a colocaram sobre o parapeito da cobertura e
a empurraram. O corpo de Aída chegou ao solo menos de três
segundos depois. Após o crime, Ronaldo foi submetido a três
julgamentos, até ter sua pena definitiva fixada em oito anos e nove
meses de prisão por homicídio e tentativa de estupro. O porteiro Antônio
foi absolvido após o segundo julgamento e fugiu. Cácio, que era menor
de idade na época do crime, foi encaminhado ao Serviço de Assistência
ao Menor. O assassinato de Aída Curi ficou marcado como o
acontecimento que representou o fim da inocência do bairro de
Copacabana.
http://redeglobo.globo.com/Linhadireta/0,26665,GIJ05257-215780,00.html. Acesso em: 26/11/2014.
55 REsp 1.335.153.
130
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
A liberdade de imprensa prevaleceu, eis que não fora
acolhido o pedido de indenização com base no direito ao
esquecimento sob o seguinte argumento:
(...) 4. Não obstante isso, assim como o direito ao
esquecimento do ofensor - condenado e já penalizado deve ser ponderado pela questão da historicidade do
fato narrado, assim também o direito dos ofendidos deve
observar esse mesmo parâmetro. Em um crime de
repercussão nacional, a vítima - por torpeza do destino frequentemente se torna elemento indissociável do
delito, circunstância que, na generalidade das vezes,
inviabiliza a narrativa do crime caso se pretenda omitir a
figura do ofendido.
5. Com efeito, o direito ao esquecimento que ora se
reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança
o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do
crime, acontecimento que entrou para o domínio público,
de modo que se tornaria impraticável a atividade da
imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi,
sem Aida Curi. (...)56
O STJ não acolheu o direito ao esquecimento neste
caso, eis que considerou a importância do fato ocorrido e
a liberdade em retratá-lo pela imprensa, face o direito ao
esquecimento dos irmãos da vítima. No caso, prevaleceu
a relevância social e o caráter histórico do fato em
detrimento ao sofrimento da família. Apesar de discutível a
relevância social do caso, uma vez que tal fato não
constitui um episódio essencial para a caracterização e
passado histórico de um povo.
Em razão de estar-se diante de um instituto e
discussão relativamente novos, ainda há que se
determinar com maior precisão seu alcance e aplicação.
Todavia, é inegável sua importância na sociedade atual
que em razão da facilidade tecnológica que avança ao
passado de outras pessoas, buscando saciar sua
56
Ibidem.
Direito ao esquecimento...
131
curiosidade, sem qualquer justificativa plausível. Observase que nem sempre o direito ao esquecimento
prevalecerá, apesar de legítimo e reconhecido. Em
determinadas situações a importância social e histórica
que o fato carrega será considerada na hora de decidir.
Assim, é justo e é salutar que fatos relevantes
historicamente e que caracterizem seu povo não sejam
esquecidos, sejam bons e felizes ou nem tanto.
4.6 DECISÃO
EUROPEU
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
UNIÃO
Uma das características da internet é a de que os
dados inseridos nela fogem instantaneamente ao controle
de quem os tenha postado. Tanto o Google quanto
qualquer outro indexador de páginas, ou motor de buscas
como também são conhecidos, são extremamente
eficientes no rastreamento do espectro virtual, buscando e
armazenando todo e qualquer dado digital encontrado na
rede, o que torna a web tão útil quanto possível, mas
também ruim e nociva, se o dado encontrado lhe for
desfavorável.
É o que ocorreu com um cidadão espanhol, de
nome Mario Costeja Gonzalez, um perito em caligrafia e
comunicação não verbal, que morava em um apartamento
de noventa metros quadrados na Rua Montseny, no
município de Sant Feliu de Llobregat, na Catalunha,
Espanha, e que em razão de dificuldades financeiras, viu
o imóvel que pertencia a ele e a sua mulher ir a leilão para
o pagamento de uma dívida perante o Ministério do
Trabalho.
O edital do leilão foi publicado no dia 19 de janeiro
de 199857 no jornal La Vanguardia58, em formato
57
Ainda
disponível
http://hemeroteca.lavanguardia.com/preview/1998/01/19/pagina23/33842001/pdf.html. Acesso em 16/11/2014.
58 Versão online em http://www.lavanguardia.com
em
132
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
exclusivamente físico, uma vez que ainda não havia a
versão virtual do periódico naquela época. O processo
seguiu o seu curso após o leilão, tendo por fim a quitação
da dívida e o consequente encerramento do caso, com o
devido arquivamento dos autos.
Dez anos depois, o jornal que havia feito a
publicação lançou seu endereço virtual e resolveu
digitalizar todos a sua biblioteca, desde a sua primeira
edição, que foi publicada em 1881, até a presente data.
Todo o material foi disponibilizado na internet, permitindo
a busca por datas e palavras-chave. Apenas no primeiro
mês online, em 2008, a biblioteca virtual foi visitada por
mais de quatro milhões de pessoas. Mas todo esse
conteúdo também foi indexado automaticamente por
outros motores de busca, fazendo com que os arquivos
digitais do La Vanguardia ficassem visíveis entre os
resultados de busca do Google.
A esta altura, o senhor Mario Costeja Gonzalez era
divorciado e já tinha quitado a antiga dívida há muito tempo
e o seu problema teve início quando, movido pela
curiosidade, decidiu fazer uma “pesquisa ego” que
consiste simplesmente em digitar seu próprio nome e clicar
em “pesquisar” no Google. O motor de busca então
vasculhou na vastidão incomensurável de dados da
internet e retornou, alguns milissegundos depois, trazendo
como um dos primeiros resultados justamente o anúncio
do leilão do seu imóvel.
Imediatamente procurou o La Vanguardia, que
rejeitou de imediato suprimir a informação de sua página
virtual em razão de ter sido publicada legalmente, ser
oriunda de um órgão do Estado e ter obedecido à
legislação vigente. Em razão da dificuldade em agir contra
o jornal ele intentou também contra o motor de busca, eis
que é um dos mais consultados do mundo e poderia ser
utilizado para encontrar suas referências pessoais.
A internet quase nunca esquece e ter uma notícia
sua em uma página de jornal virtual pode não ser tão ruim,
pois nem sempre é fácil encontrá-la. O problema atinge
Direito ao esquecimento...
133
outra dimensão quando essa informação é indexada pelos
motores de busca mais acessados e essa informação se
torna de fácil acesso. Em razão desse fato, excluir o link
dessa referência do motor de busca pode tornar
extremamente difícil a sua localização, dada a vastidão
virtual. E assim, em março de 2010, Mario Gonzáles iniciou
um procedimento administrativo perseguindo a retirada da
informação tanto do endereço virtual do jornal quanto dos
motores de busca. Em um primeiro momento o seu pedido
foi indeferido em relação ao jornal La Vanguardia, sob o
argumento de que o mesmo possuía garantias de
liberdade de expressão e que o conteúdo era legítimo. Mas
o procedimento seguiu contra o Google e o Google
Espanha.
O processo chegou ao Tribunal de Justiça da União
Europeia, que, ao decidir sobre o caso, estabeleceu
relação entre a atividade de um motor de busca e os
direitos fundamentais dos cidadãos:
Por conseguinte, na medida em que a atividade de um
motor de busca é suscetível de afetar, significativamente
e por acréscimo à dos editores de sítios web, os direitos
fundamentais à vida privada e à proteção dos dados
pessoais, o operador desse motor, como pessoa que
determina as finalidades e os meios dessa atividade,
deve assegurar, no âmbito das suas responsabilidades,
das suas competências e das suas possibilidades, que
essa atividade satisfaça as exigências da Diretiva
95/4659, para que as garantias nesta previstas possam
produzir pleno efeito e possa efetivamente realizar‑se
uma proteção eficaz e completa das pessoas em causa,
59
A Directiva de Protecção de Dados (oficialmente Directiva 95/46/CE
relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao
tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados) é uma
diretiva da União Europeia adotada em 1995, que regula o tratamento
de dados pessoais no âmbito da União Europeia. É um componente
importante da UE à privacidade e aos direitos humanos.
134
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
designadamente do seu direito ao respeito pela sua vida
privada.60
Em seguida, reconheceu o direito de tratamento de
dados pessoais por parte dos motores de busca, fazendo
expressa ressalva em relação aos direitos e liberdades
fundamentais da pessoa em causa, com especial atenção
para o direito ao respeito pela sua vida privada, indicando
a necessidade de se observar a ponderação dos direitos e
interesses opostos em questão.
Esta disposição permite o tratamento de dados pessoais
sempre que seja necessário para prosseguir interesses
legítimos do responsável pelo tratamento ou do terceiro
ou terceiros a quem os dados sejam comunicados,
desde que não prevaleçam os interesses ou os direitos
e liberdades fundamentais da pessoa em causa,
nomeadamente o direito ao respeito pela sua vida
privada, no que se refere ao tratamento de dados
pessoais, protegidos ao abrigo do artigo 1.°, n.° 1, desta
diretiva. 61
Após definir a procura pelo justo equilíbrio entre o
interesse econômico do operador do motor de busca e os
direitos fundamentais da pessoa envolvida, com
observância dos casos particulares, da natureza da
informação em questão, do interesse público e do papel
desempenhado por essa pessoa na vida pública, o
60
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Grande Secção), de 13 de
maio de 2014, no processo C‑131/12, que tem por objeto um pedido de
decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.° TFUE, pela
Audiencia Nacional (Espanha), por decisão de 27 de fevereiro de 2012,
que deu entrada no Tribunal de Justiça em 9 de março de 2012, no
processo Google Spain SL e Google Inc.contra Agencia Española de
Protección de Datos (AEPD) e Mario Costeja González.. Disponível em
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2d
c30d585485bc5ed1a4a0698fdcbaf380e2b01.e34KaxiLc3qMb40Rch0S
axuNb3z0?text=&docid=152065&pageIndex=0&doclang=PT&mode=re
q&dir=&occ=first&part=1&cid=262988 . Acessado em 01/12/2014.
61 Ibidem.
Direito ao esquecimento...
135
Tribunal de Justiça reconheceu que a disponibilidade de
dados nos mecanismos de busca pode acarretar em
afronta ao direito fundamental – vida privada – da pessoa.
Com efeito, na medida em que a inclusão na lista de
resultados, exibida na sequência de uma pesquisa
efetuada a partir do nome de uma pessoa, de uma
página web e das informações sobre essa pessoa nela
contidas facilita sensivelmente a acessibilidade dessas
informações a qualquer internauta que efetue uma
pesquisa sobre a pessoa em causa e pode ter um papel
decisivo na difusão das referidas informações, tal
inclusão é suscetível de constituir uma ingerência mais
importante no direito fundamental ao respeito pela vida
privada da pessoa em causa do que a publicação pelo
editor dessa página web.62
Ao fim, decidiu em favor do requerente, Mario
González Costeja, levando em consideração a natureza da
notícia, que o fato havia ocorrido 16 anos antes e o caráter
sensível para a vida privada, determinando que a
informação de hasta pública de seu imóvel não seja mais
associada a seu nome.
Considera-se tal decisão, em razão da sua
natureza, do órgão em que foi prolatada, do ineditismo e
do seu alcance, um marco na jurisprudência mundial, que
deverá nortear inúmeras outras decisões que seguirão na
esteira de novos pedidos de reconhecimento do direito a
ter um fato não mais vinculado a seu nome. Por esta razão
também, tem-se que a imensa repercussão causada por
esta decisão, amplamente divulgada na mídia
internacional, acabou por ter efeito contrário ao que se
pretendia, pois, além de ter tornado o caso mundialmente
conhecido, virou uma referência no assunto. O que era
para ser esquecido tornou-se inesquecível. Mas isso
ocorreu em razão do ineditismo da decisão, sendo certo
que decisões posteriores não terão a mesma repercussão.
62
Ibidem.
136
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
4.7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Direito tem o dever de acompanhar as evoluções
históricas e sociais que decorrem do processo contínuo de
desenvolvimento da humanidade. Assim, ele tem que
renovar-se sempre atendendo as necessidades de cada
época. Em virtude das novas tecnologias, o passado que
antes quedava-se recolhido na memória daqueles que o
viveram, passou a ser vasculhado e remexido com muita
facilidade, fazendo com que o ordenamento jurídico
garanta o direito àqueles que têm seu passado invadido
sem quaisquer justificativas.
A espetacularização da vida íntima e privada
ofertada a quem se interessar nas redes sociais
apresenta-se como um paradoxo àqueles que buscam a
proteção do passado. Ao mesmo tempo que o homem se
presta ao papel de divulgar fatos íntimos de sua vida
cotidiana voluntariamente vê-se diante do avanço à fatos
pretéritos, já adormecidos.
A capacidade de armazenamento que a internet
possui aliada a outras tecnologias que possibilitam o
resgate e a disponibilização de fatos pretéritos acrescida
da busca pela vida alheia apresentam-se como um
facilitador à afronta aos direitos da pessoa humana em ter
adormecidos os fatos pretéritos, sem que sejam
relembrados à revelia de seus protagonistas. O Direito
deve enfrentar o desafio imposto pela sociedade
superinformacional, eis que as novas tecnologias ao passo
que servem positivamente a pessoa humana também se
torna um instrumento perigoso e potente de avanço a
alvitre a dignidade do indivíduo.
A proteção ao direito ao esquecimento não
pretende apagar o passado, posto que a história de um
povo deve ser preservada, afinal trata-se de elemento
essencial para a caracterização e identificação da
sociedade. Porém, fatos que não tenham relevância social
não devem ser acordados sem a autorização de seus
protagonistas. O direito ao esquecimento não pretende
Direito ao esquecimento...
137
censurar ou limitar a liberdade de expressão conquistada.
Apenas, justifica-se o direito ao esquecimento como o
legítimo direito de cada pessoa ser dona de seu passado,
uma vez que foi em razão dos fatos e situações
vivenciadas que cada um se construiu. Assim, o passado
é de suma importância para o desenvolvimento e
construção da pessoa humana.
A tutela do direito ao esquecimento, em última
instância, não é somente a garantia de preservação do
passado, mas, também, e principalmente, a garantia de
um presente e futuro dignos, eis que os fatos ocorridos
pertencem à pessoa e só cabe a ela decidir sobre o seu
destino. As decisões acerca do direito ao esquecimento
estão afinadas com a necessidade do momento atual que,
em razão das novas tecnologias e de um novo homem que
além de sua existência física possui um eu virtual, acolhe
e protege o passado de cada pessoa da curiosidade
alheia.
Imaginando-se a vida como uma peça teatral, cabe
a cada indivíduo, que é autor e ator de sua própria peça,
decidir se determinado ato deve ser reencenado, pois
somente ele poderá mensurar a dor ou o constrangimento
que aquele ato encenado fora de seu contexto irá causar.
Proteger o passado da pessoa contra o ataque e
investidas de outrem é em última análise conceder-lhe
dignidade.
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-VDIREITO DA PERSONALIDADE: DO INÍCIO AO FIM
Aline de Menezes Gonçalves*
Rodrigo Valente Giublin Teixeira**
5.1 INTRODUÇÃO
Sabe-se que os direitos de personalidade são um
conjunto de bens que perfazem o ser humano, eles
formam e externam os valores que o caracterizam no seu
meio por seus atributos físicos ou psicológicos, como pela
sua honra e moral. Já para o sistema jurídico, o conteúdo
do sujeito de direito que é por ele reconhecido.
Os direitos da personalidade acompanham o
homem somente enquanto este é reconhecido como
homem, mas algumas correntes entendem que eles
participam de um ser humano antes mesmo de seu
nascimento e depois de sua morte.
O presente trabalho vem apresentar de forma
célere o início da pessoa natural, o início da personalidade,
teorias da personalidade jurídica onde aprofunda o tema,
e tratará também de informações sobre o fim da
personalidade jurídica, se ela se encerra realmente com a
morte.
A personalidade civil da pessoa natural é a
capacidade para ser sujeito de direitos e obrigações no
âmbito civil, começa com o nascimento com vida e termina
com a morte, segundo a corrente a adotada pelo Código
Civil.
*
Mestranda em Direito pelo Centro Universitário de Maringá
(UNICESUMAR); Bacharel em Direito pela Faculdades Maringá;
advogada. E-mail: [email protected]
**
Doutor em Direito (PUC/SP); Membro do Instituto Brasileiro de
Processo Civil (IBDP); Professor na Graduação, Especialização e
Mestrado da UniCesumar. Advogado.
Direito da personalidade: do início ao fim
141
Serão tratados aspectos da pessoa natural, o que
afirmam as doutrinas de quando ela se inicia, se é
juntamente com a personalidade jurídica, será tratada no
capítulo segundo.
O nascituro, de acordo com a lei vigente pode ser
um sujeito de direitos, já o natimorto possui apenas direitos
personalísticos, como por exemplo, direito ao nome e ao
sepultamento.
Será abordado também sobre o concepturo, que é
um sujeito de direitos sem ser pessoa, quando há uma
disposição testamentaria em favor de filhos ainda não
concebidos e sobre o início da personalidade, quando o
sujeito passa a ter garantidos os direitos relativos à sua
personalidade.
No nosso Código Civil o início da personalidade da
pessoa natural se dá com o nascimento com vida, de
acordo com a Teoria Natalista. Nesta teoria entende-se
nascido com vida quando houve presença de ar nos
pulmões, devido à respiração, comprovada pelo exame
chamado docimasia hidrostática de Galeno. Existem ainda
mais duas teorias, que serão tratadas juntamente com a
teoria adotada no Brasil, no terceiro capítulo.
Será associado o fim da pessoa natural ao término
dos direitos da personalidade, se eles terminam ou não
com a morte, se o de cujus tem direitos da personalidade
garantidos após a morte e quem está legitimado para
defendê-los em caso de ofensa aos seus direitos, no
quarto capítulo.
E por fim, serão tecidos alguns comentários nas
considerações finais a respeito do início da pessoa e da
personalidade, e suas controvérsias na doutrina, sobre as
teorias existentes, e que sobre tal tema não se pretende
chegar a respostas conclusivas, mas sim adiantar algumas
reflexões, as quais possam ser aprofundadas em estudos
posteriores.
142
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
5.2 O INÍCIO DA PESSOA NATURAL
Na atual conjuntura, precisa-se identificar o que é
pessoa e diferenciar de personalidade, para poder dar
início ao presente trabalho. Sobre esta questão, Capelo de
Souza indaga em sua obra “Quem é pessoa? Que é ser
pessoa? Será pessoa uma estrutura normatizada da
ordenação socioeconômica?1”
A doutrina tradicionalista entende como pessoa o
ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações,
é o sujeito de um dever jurídico, que pode fazer através de
uma ação. Seria uma unidade de personificação de
normas jurídicas que lhe impõe deveres e confere direitos2.
Sobre estas questões, Barros de Monteiro afirma
que pessoa seria o sinônimo de seres humanos, (...),
afirma ainda que pessoa é o ente dotado de razão, que
realiza um fim moral e exerce atos de modo consciente3.
Venosa acrescenta ao tema:
A sociedade é composta de pessoas. São essas
pessoas que a constituem. Os animais e as coisas
podem ser objetos de Direito, mas nunca serão sujeitos
de Direito, atributo exclusivo da pessoa.
O estudo do direito deve começar pelo conhecimento e
compreensão das pessoas, os sujeitos de direito,
porque são elas que se relacionam dentro da
sociedade4.
Verifica-se que pessoa é um sujeito de direito e
deveres, ele é o único sujeito de direito, pois afinal é o
1
SOUZA, Rabindranath V. A. Capelo. O direito geral da personalidade.
Coimbra: Coimbra, 1995, p. 15; DE CUPIS, Adriano. Os direitos da
personalidade. Campinas: Romana Jurídica, 2004, p. 24.
2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família.
23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 129-130.
3 MONTEIRO, W. Barros. Curso de direito civil: parte geral. 23. ed. São
Paulo: Saraiva, 1984, p. 56.
4 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7 ed. São Paulo
Atlas, 2007, p. 123.
Direito da personalidade: do início ao fim
143
único que é dotado de razão e somente pessoas podem
ser dotados de direitos e deveres e de razão.
Para Maria Helena Diniz, pessoa natural é o ser
humano considerado como sujeito de direitos e
obrigações. A autora explica que na França, o termo
utilizado para pessoa natural é pessoa física5.
A pessoa também pode ser considerada no plano
jurídico como ente de direitos e obrigações, já no plano
religioso foi São Tomás de Aquino6 quem reestabeleceu o
conceito de pessoa fazendo uma relação entre a
substância e o divino, para caracterizar a pessoa natural.
Ainda no sentido religioso, basta a fecundação para
ser considerado pessoa, pois segundo os dogmas da
igreja, o embrião já tem alma, e se já tem alma já deve ser
considerado pessoa.
Tecidas essas considerações, este trabalho
pretende discorrer, principalmente, sobre o sentido
jurídico, onde se verifica que pessoa é o ser ou ente dotado
de personalidade civil, atribuindo-lhe direitos e obrigações,
podendo ser física ou jurídica;
A palavra pessoa vem do latim de persona, que
significa fazer eco. Desde a Roma Antiga, persona era
uma espécie de máscara que atores utilizavam durante
apresentações, que devido ao material fazia com que a
voz da personagem ecoasse, dando um efeito acústico.
Algumas outras correntes discordam de tais
termos, mas no final todos acabam por concordar que a
palavra vem para caracterizar pessoa, e caracteriza como
se fossemos atores a representar um papel na sociedade.
Venosa faz uma conclusão simples e
sintética sobre pessoas: O fato é que em nosso
5
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do
direito civil. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 163.
6 Doutrinador, que virou santo, escreveu vários textos conceituando
personalidade e pessoa, os mais conhecidos são Summa theologiae,
Summa contra gentiles, entre outros. Nesses textos ele versa sobre a
noção de substância aplicável aos conceitos de pessoa e
personalidade.
144
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
conhecimento vulgar designamos pessoa para todo ser
humano7.
Alguns autores como Adriano de Cupis preferem
diferenciar a pessoa como pessoa humana, sendo um
sujeito moral e de direito, pensante porque possui razão e
reflexão, fazendo com que a relação do homem consigo
mesmo, de sua característica fundamental8.
Por esses fundamentos que na Idade Média os
conceitos de pessoa e ser humano se confundiam, e
começaram a ser tornar sinônimos, e nos dias atuais se
coincidem pessoa com homem, tornando-os sinônimos.
Ressalta-se que, nesse período, nem todos os
seres humanos eram considerados pessoas, às vezes
pelo simples fato de não serem livres, as pessoas não
eram consideradas sujeito de direitos, os escravos, por
exemplo, eram considerados coisas, consequentemente
não alcançavam os direitos das pessoas.
Todos os seres humanos no direito moderno são
considerados pessoas, físicas ou naturais e ainda temos
as pessoas jurídicas, também conhecidas como entidades
personificadas.
O surgimento de doutrinas protetoras dos direitos
das pessoas, foi mais uma reação contra a ação do Estado
contra o cidadão, principalmente na Revolução Francesa9
em 1789.
O tema é de suma importância, que até pensadores
como John Locke, Immanuel Kant, René Descartes, Hans
Kelsen entre outros trataram do assunto em alguma de
7
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7 ed. São Paulo
Atlas, 2007, p. 124.
8 DE CUPIS, Adriano. Teoria e pratica del diritto civile. 2 ed. Milano:
Giuffrè, 1967, p. 75.
9 A sociedade francesa passou por uma transformação épica, quando
privilégios feudais, aristocráticos e religiosos evaporaram-se sobre um
ataque sustentado de grupos políticos radicais de esquerda,
das massas nas ruas e de camponeses na região rural do país. Antigos
ideais da tradição e da hierarquia de monarcas, aristocratas e da Igreja
Católica foram abruptamente derrubados pelos novos princípios
de Liberté, Égalité, Fraternité.
Direito da personalidade: do início ao fim
145
suas obras, cooperando a conceituar a pessoa natural e
formular os conceitos que hoje existem, e de que a
doutrina utiliza.
Na obra Fundamentação da Metafísica dos
Costumes10 de Immanuel Kant, por exemplo, define
pessoa como sujeito de cujos atos podem ser imputados.
Não muito diferente de Kant, autores civilistas atuais
conceituam pessoa como quem pode ser um sujeito de
direito, não dependo de outros fatores.
Com isso conclui-se que para a doutrina, pessoa é
o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e
obrigações11.
Ninguém é pessoa por natureza ou por nascimento.
Originariamente, ser pessoa é apenas o resultado de um
ato de personificação12, basta que o homem exista para
ser pessoa, e só o ser humano pode ser titular de relações
jurídicas.
Clóvis Bevilaqua desde o Código Civil de 1916 já
conceituava pessoa como ser que atribui direitos e
obrigações, sendo a personalidade uma aptidão da pessoa
humana13.
As pessoas naturais são protegidas por uma tutela
geral da personalidade, que são os bens mais essenciais
dos seres humanos14.
O que fica claro é que a doutrina e as legislações
não entram em consenso sobre um termo para
10
Obra onde Kant faz uma abordagem diferente sobre a liberdade, é o
primeiro livro de Kant, que de forma sistemática volta para o problema
da moralidade, buscando identificar e postular o que seria juízo
sintético.
11 PUSSI, William Artur. Personalidade jurídica do nascituro. 2. ed.
Curitiba: Juruá, 2008, p. 26.
12 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Coimbra: Arménio Amado,
1979, p. 262.
13 BEVILAQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Campinas: RED
Livros, 1999, p. 80.
14 SOUZA, Sérgio Iglesia Nunes de. Responsabilidade civil por danos à
personalidade. Barueri: Manole, 2002, p. 97.
146
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
denominação da pessoa natural e nem ao certo quando já
pode ser considerada pessoa.
Pois bem, conceituada a pessoa natural,
passaremos agora a personalidade da pessoa natural.
5.3 O INÍCIO DA PERSONALIDADE
É nos direitos da personalidade que reside a esfera
íntima e particular do sujeito de direito, do homem. É
particular, íntimo da pessoa humana, o seu corpo, a
imagem sobre o mesmo, a sua honra, a sua privacidade,
dentro outros bens que constituem sua individualidade.
Esta série de bens e valores dão conteúdo à personalidade
do homem, sendo imprescindíveis para a constituição do
ente como ser humano15.
O início da personalidade para algumas correntes
não se inicia ao mesmo tempo que se inicia a pessoa
natural, pois a personalidade é um valor jurídico que se
reconhece nos indivíduos, com possibilidade de alguém
ser titular de relações jurídicas, tendo como pressuposto
básico direitos e deveres16.
Os direitos relativos à personalidade, como um
direito subjetivo é recente, houve um grande despertar
principalmente com o advento do Cristianismo, pois partiu
daí a ideia de uma fraternidade universal, de direitos que
protejam o ser humano.
A grande consciência para importância da
personalidade jurídica, surgiu com muita força após o fim
da Segunda Guerra Mundial17, devido aos grandes crimes
cometidos contra seres humanos por causa do credo,
raça, nesse período.
15
DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Campinas:
Romana Jurídica, 2004, p. 24.
16 PUSSI, op. cit., p. 31.
17 DINIZ, op. cit, 2013, p. 132-133.
Direito da personalidade: do início ao fim
147
A personalidade também pode ser a qualidade do
ente que se considera pessoa18. O que deve restar
esclarecido é que personalidade não pode ser confundida
com capacidade de direito, pois esta capacidade de direito
se relaciona ao sentido de ter aptidão para se ter direitos
e obrigações. O Código Civil em seu art. 2º19 afirma que a
personalidade civil do homem começa com o nascimento
com vida.
O ponto de partida da personalidade está no
nascimento com vida, segundo a doutrina majoritária, e
para ela e para o atual Código Civil é necessário que a
criança se separe do ventre materno completamente, e
haja também respiração para a comprovação do
nascimento com vida, principalmente para os casos de
sucessão.
Esses elementos apresentados acima são
características da Teoria Natalista, que encontra grandes
defensores no direito brasileiro atual e fundamentava no
art. 4º do Código Civil de 1916, e no atual Código Civil,
onde defendem que a personalidade jurídica do nascituro
se inicia com o nascimento com vida.
Essa teoria adotada pela maioria doutrinária
brasileira tem sua fonte no Direito romano20, a
personalidade tem seu início com o nascimento com vida,
feito através do exame chamado de docimasia
hidrostática de Galeno21.
18
FRANÇA, Limongi. Instituições de direito civil. 2 ed. São Paulo:
Saraiva, 1991, p. 52.
19 Art. 2°: A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
20 Para o direito romano a personalidade jurídica coincidia com o
nascimento, o feto era parte da mãe, não um sujeito de direitos, porém
se acreditava na regra da antecipação presumida de seu nascimento.
21 É a perícia feita para se constatar, segundo o direito brasileiro, se
acriança nasceu com vida. Que é feita da seguinte forma: após a
respiração o feto tem os pulmões cheios de ar e quando colocados num
vasilhame com água, flutuam; não acontecendo o mesmo com os
pulmões que não respiram. Caso afundem, é porque não houve
148
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Porém, entende-se que o nascituro é dotado de
personalidade desde a sua concepção, tanto que o direito
reconheça, por exemplo, o direito de receber alimentos
desde a concepção, mas para a lei o nascituro tem apenas
expectativa de direitos, que já lhe são garantidos, desde
que ocorra o nascimento com vida.
Somente após o nascimento, a pessoa torna-se um
ser de direitos e obrigações:
Antes do nascimento não temos um sujeito de direito.
Mesmo assim, o ordenamento jurídico reconhece
determinados direitos e obrigações do nascituro, ou
seja, quem foi concebido e ainda não nasceu. A
diferença está no fato de que os direitos e obrigações do
nascituro são exercidos por sujeitos de direito que o
representam e só se convalidam após seu nascimento22.
Outra teoria também difundida no nosso sistema
legal é a Teoria da Personalidade Condicional que
reconhece a personalidade desde a concepção, porém
esta é subordinada e vinculada à condição do nascimento
com vida23.
Walter Moraes afirma que o nascituro não tem
capacidade jurídica visto que somente é adquirida com o
nascimento com vida, porém acredita que ele possui de
modo excepcional capacidade sucessória24.
Em suma conclui-se que essa teoria afirma que a
fonte da personalidade é a partir da sua concepção, com
a condição de que nasça com vida, será considerada como
tal.
respiração; caso não afundem é porque houve respiração e,
consequentemente, vida.
22 DIMITRI, Dimoulis. Manual de introdução ao estudo do direito. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 242.
23
PUSSI, op. cit, p. 84.
24 MORAES, Walter. Teoria geral da sucessão legitima: programa de
direito das sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 86.
Direito da personalidade: do início ao fim
149
Por fim temos a corrente da Teoria Concepcionista,
que reconhece que a personalidade existe desde a
concepção, sem condicionar ao nascimento com vida.
Para autores adeptos a esta corrente a única
condição que pode ser feita é em relação a direitos
patrimoniais, mas de modo algum à direitos da
personalidade. Limongi França que é grande defensor
dessa corrente afirma que o nascituro é pessoa porque já
traz em si o germe de todas as características do ser
racional25.
Verifica-se que há uma tendência na doutrina
contemporânea em anuir com essa última teoria
apresentada, por entenderem ser mais adequada, pois ela
protege de forma mais abrangente os direitos do nascituro,
consequentemente da personalidade.
Em outros países, diferentemente do Brasil, a
personalidade tem seu início com outras condições e
tempos de vidas.
O Código Civil espanhol, por exemplo, ao contrário
do brasileiro, exige, para a aquisição da personalidade,
que o feto tenha figura humana, fixando, ainda, no seu
artigo 30, um prazo de vinte e quatro horas de vida, de
inteira separação do corpo materno26.
O direito português por sua vez condicionava a vida
à figura humana. Já para o direito francês e alemão, não
basta o nascimento com vida, ele tem que ser apto para a
vida e se nascer com vida sua capacidade remontará à
concepção.
Já para os nossos vizinhos argentinos e para os
húngaros, pela concepção já se dá origem à
personalidade, aparentemente adotando a teoria
concepcionista.
Clóvis Bevilaqua afirma que apesar de alguns
códigos ainda fazerem referência à forma humana, no
direito moderno, nos mantemos mais ligados ao direito
25
26
FRANÇA, op. cit, p. 29.
DINIZ, op. cit, p.179.
150
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
romano, onde foi reconhecido o erro e apenas toma em
consideração as monstruosidades e anomalias orgânicas
para restringir ou cessar alguma capacidade27.
Nosso código afastou todas essas hipóteses, que
só geram mais dúvida quanto à certeza do início da
personalidade, afirmando apenas que depende do
nascimento com vida, como apresenta Gilberto Antonio
Luiz:
Personalidade
pode
ser
caracterizada
como
suceptibilidade de direitos e obrigações, ou ainda, a
aptidão genérica de adquirir direitos e ficar sujeito a
obrigações. Sinteticamente, é aptidão de pessoas
tornarem-se sujeitos de direitos e obrigações. Com o
nascimento, a pessoa torna-se titular de direitos e
obrigações28.
Na nossa legislação, a realidade é de que apesar
de o nascituro ter proteção legal para alguns direitos, não
lhe atribui personalidade. Muito embora exista quem
afirme ao contrário, a situação do nascituro somente se
aproxima da personalidade, pois esta, só advém do
nascimento com vida.
A doutrinadora Maria Helena Diniz afirma que na
vida intrauterina tem o nascituro e na vida extrauterina tem
o embrião, personalidade jurídica formal, tendo em vista
ter carga genética diferenciada desde a concepção29.
Flávio Tartuce, em sua obra Manual de Direito Civil,
critica a teoria natalista, pois considera que esta teoria
trata o nascituro como coisa, pois só a partir do nascimento
adquiriria direito a personalidade, antes seria somente
expectativa de direito30.
27
BEVILAQUA, op. cit., p. 91-92.
LUIZ, Gilberto Antonio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo:
EDIPRO, 2014, p. 115.
29
Ibidem, p. 225.
30 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 2ª Ed. São Paulo: Método,
2012, p. 70 - 71.
28
Direito da personalidade: do início ao fim
151
Apesar das críticas de alguns autores é a teoria
adota no nosso sistema, e esses direitos da personalidade
designam direitos privados fundamentais, os quais devem
ser respeitados como conteúdo mínimo para existência da
pessoa humana31. Sobre o tema Beltrão ainda afirma em
sua obra:
A justificativa teórica para atribuir o caráter de direitos
inatos aos direitos da personalidade volta-se à
circunstância de se tratar de direitos essenciais, naturais
à pessoa humana que remetem a sua existência ao
mesmo momento e ao mesmo fato da existência da
própria pessoa32.
O autor dá a entender que se tratam de direitos
essenciais, e a vida é um deles, então porque o nascituro
não já estaria protegido pelos direitos da personalidade
mesmo no ventre de sua mãe?
Não é uma expectativa de direito, é uma realidade,
o feto está vivo no ventre materno, ele tem o direito
resguardado, protegido até penalmente, afinal aborto em
nossa legislação é crime previsto no Código Penal.
Esses direitos são dotados de características
especiais, para uma proteção mais eficaz da pessoa
humana, por isso o ordenamento não pode consentir que
deles se despoje o titular, são de início direitos
intransmissíveis e indispensáveis, restringindo-se à
pessoa do titular e manifestando-se desde o nascimento33
e até mesmo após sua concepção.
O ponto fundamental da personalidade é a
proteção dada à pessoa, e essa relação não pode ser vista
somente como uma relação jurídica, pois os direitos da
31
BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com
o Novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2005, p. 24.
32
Ibidem, p. 25.
33 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 4 ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 11.
152
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
personalidade estão fundados sob a ética da dignidade da
pessoa humana.
Porém, como já explanado anteriormente, nossa
legislação aceita a teoria de que somente a partir do
nascimento dá-se o início de uma nova pessoa, e
consequentemente a sua personalidade jurídica. A
discussão se dá em relação aos casos de sucessão
hereditária que só aceita se houver nascimento com vida
para poder haver a sucessão.
Para Carlos Alberto Bittar, o começo da
personalidade humana veio influenciar as legislações que
fazem depender a personalidade jurídica do nascimento,
ou mesmo a viabilidade do nascido34.
O que se confirma é que o Direito Penal condena a
prática de aborto, concedendo ao nascituro o seu direito à
vida. Ele pode não ser dotado de direito da personalidade,
porém já é considerado ser humano. Consequentemente,
um sujeito de direitos, com direito à vida, protegido pela
ordem jurídica, devendo-se então reconhecer que o
nascituro também é um sujeito de direito, tendo então
personalidade.
O que deve ficar claro, apesar de grande parte da
doutrina adotar a teoria natalista, é que verificando os fatos
conclui-se que existe uma necessidade de uma proteção
àquele que já pertence ao nosso mundo, pois já pode
sofrer as consequências de atos de terceiros.
A personalidade do nascituro já existe, ela só não
pode ser exercida por ele, porém os danos aos seus
direitos à personalidade podem ocorrer.
Cabe relembrar aqui, como foi citado no capítulo
anterior, que nem todas as pessoas eram consideradas
sujeito de direitos e obrigações no passado,
consequentemente a personalidade era considerada
privilégio e exigia certas condições, como ser livre.
Entende-se então que nessa época, seres
humanos nasciam e morriam sem ter seus direitos
34
Ibidem, p. 73.
Direito da personalidade: do início ao fim
153
relativos à personalidade protegidos, até porque não eram
considerados como tal, como pessoas, eram tratadas pelo
direito como coisas.
Nos dias atuais, todo ser humano é pessoa na
acepção jurídica, nesse diapasão Sílvio de Salvo Venosa
acrescenta:
A questão do início da personalidade tem relevância
porque, com a personalidade, o homem se torna sujeito
de direitos.
O ordenamento brasileiro poderia ter seguido a
orientação do Código Francês que estabelece começar
a personalidade com a concepção. Em nosso Código,
contudo, predominou a teoria do nascimento com vida
para ter início a personalidade35.
E todo ser humano, desde que tenha nascido com
vida, é caracterizado como sujeito de direitos, mesmo que
faleça logo após o nascimento, pois nem que seja por um
breve espaço de tempo houve personalidade.
Maria Helena Diniz pontifica em sua obra que:
A personalidade não é um direito, de modo que seria
errôneo afirmar que o ser humano tem direito à
personalidade. A personalidade é que apoia os direitos
e deveres que dela irradiam, é objeto de direito, é o
primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira
utilidade, para que ela possa ser o que é, para
sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em
que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir,
adquirir e ordenar outros bens36.
Apesar de terem acontecido várias mudanças no
Código Civil, verificou-se que a teoria utilizada para
fundamentar o início da personalidade ainda é a mesma.
35
36
VENOSA, op. cit., p. 134.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2013, p.134.
154
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Veja como explicava Clóvis Bevilaqua sobre a teoria
utilizada pelo Código Civil de 1916:
Para que a criança se repute nascida com vida, basta
que, depois de separada das entranhas maternas, tenha
respirado ar atmosférico, o que é uma questão de fato a
provar-se. A penetração do ar nos pulmões determina a
circulação do sangue, e, desde então, o recém-nascido
afirma a sua existência independente do organismo
materno37.
Veja o quadro comparativo entre o Código de 1916
e do Código Civil atual:
Código Civil de 1916
(Lei 3.071/1916)
Código Civil de 2002
(Lei 10.406/2002)
Art. 4o. A personalidade civil do
homem começa do nascimento
com vida; mas a lei põe a salvo
desde a concepção os direitos
do nascituro.
Art. 2o. A personalidade civil da
pessoa começa do nascimento
com vida; mas a lei põe a salvo,
desde a concepção, os direitos
do nascituro.
Verifica-se que a única mudança ocorrida foi à
mudança da palavra homem para pessoa, utilizando ainda
a mesma teoria para proteção do ser humano.
Enfim, a questão está longe de ser pacificada pela
doutrina, pois o Código Civil, não concebe ao nascituro
personalidade, nem ao concepturo, mas põe a salvo seus
direitos. Como ele pode ser beneficiado em testamento,
entende-se que o nascituro ultrapassa a simples situação
de expectativa de direito.
O nascituro possui um regime protetivo, apesar de
o ordenamento não lhe atribuir personalidade. Considerase então que o nascituro já possua personalidade dentro
do ventre materno, e o início desta está a partir da sua
concepção.
37
BEVILAQUA. op. cit., p. 90.
Direito da personalidade: do início ao fim
155
O que fica cristalino, é que nos deparamos com um
encarceramento do sujeito no direito civil. Porque ele está
inserido em uma tradicional e rígida moldura conceitual ou
então ele não é sujeito de direito.
Este enclausuramento reflete de forma direta nos
direitos da personalidade, demonstrando como nosso
sistema jurídico não comporta novos descobrimentos da
nossa sociedade, fazendo com que o nascituro e o
concepturo não sejam protegidos como deveriam.
5.4 O TÉRMINO DA PERSONALIDADE
No nosso sistema jurídico, buscou se garantir os
direitos da personalidade de uma forma abrangente,
porém se nota que a previsão normativa, por mais vasta
que seja não consegue acompanhar a sociedade. Isso fica
claro quando se fala do nascituro e agora quando se fala
do morto.
Na Roma antiga havia uma condenação de perda
da personalidade que desapareceu no com o surgimento
do império. Sobre o assunto, Clóvis Bevilaqua destaca:
No direito romano, a capitis minutio máxima importava
em aniquilamento da personalidade. O condenado á
morte incorria, a princípio, nessa perda da
personalidade, mas essa consequência da condenação
apena última desapareceu no direito imperial38.
Com a morte, via de regra, tudo se resolve, porém
na época romana, o nascimento de filho de uma escrava
também garantia o ser humano a não ter personalidade,
ser tratado como coisa durante a vida e após a morte. O
momento da morte é vital tal qual é o nascimento da
pessoa.
38
Ibidem, p. 131.
156
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Quando do descobrimento do Brasil, eram as
Ordenações Filipinas39 a legislação à época a tratar de tal
tema, e elas declaravam os condenados à morte servos da
pena privada de todos os seus direitos civis, era a
chamada morte civil.
O antigo Código Civil de 1916 também tratava do
assunto, aliás de forma muito parecida com a do atual
código, com mudanças somente na morte presumida, veja:
Código Civil 1916
(Lei 3.071/1916)
Código Civil 2002
(Lei 10.406/2002)
Art. 10. A existência da pessoa
natural termina com a morte.
Presume-se esta, quanto aos
ausentes, nos casos dos artigos
481 e 482.
Art. 6o. A existência da pessoa
natural termina com a morte;
presume-se esta, quanto aos
ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucessão
definitiva.
No atual código a pessoa natural tem o término de
sua personalidade jurídica, de acordo com os artigos 6º e
7°40 do Código Civil, com a morte ou com a presunção da
morte.
Cessa-se a personalidade jurídica da pessoa
natural com a morte real, porém, outrora, admitia-se a
morte civil, como fator extintivo da personalidade, em
condenados a penas perpétuas e religiosos professos,
39
Também chamado de Código Filipino, as Ordenações Filipinas são
uma compilação jurídica que resultou da reforma do código manuelino,
por Filipe II de Espanha, durante o domínio castelhano. Ao fim da União
Ibérica (1580-1640), o Código Filipino foi confirmado para continuar
vigendo em Portugal, e veio para o reger o Brasil quando aqui foi
descoberto e dominado.
40 Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de
ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em
perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos,
somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Direito da personalidade: do início ao fim
157
ainda que vivos eram considerados mortos na seara
jurídica41.
A morte de acordo com a atual legislação poderá
ser considerada sob duas perspectivas. A morte natural ou
real que ocorre quando cessam as atividades cerebrais,
respiratórias e circulatórias, seja por doença, velhice, e a
morte presumida que ocorre quando alguém desaparece
em situação de perigo ou em situação que haja grande
probabilidade de falecimento.
A morte presumida pode ocorrer também quando
pessoa for mantida como prisioneira de guerra até dois
anos após o término do conflito armado ou
desaparecida. No caso de morte presumida admite-se a
abertura de sucessão provisória e, dez anos depois,
sucessão definitiva.
A existência da pessoa natural cessa com a morte
natural, com a morte presumida, e ambas devem ser
devidamente registradas em registro público. Porém não
há um aniquilamento total da personalidade após a morte,
pois a vontade do de cujus sobrevive com o testamento e
o cadáver deve ser respeitado.
Apesar da morte, verifica-se que a personalidade
do de cujus ainda é protegida e ele pode ser beneficiado
de alguma forma, como os militares e servidores públicos,
por exemplo, que podem ser promovidos post mortem.
Há casos também em que a morte dá lugar a
indenização, não podendo então afirmar que com a morte
cessa-se a personalidade42.
A regra é de que com o fim da personalidade,
produz-se o fim dos mecanismos de proteção envolvendo
os direitos da personalidade. O parágrafo único do art. 12
do código civil diz que o morto pode sofrer violação
41
BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil. v.1. São
Paulo: Saraiva, 1968, p. 75.
42 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do
direito civil, 2013, p. 262-263.
158
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
inerentes a sua personalidade, porém quem terá
legitimidade para pleitear essa violação será a família.
A dignidade da vida e da morte são valores
inalienáveis do patrimônio moral humano, com a morte
cessa se a pessoa natural, consequentemente cessa a sua
personalidade, deixando de ser um sujeito de direitos e
obrigações.
Contudo, a morte para o direito não impede que os
bens relativos à sua personalidade física e moral
continuem sendo protegidos. São protegidos o corpo, suas
últimas vontades, sua identidade, a imagem, a honra, o
seu bom nome, a sua vida privada, obras e outras
objetivações criadas pelo morto.
A doutrina defende que o de cujus não pode ser
tratado como coisa, pois está ligado aos fins intrínsecos da
pessoa, mas também não é pessoa, devendo então ser
regido pelos princípios relativos às pessoas, mesmo não
sendo adequado em tudo, mas já ter sido substrato da
personalidade.
Essa proteção vem para evitar, ou atenuar efeitos
de uma ofensa cometida, ou para indenizar a família em
perdas e danos.
O direito alemão não admite pretensões em
dinheiro nas ofensas às pessoas falecidas, por entender
que o de cujus não será recompensado através de
indenização em pecúnia, mas deve se informar que esses
direitos da personalidade do de cujus sofrem limitações,
como por exemplo, sobre a vida, à liberdade, entre outros,
desde que quando vivo fosse uma pessoa atuante.
A personalidade jurídica termina com a morte da
pessoa natural, assim como a sua própria existência43.
Porém para efeito de transplante, tem a lei considerado a
morte encefálica, mesmo que os demais órgãos estejam
em pleno funcionamento, ainda que ativados por drogas44.
43
44
VENOSA, op. cit., p. 153.
DINIZ, op. cit, 2007, p. 296.
Direito da personalidade: do início ao fim
159
Assim como o início da personalidade, o término
dela, apesar de a lei falar a respeito, verifica-se que
mesmo antes do nascimento com vida e após a morte as
pessoas, ou substratos de pessoas, possuem direitos da
personalidade que são protegidos pela lei, só não podem
exerce-los.
Não há uma exatidão de quando se encerra a
personalidade jurídica de uma pessoa, pois mesmo depois
de falecida ela pode sofrer danos a sua honra, seu corpo,
entre outros. Não há um encerramento definitivo, apenas
uma expectativa de encerramento.
5.5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Abordou-se o reconhecimento de direitos de
personalidade do nascituro e do de cujus, entes que
precisam ter seu direito individuais de personalidade
revistos à frente das aceleradas mudanças da sociedade.
Para os sujeitos que antes do nascimento com
vida, e após a sua morte, são casos que demonstram,
explicitamente, como o sistema jurídico não comporta o
desenvolvimento e novas descobertas de nossa
sociedade. Deve-se repensar como é injusto essa previsão
legal, onde só se tem direitos quem nasce com vida e não
tem resguardo após a sua morte.
Neste trabalho pontuou-se os direitos da
personalidade da pessoa natural, justamente a partir
daqueles entes que, pelas concepções atuantes no
sistema normativo, muitas vezes não tem seus direitos
reconhecidos.
Discutiu-se o momento do reconhecimento de uma
pessoa se torna uma pessoa, através de conceituações de
vida, morte, vida intrauterina, pos mortem. Não foi
analisador o ser humano de forma rasa, e que muitas
vezes suas limitações deixam de reconhecer direitos e
bens de uma pessoa humana que existe no mundo dos
160
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
fatos, mas que não é reconhecida por meros conceitos
clássicos.
Na atual sociedade o ser humano e suas relações
não são mais compreendidos por conceitos simplórios. Os
direitos do feto, do morto nos fazem repensar que os
direitos que perfazem o homem devem ser analisados fora
da concepção atual.
Finda-se esse trabalho concluindo que não há um
momento exato para o início da vida e para o seu término.
Verificou-se que ainda há muito que ser discutido, pois o
direito não acompanha sociedade, o direito está sempre
atrás.
Em relação ao início e ao fim da personalidade,
constatou-se que não houve grandes alterações em
relação ao Código de 1916 e o atual código civil, a teoria
para se constatar o início da vida ainda é a mesma e o
conceito de fim da personalidade é ainda o mesmo desde
1916, não podendo deixar de fazer o seguinte
questionamento: A pessoa ainda é a mesma de 1916?
Pode ser que em alguns aspectos seja, mas em
outros com certeza não é. A proteção da pessoa é um
dever do estado, mas também de toda sociedade, para
que esses direitos se consolidem, e haja uma maior
proteção.
5.6 REFERÊNCIAS
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Novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2005.
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Janeiro: Forense Universitária, 2000.
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Livros, 1999.
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disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana.
Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009.
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Campinas: Romana
Jurídica, 2004.
CUPIS, Adriano de. Teoria e pratica del diritto civile. 2 ed. Milano: A
Giuffrè, 1967.
Direito da personalidade: do início ao fim
161
DIMITRI, Dimoulis. Manual de introdução ao estudo do direito. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 13 ed. São Paulo, Saraiva:
2008.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família.
23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do
direito civil. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
FRANÇA, Limongi. Instituições de direito civil. 2 ed. São Paulo:
Saraiva, 1991.
LUIZ, Gilberto Antonio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo:
EDIPRO, 2014.
MONTEIRO, W. Barros. Curso de direito civil: parte geral. 23. ed. São
Paulo: Saraiva, 1984.
MORAES, Walter. Teoria geral da sucessão legitima. Programa de
Direito das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.
PEREIRA, Caio Mário Silva. Instituições de direito civil. 19 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2001.
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Los derechos fundamentales. 11 ed.
Madrid: Tecnos, 2013.
PUSSI, William Artur. Personalidade jurídica do nascituro. 2. ed.
Curitiba: Juruá, 2008.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Coimbra: Arménio Amado,
1979.
SOUZA, Rabindranath V. A. Capelo. O direito geral da personalidade.
Coimbra: Coimbra, 1995.
SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Responsabilidade civil por danos à
personalidade. Barueri: Manole, 2002.
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 2ª Ed. São Paulo: Método,
2012.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Volume I: parte geral. 9. Ed.
São Paulo: Atlas, 2009.
- VI LEI DE COTAS: UM DESAFIO CONTEMPORÂNEO
PARA A PROMOÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA
Dilvanete Magalhães Rocha*
Leda Maria Messias da Silva**
6.1 INTRODUÇÃO
Há pouco mais de 20 anos, o Brasil reconhecia em
sua Constituição, como fundamento e objetivo da república
e até no que se refere à ordem econômica, o princípio da
Dignidade da Pessoa Humana. Tem-se, com isso,
declaradas as garantias fundamentais de toda pessoa, isto
é, da “humanidade”. Assim, o fato de nascer homem é que
iguala todos perante a lei. Destarte, a regra isonômica não
admite qualquer privilégio, tratando igualmente as
pessoas. É o que se denomina igualdade formal.
Ao mesmo tempo, a lei cuida de realçar certos
valores e direitos de pessoas ou grupos que necessitam
de proteção especial. Tem-se, no caso, a igualdade
material ou igualdade na lei, fundada na necessidade de
desigualar em busca da igualdade verdadeira.
*
Mestranda em Direito da Personalidade; Pós-graduação: Educação
Especial – D. M.; Graduação: Pedagogia e Direito; Docente da Área de
Educação Especial do Centro Estadual de Educação de Jovens e
Adultos – Professor Manoel R. da Silva, Maringá
** Pós-doutora pela Universidade de Lisboa-Portugal, em Direito do
Trabalho, Doutora e Mestre em Direito das Relações Sociais, Subárea
de Direito do Trabalho, pela PUC-SP; Docente do curso de Graduação
e Pós-graduação em Direito da Universidade Estadual de MaringáUEM; Docente da Graduação e do Mestrado em Ciências Jurídicas do
Centro Universitário de Maringá - UNICESUMAR; ex-membro do
Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) e da Sociedade Brasileira de
Bioética; sendo desta última, ex-membro da Diretoria, no Paraná; ExDocente da Universidade Cândido Mendes, no Rio de Janeiro;
Pertenceu, ainda, ao Comitê Permanente de Ética em Pesquisa em
Seres Humanos do UNICESUMAR (COPEC).
Lei de cota...
163
A inclusão da pessoa com deficiência no mercado
formal de trabalho, através da lei de cotas é um exemplo disso
e, está ancorada nessa última vertente do princípio da
igualdade. Visando sua efetivação, tem como instrumento o
campo das ações afirmativas, quais sejam, prestações que
devem ser desenvolvidas pelo Estado para a composição da
igualdade.
É, portanto, extremamente necessário reconhecer
que o sistema de reserva de mercado cumpre em parte seu
papel. Isso porque, seria bastante ingênuo, diante do modelo
de produção capitalista, acreditar que uma pessoa com
deficiência, mesmo muito bem habilitada, pode concorrer,
sem reserva legal, com os demais candidatos. As condições
sociais, emocionais, físicas e educacionais jamais serão as
mesmas. Em suma, a Lei 8213/91 é o principal instrumento
disponível às pessoas com deficiência para assegurar um
lugar no mercado de trabalho formal.
Contudo, a eficácia da lei é modesta se for avaliada
pelos resultados obtidos ao longo de sua vigência. Autores
destacam que a imposição legal de cota é fonte de resistência
e pouco acrescenta à política de inclusão.
Segundo o site do G1, uma pesquisa da Associação
Brasileira de Recursos Humanos (ABRH) Nacional, Isocial e
Catho, realizada com 2.949 profissionais do setor, apontou
que 81% dos recrutadores contratam pessoas com
deficiência “para cumprir a lei”. Apenas 4% declararam fazêlo por “acreditar no potencial” e 12% o fazem “independente
de cota”. Para Teresa Amaral, superintendente do Instituto
Brasileiro dos Direitos da Pessoa com Deficiência, esse é um
dos principais problemas da inclusão desses profissionais no
mercado de trabalho no país.
Assim, fica evidente que, as empresas contratam por
obrigação. Poucos empreendedores compreendem o valor
da inclusão e os ganhos desta ação no ambiente de trabalho.
Há empresas que ainda veem a contratação do deficiente
como algo impossível, e por isso, preferem financiar uma
164
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
organização que mantenha o deficiente longe ou em algum
cargo nulo, apenas para “cumprir a cota” e evitar as multas.
As indagações que se vislumbram nesse contexto
são: Que olhar é esse que precisa ser mudado? O que quer
dizer mudança de olhar? Em que implicam as mudanças?
No modelo social contemporâneo, no qual imperam a
competição, a produção acelerada, a eficiência máxima, a
perfeição e a beleza, parece uma utopia acreditar na
possibilidade de conviver com as deficiências.
Tudo que se vê ou se lê sobre inclusão é novo.
Conviver em todos os espaços sociais com a pessoa com
deficiência é recente, possui menos de duas décadas.
Antes disso, essas pessoas, muitas vezes, não eram
reconhecidas
como
pessoa
humana
e,
consequentemente, como sujeito dos direitos que possui
autonomia e participa ativamente em todas as esferas da
sociedade.
Este estudo tem como objeto analisar e discutir
como as concepções sobre deficiência influenciam e
entravam o processo de inclusão da pessoa com
deficiência no mercado formal de trabalho.
Outro aspecto será analisar se as ações políticas
centradas em imposição não passam de “boa vontade” ou
“assistência”, que pouco acrescentam à melhoria do
quadro de exclusão social que se observa. Ocorre que, as
políticas públicas devem ainda ampliar o foco das suas
ações para além da simples colocação da pessoa com
deficiência em uma vaga no mercado trabalho. Em outras
palavras, a lei é necessária em um primeiro momento, mas
é também imprescindível favorecer políticas que
promovam mudanças de concepções sobre deficiência na
sociedade contemporânea como medida de efetivação dos
direitos de personalidade destas pessoas.
Lei de cota...
165
6.2 FUNDAMENTOS HUMANISTAS DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
A Constituição de 1988, em seu artigo 1º, inciso III,
preocupou-se em elencar princípios fundamentais,
declarando que a República Federativa do Brasil é um
Estado Democrático de Direito e tem como alicerce a
dignidade da pessoa humana.
Popp e Parodi destacam que “[...] a busca pela
promoção da dignidade do ser humano como paradigma
valorativo supremo, cláusula geral delimitadora de toda
norma, relação e ato jurídico, é o grande sustentáculo do
sistema constitucional” (POPP E PARODI, 2008, p.203).
Tal inclusão refere-se, como defende alguns autores,
à verdadeira juridização do valor humanista. Nesse sentido, o
ser humano e seu bem-estar são elevados ao patamar
máximo para onde devem convergir todas as ações do
Estado e até mesmo dos particulares.
Com certeza, é na ideia de Kant que a dignidade
humana ganha destaque e forma, à medida que o filósofo
afirmava que “[...] quando uma coisa tem um preço,
pode-se pôr em vez dela, qualquer outra como
equivalente; mas quando uma coisa está acima de
todo o preço, e, portanto, não permite equivalente,
então tem ela dignidade” (KANT, 1986, p. 77).
Ainda a respeito da dignidade humana como princípio
constitucional, José Afonso da Silva afirma que esta
[...] é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os
direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. (...).
Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim
assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social
visará a realização da justiça social (art. 193), a educação,
o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o
exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros
enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo
normativo eficaz da dignidade da pessoa humana (SILVA,
2005, p. 105).
166
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
O que o autor pretende dizer é que, um Estado que
tem como princípio fundamental a Dignidade da pessoa
humana direciona todo seu ordenamento jurídico para a
promoção da realização do homem. Sob a luz de tal princípio,
o sistema jurídico deve ser interpretado.
Como anteriormente mencionado, a dignidade
humana destaca a superioridade do homem sobre todas as
demais coisas ou relações, sendo que o enquadramento em
tal patamar se faz, pelo fato de nascer pessoa humana,
vedada qualquer discriminação.
A valoração do ser humano e sua ascensão sobre as
outras coisas e criaturas devem passar no dia a dia de um
conceito ético para ações concretas do Estado e da
sociedade. Impõe a ambos o reconhecimento, a proteção e o
respeito.
Proteger os direitos dos homens, garanti-los no plano
interno e internacional é a máxima da era dos direitos a que
se refere Norberto Bobbio.
É nessa direção que a Constituição Federal (art.1º, III)
caminhou ao estabelecer princípios fundamentais, deixando
claro que o Brasil se estrutura em um Estado Democrático de
Direito que elege promover a dignidade humana.
Corrobora tal estrutura a positivação interna dos
direitos humanos ao elencar, já no artigo 5º, os direitos e
deveres individuais e coletivos tratados como direitos
fundamentais de 1ª, 2ª e 3ª dimensão.
Os direitos fundamentais de primeira dimensão,
segundo Paulo Bonavides, são “[...] os direitos que valorizam
primeiro o homem singular, o homem das liberdades
abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a
chamada sociedade civil, da linguagem civil mais usual”
(BONAVIDES, 2007, p. 563-564). Em outras palavras, são
direitos de resistência e ou de oposição do homem em face
ao Estado.
Os direitos fundamentais de segunda dimensão, por
sua vez, estão vinculados ao princípio da igualdade. São
Lei de cota...
167
direitos econômicos, sociais e culturais nascidos no século
XX. Zulmar Antonio Fachin assegura: esses direitos
[...] exigem que o Estado atue positivamente para efetiválos. O Estado pode atuar diretamente em favor desses
direitos, mas pode também ensejar a participação de outras
instituições e mesmo pessoas da coletividade, que deverão
atuar com o propósito de concretizá-los (FACHIN, 2013, p.
225).
Por fim, os direitos fundamentais de terceira geração
não se destinam especificamente à proteção dos interesses
de um indivíduo, ou de um grupo, pois são direitos destinados
ao gênero humano, vinculados à solidariedade: Bonavides
explica acerca desses direitos:
[...] o direito que pertence ao gênero humano, gera
consequências sérias: no plano interno, faz legitimo o direito
de resistência; no plano internacional, torna lícita a
intervenção de uma ordem supranacional para o fim de
apear do poder as ditaduras absolutistas (BONAVIDES, p.
428).
Portanto, a evolução dos diplomas internacionais
positivados em constituições ou declarações de direitos
sugerem que, contemporaneamente, é dever do Estado não
só garantir a liberdade, a igualdade e a solidariedade, mas
colocar o cidadão desprotegido em contato com elas,
fornecendo meios para o seu exercício. São as prestações
positivas, consequência do Estado Social para todos.
Destaca-se, aqui, a precária voz e vez das minorias.
Pode-se afirmar com veemência que somente a partir da
participação efetiva do Estado é que o direito poderá se
concretizar. Não se trata, portanto, de exigir uma abstenção
do Estado para que o direito não sofra interferência, tal como
a primitiva ideia de liberdade, mas exatamente o contrário,
está-se diante de uma típica necessidade de intervenção do
Estado para a composição da igualdade.
168
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
O direito à inclusão social, portanto, situa-se no
campo das liberdades positivas, exigindo sempre uma
participação ativa do Estado para a sua concretização.
Ao Estado cabe, portanto, promover a dignidade da
pessoa humana, voltando-se também para as minorias e
grupos vulneráveis, desenvolvendo programas para a
inclusão social de todos os cidadãos, desestimulando o
preconceito e a discriminação, e efetivando meios para o
pleno desenvolvimento da autonomia e da expressão da
vontade de todos.
Dessa forma, a reserva de vagas no mercado formal
de trabalho para a pessoa com deficiência é uma
consequência da concretização da prestação positiva do
Estado. Isso porque, sem a interferência deste como um
equilibrador de forças, com certeza o que prevaleceria seria a
seleção natural dos mais “fortes”, “bonitos” e, teoricamente,
“mais capazes” em detrimento dos demais.
Em suma, tem-se que, a dignidade é uma
preocupação constitucional e mostra-se como um dos
objetivos do direito, uma vez que ambos desejam sua
efetivação tanto na coletividade, quanto nos tratos individuais
decorrentes das relações entre particulares de forma a
proteger a personalidade humana.
6.3 DIREITO DE PERSONALIDADE E SUA PROTEÇÃO
É nesse contexto que se inserem os direitos da
personalidade, uma vez que estão intimamente ligados com
o princípio da dignidade da pessoa humana. Ao conceituar
personalidade, De Plácido e Silva a define como uma
expressão que vem do latim personalitas de persona
(pessoa) e significa “o conjunto de elementos que se mostram
próprios ou inerentes à pessoa, formando ou constituindo um
indivíduo que, morfológica, fisiológica e psicologicamente,
diferencia-se de qualquer outro” (SILVA, 2006, p. 1055).
O reconhecimento da existência dos direitos da
personalidade é contemporâneo aos direitos fundamentais,
porém, só ganha destaque e força com a valoração da
Lei de cota...
169
dignidade da pessoa humana nas constituições dos estados
democráticos, que passam a inserir o ser humano como
centro de todo ordenamento jurídico (CANTALI, 2009, p. 61).
Esta mudança significa dizer que o Estado existe para as
pessoas, e que não há valor que supere o da pessoa humana
expressa em sua personalidade.
Personalidade, então, pode ser definida como um
conjunto de características particulares de cada indivíduo, sua
formação interior e o que a distingue das demais criaturas e
coisas. Assim, a personalidade concretiza-se em bens
inerentes à pessoa humana, e a proteção que se dá a esses
bens é denominada como direitos de personalidade.
Consoante Silvio Romero Beltrão: “[...] com os direitos
da personalidade, quer-se fazer referência a um conjunto de
bens que são tão próprios do indivíduo, que chegam a se
confundir com ele mesmo e constituem as manifestações da
personalidade do próprio sujeito” (BELTRÃO, 2005, p. 23).
Ou, ainda, no entendimento de Orlando Gomes:
Sob a denominação de direitos de personalidade,
compreendem-se os direitos personalíssimos e os direitos
essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a
doutrina moderna preconiza e disciplina no corpo do Código
Civil, como direitos absolutos, desprovidos, porém da
faculdade de disposição (GOMES, 1998, p. 131).
Assim, os direitos da personalidade são aqueles que
conferem poder às pessoas para proteger a sua condição
humana, ou seja, o seu ser, a sua dignidade, de danos que
pode sofrer por parte do próprio Estado ou de outros
indivíduos.
Para Popp e Parodi
O reconhecimento dos direitos da personalidade é
princípio fundamental do direito privado porque,
essencialmente
através
desses
direitos,
do
reconhecimento e da proteção, é que se está a proteger
170
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
a pessoa, efetivamente, como sujeito de direito (POPP
E PARODI, 2008, p. 218).
Nesse sentido, o que se vislumbra é que o homem
adquire direitos da personalidade pelo simples fato de nascer.
Portanto, são direitos com caracteres especiais, conforme
ressalta Carlos Alberto Bittar, pois objetivam a proteção da
dignidade da pessoa humana (BITTAR, 2006. p. 01). De um
modo geral, os autores reconhecem que estes direitos não
estão ligados à uma determinada classe determinada de
pessoas, portanto são inerentes a todos. São também
essenciais, pois na sua ausência a própria pessoa não
existiria. São ainda vitalícios e necessários porque
acompanham o ser humano por toda a existência e porque
são indispensáveis à formação de sua personalidade. Os
direitos da personalidade são também inalienáveis, posto que
não podem ser vendidos nem doados. Por fim, estes direitos
são imprescritíveis, já que não se perdem por inércia de seu
titular.
Silva e Pereira corroboram com o exposto ao afirmar
que os direitos da personalidade “são atributos que
acompanham a pessoa por toda a sua vida, buscando
proteção física, mental e moral, com características próprias,
a fim de resguardar a sua dignidade em qualquer meio”
(SILVA E PEREIRA, 2013, p. 45).
Assim, a concepção dos direitos da personalidade
funda-se na ideia de direitos essenciais da pessoa que têm
por objetivo principal proteger a dignidade da pessoa
humana. Dessa forma, esses direitos abrangem, entre outros,
o direito à vida e à integridade física, psíquica e moral, à
intimidade, à honra, à vida privada, à liberdade, à imagem, ao
nome e ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
No ordenamento jurídico brasileiro, os direitos da
personalidade são vislumbrados em vários âmbitos.
Primeiramente, como forma de princípio geral de
personalidade, consagrado no artigo 1º, inciso III, da
Constituição da República. Além disso, estão tipificados no
art. 5º do mesmo diploma, com o intuito de fortalecer a tutela
Lei de cota...
171
da personalidade humana mediante as garantias
fundamentais de forma específica. Ademais, encontram-se
positivados no Código Civil brasileiro, nos artigos 11 a 21, no
capítulo denominado Direitos da Personalidade.
Tratando-se de valores tão intrínsecos e abrangentes,
a tutela da personalidade humana deve ser a mais eficiente
possível. Dessa forma, estende-se a proteção jurídica para
atingir toda e qualquer situação em que esteja envolvido um
direito de personalidade. Ainda, importante salientar que,
essa elasticidade é necessária para que não ocorram casos
em que o direito da personalidade não poderá ser protegido
em razão de falta de tipificação.
6.4 DIREITO AO TRABALHO COMO DIREITO DE
PERSONALIDADE
A Constituição brasileira traz em seus princípios
fundamentais o princípio da igualdade, no caput do art. 5º, e
o princípio da dignidade da pessoa, no inciso III, do art. 1º.
Com o mesmo valor, são fundamentos da existência dos
demais direitos que protegem a pessoa humana no todo. Tal
reconhecimento é uma declaração que a Constituição adota
a cláusula geral como princípio fundamental da ordem
jurídica.
Nas palavras de Elimar Szaniawski:
Nossa Constituição, embora não possua inserido em seu
texto um dispositivo específico destinado a tutelar a
personalidade humana, reconhece e tutela o direito geral de
personalidade através do princípio da dignidade da pessoa,
que consiste em uma cláusula geral de concreção da
proteção e do desenvolvimento da personalidade do
indivíduo. (...) O constituinte brasileiro optou por construir
um sistema de tutela da personalidade humana,
alicerçando o direito geral de personalidade pátrio a partir
do princípio da dignidade da pessoa humana e de alguns
outros princípios constitucionais fundamentais, espalhados
em diversos títulos, que garantem o livre desenvolvimento
172
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
da personalidade da pessoa humana (SZANIAWSKI, 2005,
p. 137).
Com tal reconhecimento, tem-se que todo
ordenamento jurídico constitucional ou infraconstitucional
deve ser lido e interpretado em consonância com essa
cláusula geral de proteção à pessoa humana.
Dessa forma, temos a proteção dos direitos da
personalidade contida na Constituição (art. 3º, inciso III,
cláusula geral. Art. 5º, também da Constituição Federal e arts.
11 a 21 do Código Cívil e em diversos diplomas legais,
cláusulas especiais dos direitos da personalidade.
Importa ressaltar que tais artigos não exaurem todos
os direitos de personalidade existentes, pois através da
cláusula geral decorrem outros princípios e direitos.
Sem menosprezo a tantos outros direitos de
personalidade, o direito à vida é o principal deles. Contudo, tal
direito deve ser entendido para além de existência física, mas
acrescido da condição digna, ou seja, viver uma vida digna.
Trata-se, segundo Elimar Szaniawski de ter a vida
vinculada a outros direitos da personalidade que a completam
e dão qualidade a essa vida.
Nesse sentido, Szaniawski afirma que
O direito à qualidade de vida consiste no direito de todo o
indivíduo poder levar uma vida digna, uma vez que não se
pode admitir um direito à vida isento de uma mínima
qualidade de vida. A pessoa que não possui uma boa
qualidade de vida não está exercendo verdadeiramente seu
direito à dignidade humana (SZANIAWSKI, 2005, p. 157).
Para garantir essa vida digna, a Constituição Federal,
no Capítulo II do Título I, destinado a tutelar as garantias
sociais no art. 6º, atribui à toda pessoa o direito à educação,
à saúde, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência, a
maternidade e à infância, à assistência aos desamparados.
Lei de cota...
173
Destaca-se que a qualidade de vida é atribuída a toda
pessoa e destaca-se como um objetivo do Estado, elencado
no artigo 3º do mesmo diploma legal. A ver:
Art. 3º.
Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminação (BRASIL, 1988, p. 10).
O que se extrai de tal dispositivo é que, para garantir
a vida digna para todos sem discriminação, o Estado deve
agir, isto é, implementar medidas com vistas ao alcance dos
objetivos propostos.
Portanto, pode-se concluir que, o direito ao trabalho é
um direito de personalidade. Ademais, garantir tal direito a
toda pessoa é um dos objetivos fundamentais do Estado.
Para tanto, é dever do Estado promover todo esforço que
estiver à sua disposição para concretizar ações visando
viabilizar o acesso de todos os indivíduos ao trabalho, e
consequentemente, garantir a dignidade humana decorrente
desse direito.
6.5 GRUPOS VULNERÁVEIS E AÇÕES AFIRMATIVAS DO
ESTADO
A grande conquista do homem em busca de seus
direitos individuais deu-se com a Revolução Francesa ao
escolher a Liberdade, a Igualdade e a Fraternidade como
direitos fundamentais de todo homem. A partir de então,
esses três valores passaram a fazer parte da maioria dos
ordenamentos jurídicos mundiais.
174
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Norberto Bobbio, em sua obra “Era dos Direitos”,
assegura que o surgimento dos direitos fundamentais está
diretamente relacionado ao momento histórico do homem na
luta contra as circunstâncias sociais e estrutura-os em três
gerações (BOBBIO, 1992, p. 06).
De um lado, tem-se que as liberdades foram os
primeiros direitos fundamentais conquistados, influenciados
pelos ideais iluministas no combate ao absolutismo que
imperava na época. Dessa forma, o que se desejava naquele
momento histórico, era a não intervenção estatal.
Contudo, a Revolução Francesa foi sucedida pela
Revolução Industrial que promoveu um desequilíbrio social na
busca pelo lucro a qualquer preço. Ocorreu, assim, um
desvirtuamento da liberdade ou uma autonomia da vontade
privada sobre a igualdade, ou seja, privilégios aos que tinham
mais, provocando um retrocesso da promoção humana.
Nesse sentido, agora se faz necessário que o Estado
atue positivamente para promover o equilíbrio dessas
desigualdades. A igualdade deve ser garantida por meio de
ações públicas de forma a proteger os vulneráveis, as
minorias, ou seja, os excluídos sobre qualquer condição. São
exemplos desses grupos as mulheres, crianças, idosos,
pobres, negros, pessoas com deficiência, entre outros, que
ainda estão em busca da conquista por uma vida inteiramente
digna.
Determinado Estado pode elaborar as mais modernas
e democráticas leis, pode fundá-las nos mais nobres valores,
que, mesmo assim, podem falhar ao produzir os efeitos
desejados no dia a dia de seu povo, principalmente daqueles
que se encontram em situações mais frágeis. Nesse caso,
promover a dignidade humana vai muito além de ideologias
de igualdade, pois exigem-se atitudes concretas, que se
realizam por meio das ações afirmativas.
Nesse sentido, é muito comum acreditar que,
promover igualdade é proibir toda e qualquer forma de
discriminação em razão de qualquer condição ou diferença.
Entretanto, discriminar é legítimo quando o intuito é avançar
da igualdade meramente formal (perante a lei) para a
Lei de cota...
175
igualdade material. Para tanto, é possível a concessão de
privilégios e/ou discriminações objetivando se chegar à
igualdade de fato, pois, o dever do Estado, nesses casos, é
tratar desigualmente os indivíduos para igualá-los.
Nesse contexto, Nicz afirma que
A doutrina se debruça novamente sobre a igualdade,
identifica-a sob a concepção material visando propiciar a
existência de mecanismos, na sua grande maioria na órbita
do Estado e por este estimulado, que tem como ponto
capital estabelecer uma igualdade real e efetiva que possa
ser por todos usufruída na sua plenitude (NICZ, 2008, p.
07).
Assim, percebe-se que o Estado deve, com uma
postura ativa, conduzir a luta pelo combate à desigualdade,
impondo medidas que gerem novos comportamentos sociais.
Tais medidas são denominadas “ações afirmativas”.
Joaquim B. Barbosa Gomes conceitua ações
afirmativas como:
Um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter
compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com
vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de
origem nacional, bem como para corrigir os efeitos
presentes da discriminação praticada no passado, tendo
por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade
de acesso a bens fundamentais como educação e emprego
(GOMES, 2001, p. 40).
Cibelle Linero Goldfarb acrescenta que as ações
afirmativas:
[...] constituem as políticas e os programas implementados
tanto pelo Poder Público como por particulares com vistas
a dar iguais oportunidades aos chamados “grupos
minoritários”, nos quais são incluídos os negros, as
mulheres, as pessoas com deficiência, dentre outros. Tais
grupos, por razões históricas e culturais, ficaram muito
176
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
tempo privados do gozo de direitos reconhecidos a todos
(como direito ao trabalho e a educação) (GOLDFARB,
2009, p. 115).
Portanto, conclui-se que as ações afirmativas se
fazem necessárias, posto que a maioria das discriminações é
de cunho cultural, ou seja, foram desenvolvidas ao longo da
história. Portanto, em razão disso, essas discriminações são
difíceis de ser resolvidas apenas através de leis coercitivas.
Desta forma, é notório que o combate à discriminação deve
superar a edição de normas proibitivas e avançar para o uso
de medidas e políticas estatais e privadas, visando minorar os
efeitos que as discriminações causaram concretamente na
vida dos grupos minoritários, favorecendo em especial novas
condutas sociais.
Pode-se falar em políticas de cotas ou reserva de
vagas e mercado visando a concessão de iguais
oportunidades sem temer a inconstitucionalidade das leis,
pois se trata de uma discriminação legítima e não de uma
política de privilégios.
No caso especificamente da pessoa com deficiência
e a questão do emprego, as ações afirmativas são
imprescindíveis, já que tais pessoas, durantes muitos anos
viveram a exclusão total do meio social. Nesse sentido, ainda
há segregação, que é fonte de muito desconhecimento e
descrédito no potencial das pessoas com deficiência como
trabalhadores. Assim, o sistema de cotas é um ponto de
partida para se vislumbre promover a igualdade e dignidade
da pessoa em um momento futuro.
6.6 O DESAFIO DA LEI DE COTAS PARA PESSOAS COM
DEFICIÊNCIA
A legislação previdenciária foi a pioneira a preocuparse no Brasil com o problema da pessoa com deficiência. Isso
porque, em 1960, a Lei 3.807 de 26/08/1960, Lei Orgânica da
Previdência Social, previa no artigo 55, a reserva de cargos
Lei de cota...
177
para
empregados
readaptados
ou
reeducados
profissionalmente.
Até poucos anos, a pessoa com deficiência estava
sob responsabilidade da sociedade civil em instituições
especializadas e altamente segregadas.
A promulgação da Constituição Federal de 1988,
juntamente com as ações afirmativas que vieram mais tarde,
fizeram com que o Estado ampliasse a responsabilidade de
inclusão desse grupo. Dessa forma, o Estado ampliou sua
parcela de participação, bem como determinou a participação
da sociedade e das instituições privadas nesta proteção.
Assim, assegurou o direito às pessoas com deficiência o
direito à educação inclusiva, ao transporte adaptado, ao lazer,
à vida familiar, à acessibilidade arquitetônica, ao trabalho, à
aposentadoria, ao benefício assistencial e à saúde.
De todos os direitos elencados, pode-se afirmar que a
inclusão da pessoa com deficiência no mercado formal de
trabalho foi o auge e a confirmação de que todos os demais
foram implementados, pois possibilitaria a autonomia dessas
pessoas.
A Lei 8.213 de 24.07.1991 (Lei sobre planos e
benefícios da Previdência Social), também conhecida como
“Lei de Cotas”, já delimitava um percentual de empregados
com deficiência a ser contratado. Contudo, foi com o advento
do Decreto 3.298/99, que mais se implementou no que se
refere às possibilidades de inclusão no mercado formal de
trabalho. Esse diploma repetiu os preceitos da lei anterior,
mas acrescentou algumas disposições adicionais sobre
conceito de pessoa com deficiência e quanto à competência
do Ministério do Trabalho e Emprego para estabelecer uma
sistemática de fiscalização, avaliação e controle das
empresas.
Cumpre mencionar ainda que, no dia 5 de março
de 2015, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de
Lei 7.699/06 e criou a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa
com Deficiência, com a previsão de diversas garantias e
direitos às pessoas nessa condição.
178
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
O sentido desse texto normativo, que conta com mais
de 100 artigos, é a previsão do direito das pessoas com
deficiência de serem incluídas na vida social nas mais
diversas esferas por meio de garantias básicas de acesso,
seja por meio de políticas públicas ou iniciativas a cargo das
empresas privadas.
Quanto ao sistema de cotas para empregar
trabalhadores com deficiência e reabilitados previsto pelo
mesmo diploma, o texto prevê que empresas com 50 a 99
empregados terão de reservar uma vaga para esse grupo.
Ademais, as empresas terão três anos para se adaptar.
Do que foi exposto, não se pode negar que o Estado,
em matéria de legislação, não mede esforços para promover
a igualdade e efetivar a vida digna, entretanto a realidade
ainda está, infelizmente, bem distante dos objetivos
pretendidos.
A Lei de Cotas, como é conhecida, tem como norte
proporcionar igualdade de oportunidades para as pessoas
com deficiência no acesso ao mercado de trabalho. Contudo,
na maior parte das vezes, a lei só é cumprida mediante a
fiscalização.
Nesse sentido, a inclusão profissional da pessoa com
deficiência ainda é um desafio contemporâneo. Corrobora
este entendimento, a notícia veiculada em meio eletrônico dia
três de fevereiro de 2015, com o seguinte teor:
Na última terça-feira, 3 de fevereiro, o TI Rio reuniu em
seu auditório empresas de TI que enfrentam dificuldades
para conseguir cumprir a Lei nº 8.213/91 - art.93,
conhecida como Lei de Cotas, que prevê a inclusão no
mercado de trabalho de pessoas com deficiência (PCD).
A legislação brasileira prevê obrigatoriamente que
empresas com mais de 100 empregados devem ter de
dois a cinco por cento de pessoas com deficiência no
quadro de funcionários, conforme o número total de
colaboradores. O não cumprimento da Lei, caso a
empresa venha a ser fiscalizada pelo Ministério do
Trabalho e Emprego (MTE), acarreta na incidência de
multa. Contudo, caso a empresa demonstre boa vontade
Lei de cota...
179
e empenho no recrutamento, qualificação e valorização
deste profissional, em muitos casos é estendido o prazo
do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).
No debate conduzido pelo presidente do TI Rio, Benito
Paret, os representantes das empresas expuseram os
principais desafios enfrentados não só para
cumprimento da Lei, mas também como forma
espontânea de inclusão, e o que foi constatado é que
o baixo nível de escolaridade, a falta de qualificação
técnica, os transportes inacessíveis, a falta de
estímulo ou a superproteção da família, a
insegurança em "abrir mão" do benefício (LOAS), e
o preconceito por parte de algumas pessoas acabam
afastando boa parte destes profissionais do
mercado de trabalho.1
Por parte dos trabalhadores com deficiência, as
justificativas ficam centradas em barreiras arquitetônicas,
qualificação profissional e a função que exercem nas
empresas serem na maioria cargos para atividades
manuais e mecânicas, diminuindo possibilidades de
avanços na carreira. Observa-se tais fatos da notícia
veiculada recentemente no site do G1:
“Deus me presenteou”, diz mãe de 2 filhos deficientes e
1 esquizofrênico.
Leme abre inscrições para deficientes em programa de
auxílio ao emprego.
Mãe de São João tenta retornar aos EUA para rever o
filho com deficiência. “Existe também a dificuldade da
acessibilidade dentro das empresas e sendo uma
metalurgia ou algo nesse sentido eles acham que as
pessoas vão ter mais dificuldades de aprender por causa
da dificuldade de se locomover dentro da própria
empresa. Geralmente os cargos à disposição são cargos
1
Disponível em: <http://www.tirio.org.br/info/34288/empresas-de-tiencontram-dificuldades-para-cumprir-lei-de-cotas>. Acesso em: 14 mai.
2015. Grifo nosso
180
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
inferiores. Não são as melhores posições nas empresas.
Então geralmente os pisos são baixos”, explicou.
(...) O recepcionista Cláudio Belém da Silva trabalha em
um estacionamento em Araraquara, sem carteira
assinada. Ele afirma que este foi o único emprego que
conseguiu nos últimos dois anos. “Distribuí 20 currículos
dentro da cidade de Araraquara e não tive oportunidade
de emprego porque onde eu ia a porta batia na minha
cara. Não é porque sou deficiente físico que não estou
apto para trabalhar”, contou.2
Portanto, indaga-se: se o Estado tem promovido
ações afirmativas através de leis e de políticas públicas
adequadas ao contexto atual, se há vagas no mercado de
trabalho, se pessoas com deficiência também desejam um
posto de trabalho, por que a inclusão ainda é tão precária
e inexpressível?
O trabalho é um valor para esse grupo de pessoas
pois vincula a pessoa à sociedade, possibilita trocas e
concretiza relações humanas. Proporciona situações de
aprendizagem e desenvolvimento social e cognitivo. Por
fim, garante ganho financeiro e contribui para a autonomia
e independência do indivíduo. Na verdade, toda sociedade
lucra, quando possibilita vida com dignidade à todos,
especialmente às pessoas com deficiência.
Nesse sentido, Nohara aduz que
O fato de estarem trabalhando promove sentimentos de
alegria, felicidade e bem–estar tanto no aspecto
profissional, quanto no social. [...] O bem-estar no
trabalho relaciona-se ao sentimento de valorização
social, determinado pela conquista do emprego.
Conquista essa, que se traduz, em redução do estigma
social, segundo o qual são vistos como incapazes
(NOHARA et al., 2010, p. 79).
2
Disponível
em:
<http://g1.globo.com/sp/sao-carlosregiao/noticia/2015/05/apenas-20-das-vagas-de-deficientes-estaopreenchidas-em-araraquara-sp.html>. Acesso em: 20 mai. 2015.
Lei de cota...
181
Portanto, a questão da inclusão da pessoa com
deficiência no mercado formal de trabalho com certeza
envolve questões mais profundas, de ordem histórica e
cultural, que a imposição da lei nunca vai de fato romper.
Trata-se das concepções ou formas de ver a deficiência
que contamina toda a relação, seja ela familiar, escolar,
social e de trabalho.
6.7 CONCEPÇÕES DE DEFICIÊNCIA E A INCLUSÃO
NO TRABALHO
Aqui, resgata-se as indagações citadas no início
deste trabalho: Que olhar é esse que precisa ser mudado?
O que quer dizer mudança de olhar? No que implicam as
mudanças?
Os preconceitos fundamentam-se em crenças
generalizadas sobre atributos pessoais de grupos
minoritários, consideradas como tipicamente negativas.
Em outras palavras, são fortes convicções de
comportamentos e características atribuídos a certos
grupos, com total desconhecimento da realidade.
Quando, porém, deseja-se transformar, ou seja,
fazer com que as pessoas modifiquem suas formas de ver
algum fato, é necessário partir, sem julgamento ou
coerção, das estruturas mais internalizadas pela cultura.
Em outras palavras, deve-se propiciar ao indivíduo a
possibilidade de confrontar suas verdades com a
realidade, mostrando que existem diferentes formas de ver
uma determinada situação, e com isso, desfocar do
preconceito.
Maria Nivalda Freitas define as concepções de
deficiência como
[...] modos de pensamento construídos ao longo da
história, não necessariamente fundados em informações
e conhecimentos racionais, que oferecem os elementos
utilizados para qualificação das pessoas com
182
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
deficiências e as justificativas para as ações em relação
a elas (FREITAS, 2007, p. 34).
Segundo a mesma autora:
Tais concepções se estruturam por meio de matrizes de
interpretação predominantes, que contribuem para o
aparecimento de ações sociais mais ou menos regulares
e que abrem maiores ou menores possibilidades de
inserção social para pessoas com deficiência. Essas
ações decorrentes das concepções de deficiência, por
sua vez, formarão o contexto de socialização necessário
tanto para perpetuação quanto para transformações
dessas concepções (FREITAS, 2007, p. 38).
No que concerne as formas de ver a deficiência e
suas consequências para a inclusão no mercado de
trabalho, apresentam-se as principais delas, na concepção
de Carvalho-Freitas (CARVALHO-FREITAS, 2007, p. 238249). São elas:
A primeira delas é a concepção espiritual, a qual
focaliza a percepção da deficiência como fenômeno
espiritual. Assim, a ação social decorrente é a segregação
e a caridade. No trabalho, esse fator caracteriza-se pelas
atitudes de caridade e compaixão em relação às pessoas
com deficiência, com pouca exigência de resultado, o que
gera problemas de relacionamentos entre os subordinados
devido à falta de equidade no tratamento das pessoas.
Pode-se observar essa matriz interpretativa na atualidade,
quando as pessoas com deficiência são nomeadas como
anjos, e seus pais e professores como pessoas
abençoadas.
A concepção baseada em pressupostos de
normalidade, por sua vez, focaliza na percepção das
pessoas em relação ao desvio da normalidade. A ação
social correspondente é a segregação e a integração.
Dessa forma, o foco é buscar melhorar a pessoa, reabilitála para que consiga se enquadrar dentro dos padrões
sociais. Isso porque, a deficiência é uma doença, e aos
Lei de cota...
183
médicos cabem o diagnóstico, o prognóstico e o
tratamento, tido como um fenômeno individual. Assim, a
pessoa com deficiência é vista como uma “desviante” do
padrão normal, então são colocadas para trabalhar em
setores específicos, separados dos demais funcionários,
pois podem apresentar atitudes inadequadas, provocar
situações embaraçosas, propensão a acidentes e
problemas de relacionamento. Essa matriz de
interpretação é bem comum nos dias atuais também, visto
que são inúmeras as práticas educacionais e profissionais
em espaços diferenciados.
A concepção baseada na inclusão ocorre quando o
foco se desloca da pessoa com deficiência para a
sociedade, isto é, a deficiência é considerada uma falha da
sociedade. As ações sociais são de inclusão das pessoas
com deficiência nos diversos espaços sociais. Destaque
para os direitos civis e no modelo de vida independente. O
intuito é que a pessoa com deficiência deva ser incluída na
sociedade por suas potencialidades. Nesse sentido, é a
sociedade que precisa se ajustar para garantir a
participação de todos e focaliza a percepção das pessoas
quanto à necessidade de adaptação dos instrumentos e
condições de trabalho para a inserção das pessoas com
deficiência. É uma matriz de interpretação recente que
necessita de tempo e ações para concretizar-se.
Já a concepção baseada na subsistência /
sobrevivência parte do pressuposto de que aceitar ou
rejeitar a pessoa com deficiência dependerá de sua
capacidade para auxiliar com a manutenção e
desenvolvimento da sociedade. Na verdade, essa é uma
condição para inserção da maioria das pessoas,
entretanto, para a pessoa com deficiência, já se tem
concebido a incapacidade, sendo necessário mais
empenho para provar o contrário. As ações sociais são de
exclusão ou inclusão da pessoa com deficiência com
vistas a propiciar a manutenção da sociedade. Tal matriz
de interpretação está presente em todas as outras, pois é
184
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
sempre exigida a comprovação de capacidade para ser
incluído.
A concepção baseada na sociedade ideal e na
função instrumental da pessoa, por sua vez, tem como
matriz a completa exclusão das pessoas que não
apresentam os requisitos de uma sociedade ideal, de
formas perfeitas e saudáveis. As ações sociais
decorrentes são exclusivamente a exclusão social, não
havendo possibilidade de integração. Vê-se tal
interpretação na recusa em frequentar os mesmos lugares
e nas agressões verbais, quando se olha “torto” para
alguém com deficiência.
Por fim, na concepção baseada na técnica como
matriz de interpretação dominante, as ações sociais são
voltadas para gestão da diversidade como recurso a ser
administrado nas organizações de trabalho. Essa
concepção parte do pressuposto de que a diversidade e a
deficiência são um problema técnico a ser gerenciado
como um recurso dentro das organizações de trabalho.
Assim, há perspectivas de ganhos para a empresa
decorrentes do aumento de prestígio da imagem da
organização perante seus clientes e funcionários, bem
como melhoria do clima organizacional. Há ainda a
alegação de que o desempenho das pessoas com
deficiência supera as expectativas iniciais. Aponta-se
também que a diversidade aumenta o número de conflitos
pessoais e de problemas de comunicação, implicando em
menores índices de satisfação, desencadeando no
aumento dos custos pela necessidade de ter que
administrar as diferenças.
O conhecimento de tais modelos de interpretação
de deficiência é muito importante no direcionamento das
ações afirmativas, pois estes têm força para gerar atitudes
equilibradas e eficazes na inclusão profissional. Assim,
todos os envolvidos no processo, tais como família, escola,
sociedade, empregadores e a pessoa com deficiência
terão oportunidade de ampliar conhecimento e avançar em
direção a uma sociedade realmente para todos.
Lei de cota...
185
Seguindo nesse liame, Claudia Werneck descreve
medidas que, segundo ela, se adotadas, produziriam
resultados realmente inclusivos da pessoa com deficiência
na sociedade. A saber:
a) impregnar a sociedade de bons motivos que
garantam a ampla convivência de pessoas
deficientes e não deficientes;
b) dar à escola brasileira perfil mais ético, instituindo
nas salas de aula (não apenas em currículo, mas na
prática) ampla discussão sobre as diferenças
individuais;
c) valorizar a literatura infantil como instrumento
indispensável na luta contra qualquer discriminação;
d) conscientizar a família de que a criança tem direito
de receber informação correta sobre o que os adultos
costumam
rotular
de
anormalidades
(ou
persistiremos no erro de formar cidadãos pela
metade?);
e) fazer da mídia uma aliada; informação não é
entretenimento, deve instigar o público a detonar
reflexões capazes até de romper com paradigmas
estabelecidos;
f) instituir nova ordem social através da tríplice parceria
família-escola-mídia, alicerce da construção de uma
sociedade inclusiva (WERNECK, 2000, p. 23-24).
Além das medidas elencadas pela autora,
acrescenta-se às ações acima, seguindo modelos bemsucedidos em outros países, a necessidade de um
acompanhamento efetivo e constante do Estado, o
programa de evolução de todo desenvolvimento físico,
emocional, cultural, escolar e de qualificação profissional
da pessoa com deficiência. Isso porque, a inclusão social
e mesmo profissional começa na saída da maternidade e
não com o fim da jornada escolar como é feito no Brasil.
É preciso ainda criar na família e na própria pessoa
com deficiência novas matrizes mentais dirigidas ao
compromisso de, em determinado momento da vida,
186
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
romper com a dependência estatal e seguir seu caminho
com autonomia. É claro que, no que tange os casos nos
quais isso é possível, ou seja, quando o grau de
comprometimento das funções permite tal desligamento.
Aqui, destaca-se a obrigação de desenvolver nas pessoas
com deficiência a ideia de que o percebimento do
Benefício de Prestação Continuada (BPC) para pessoa
com deficiência possui caráter temporário, e não de
aposentadoria, como se propaga em senso comum.
Assim, a pessoa com deficiência precisa desejar sua
independência e não o contrário.
No que concerne à escola, esta é o elo entre todas
as formas de inclusão, pois por excelência é o local de
transmissão de conhecimento. Nesse contexto, é
importante destacar a função mediadora que o professor
exerce na relação com os alunos e seu processo de
desenvolvimento, tendo como intuito a constituição de sua
personalidade. No entanto, essa função só se concretiza
de fato se a comunidade escolar tiver claro o conceito de
homem, pessoa e personalidade, pois, sem tal
compreensão, todo esforço na escola é em vão.
O processo de desenvolvimento e formação da
personalidade na pessoa com deficiência não é diferente.
A deficiência não causa, essencialmente, uma psicopatia,
nem torna a pessoa defectiva automaticamente. A pessoa
com deficiência passa pelas mesmas etapas de
desenvolvimento que as demais, porém com
características peculiares, relacionadas à sua condição
(BARROCO, 2007, p. 258).
O grande problema que infelizmente ainda ocorre
no âmbito escolar é de cunho cultural a respeito do
indivíduo com deficiência. Isso porque, infelizmente, a
cultura geral se centra na constância do tipo biológico
normal, levando a pessoa com deficiência à uma condição
de primitivismo da psique, cujos sintomas são a pobreza
da atividade psicológica, o insuficiente desenvolvimento do
intelecto, a incorreção das deduções, o absurdo dos
conceitos, a sugestionabilidade, etc. Os efeitos disso são
Lei de cota...
187
que as pessoas com deficiência quedam à margem do
desenvolvimento cultural.
Com o reconhecimento da importância da
educação para o desenvolvimento humano, superando a
ideia do determinismo biológico que Vigotsky coloca como
princípio em sua Obra “Fundamentos de Defectologia”, as
possibilidades de intervenção educacional junto a pessoas
com deficiência são inúmeras.
Assim, a educação de pessoas com deficientes
deve visar às possibilidades compensatórias e não as
limitações existentes.
Nesse sentido, Barroco afirma que:
[...] trabalhar a compensação social em indivíduos com
limitações intelectuais, ou de outra natureza, implica em
oportunizar-lhes o desenvolvimento do talento cultural,
prevendo e buscando por um avanço. A compensação
estaria relacionada ao ensino de como a criança pode
valer-se de seus talentos ou recursos naturais [como
memória] de modo racional, caso contrário, tendem a
permanecer como peso morto, adormecidos, inúteis
(BARROCO, 2007, p. 261).
Do exposto, é notório que ao lado de outros entes
da sociedade, a escola é peça fundamental na formação e
desenvolvimento da personalidade de qualquer indivíduo,
seja ele pessoa com deficiência ou não. Isso porque, a
escola tem como função viabilizar a apropriação do
conhecimento
historicamente
acumulado,
e
instrumentalizar o indivíduo para ser sujeito ativo de suas
ações no mundo. Enfim, deve proporcionar no ambiente
escolar, a real capacidade de inclusão social.
Portanto, baseado nas concepções existentes e em
suas implicações na vida da pessoa com deficiência, podese observar que a matriz interpretativa baseada na
inclusão é a melhor maneira de promover o acesso, a
permanência e a evolução da pessoa com deficiência no
mercado de trabalho. Isso porque, nesta concepção, o
188
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
foco desloca-se da falta (deficiência) para as
possibilidades e para os potenciais existentes na pessoa.
Nesse contexto, a empresa, a escola, a rua, o cinema, bem
como todos os ambientes é que devem se modificar e se
adequar às condições para receber adequadamente as
pessoas com deficiência, e não o contrário, como
rotineiramente se vê.
6.8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal vigente não ficou insensível
às lutas e às necessidades sociais. Assim, o ordenamento
constitucional brasileiro possui ideário humanista, o que se
percebe quando o mesmo estabelece como fundamento
de todo ordenamento jurídico a dignidade da pessoa
humana. Pode-se afirmar então, que a pessoa é o bem
maior do Estado, e que este existe em função das
pessoas.
É nesse liame que se estabelecem os direitos de
personalidade, pois estes correspondem à expressão da
personalidade humana. São direitos essenciais que
garantem o deleite e o respeito ao próprio ser em sua
plenitude física ou espiritual, com igualdade. Contudo,
dentre todas as pessoas, destacam-se as minorias, que
são grupos de indivíduos que se encontram em condições
de vulnerabilidade e de fragilidade, exigindo do Estado
ações afirmativas para a efetivação de seus direitos de
personalidade.
Tais ações são medidas discriminatórias positivas
que têm legitimidade para concretizar o princípio
constitucional da igualdade, posto que, sem elas,
dificilmente certa parcela da população teria acesso à
dignidade. Nesse caso, focou-se na pessoa com
deficiência.
Nesse paradigma, a “Lei de cotas” é a expressão
de ações afirmativas do Estado, pois tem por objetivo
facilitar o acesso da pessoa com deficiência no mundo do
trabalho. Porém, no dia a dia, a eficácia da lei ainda é um
Lei de cota...
189
desafio que não pode ser vencido somente pela imposição
e pela coerção.
Isso porque, vislumbram-se na sociedade, por falta
de conhecimento a respeito da deficiência, crenças em
modelos estereotipados de comportamentos e atitudes
que estão extremamente impregnados de descrédito.
Portanto, estas atitudes e pensamentos criam barreiras
bastante difíceis de se romper. Neste ínterim, a “Lei de
cotas” vai tentando cumprir o seu papel, mas somente ela
não é suficiente para sanar a questão por completo.
Fundamentando-se, então, nas concepções e suas
implicações na vida da pessoa com deficiência, conclui-se
que a matriz interpretativa baseada na inclusão é a melhor
maneira de promover o acesso, a permanência e a
evolução da pessoa com deficiência no mercado de
trabalho. Isso porque o foco, nesta concepção, desloca-se
da falta (deficiência) para as possibilidades e potenciais
existentes na pessoa. Nesse sentido, a empresa, a escola,
a rua, o cinema, bem como todos os espaços sociais é que
devem se modificar e se adequar às condições e
instrumentos para recebê-los, e não o contrário, como
rotineiramente se vê.
Assim, tem-se que, a busca por igualdade e
dignidade é dever de todos, e consequentemente, todos
devem refletir qual é o modelo de concepção da pessoa
com deficiência que se demonstra adequado diante da
igualdade e dignidade. Além disso, deve a sociedade
refletir em como tal visão implica diretamente no dia a dia
de sua vida, ou seja, quais atitudes as pessoas podem
tomar para ajudar a solucionar o problema da inclusão das
pessoas com deficiência em todos os ambientes.
Por fim, necessário salientar que, as ações
afirmativas legais e coercitivas devem caminhar
paralelamente às políticas de esclarecimento com o intuito
de modificar paradigmas. Isso porque, a lei existe,
entretanto, ela é apenas o início da solução do empasse,
pois é meramente um meio para atingir o fim maior, que é
190
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
incentivar mudanças de condutas da sociedade.
Sociedade esta, que, ao longo da história, escolheu
colocar a pessoa humana como valor supremo a ser
defendido.
6.8 REFERÊNCIAS
AMARAL, Teresa. 81% contratam pessoas com deficiência só 'para cumprir lei'.
Disponível em: <http://g1.globo.com/concursos-eemprego/noticia/2014/11/81-contratam-pessoas-com-deficienciaso-para-cumprir-lei.html> Acesso em: 04 mai. 2015.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do
princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.
BARROCO, Sonia Maria Shima. A educação especial do novo homem
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- VII PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE IMPRESCINDÍVEL
AO DESENVOLVIMENTO DA PESSOA: UMA
REFLEXÃO ATRAVÉS DO DESENVOLVIMENTO
ECONÔMICO E OS VALORES HUMANOS
Daniele Fernanda Gomes Lopes*
Mithiele Tatiana Rodrigues**
7.1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como escopo a reflexão
da relação - homem e o meio ambiente - tanto a posteriori,
como nos dias atuais. O meio ambiente ecologicamente
equilibrado é fundamental para que haja vida com saúde,
e, por essa razão, deve haver instrumentos efetivos no
cumprimento da ordem constitucional prevista no art. 225,
para que se preserve efetivamente essa qualidade de vida
para os que hoje aqui vivem e para aqueles que ainda vão
nascer. Também, por essa razão, o ambiente é um direito
da personalidade.
Em um passado distante, havia um equilíbrio de
força e respeito entre o homem e a natureza. Algumas
catástrofes naturais não eram compreendidas dada ao
*
Mestranda em Direitos da Personalidade pela Unicesumar - Centro
Universitário de Maringá-PR. Pós-graduada da Universidade Estadual
de Londrina, em Direito Empresarial. Advogada em Maringá-PR,
graduada da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, campus
Maringá, no curso de Direito; Advogada em Maringá-PR. Endereço
eletrônico: [email protected]
** Mestranda em Direitos da Personalidade pela Unicesumar - Centro
Universitário de Maringá-PR. Pós-graduada em Direito Processual Civil,
Penal e Trabalhista (ITE/PP-SP - 2003) e Direito Ambiental
(IDCC/Londrina - 2013). Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito
de Presidente Prudente/SP - ITE - Instituição Toledo de Ensino (2002).
Professora de Direito Ambiental e Constitucional na Faculdade
Alvorada, em Maringá. Advogada em Maringá-PR. Endereço eletrônico:
[email protected]
Proteção ao meio ambiente...
193
ínfimo domínio intelecto. Por essa razão, a religiosidade
explicava muitos fenômenos, e dela eram oriundas
diversas divindades como o sol, a lua, a terra, o fogo, o
vento, a água e etc. Essa sinergia se justificava também
através da economia de subsistência.
No entanto, com o decorrer da civilização e
sobretudo, com a Revolução industrial, a relação homem
e natureza se tornou hostil, uma vez que o indivíduo
aprende a tirar todo o proveito da Terra para seu único e
exclusivo benefício. A quebra dessa sinergia se deu pela
economia de mercado, que fez com que o homem
colocasse a natureza a seu serviço.
Como consequência disto, a sociedade fica
gradativamente mais consumista e, automaticamente, o
indivíduo se torna cada vez mais individualista e egoísta,
valorizando os bens materiais e se distanciando cada vez
mais de seus valores e princípios.
Este trabalho pretende demonstrar que o
desenvolvimento econômico em busca do progresso
acarretou a degradação ambiental e disseminou o
consumismo exacerbado. A sociedade pós-moderna se
tornou imediatista, silenciando gradativamente seus
valores e que foram tomados pelo materialismo, fruto do
sistema capitalista que impera o “ter” em face do “ser”.
Apesar de o Brasil ter um cenário global sólido
tangente, as discussões da preservação ambiental para as
presentes e futuras gerações, por derradeiro, apresentamse de uma forma mais romântica que efetivamente prática.
Paradoxalmente, o objetivo do governo continua a ser o
aceleramento da economia, ainda que isto viole o princípio
do não retrocesso ambiental.
Por outro lado, reconhece-se que o país possui
vasta legislação ambiental, e que, se efetivamente
aplicada, seria capaz de proteger os ecossistemas ainda
existentes.
Na colisão de direitos e princípios, é preciso
ponderar entre os princípios vigentes, como a proteção
194
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
ambiental versus o interesse público. Por vezes, se
constata que, sendo o Brasil um país em desenvolvimento,
e rico em natureza, ainda se “tolera” a degradação
ambiental em prol da melhoria econômica do País ou da
necessidade pública.
Muito embora a Constituição Federal Brasileira
proteja o meio ambiente ecologicamente equilibrado como
um direito fundamental, o artigo 225 está inserido no título
“da ordem econômica e financeira”. Para tanto, percebese que o desenvolvimento deve ser sustentável, momento
em que se deve equilibrar o progresso com a degradação
ambiental.
Isto porque, o meio ambiente seja um direito
transgeracional, que se deve preservar não somente para
as presentes gerações, mas, sobretudo, para aqueles que
ainda nem nasceram. Todavia, ainda há ainda uma falsa
crença na eternidade dos recursos naturais.
Para a sadia qualidade de vida, é imprescindível
um ambiente salubre, o mais próximo possível do
ambiente natural. A preservação do meio ambiente com
qualidade é, ou então deveria ser também, interesse
público, para garantir a qualidade de vida e o bem-estar
para o desenvolvimento de todos. Para tanto, é preciso
assegurar condições ambientais adequadas como o lazer,
educação, saúde, trabalho, segurança, dentre outros.
Este trabalho então, analisará a relação do homem
com o ambiente, passando pela conquista do direito
ambiental no diploma constitucional, na perspectiva
teórica. E, posteriormente, analisar-se-á a perspectiva
prática, através do caso da construção da usina
Hidrelétrica de Porto Primavera, sobre o viés do
desrespeito da ordem constitucional ambiental em proveito
do desenvolvimento econômico.
O meio ambiente é um bem que não é público,
tampouco privado. Ele é difuso, ou seja, pertence a todos
e não somente aos habitantes de hoje, mas também das
futuras gerações. Por isso, é preciso respeito e
Proteção ao meio ambiente...
195
solidariedade com esse bem fundamental de terceira
dimensão.
A importância da tutela jurídica do meio ambiente
impera quando a degradação do meio ambiente passa a
ameaçar o bem-estar da população, a qualidade de vida e
a própria sobrevivência humana. O tema ganhou grande
relevância e é discutido em cúpulas mundiais, relatando e
sugerindo modificações nas ações educacionais, com o
fim claro de mudança da consciência da coletividade.
Parece evidente que, para haver mudança efetiva,
ela deve ser coletiva, necessitando brotar no coração do
homem o espírito da solidariedade.
Este artigo procura, com ajuda das searas
filosófica, sociológica e jurídica, demonstrar a necessidade
do equilíbrio da trilogia debatida, proteção ambiental,
progresso e valores humanos. Contudo, longe de
descobrir a verdade absoluta, pretende-se chegar a um
conjunto de ideias para guiar a investigação da proteção
legal do meio ambiente para o futuro e a busca dos valores
e princípios sociais que vem se perdendo.
7.2 A INTERVENÇÃO
AMBIENTE
ANTRÓPICA
NO
MEIO
A relação homem e natureza nem sempre foi vista
como instrumento de exploração em busca de bem-estar.
Houve um tempo em que a natureza era vista como algo
sagrado e para algumas civilizações era a própria
divindade.
Neste contexto, os fenômenos naturais, muitas
vezes catastrófico, eram aceitos como resposta divina, já
que não possuía o homem dos tempos remotos, o domínio
intelectual. Por essa razão, a religiosidade exercia grande
influência na relação homem e natureza.1
1
BUGALHO, Nelson Roberto. Delitos contra o patrimônio florestal:
contribuição ao estudo dos injustos penais florestais no direito
brasileiro. São Paulo: Juruá, 2010. p. 30.
196
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
As divindades como Deus Sol, Lua, Terra, Fogo,
Vento e a Água, eram constantemente reverenciadas e a
“hostilidade” da natureza era aceita com resignação.
Tanto para a conhecida mitologia grega, como para
civilizações antigas de notória inteligência a exemplo dos
Mais, Astecas, Incas, dentro inúmeras, tinham a natureza
como verdadeiro deuses ou cenário e cultos oficiais:
O Etna conhecida montanha da Sicília, tinha para os
antigos povos comunicação com divindades infernais, e
eles serviam-se de suas erupções para pressagiar o
futuro. Em sua cratera eram jogados objetos de valor e
até pessoas. Se o fogo os devorasse era prenúncio de
felicidade; contudo, se a lava rejeitasse as oferendas,
isso seria um mau agouro. Os grandes bosques, assim
como os mares e os lagos, inspiraram aos primeiros
homens um terror religioso. Os ruídos produzidos pelos
ventos nas grandes árvores davam origem a uma
emoção que conduzia seu pensamento a um poder
superior e divino, tanto que as florestas e bosques foram
os primeiros lugares destinados ao culto de divindade.
Foi também nos bosques que os primeiros homens
cuidaram de fixar preferencialmente suas residências,
sendo natural que fizesses os deuses morarem onde
eles mesmo moravam.2
Todo esse respeito que o homem, por séculos, teve
com a natureza, certamente retardou o processo de
dizimação das florestas. E conforme iria adquirindo o
conhecimento cientifico e o aumentando a densidade
populacional, mais esse equilíbrio natural foi se perdendo,
até que o homem passa a enxergar a natureza como seu
instrumento.
2
COMMELIN, P. Mitologia grega e romana. Tradução de Eduardo
Brandão. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 141-146. Apud.
BUGALHO, Nelson Roberto. Delitos contra o Patrimônio Florestal:
contribuição ao estudo dos injustos penais florestais no direito
brasileiro. São Paulo: Juruá, 2010, p. 30.
Proteção ao meio ambiente...
197
Imperioso destacar que, havendo o homem em
contato com a natureza, por si só, já há uma intervenção
no habitat natural. Por essa razão afirma-se que, a
intervenção humana no cenário planetário, vem ocorrendo
desde o surgimento das primeiras civilizações. No entanto,
por um longo período de tempo, essa modificação no
cenário ambiental foi compatível com a evolução humana.
Todavia, notadamente, com a descoberta de algumas
técnicas, essa intervenção acelerou-se profundamente.
Em razão da abundância de recursos naturais
disponíveis, o homem acreditou que poderia progredir
ilimitadamente, apostando fortemente na Revolução
Industrial, e acreditando que esta felicidade seria
duradora.
Então, passou a substituir a energia humana e a
animal por energia mecânica, e depois, por mente
computadorizada. Este fato fez com que o homem
passasse a ser um instrumento para a operação das
máquinas, o que fez sentir-se sozinho, vazio, incapaz.
Para Arendt, a mudança do paradigma da
sociedade manufatureiras de consumo se dá na redução
da durabilidade dos bens de consumo.3 Isso porque, por
não ser mais duráveis os bens, se buscavam outros,
levando as pessoas ao distanciamento do contato com a
natureza, passando a ter interesse em satisfação material.
Relata a Autora que:
Concomitantemente, nota-se que o homem vai
perdendo a contemplação com a natureza passando ao
contato com a cidade e as coisas produzidas e
adquiridas pela sociedade, que por sua vez, o mundo
das coisas vai “engolindo” a humanidade, tornando
individual e consequentemente, vai tornando cada um,
cada vez mais solitário. As sociedades de classes
findam-se no século XIX com o surgimento das
3
ARENDT, Hannah. A condição Humana, p. 159. Apud JÚNIOR,
Nerione N. Cardoso. Hanna Arendt e o declívio da esfera pública.
Brasília: Senado Federal, 2005, p. 80.
198
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
sociedades de massa, com a revolução industrial e a
mecanização do trabalho organizado. 4
Assim, surge uma nova sociedade, sem
delimitação de classe, sem representatividade, na qual o
interesse se volta para o bem-estar geral. E, por
conseguinte, o mundo buscava o consumo ilimitado. A
técnica tornou o homem onipotente, utilizando o mundo
natural como matéria prima para a construção de um novo
mundo.5
Todavia, a satisfação ilimitada de todos os desejos
não é condição ao bem-estar, muito menos o caminho
para a felicidade. O que de fato ocorreu foi que o homem
foi enfraquecido por ele mesmo, tornando-se vítima da
máquina burocrática, com pensamentos, sentimentos e
gostos manipulados pelo governo, pela indústria e pela
comunicação de massa.
Segundo Arendt “as massas existem em qualquer
país e constituem a maioria das pessoas neutras e
politicamente indiferentes, que nunca se filiam a um
partido e raramente exerce o poder do voto”.6
Inobstante, para que haja reversão dessa realidade
que ainda é contemporânea, é imprescindível um reexame
de consciência, pois o homem está dando passos largos
ao extermínio de muito material genético ecológico e da
própria condição de vida na Terra. E, se de fato não houver
mudança de consciência política e coletiva, a humanidade
estará, a passos não muito largos, de encontro ao seu
próprio extermínio. Isso se denota pela velocidade em que
se vêm aniquilando os recursos naturais vitais e, mesmo
assim, o homem continua insatisfeito.
4
Ibidem, p. 81.
BOFF, Leonardo. O Antropoceno: uma nova era geológica. Janeiro,
2001. Disponível em: <http://www.leonardoboff.com/>. Acesso em: 27
jul. 2015.
6
ARENDT, Hanna. A condição Humana. p. 50/51. Apud JÚNIOR,
Nerione N. Cardoso. Hanna Arendt e o declívio da esfera pública.
Brasília: Senado Federal, 2005, p. 82.
5
Proteção ao meio ambiente...
199
Percebe-se então que, o problema não é somente
a questão social, mas também, ou talvez muito mais,
ligado à questão psicológica. Isso porque, desde os
antigos gregos havia uma busca por uma resposta maior
que a sobrevivência, seja ela a felicidade ou a
transcendência. Mas a sociedade atual parece
mergulhada na infelicidade, solidão, ansiedade,
depressão, destruição e dependência.
Thomaz de Aquino, já no Século XVIII, prenunciava
que tudo tem seu “justo preço”7. O comportamento
humano separou-se da ética e dos valores humanos. A
relação do homem com a natureza se tornou
absolutamente hostil, os olhares se voltaram apenas para
o econômico, caindo no esquecimento a contemplação e o
respeito à natureza. O espírito da conquista cegou-os para
o fato de que os recursos naturais têm um fim e estão se
esgotando.8
No entanto, só haverá mudança se esta for
fundamentalmente quanto ao seu caráter, ou seja, a
mudança deve ser fundamental nos quesitos valores e
conduta dos homens, como uma nova atitude para com a
natureza, porém, não baseado em um imperativo religioso
ou ético, mas pelo espírito de sobrevivência.
O curioso é que pesquisas constataram que, o
enfraquecimento do instinto de sobrevivência se revela de
tal forma que as mudanças de vida exigidas para se evitar
tal mal seriam tão drásticas, que as pessoas preferem a
catástrofe futura ao sacrifício que teriam que fazer agora.9
Erich Fromm, ao explicar se haverá uma alternativa
para a possível catástrofe velada, traz um comparativo
contemporâneo para a inércia social. Ele relata a
7
Informações extraídas da aula de pós-graduação em Direito
Ambiental, intitulada “Democracia, direitos humanos e meio ambiente””,
ministrada pelo Professor Me. Clodomiro José Bannwart Junior.
Professor da Universidade Estadual de Londrina, convidado no IDCC,
no dia 31/03/2012.
8 FROM, Erich. Ter ou ser. Rio de Janeiro: Editora Zahar, 1979, p. 27.
9 Ibidem, p. 31.
200
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
experiência de Arthur Koestler durante a Guerra Civil
Espanhola:
Koesltes intalara-se na confortável vivenda de um amigo
enquanto se noticiava o avanço das tropas de Franco;
não havia dúvida de que elas chegariam pela noite, e
muito provavelmente ele seria fuzilado; ele poderia
salvar sua vida fugindo, mas a noite estava fria e
chuvosa, ao passo que a casa estava confortável e
acolhedora; de modo que ele ficou, foi preso e quase
que só por milagre foi salva sua vida, muitas semanas
mais tarde, graças ao empenho de jornalistas amigos.
Este também é o comportamento de pessoas que
preferem arriscar-se a morrer a submeter-se a um
exame que levaria ao diagnóstico de uma grave doença
que exigiria uma cirurgia de vulto.10
Percebe-se então, analogamente, que esta
sociedade não se importa com o futuro e sim com o que é
para “o agora”, só o “hoje” importa, “o amanhã” não parece
interessar nem para a sociedade, nem para o Estado, que
opta, na maioria das vezes, pelo progresso à preservação
da natureza.
A sociedade atual recebeu várias denominações,
dentre as quais o estigma de ser uma sociedade
“imediatista”, porque só se interessa pelo momento, ou
seja, pelo que está sendo vivido, nada fluindo através dos
“poros”. Assim, ficam as pessoas, bem como as relações
com o outro e com o meio ambiente, na superficialidade.11
E, acreditando na eternidade de tudo e de todos, as
sociedades, bem como o Estado, não parecem estar
dispostas a frear o progresso nas circunstâncias atuais de
supressão ambiental em prol de um futuro que talvez eles
não presenciem. Em outras palavras, ninguém se
preocupa efetivamente com a vida da próxima geração.
10
Ibidem, p. 31-32.
BAUMMAN, Zigmund. Modernidade líquida. Tradução Plíneo
Dentzien. Rio de Janeiro: Ed. Jorge Zahar, 2001.
11
Proteção ao meio ambiente...
201
Assim agindo, ambos violam o princípio da
responsabilidade transgeracional12, bem como o princípio
da proibição do retrocesso ambiental.13
Paradoxalmente, a legislação ambiental brasileira,
sobretudo na ordem constitucional, prevê mecanismos
teóricos que, muito possivelmente, se aplicados, evitariam
um caos futuro e preservariam os recursos naturais da
Terra para as futuras gerações.
Inobstante, o próprio legislador não apresentou
mecanismos práticos efetivos para que essa tutela fosse
exercida, sem ter que necessariamente frear o
desenvolvimento econômico.
Esse contrassenso não é somente para com o
legislador brasileiro. Constatou-se que, os países com
cultura capitalistas, sobretudo, os em desenvolvimento,
tendem ao descumprimento da legislação ambiental.
12
Intergeração compõe o princípio da sustentabilidade. A
Intergeracionalidade traduz um desejo comum de justiça entre as
gerações atuais e as gerações futuras. Tal justiça corresponderia, entre
outros aspectos, à igualdade de oportunidade de desenvolvimento
socioeconômico no futuro, graças à prática da responsabilidade no
usufruto do meio ambiente e de seus elementos no presente. Para que
a oportunidade de utilização eqüitativa da natureza pelas gerações
possa durar, é condição indispensável que os legados naturais estejam
bem conservados. O Desenvolvimento Sustentável tem como
conseqüência, então, a satisfação e garantia das necessidades
humanas para o desenvolvimento presente e futuro, como por exemplo,
à alimentação, a saúde, a moradia, a educação e um ecossistema
adequado”. In.
LIMA, Tiago. Princípio da responsabilidade
intergeracional ambiental. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id
=4128>. Acesso em 15 ago. 2015.
13 Cita-se Ingo Sarlet: a humanidade caminha na perspectiva de
ampliação da salvaguarda da dignidade da pessoa humana,
conformando a ideia de um “patrimônio político-jurídico” consolidado ao
longo do seu percurso histórico-civilizatório, para aquém do qual não se
deve retroceder. In. SARLET, Ingo Wolfgang. A assim designada
proibição de retrocesso social e a construção de um direito
constitucional comum latino-americano. Revista Brasileira de Estudos
Constitucionais – RBEC. Belo Horizonte, ano 3, n. 11, jul./set. 2009, p.
141.
202
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
7.2 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO AMBIENTAL – UMA
ANÁLISE TEÓRICA
Primeiramente, é fato que o ordenamento jurídico
evoluiu muito, sobretudo no que tange os direitos ditos
“humanitários”. Para esta análise, imprescindível
demonstrar, ainda que brevemente, a construção
constitucional ecológica.
Após a Segunda Guerra Mundial, a natureza
deixou de ser um objeto de observação, como admiração,
e passou-se ao ceticismo e à ideia muda, com a destruição
de Hiroshima e Nagazaki. Surgiram então, movimentos
antibombas na Europa, e vários testes nucleares são
denunciados. Assim, pode-se afirmar que estas atitudes
constituem a primeira manifestação política de
preocupação com o meio ambiente. Consoante, a ideia
reflete também nos Estados Unidos, junto com o
movimento Hippie.
O Instituto Tecnológico de Massachuts é
contratado para realizar um estudo sobre os limites de
esgotamento dos ecossistemas. Com isso, o Meio
Ambiente ocupa o centro das questões de debates dos
EUA. 14
Nesse prisma, em junho de 1972 houve a primeira
iniciativa internacional, por meio da Conferência das
Nações Unidas sobre o Meio Ambiente realizada em
Estocolmo com o intuito de proteger, na esfera
internacional, o meio ambiente.
Posteriormente, o relatório do “Clube de Roma”
determinou limites do crescimento econômico. Em
seguida, em outubro do mesmo ano, na cidade de Paris,
reuniram-se Chefes de Estados e de Governos, Membros
14
Informações extraídas da aula de pós-graduação em Direito
Ambiental, intitulada “Democracia, direitos humanos e meio ambiente””,
ministrada pelo Professor Me. Clodomiro José Bannwart Junior
Professor da Universidade Estadual de Londrina, no IDCC, no dia
31/03/2012.
Proteção ao meio ambiente...
203
das Comunidades Europeias, para um programa de ação
em matéria ambiental, que se denominou “Declaração de
Paris”:
A expansão econômica, que não é um fim em si mesma,
deve, prioritariamente, permitir atenuar as disparidades
das condições de vida; deve prosseguir-se com a
participação de todas as forças sociais e deve traduzirse numa melhoria da qualidade e do nível de vida. (...).
Conceder-se-á particular atenção à proteção do meio
ambiente com o fim de pôr o progresso ao serviço do
homem 15
Com isso, a atenção foi voltada para a realidade
ambiental do planeta e, o que era apenas uma
preocupação se tornou o início da Política Comunitária do
Ambiente.
A Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia, por sua vez, datada do ano de 2000, consagra
o direito fundamental ao meio ambiente como um direito
de solidariedade e dispõe em seu artigo 37, que “[...] as
políticas da União [Europeia] devem integrar um elevado
nível de proteção do ambiente16 e a melhoria da sua
15
CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, Rubens Morato (Orgs.).
ARAGÃO, Maria Alexandra. Direito constitucional ambiental brasileiro.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 39.
16
O nível elevado de proteção do ambiente impõe a proteção
comunitária ao “mínimo denominador comum” entre os níveis de
proteção dos Estados Membros da União Europeia. Assim, todos os
países membros da UE estarão obrigados, com a nova normativa, a
proteger o meio ambiente levando em consideração o nível de proteção
elevado.
No entanto, o princípio do nível mais elevado ainda não é absoluto, ao
contrário, será aplicada de acordo as diversidades das situações
existentes nas regiões da Comunidade Europeia. Ou seja, antes de
aplicar o máximo natural, deve-se primeiro verificar o que comporta o
local que se pretende proteger e compatibilizar a natureza com sua
população nas suas devidas proporções. In. CANOTILHO, José
Joaquim Gomes; LEITE, Rubens Morato (Orgs.). ARAGÃO, Maria
204
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
qualidade, e assegurá-los de acordo com o princípio do
desenvolvimento sustentável”17.
Já, no Brasil, em 1981, antes mesmo de o
ambiente ganhar status constitucional, a Lei 6.938 instituiu
a Política Nacional do Meio Ambiente – conhecida como
PNMA – trazendo grandes avanços. Um deles foi trazer o
conceito de meio ambiente, disposto no artigo 3º, inciso I,
do referido diploma legal como o “[...] conjunto de
condições, leis, influências e interações de ordem física,
química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em
todas as suas formas”18.
A PNMA instituiu também o Sistema Nacional do
Meio Ambiente (SISNAMA). Assim, passou a questão
ambiental a ser analisada sobre 3 prismas: prevenção,
reparação e precaução, paradigma trazido do direito norte
americano. A reparação foi aprimorada com a Lei de Ação
Civil Pública n. 7.347/1985.
Posteriormente, em 1988, o País promulgou a
Constituição Federal trazendo expressamente no artigo
22519 a tutela do Meio Ambiente20. Este diploma
Alexandra. Direito constitucional ambiental brasileiro. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012, p. 57.
17 UNIÃO EUROPEIA. Do tratado da união europeia e do tratado sobre
o funcionamento da união europeia: carta dos direitos fundamentais da
união
europeia.
2010,
Artigo
37.
Disponível
em:
<http://europa.eu/pol/pdf/consolidated-treaties_pt.pdf>. Acesso em: 10
ago. 2015.
18
BRASIL.
Lei
6.938/81.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6938.htm>. Acesso em: 27
jul. 2015.
19 Confira-se o artigo 225 da Constituição Federal do Brasil, 1988:
“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondose ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserválo para as presentes e futuras gerações”.
20 Do “ponto de vista etimológico, tanto “meio” como “ambiente” têm o
mesmo significado, sendo o primeiro havido como meio onde se vive e
o segundo como o meio em que se vive. São vocábulos sinônimos e,
portanto, quando se diz “meio ambiente” há evidente redundância. […].
Apesar da sinonímia, a expressão “meio ambiente” é usualmente
Proteção ao meio ambiente...
205
consolidou como princípios fundamentais de Política
Ambiental, a prevenção, participação, cooperação
internacional, equilíbrio econômico, social, cultural,
político, mental de proteção à natureza, e a informação de
modo a assegurar a participação crítica consciente.
Entendeu-se que a defesa e proteção do ambiente
podiam
justificar
restrições
a
outros
direitos
constitucionalmente protegidos, como por exemplo, a
liberdade de iniciativa privada, o direito de propriedade, a
liberdade de construção e utilização do solo, os direitos
dos consumidores (redução de consumo).21
Tem-se então que, o Ambiente foi protegido na
ordem constitucional em diversos países. No entanto, o
legislador ordinário brasileiro o fez com maestria,
compartilhando reflexão de documentos internacionais
como a Declaração de Estocolmo de 1972 e a Carta
Mundial da Natureza de 1982, com caráter pós-industrial e
pós-moderno.22
Doravante a positivação da ordem ambiental se
efetivou no plano teórico, o mesmo não ocorreu no plano
da eficácia.
A nível internacional, assim com o que vem
ocorrendo com o Protocolo de Kioto23, que está entrando
empregada e preferida ao simples uso do “meio” ou “ambiente”, tanto
que a Constituição Federal nomeou o Capítulo VI, do Título VIII, como
“Do meio ambiente”, consagrando de vez a expressão. In. BUGALHO,
Nelson Roberto. Delitos contra o patrimônio florestal: contribuição ao
estudo dos injustos penais florestais no direito brasileiro. São Paulo:
Juruá, 2010, p. 21.
21 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. São
Paulo: Malheiros, 2000, p. 45.
22 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; LEITE, Rubens Morato (Orgs.).
BENJAMIN, Antônio Herman. Direito constitucional ambiental brasileiro.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 113.
23 Durante a Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e
o Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992, foi negociada
e assinada uma Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre
Mudança do Clima, sobre “gases causadores de efeito estufa”,
possibilitando a adoção de compromissos adicionais em resposta a
206
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
cada dia mais em desuso, alguns países vêm afrouxando
a rigidez nas aplicações das normas existentes em prol do
contínuo desenvolvimento econômico.
No Brasil, um bom exemplo desse paradigma é o
atual Código Florestal, que sorrateiramente violou o
princípio do não retrocesso, com a redução das áreas de
preservação permanente. E ainda, permitiu o plantio
nessas áreas de árvores frutíferas, o que poderá causar a
não contenção do assoreamento dos rios.
Por proibição do retrocesso, entende-se que, uma
vez protegido o ambiente, este deve ser mantido, coibindo
a conduta de voltar a degradá-lo, sobretudo, por meio da
permissão do legislador.
Ensina Antônio Herman Benjamin, sobre proibir o
retrocesso que:
[...] seria um contrassenso admitir a possibilidade de
recuo legislativo, quando, para muitas espécies e
ecossistemas em via de extinção ou a essa altura
regionalmente extintos, a barreira limítrofe de perigo − o
“sinal vermelho” do mínimo ecológico constitucional − foi
infelizmente atingida, quando não irreversivelmente
ultrapassada.24
mudanças no conhecimento científico e nas disposições políticas,
mediante um processo permanente de revisão, discussão e troca de
informações. Seguiram-se quarto conferências das Partes (COP-1,
Berlim/1995; COP-2, Genebra/1996; COP-3, Kioto/1997; COP-4,
Buenos Aires/1998). A 3ª Conferência (COP-3) é o chamado Protocolo
de Kioto. Celebrado em dezembro de 1997, com a presença de 39
países desenvolvidos, inclui metas e prazos relativos à redução ou
limitação das emissões futuras de dióxido de carbono e outros gases
responsáveis pelo efeito estufa. In. SILVA, José Afonso da. Direito
ambiental constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 69.
24 BRASIL. Senado Federal. Comissão de Meio Ambiente, Defesa do
Consumidor e Fiscalização e Controle. BENJAMIN, Antônio Herman. O
princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental. Brasília-DF. Disponível
em:
<http://www.mpma.mp.br/arquivos/CAUMA/Proibicao%20de%20Retro
cesso.pdf>. Acesso em 15 ago. 2015. p. 57.
Proteção ao meio ambiente...
207
Relata ainda o mesmo autor ser o princípio do não
retrocesso ambiental, uma questão moral e ética, uma vez
que proteger o ambiente, é salvaguardar melhores
condições de vida. Ao contrário de retroceder, deve o
legislador ter o caráter progressista ambiental.
Insta ressaltar que o Brasil, no ano de 2012, sediou
uns dos maiores eventos ambientais, a nível global, a
Rio+20 – Conferência das Nações Unidas sobre
Desenvolvimento
Sustentável,
que
trouxe
a
sustentabilidade como tema principal.
O objetivo dessa Conferência Internacional foi
renovar e reafirmar a participação dos líderes dos países
com relação ao desenvolvimento sustentável no planeta
Terra. Este evento foi, portanto, uma segunda etapa da
Cúpula da Terra (ECO-92), que ocorreu há 20 anos na
cidade do Rio de Janeiro, que, por sua vez, ocorreu 20
anos após da Conferência de Estocolmo, grande marco
mundial para a questão jurídica ambiental. 25
No entanto, infelizmente, o resultado da Rio+20
não foi o esperado. Os impasses, principalmente os
interesses
dos
países
desenvolvidos
e
em
desenvolvimento, acabaram por frustrar as reais
expectativas para o desenvolvimento sustentável do
planeta. O documento final apresentou várias intenções e
jogou para os próximos anos a definição de medidas
práticas para garantir a proteção do meio ambiente.
Importa destacar que, durante os debates da
Rio+20, o presidente da Associação Nacional do Malawi
ressaltou que apenas 10% da população de seu país tem
acesso à água. O ruandês Albert Butare explanou que “[...]
existem dois mundos, um em que existe água e no qual se
pode falar de gerenciamento de água, e outro, de onde
25
Brasil
na
Rio+20.
Disponível
<http://www.rio20.gov.br/brasil.html>. Acesso em: 15 jul. 2015.
em:
208
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
venho, onde não posso administrar recursos que não
tenho”.26
A atenção que se deve ter com isso é que, se
discutiu sobre bens vitais imprescindível para que a vida
possa se desenvolver. Dessa forma, não há qualquer
possibilidade de ter vida sem que haja a água e, por isso,
conclui-se que, o Direito Ambiental, evidentemente, é um
direito da personalidade humana.
E ainda, sendo o Meio Ambiente um direito
fundamental intergeracional27, há que existir solidariedade
dos países mais ricos para com os mais pobres. É evidente
que, alguns recursos inexistem em países mais pobres, e,
sendo eles vitais, como é o caso da água, deveriam ser
implantadas políticas públicas efetivas, para dirimir o
sofrimento daqueles que geograficamente não possuem
água, acima de tudo em nome do direito fundamental à
dignidade e à vida da pessoa humana.
Lembrando que, no ano de 1948, a Organização
das Nações Unidas (ONU) aprovou a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, que dizia em seu artigo
primeiro que “[...] todos os seres humanos nascem livres e
iguais em dignidade e direito”28. Além disso, segundo a
Declaração, todos devem agir, em relação uns aos outros,
“com espírito de fraternidade”.29
Nesse sentido, é a manifestação de Ingo Wolfgang
Sarlet, para quem:
26
Diálogos para o Desenvolvimento Sustentável debatem Água.
Disponível em <http://www.rio20.gov.br/sala_de_imprensa/noticiasnacionais1/dialogos-para-o-desenvolvimento-sustentavel-debatemagua>. Acesso em: 01 jul. 2015.
27 Vide referência 14.
28 ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em:
<http://www.humanrights.com/pt/what-are-human-rights/universaldeclaration-of-human-rights/articles-01-10.html>. Acesso em: 01 ago.
2015.
29 ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em:
<http://www.humanrights.com/pt/what-are-human-rights/universaldeclaration-of-human-rights/articles-01-10.html>. Acesso em: 01 ago.
2015.
Proteção ao meio ambiente...
209
A dignidade da pessoa humana, na condição de valor
fundamental atrai o conteúdo de todos os direitos
fundamentais, exige e pressupõe o reconhecimento e
proteção dos direitos fundamentais de todas as
dimensões. Assim, sem que se reconheçam à pessoa
humana os direitos fundamentais que lhes são
inerentes, em verdade estar-se-á negando-lhe a própria
dignidade. 30
Por essa razão, deve haver mudança de
consciência coletiva internacional, para que, de fato, seja
aplicado o que até aqui já se positivou. Isso porque, a
legislação ambiental, tanto brasileira como internacional
de forma geral, têm condições de fazer a conversão à
degradação ambiental e passar a poupar efetivamente o
meio ambiente.
Essa é uma responsabilidade que se deve ter para
que continue a haver vida na Terra, não só para que os
que aqui habitam, mas, sobretudo, para aqueles que ainda
não nasceram, para que possam encontrar um ambiente
com condições de ter vida com saúde.
Nessa esteira, o direito ambiental é responsável
por salvaguardar o bem mais intangível dos direitos
humanos: o direito à vida, imprescindível para garantir a
sobrevivência hoje e futura da humanidade.
Por fim, a proteção ambiental se revela um direito
da personalidade, por ser inerente ao homem e por estar
presente e vivo antes dele. Isso porque, da sobrevivência
desse bem depende a sobrevivência da espécie humana.
30
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na constituição federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008, p. 88-89.
210
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
7.3 O MEIO AMBIENTE PRETERIDO PELO
DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – ANÁLISE DE
CASO
A história da humanidade é tomada de inúmeros
acontecimentos e desastres ambientais, sendo eles com
ou sem intervenção antrópica. No entanto, para se saber
para onde se vai é preciso, primeiramente, se saber de
onde veio. As múltiplas relações do homem com a
natureza mudam conforme o período histórico vivenciado.
Mas, seja ele antigo ou contemporâneo, certo é que desde
a chegada do homem ao Planeta, as alterações podem ter
aumentado, mas elas sempre existiram. Nesse sentido,
Dorst assevera que:
O impacto do homem nos equilíbrios biológicos data da
sua aparição sobre a Terra. Tal como os outros animais,
o homem exerceu uma ação sobre as comunidades
naturais a que pertence, como depredador e como
competidor. Inversamente, adaptou-se às condições
oferecidas pelo meio, submetendo-se aos seus
imperativos e modificando seu modo de vida em função
dos climas e dos habitats onde se instalara. 31
Muito embora as catástrofes naturais32 sejam
responsáveis por inúmeras degradações ambientais e até
31
DORST, Jean. Antes que a natureza morra: por uma ecologia política.
Tradução de Rita Buongermino. São Paulo: Edgard Blucher, 1973, p.
19. Apud BUGALHO, Nelson Roberto. Delitos contra o patrimônio
florestal: contribuição ao estudo dos injustos penais florestais no direito
brasileiro. São Paulo: Juruá, 2010, p. 28-29.
32 Cita-se: “[…] a erupção do Vesúvio soterrando as cidades de
Pompéia e Herculano no ano de 79 d.C.; a do vulcão que destruiu a ilha
de Krakatoa, em 1883; e a do El Nevado del Ruiz, na Colômbia, no ano
de 1985; o terremoto de Lisboa, no ano de 1775, seguindo de um
maremoto que destruiu a cidade; ou ainda o terremoto do México, de
1985; os furações e ciclones que invariavelmente castigam ilhas e
litorais do Caribe, Flórida e do Pacífico ocidental; mais recentemente,
em 26 de Dezembro de 2004, no oceano Índico, sul da Ásia, a oscilação
sísmica que liberou uma energia equivalente à de um milhão de bombas
Proteção ao meio ambiente...
211
mesmo por terem colocado fim a algumas espécies da
diversidade ecológica, para este trabalho somente as
intervenções antropogênicas interessam. Isso porque
estas atitudes ainda podem ser evitadas se efetivamente
houver uma mudança na ética da relação do homem com
a natureza.
Nesse sentido, algumas atividades econômicas
desenvolvidas às custas dos recursos naturais causaram
tantos impactos ambientais, que não justificariam sua
existência.
Consubstanciado no princípio da supremacia do
interesse público sobre o particular, se deflagram inúmeras
catástrofes ecológicas. Ocorre que, o saldo econômico
não compensaria tais crimes ambientais, como vem
ocorrendo com a Construção da Usina de Belo Monte na
Amazônia, recentemente, ou, as mais antigas como as
Usinas Nucleares de Angra dos Reis.
Ressalta-se ainda que, essas construções
objetivando o fornecimento de energia elétrica não se
justificam, uma vez que já existem inúmeras formas de
energia “limpa” adotadas por países desenvolvidos que
não possuem a quantidade de água que o Brasil tem.
Porém, o que se indaga é qual seria o real motivo dessa
destruição em massa da biodiversidade brasileira que
culminou, no ano de 2015, na catástrofe de falta de água
em diversos lugares, como por exemplo, no Estado de São
Paulo, que por sinal, é para onde vai a maior parte da
energia gerada pela Usina Binacional Itaipu, uma das
maiores do mundo.
atômicas como Hiroshima e que provocou um imenso maremoto,
matando mais de 150 mil pessoas em mais de dezenas de países,
alguns distantes até 6.500 quilômetros do epicentro do tremor e, tantos
outros desastres naturais ocorridos ao longo da história, são exemplos
de catástrofes naturais que causaram significativo impacto no
ambiente.” In: BUGALHO, Nelson Roberto. Delitos Contra o Patrimônio
Florestal: contribuição ao estudo dos injustos penais florestais no direito
brasileiro. São Paulo: Juruá, 2010, p. 29.
212
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Por essa razão, optou-se por trazer como objeto de
investigação deste estudo, a compreensão do binômio
desenvolvimento
econômico
versus
degradação
ambiental, através do estudo de caso da construção da
Usina de Porto Primavera batizada como “Engenheiro
Sérgio Motta”, localizada próximo a Rosana/SP, iniciada
em 1980 pela Companhia Energética de São Paulo –
CESP.
A referida obra foi finalizada em 2003, custando
três vezes mais que a previsão orçamentária,
ultrapassando a cifra de 9 bilhões de dólares.33
Na época, o Ministério Público de São Paulo não
poupou esforçou para embargar a obra, ou ao menos
tentar dirimir os imensos impactos que viria a causar, citase trecho da Ação proposta pelo referido órgão:
Importante comparar a UHE de Porto Primavera com a
de Itaipu, a maior do Brasil, posto que o reservatório da
primeira será aproximadamente 12,5% maior, isto é,
inundará 12,5% a mais de área, e o seu potencial
energético representará tão-só 17% do gerado por
Itaipu. Aliás, cumpre observar que esta última UHE
inundou área de 1.350 km² para produzir 9,3 MW/km²,
enquanto a UHE Porto Primavera inundará área de
2.250 km² para produzir apenas 0,8 MW/km². Portanto,
haverá uma baixíssima produção energética por área
inundada.34
Usina Hidrelétrica de Porto Primavera – Engenheiro Sérgio Motta.
Disponível
em
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Usina_Hidrel%C3%A9trica_Engenheiro_S
%C3%A9rgio_Motta>. Acesso em: 02 mai. 2015.
34 BRASIL. Ação Civil Pública nº 317/96.Ministério Público do Estado de
São Paulo versus CESPE – Companhia Energética de São Paulo.
Justiça Federal. 2 Vara da Subseção Judiciária de Presidente Prudente.
Acervo
próprio
e
também
disponível
em:
<
http://riosvivos.org.br/Noticia/Usina+de+Porto+Primavera/2 >. Acesso
em: 01 ago. 2015.
33
Proteção ao meio ambiente...
213
Para desmistificar os números, elaborou-se um
quadro informativo35 com os dados de algumas usinas
implantadas ao longo da bacia do rio Paraná. A ver:
USINA
Jupiá
Ilha Solteira
Itaipú
Porto Primavera
ÁREA INUNDADA
33.000 ha
123.000 ha
200.000 ha
225.000
POTÊNCIA GERADA
1.411.200 KW
3.230.000 KW
10.350.000 KW
1.815.000 KW
Percebe-se que, a Usina “Sérgio Mota” ou “Porto
Primavera”, possui um gigantesco lago de 225 mil
hectares, que, por ser em área de planície, acarretou uma
inundação sem precedentes, cobrindo um dos maiores
ecossistemas do mundo – o varjão do Mato Grosso do Sul
– que era o único pântano existente no Brasil à época. E,
não foi só isso, havia ainda uma imensidão de figueiras
nativas que sustentava a diversificada e ímpar fauna e
flora da região.
Em razão de interesse político e econômico, o
enchimento do lago foi feito às pressas, sem autorização
do IBAMA (por visarem a privatização). Em vista disso, os
animais que ali viviam foram alocados em local
inapropriado. E ainda, por ser local de mata fechada e pelo
curto espaço de tempo para se realizar tal ação, grande
parte dos animais morreram afogados.
Segundo a Ação Civil Pública proposta, a CESP
somente providenciou o Estudo de Impacto Ambiental e
seu respectivo relatório – EIA-RIMA – no ano de 1996, ou
seja, 16 anos após o início da execução da obra, sendo
que a Lei 6938/81 da – Política Nacional do Meio Ambiente
– exige o estudo, desde a sua edição, que é, inclusive,
anterior a própria Constituição Brasileira. Assim corrobora
o disposto na Ação Civil Pública:
Tal providência, contudo, só foi realizada no ano de
1996, ocasião na qual foi apresentado o EIA/RIMA na
SMA/SP, muito embora desde 1981 fosse o estudo
exigível, com base na Lei da Política Nacional do Meio
35
Ibidem.
214
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Ambiente (Lei n. 6.938/81) e Resoluções CONAMA ns.
01 e 06.36
Segundo a ambientalista Djalma Weffort, a área
inundada comportava a maior e melhor reserva de argila
da América do Sul. O lago destruiu também um dos mais
importantes ecossistemas de Mato Grosso do Sul, com
características equivalentes às do Pantanal. O varjão
inundado era o habitat de, pelo menos, quatorze espécies
de animais em extinção, como a onça-pintada, o jacaréde-papo-amarelo e o nhambu-guaçu.37
Na região, viviam cervos do Pantanal, mais de uma
centena de onças pretas e pardas, bugios, macacosprego, jaguatiricas, tamanduás, gambás, cuícas, pacas,
cutias e tatus. Também havia neste local, muitas espécies
vegetais, várias das quais em extinção. Encontrava-se,
ainda, na região alagada, a Lagoa São Paulo, um dos
ecossistemas mais ricos do planeta.
A UHE de “Porto Primavera” possui 25 mil hectares
a mais que o lago de Itaipu, mas gera sete vezes menos
energia. Sendo assim, a Usina Porto Primavera é
considerada a terceira usina hidrelétrica mais ineficiente
do mundo.38
Sendo assim, tamanha destruição ao meio
ambiente justificou a construção de uma das mais
ineficazes usinas do país. Então pergunta-se que sentido
há nisso. A destruição ambiental que se operou foi uma
das piores já vistas e o motivo, uma das mais
inacreditáveis. Isso porque, além de ser ineficiente, não
solucionou qualquer problema energético que “motivasse”
sua construção, ademais, não houve qualquer programa
de recuperação ambiental posterior.
36
Ibidem.
Usina Hidrelétrica de Porto Primavera – Engenheiro Sérgio Motta.
Disponível
em
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Usina_Hidrel%C3%A9trica_Engenheiro_S
%C3%A9rgio_Motta>. Acesso em: 02 mai. 2015.
38 Ibidem.
37
Proteção ao meio ambiente...
215
É pertinente destacar que não foi somente o meio
ambiente que foi atingido, atingindo uma vasta população.
Sofreram efeitos desta obra, desde os ribeirinhos que
tiravam seu sustento nas inúmeras ilhas naturais
existentes até os simples proprietários que viram sua
propriedade sendo alagada e seus animais morrendo
afogados, sem receber qualquer indenização prévia.39
O argumento da possível “crise energética”, que
inclusive se vê no momento, poderia ser solucionado com
as usinas já existentes operando de forma interligadas, e
com eficiência, o que efetivamente não ocorre no Brasil.
Outra questão eficaz seria conscientizar a
população no que tange o uso racional da água. No
entanto, não se vê programas de conscientização na
mídia, ou ações concretas do governo para mudar a
consciência coletiva quanto ao não desperdício de água.
Afinal, a água utilizada hoje para lavar carros ou usadas
em descargas de banheiro são mais potáveis que as
águas utilizadas para consumo humano em muitos países.
7.4 A CONEXÃO HUMANA COM O AMBIENTE – UMA
REFLEXÃO
É inacreditável, que o “progresso” levou ao
extermínio de biodiversidades ímpares. Porém, o que se
torna inquietante é o silêncio e a inércia da população, que
dita horrorizada, inconformada, não age e aceita tudo
mansamente, ainda que se diz perplexa.
O que muda o mundo são as atitudes, e sua falta
está levando o planeta ao esgotamento das
biodiversidades. Certo que, é dever do poder público e da
coletividade preservar o meio ambiente para as presentes
e futuras gerações, conforme reza o artigo 225 da
Constituição Federal.
39
Informações obtidas na época do alagamento, na Promotoria do Meio
Ambiente de Presidente Prudente/SP, no estágio na Promotoria de
Justiça do Meio Ambiente de Presidente Prudente/SP.
216
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
As razões que levam a sociedade a aceitar tudo
caladamente são muitas. A educação ou a falta dela, a
falta de representatividade da massa, o imediatismo
acelerado, o egoísmo, enfim, é preciso além de ver,
enxergar que os bens vitais são imprescindíveis para a
perpetuação da espécie humana na Terra.
Resta oportuno mencionar que o modelo imposto
pelo capitalismo, é dilacerador, e é, sem dúvida,
determinante para a degradação ambiental. No entanto,
não o seguir importa em coragem e mais que isso, rejeitálo pode culminar em discriminação, a exemplo do que
fizeram com os índios, matando sua essência.
De fato, este modelo oriundo de uma sociedade
patriarcal, historicamente falando, se transformou em uma
religião industrial, com centro no temor e submissão nas
autoridades masculinas, e, rompimento de laços de
solidariedade humana pela supremacia do interesse
egoísta e do antagonismo puro.40
Os tempos modernos lançam uma “crise de
identidade” nesta sociedade advinda do fato de que seus
membros se tornaram instrumentos despersonalizados,
cuja identidade se perfaz em meras participações nas
empresas, indústrias, ou seja, no mercado de trabalho,
desenvolvendo um caráter eminentemente mercantil,
baseado não no valor de uso e sim no valor de troca.
Sobre este prisma valorativo interno, conclui-se
que esta sociedade se tornou superficial em suas relações,
sem apego algum consigo mesmo ou com o próximo. Isso
explica o fato de que ninguém se importa efetivamente
com uma possível catástrofe ecológica, muito embora
tenha-se a informação de que ela pode ocorrer.
Percebe-se então que, tudo é consumível e
descartado, sejam amigos, relacionamentos, casa, carros,
roupas, enfim, tudo é/está muito superficial, como já
previsto por Darwin como “intelecto alienado” e por Karl
Marx como “caráter alienado”. Dessa forma, a grande
40
FROM, Erich. Ter ou ser. Rio de Janeiro: Editora Zahar, 1979, p. 146.
Proteção ao meio ambiente...
217
maioria dos indivíduos inseridos na sociedade se adaptou
ao sistema, vivendo com um subdesenvolvimento
emocional, feito barco à deriva.41
Contudo, para que a Terra ande bem, não basta
que a comunidade ecológica reconheça e lute por seus
ideais. Isso porque, essa mudança tem que ser coletiva,
haja vista ser o meio ambiente um direito fundamental de
todos, assim, a consciência de solidariedade precisa
ressurgir no coração de toda humanidade.
Portanto, resta evidente que, se não houver
sinergia com a natureza a situação de vida a situação
tenderá ao caos, não sendo exagero perfilhar a hipótese
de autodestruição humana, não por uma catástrofe
hipotética como ocorreu há mais de 67 milhões de anos,
na era paleozoica, mas pelo ataque humano do seu modus
vivendi, pelo esgotamento dos recursos naturais,
explorando-os e canalizando grande parte do produto
terrestre bruto para os sistemas humanos de consumo.
Outrossim, objetiva-se rechaçar a gritante
necessidade de conscientização e atitude imediata para a
desaceleração sobremaneira do modo de vida consumista
de todas as classes sociais e o retorno humano ao seus
valores, princípios e costumes. Isto porque, estes valores
são o alicerce basilar para que a raça humana se
mantenha viva em condições sustentáveis, pois já se está
utilizando a poupança da Terra que no seu percurso de 4,5
bilhões de anos, passou por várias devastações,
chegando em locais que já se perdeu quase 90% de seu
capital biótico.42
Infelizmente, a mente humana demora anos para
ser alterada. Para que possa haver esperanças em um
possível futuro sustentável, contata-se que deverá ser pela
mudança na educação fundamental. Para isso, o ensino
41
Ibidem, p 150.
BOFF, Leonardo. O Antropoceno: uma nova era geológica. Janeiro,
2001. Disponível em: <http://www.leonardoboff.com/>. Acesso em: 27
jul. 2015.
42
218
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
deve desde já, incluir como matéria obrigatória a ecologia,
para que os educadores informem os “pequenos” da
importância da preservação ambiental. Certamente,
agindo assim, estas crianças se transformarão em adultos
conscientes e consequentemente, em um mundo
consciente, e com isso talvez, haja um futuro sustentável
e seja possível a perpetuação das espécies.
Torna-se necessário ressaltar que a ecologia
defendida por este estudo é vista com sentido profundo,
pois a palavra ecologia rasa, remete-se ao
antropocentrismo, centrada no ser humano. Ecologia no
sentido profundo, não separa nenhum dos seres, tantos os
humanos como qualquer outro ser vivo, e faz com que seja
inserida no mesmo ambiente natural, uma rede de
fenômenos interligados, porém, interdependentes.43
A falta de interesse presente nesta sociedade é
consequência da falta de quaisquer laços emocionais, até
mesmo para com seus sentimentos íntimos. Isso porque,
esta sociedade rompeu com os laços matriarcal, que
envolviam a misericórdia e a compaixão, e se transformou
puramente em uma sociedade patriarcal, baseada na
“justiça”, evoluindo – ou, talvez o termo correto fosse
retrocedendo, para uma sociedade mercantil, na qual os
indivíduos são servos da economia sem, contudo,
apegarem-se a ela.
Os humanos não sobreviverão sozinhos. Assim, é
imprescindível a conexão dos humanos com a natureza,
com os animais, pois tudo está ligado formando uma
enorme teia, denominada como “Teia da Vida”, nas
palavras de Capra:
[...] somente será possível estabilizar a população
quando a pobreza for reduzida em âmbito mundial. A
extinção de espécies animais e vegetais numa escala
massiva continuará enquanto o Hemisfério Meridional
43
CAPRA, Fritjof. A teia da vida. Tradução Newton Roberto
Eichemberg. São Paulo: Editora Cultrix, 1996, p. 25.
Proteção ao meio ambiente...
219
estiver sob o fardo de enormes dívidas. A escassez dos
recursos e a degradação do meio ambiente combinamse com populações em rápida expansão, o que leva ao
colapso das comunidades locais e à violência épica e
tribal que se tornou a característica mais importante da
era pós-guerra fria.44
Contudo, observa-se que físicos, ambientalistas,
filósofos, sociólogos dentre outros estudiosos, entram em
alguns denominadores comum ao tratar da mudança de
paradigma em relação a consciência humana para a
proteção da natureza. Um deles refere-se a
espiritualidade, pois sendo um todo, o cosmo devolve a
Terra a mesma força emanada. Para tanto, é necessário
brotar no coração dos povos o sentimento do “fazer o
bem”, da solidariedade, pois “para um ir bem, todos devem
ir bem”.45
Sob uma visão bem positiva, acredita-se que a
sociedade está preparada para esta mudança de
paradigma, para uma visão mais holística do mundo. Isso
pode ser percebido em redes sociais, quando alguém leva
a públicos maus tratos a animais. Nesses casos, é nítido o
repúdio social, entretanto, não ultrapassa a esfera do
inconformismo, sem, contudo, grandes atitudes para evitar
efetivamente o mal.
Adversamente, os governantes estão longe de
quererem entrar nessa caminhada, isso porque,
fatalmente atingiria o progresso. E, se um governo frear o
desenvolvimento econômico, estaria necessariamente –
na visão capitalista, retrocedendo, ou, se efetuando uma
péssima estratégia a nível político.
Como arremate, é importante estabelecer um laço
equilibrado entre a trilogia: desenvolvimento econômico
versus degradação ambiental versus valores humanos,
como um convite a uma nova consciência, regada à olhos
44
45
Ibidem.
Ibidem, p. 27.
220
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
futuros, com menos foco somente no presente. Deve-se
entender que o homem está inserido no meio ambiente e
sua sobrevivência depende exclusivamente dos recursos
vitais naturais em processo de esgotamento. Ainda, devese ter em mente que, progredir é importante, entretanto,
não deve ser feito a qualquer custo. Assim, cabe a cada
pessoa fazer a sua parte, pois ainda que
interdependentes, o homem está conectado a todos os
outros seres, devendo ser tutelado e respeitado o direito
ambiental, por ser um direito fundamental à condição de
vida na Terra.
7.5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por derradeiro, o presente estudo pretendeu
ponderar a trilogia proposta entre o desenvolvimento
econômico versus a degradação ambiental versus a
consciência do Homem, tanto em relação à preservação
ambiental, quanto na retomada dos valores e princípios
humanos. Isto porque, a “sangria” pelo consumismo está
levando a presente sociedade a ser imediatista em todas
as suas relações interpessoais e com isso, está
desencadeando uma infelicidade geral.
O descaso com a norma legal de proteção
ambiental, tanto por parte da sociedade quanto do Estado,
resulta no seguinte conflito de interesses: enquanto o
Estado busca proteger o interesse público sob a ótica
sócio-política, progresso, dinheiro, a sociedade busca o
“ter”, e estar constantemente inserida no capitalismo, pois
as pessoas são medidas pelo o que elas “têm” e não pelo
que elas efetivamente “são”.
O corolário visado com este estudo é a mudança
de consciência, uma reforma educacional, inserindo na
escola desde a infância, com matérias disciplinares de
proteção ao meio ambiente, objetivando a essas crianças
crescerem com a consciência da necessidade de manter
uma vida ecologicamente sustentável.
Proteção ao meio ambiente...
221
Por outro lado, é preciso efetivamente cumprir a
legislação vigente, sobretudo, a não violação do princípio
do não retrocesso, pois se a natureza não poderá ser
degradada em retrocesso. Ou seja, a sociedade e o
Estado não poderão dizimá-la em prol do progresso. Para
tal, seria necessária a criação de uma Lei expressa de
responsabilidade socioambiental, pois em uma sociedade
“neoliberal”, somente surte efeitos quando há penalidades
financeiras que atingem o lucro das empresas
degradantes.
Por fim, espera-se que, em um futuro próximo,
todos os seres vivos sejam vistos com a mesma
importância, pois todos possuem alfabetos genéticos
próximos, formando uma conexão de vidas. Ainda, almejase que, o direito de todos seja tutelado com respeito e que
se possa caminhar em prol de uma democracia
socioambiental.
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224
Temas atuais de direito da personalidade: Volume I
Printed in Brazil
Gráfica Viena
Setembro de 2015
Capa: papel Tríplex 250g
Miolo: Papel Off Set 75g
Fonte: Arial
Corpo: 8, 9, 10, 11