DELEGADO FEDERAL/INTENSIVO MASTER/INTENSIVÃO FEDERAL
/INTENSIVO SERVENTIAS
Disciplina: Direito Constitucional
Tema: Aula 8
Prof.: Pedro Taques
Data: 05/10/2007
PROCESSO LEGISLATIVO:
A REVISÃO ENTRE AS CASAS DO CONGRESSO NACIONAL
Elaborado em 09.2000.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=137
Peterson de Paula Pereira
procurador da República no Amazonas
Sumário: Apresentação; I - O Poder Legislativo; II – Bicameralismo e Unicameralismo; III –
Federalismo; IV - O Poder Legislativo no Brasil; V – Processo Legislativo Brasileiro;
Conclusão; Bibliografia.
-------------------------------------------------------------------------------APRESENTAÇÃO
A presente monografia tem a finalidade de refletir sobre a revisão dos projetos de lei entre as duas
Casas que compõem o Congresso Nacional: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.
A Constituição Federal determina que o projeto iniciado em uma das Casas do Congresso Nacional
deverá ser revisto pela outra. Esse preceito constitucional não é novo no sistema constitucional
brasileiro.
A técnica de organização legislativa adotada em nosso País, inaugurada com a Carta de 1824, adotou
o sistema bicameral, havendo, desde então, o processo de revisão legislativa entre as Casas do
Congresso Nacional.
Pretendemos demonstrar, nesse trabalho, a inconveniência constitucional, jurídica e política do modelo
adotado no Brasil.
Ao longo da monografia, iremos discorrer sobre o papel e a importância do Poder Legislativo, enquanto
poder fundamental a estruturar o Estado democrático e de direito, localizando, historicamente, o
surgimento dos sistemas unicameral e bicameral, enquanto técnica de organização legislativa.
Com o advento do federalismo, o sistema bicameral veio a ser reforçado, constituindo-se na fórmula
principal escolhida pelos países ocidentais. Analisaremos a teoria federalista, pois com a adoção desse
modelo como forma de Estado, isso trouxe importantes reflexos na elaboração legislativa, tendo em
vista o papel das câmaras federativas em representar os interesses dos estados federados.
Após esses capítulos gerais, nos quais abordaremos experiências no direito comparado, vamos nos
deter na análise do processo legislativo brasileiro, não sem antes percorrermos um pouco da história
do nosso Poder Legislativo. Debruçaremo-nos nos aspectos da federação brasileira, uma vez que o
federalismo veio formatar o Estado brasileiro com a proclamação da República, em fins do século
passado.
Posteriormente, centraremo-nos na discussão do capítulo do Processo Legislativo, consoante
assentado na Carta Constitucional. Mencionaremos as competências da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal; as reservas de iniciativa legislativa e os vários atos normativos.
Nesse capítulo, discutimos os aspectos da revisão do processo legislativo, parte nuclear desse
trabalho, analisando, criticamente, o papel conferido ao Senado e à Câmara dos Deputados.
Buscaremos apontar soluções a superar a excessiva lentidão dos trabalhos legislativos, e,
principalmente, a nosso entender, pôr fim a um constitucionalismo mal concebido, onde as duas Casas
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legislativas esvaem-se, improdutivamente, no cumprimento de um discutível papel revisor, abrindo
caminho ao Poder Executivo em assenhorar-se das funções legislativas, retirando o conteúdo da
doutrina e da prática da tripartição dos Poderes.
Com esse trabalho, pretendemos dar uma contribuição ao debate ao processo legislativo no escopo de
melhor compreendermos as técnicas de organização legislativa que dão funcionalidade ao Poder
Legislativo, colocando-o como poder efetivo a sedimentar o Estado democrático e de direito - apesar
de secular - ainda frágil.
-------------------------------------------------------------------------------CAPÍTULO I – O PODER LEGISLATIVO
1.1. Considerações Iniciais; 1.2. Conceito
Funcionamento do Poder Legislativo.
e
finalidade;
1.3.
Surgimento
e
evolução;
1.4.
1.1. Considerações Iniciais.
Neste primeiro capítulo elencaremos alguns conceitos elaborados pela doutrina sobre o Poder
Legislativo, os quais foram maturados ao longo da história na evolução desse Poder. Em razão disso,
julgamos essencial traçar um panorama do surgimento e evolução desse Poder, a fim de melhor
compreender os conceitos formulados.
Localizando o surgimento e registrando a evolução do Poder Legislativo, pensamos que nos será
permitido compreender mais claramente os diversos modelos de funcionamento desse Poder
encontrados atualmente, tópico também a ser explorado nesse capítulo.
1.2. Conceito e finalidade
O Poder Legislativo, a partir da doutrina de Montesquieu(1), é, dos três Poderes(2)que integram o
Estado moderno, o que detém a função primordial da produção das leis, atribuindo aos indivíduos,
submetidos à soberania estatal, determinados comportamentos, no intuito de adequarem-se às
normas jurídicas por ele produzidas.
Ao Legislativo, como bem assinalou SUNDFELD, "cabe a função legislativa, correspondente à edição de
normas gerais e abstratas (as leis), seja para regular os demais atos estatais, seja para regular a vida
dos cidadãos."(3)
Podemos dividi-lo em duas espécies básicas para melhor compreendê-lo: Poder Legislativo Originário e
Derivado.
Pelo primeiro, quando da instalação da Assembléia Constituinte, os indivíduos entregam a seus
representantes a prerrogativa de, em seu nome, confeccionar as leis básicas fundamentais da
organização estatal. Das três funções básicas do Estado (Executivo, Legislativo e Judicial) ela é quem
surge primeiro, criando o ente estatal (nascimento jurídico-constitucional do Estado) revestidos das
suas funções essenciais.
Conformadas as leis fundamentais (constitucionais), a partir daí, dá-se a vez ao Poder Legislativo
derivado, momento no qual os agentes públicos, revestidos do mandato da representação da
coletividade, têm o poder-dever de produzir as normas jurídicas válidas para a toda sociedade e para o
Estado, sem, contudo, alterar as normas fundamentais protegidas pela cláusula da imutabilidade.(4)
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Todavia, como adverte o constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho "nem todas as regras
gerais e impessoais que o Estado positiva são editadas por esse poder. De fato, outras há, como as
constantes dos chamados regulamentos administrativos, que são obra do Poder Executivo."(5)
E, ao conceituar o Poder Legislativo, diz - não obstante essa conceituação ser tautológica:
"que o Poder Legislativo tem o poder de editar regras jurídicas segundo um processo fixado na
Constituição para a elaboração das leis. Donde decorre que toda regra adotada por meio desse
processo é uma lei, embora não seja, às vezes, nem impessoal nem geral."(6)
Entrementes a atenuação da divisão clássica entre os Poderes, principalmente com o papel legiferante
mais acentuado exercido contemporaneamente pelo Poder Executivo, o Poder Legislativo ainda guarda
a característica de ser o órgão representativo, por excelência, da soberania popular, embora essa
circunstância tenha sido em grande parte enfraquecida com a democratização do Poder Executivo, que
hoje se apresenta de origem também popular.
A par disso, "o Poder Legislativo guarda para si a função de fazer as leis, apesar da participação do
Poder Executivo, mas com papel preponderante ao deste."(7)
Ainda, nas lições de SALDANHA:
"...ao Legislativo cabe essencialmente, respondendo às aspirações do povo, realizar por meio de
normas subconstitucionais as grandes metas e fins almejados pela Constituição, com os limites que
esta mesma impõe ao Estado em benefício do cidadão".(8)
1.3. Surgimento e evolução
Ao longo da história da humanidade encontramos vestígios da existência do Poder Legislativo. Seja na
Grécia e na Roma antigas, ou entre os povos do Oriente. Mas os contornos que influenciarão na
constituição do moderno Poder Legislativo só vamos os encontrar durante a fase da Idade Média.
ANDRADE assinala que:
"Foi somente na alta Idade Média, a partir dos séculos XII e XIII, que começaram a surgir os primeiros
parlamentos, no sentido moderno do termo. (...) As províncias romanas, havia muito, viviam
oprimidas pelo despotismo dos últimos imperadores, arrasadas pelos impostos excessivos e privadas
de qualquer vestígios daquela antiga soberania popular, que tanto enaltecera as instituições de Roma
no período áureo da república".(9)
Para compreensão do surgimento e evolução do Poder Legislativo, mister registrar a contribuição das
invasões bárbaras, influindo a cultura política dos países historicamente dominados por Roma:
"Adotando oficialmente a língua latina e boa parte da estruturação político administrativa e das
práticas cerimoniais da Roma imperial, eles conservaram algumas normas de conduta dos seus países
de origem, como o costume de só tomarem decisões soberanas após a audiência de um grupo de
conselheiros, cujas opiniões o monarca nunca se via obrigado a acatar, embora a tradição não lhe
permitisse decidir sem ouvi-los".(10)
Num processo evolutivo, as então disputas armadas vão cedendo aos arranjos políticos, cujos atores
principais (nobreza, clero e realeza) são secundados pelos vassalos, os elementos mais populares.
"O poder real foi-se gradativamente enfraquecendo, enquanto "os grandes" do reino se transformavam
em potentados rivais, cujas disputas, quando não se resolviam pelas armas (que era o caso mais
freqüente), podiam ser submetidas ao arbitramento da cura regia. As reuniões dos conselhos
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passaram a ter numerosos acompanhamentos, porque, tanto os condes e barões como os bispos e
arcebispos (que também eram grandes senhores feudais e dispunham inclusive de tropas bem
municiadas) traziam consigo os vassalos armados, para fazerem demonstrações de força e
sustentarem suas reivindicações".(11)
Interessante notar, não obstante a participação popular nessa época, não poderíamos caracterizá-la
como democrática, simplesmente porque os vassalos não tinham a faculdade de votar e opinar
relativamente aos acordos celebrados. Pelo vultoso número de participantes, cada uma dessas
assembléias, que somente o rei tinha autoridade para convocar, tomou o nome de conventus generalis
populi. Não se tratava, ainda, de assembléias "democráticas": "pois as muitas centenas de vassalos
acampados do lado de fora do palácio não votavam, nem sequer opinavam".(12)
Curioso trazer, a título de informação histórica, o hábito de dar publicidade às decisões ali tomadas,
antes de serem propriamente executadas, fato mais tarde a contribuir ao surgimento do princípio da
publicidade, assente no Estado democrático e de direito.
Para ilustrar, trazemos a famosa decisão de Carlos Magno:
"em fins do século VIII, quando os súditos italianos reclamaram contra a execução de certas medidas
legislativas, sob a alegação de que não tinham sido devidamente publicadas, o imperador escreveu ao
seu filho Pepino, por ele feito rei da Itália, instando-o a que procedesse antes a tal formalidade, para
depois, então, poder exigir o rigoroso cumprimento da lei".(13)
Para melhor precisar o surgimento e a evolução do Poder Legislativo, é fundamental registrar a
experiência de dois países que influenciarão o Ocidente na forma e na estrutura de seus poderes
legislativos: a Inglaterra e a França, não sem antes fazer menção a nomenclaturas que designavam o
Poder Legislativo ou os Parlamentos, como preferem alguns autores, variando conforme o país:
Estados Gerais, na França e no Piamonte; Estamentos, na Sardenha; Parlamentos, na Sicília e em
Nápoles; Cortes, na Espanha. (14)
Foi na Inglaterra onde originou-se o Poder Legislativo moderno. "Formou-se durante a Idade Média
quando representantes da nobreza, do clero e do povo procuraram limitar a autoridade absoluta dos
reis".(15)
Observe-se o diferencial relacionado às alianças entre classes sociais, tornando peculiar a formação e
evolução do Parlamento inglês, máxime quando comparado com as convulsões vividas pela vizinha
França.
"A diferença principal que vai presidir a evolução do Parlamento inglês, de um lado, e europeu, de
outro, é que no primeiro a nobreza se aliou gradativamente à burguesia para fazer força comum
contra o rei.(...) Passou-se assim sem traumas, ou pelo menos sem convulsões acentuadas, como
aquelas verificadas no continente europeu, sobretudo na França, por uma evolução de sistema de
primado do poder real para um sistema progressivo de transferência da soberania para o povo".(16)
A experiência inglesa, emblemática à compreensão do Poder Legislativo, experimentou profundadas e
graduais transformações, conforme registra ANDRADE:
"A Câmara dos Lordes subsistiu até os nossos dias, como reminiscência da velha curia medieval. Mas
sua função política e legislativa sofreu, nos últimos cem anos, sucessivas limitações, em favor de um
contínuo aumento de prestígio e força da Câmara dos Comuns, que é o elemento "autenticamente"
popular do governo britânico. Além da câmara alta não participar da escolha do ministério, que é da
competência exclusiva da maioria da câmara baixa, a função dos lordes na atividade legislativa ficou
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reduzida a muito pouco, após as leis de reforma parlamentar de 1911 e 1948, que lhe retiram o direito
de apreciar quaisquer projetos de natureza financeira (money bills) e também proibiram que quaisquer
resoluções aprovadas na Câmara dos Comuns sofressem alterações ou emendas na Câmara dos
Lordes".(17)
A França percorreu um caminho distinto na formação e constituição de seu Poder Legislativo, em razão
de uma série de fatores históricos, políticos e culturais os quais escapam a esse trabalho.
O Poder Legislativo francês nasce sob o signo da dualidade de câmaras:
"Na França, durante o século VII, teve-se a experiência simultânea do Conselho de Estado,
denominado Tribunato o qual era o próprio corpo legislativo e o Senado conservador. (...) O termo
"câmara" passou a designar o conjunto de deputados, enquanto o Senado deriva de sua origem latina,
expressando o colegiado composto de homens velhos".(18)
Essa dualidade veio a ser reforçada e aprimorada, sobretudo pela ascensão da burguesia, conforme
verificamos na pesquisa de ANDRADE, onde trata da evolução política dos parlamentos:
"(...) desde o começo do século XIV, se desdobrou em duas assembléias distintas: uma era o
parlamento propriamente dito, oriundo da antiga curia regia e cujos cargos, inicialmente, eram
preenchidos e renovados por nomeação do rei, passando depois a ser "vendidos", para aumentar as
rendas da coroa e facilitar o acesso da burguesia, acabando por se tornarem vitalícios, a despeito dos
riscos das cassações e dos confiscos, sempre que expunham à animosidade real; a outra, foram
"estados gerais", états généraux, convocados pela primeira vez em 1302 pelo rei Felipe o Belo, que,
premido de um lado pelas reivindicações da aristocracia, de outro pelas pretensões hegemonistas do
papado (tal como sucedeu na Inglaterra, na mesma época, a Eduardo I, quando convocou o
"parlamento-modelo" de 1295 (...), resolveu valer-se do apoio popular e mandou que se elegessem,
para o conselho real daquele ano, representantes da burguesia, do artesanato e do povo das
cidades".(19)
1.4. Funcionamento do Poder Legislativo
Cabe salientar, preliminarmente: o Poder Legislativo não é uma criação arbitrária, mas, sim, algo
necessário, porque, em formas simples ou complexas, com maior ou menor vigor com funções amplas
ou limitadas, sempre existiu, de algum modo, na organização política dos povos.
O Poder Legislativo enquanto instrumento político-institucional, expressando anseios da sociedade,
vem adotando técnicas de organização para melhor cumprir suas funções legislativas, missão, por
excelência, vinculada a interesses de grupos sociais.
Nessa evolução, observamos vários países adotando técnicas próprias para organizar seu Poder
Legislativo, influenciado, cada qual, por sua história, por sua cultura, suas tradições. Vejamos uma das
peculiaridades do Poder Legislativo francês.
"Conhecido é o caso da Constituição francesa do ano VIII da Revolução que confiava a elaboração dos
projetos a uma Câmara – o Conselho de Estado; sua discussão , a outra – o Tribunato -; sua votação,
a terceira – Corpo Legislativo -; e enfim, a verificação de sua constitucionalidade ao Senado".(20)
Na organização legislativa, as "fórmulas mais comuns são, em direito comparado, a da unicidade e
dualidade. A unicidade da Câmara Legislativa é excepcional, geralmente de países de dimensões
territoriais e pessoais exíguas." A esta designamos o unicameralismo. (21)
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A dualidade, comporta a existência de duas câmaras, o denominado bicameralismo, obedecendo a
quatro tipos mais usuais:
i. aristocrático, mais freqüente no século passado. Neste a segunda Câmara destina-se representar a
nobreza. O maior exemplo é a dos Lordes, na Grã-Bretanha, de pouca influência jurídica, mas influente
politicamente;
ii .Federal: A Câmara baixa representa o povo e a alta os Estados federados;
iii. Bicameralismo Sistemático: também conhecido como o de moderação. A segunda serve para
refrear os impulsos da Câmara do Povo. Exs: Senado italiano e o francês;
iiii. Bicameralismo clássico: neste a Segunda Câmara tem uma função técnica, de assessoria. Ex.
Áustria, 1934.(22)
Vemos, e é uma constante, as técnicas de organização do Poder Legislativo se prestarem às mais
variadas concepções, sempre tendo como finalidade uma produção normativa capaz de atender as
aspirações dos mais variados grupos sociais.
Mais à frente, iremos aprofundar a discussão se a técnica de organização legislativa do bicameralismo
perfeito adotado no Brasil tem contemplado o primado do aperfeiçoamento do processo legislativo e ao
atendimento do princípio constitucional da representação popular.
-------------------------------------------------------------------------------CAPÍTULO II – BICAMERALISMO E UNICAMERALISMO
2.1. Considerações Iniciais; 2.2. Conceito; 2.3. Justificativas; 2.4. Experiências no direito comparado;
2.5. Surgimento do bicameralismo; 2.6. Tipos de bicameralismo.
2.1. Considerações Iniciais
Após apresentarmos conceitos do Poder Legislativo, discorrermos sobre o seu surgimento, evolução e
forma de funcionamento, examinaremos com mais vagar as técnicas de organização desse Poder: o
bicameralismo e o unicameralismo, os modelos mais conhecidos e mais praticados mundo afora.
Vamos trazer seus conceitos, as razões históricas e políticas de seu surgimento, enfocando mais de
perto o tipo bicameral, por se constituir na técnica amplamente adotada pela maioria dos países,
adotada historicamente no Brasil.
Fundamental o conhecimento dessas técnicas, pois é premissa fundamental à análise do processo
legislativo.
2.2. Conceito
Na abordagem do Poder Legislativo podemos enfocá-lo sob duas óticas: uma abordagem extrínseca,
quando se refere ao fenômeno da separação dos Poderes, doutrina sistematizada por Montesquieu,
onde, anteriormente, fizemos alusão. Trata-se de um postulado teórico e prático, que, nas chamadas
democracias contemporâneas, é instrumento do controle de poder. Expressa a soberania popular e é
pilar onde repousa o Estado democrático e de direito. A abordagem intrínseca circunscreve-se à
organização do Poder Legislativo, como esse Poder se organiza, se estrutura, para melhor cumprir
suas finalidades constitucionais.
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Assim, na técnica de organização legislativa, presenciamos que a existência de uma câmara, duas ou
mais câmaras, surge com o advento do Parlamento moderno, suscitando acaloradas discussões sobre
a forma mais indicada à produção legislativa. Lucas Verdú indagava se existia "algum país onde não se
haja colocado, na discussão dos constituintes, o estabelecimento de uma ou duas câmaras?".(23)
A função de legislar pode ser atribuída a um ou dois órgãos ou até mais, apesar de que as
experiências de mais de duas câmaras nos parece não ter pertinência, sobretudo pela insignificância
de experiência prática.
Quando a tarefa de elaboração das leis é entregue a apenas uma câmara teremos o
monocameralismo, e a duas câmaras estaremos presenciando o sistema bicameral. A literatura a
respeito não abriga controvérsias quanto à conceituação do bicameralismo e do unicameralismo.
2.3. Justificativas
Examinamos, agora, as razões apontadas para a adoção desses sistemas ao processo legislativo.
"A principal justificativa do monocameralismo reside na homogeneidade do trabalho legislativo e sua
coerência, destituído de outro órgão conservador (Senado) ou divisões que afetem a tramitação dos
projetos".(24)
Vejamos os principais argumentos contrários à existência de uma segunda casa legislativa. BACKES,
em sua dissertação ao Mestrado da UNB, assinala:
"Segundo os autores, nos países unitários, a partir do desenvolvimento das instituições democráticas
neste século, houve um forte questionamento da legitimidade da representação política da segunda
Casa. Um dos principais pontos que foi questionado é a tendência do Senado tornar o processo
decisório mais lento e dificultar as transformações."(25)
Sob o influxo das críticas, alguns países revisaram o sistema bicameral. "Ao desaparecer ou diminuir a
legitimidade da segunda Câmara, nos países unitários: democratização da escolha dos membros
(Bélgica) ou desaparecer (Suécia). Diminuir os poderes (Reino Unido/França), melhoria na eficiência
legislativa".(26)
Ao bicameralismo aponta-se as seguintes justificativas: a) representação de interesses distintos; b)
estabilidade; c) qualidade das leis.
Repisando, encontramos quatro tipos de bicameralismo: 1) aristocrático; 2) sistemático; 3) clássico; e
o 4) federal. Posteriormente, voltaremos a comentar sobre os tipos de bicameralismo.(27)
Vale ressaltar, nesse breve apanhado, as lições de HORTA, que o:
"processo legislativo não existe autonomamente, como valor em si, pois é técnica a serviço de
concepções políticas, realizando fins do poder. Daí sua mutabilidade no tempo e sua compreensão
variada, refletindo a organização social, as formas de Governo e de Estado, a estrutura partidária e o
sistema político."(28)
Resumidamente, declinaremos, os argumentos justificadores de cada sistema.
Argumentos pró-unicameralismo:
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a. Sendo a lei a expressão da vontade geral, e, portanto, um conceito concreto, deve receber
expressão formal única;
b. Uma câmara legislativa única atua com mais rapidez. A propósito, inova-se aquela comparação feita
por BENJAMIM FRANKLIN: um corpo legislativo dividido em duas câmaras é como um carro puxado por
dois cavalos em direções opostas;
c. A câmara única é mais econômica;
d. A câmara única é mais progressista e democrática, mais popular;
e. O sistema bicameral é anterior à aparição dos partidos políticos, os quais passaram a controlar a
vida política moderna. Assim, se um partido domina as duas câmaras legislativas, o que é feito numa
se repete na outra; e se as câmaras forem dominadas cada qual por um partido diferente, os conflitos
entre as câmaras serão insolúveis;
f. O caráter conservador, reacionário da segunda câmara.(29)
Não se compadecendo com o sistema bicameral, assim expunha o ilustre jurista alemão, CARL
SCHMITT:
"uma segunda câmara, independente de toda significação política, poria em perigo o caráter unitário
do povo todo, introduzindo um dualismo precisamente para o Legislativo, que passa por ser expressão
da vontade geral, da volunté générale, em um sentido especial. Onde quer que uma Constituição
queira acentuar bem a soberania da Nação, una e indivisa, e dominem talvez receios políticos quanto
ao poder social de uma aristocracia, o sistema unicameral terá de ser praticado com rigor."(30)
Sobre a influência da Inglaterra na adoção do bicameralismo no continente europeu, CARL SCHMITT,
expressava que para:
"a introdução do sistema bicameral na maior parte dos Estados do continente europeu, foi decisivo o
modelo inglês. Esse sistema tinha uma especial evidência para as idéias liberais do século XIX.
Prestava-se bem a ser posto em consonância com o princípio da separação de poderes, e oferecia
também a possibilidade de proteger o poder social de certos estamentos e classes contra uma
democracia radical. Por isso, a ele se opuseram de igual modo pretensões, tanto liberais como
conservadoras. Isso explica a grande difusão do sistema. Na Alemanha, como na França, a maior parte
dos liberais considerou o sistema bicameral uma instituição razoável e prudente, e o construíram de
diversas maneiras".(31)
Vamos aos argumentos em favor do bicameralismo:
a. O bicameralismo costuma assegurar uma melhor e mais completa representação da opinião pública;
b. A dualidade é uma garantia frente ao possível despotismo da assembléia única;
c. A câmara dupla serve para que o trabalho legislativo se efetue com maiores garantias de
ponderação e perfeição;
d. O sistema de duas assembléias mitiga os conflitos entre o Legislativo e o Executivo, pois uma das
câmaras, a segunda, pode servir de árbitro;
e. O sistema bicameral aproveita as personalidades de valor que não conseguem alcançar um lugar na
câmara baixa;
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f. A segunda câmara poderá abrigar os interesses corporativos e econômicos;
g. O bicameralismo consolida a opinião parlamentar;
h. A segunda câmara continua o controle do Executivo quando a câmara baixa tiver sido dissolvida;
i. Assegura o ímpeto de um espírito arriscado de reforma;
O unicameralismo começa nas crises, de febre política; as revoluções começam com uma câmara e
terminam com duas.(32)
À objeção dos adversários do bicameralismo de que ele torna o trabalho legislativo mais pesado, difícil
e lento, LAFERRIÉRE contrapõe observando que o "essencial para um país não é ter muitas leis, mas
ter boas leis; não multiplicar as reformas apressadas, mas fazer reformas úteis e que respondam ao
sentimento do país".(33)
Continuando nos argumentos contrário à lentidão do trabalho legislativo dizia que a "experiência prova
aliás que ela não impede que se façam leis rapidamente, quando a necessidade destas é
verdadeiramente sentida".(34)
Aduz LAFERRIÉRE:
"Desde logo, uma constatação de fato e no espaço, o bicameralismo é de longe o sistema mais
difundido. Salvo as de 1791, de 1793 e de 1848, todas as nossas constituições (da França) o
praticaram. (...) Quase todos os grandes Estados praticam o bicameralismo. Na história e no direito
moderno, a dualidade das câmaras constitui a regra".(35)
De qualquer sorte, como bem assinala BARBOSA, na "questão bicameralismo versus unicameralismo
não se pode decidir com abstração da realidade histórica dentro da qual se apresenta o dever ou a
oportunidade de fazer a opção entre os dois modelos. A questão da estrutura do Poder Legislativo é
eminente e fundamentalmente histórico-social de cada país. Não existe um modelo ideal de Poder
Legislativo".(36)
No mesmo pensamento o jurista Paulo Bonavides consigna:
"o bicameralismo (repartição do Legislativo em duas casas) e o unicameralismo (uma só Assembléia
Legislativa), longe de constituírem apenas princípio teórico de aferição democrática de organização do
poder no moderno Estado representativo, conforme fizeram valer certas posições doutrinárias, devem
também ser compreendidos como técnicas de construção do Poder Legislativo, aplicáveis de acordo
com as peculiaridades políticas de cada povo, a par das aspirações e exigência concretas, resultantes
do desenvolvimento histórico, da natureza do regime político, da forma de Estado adotada e das
crenças e valores reinantes no interior de uma nação em determinada época".(37)
2.4. Experiências no direito comparado
Analisando um universo de 187 países pesquisados, 54 deles adotam o bicameralismo, a maior parte
composta de federações. Países unitários como França e Grã-bretanha adotam o sistema bicameral.
O Senado na Índia "é eleito pelos órgãos legislativos estaduais, mas é concebido como um
componente menor de uma estrutura federal fortemente centralizada".(38)
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O Legislativo da Noruega e da Islândia, que são eleitos como um único corpo e depois de dividem em
duas câmaras (na Noruega, a segunda câmara é composta de um quarto; na Islândia, de um terço dos
representantes eleitos).
Nos Estados Unidos ocorreu um fenômeno historicamente curioso e politicamente muito significativo: a
segunda câmara – o Senado – nasceu, no plano federal, antes da primeira, a Casa dos
Representantes. Assim nos relata Barbosa:
"Quando as treze colônias começaram a se unir para lutar contra o despotismo da Inglaterra, de que
maneira o fizeram? Primeiro organizaram, eletivamente, um Congresso Continental, composto de
representantes de cada uma das colônias. Um Senado. Esse Senado, denominado Congresso,
governou as treze colônias rebeladas, já em via de se converterem, cada qual delas, em Estado
independente, durante a guerra de independência e mesmo durante os anos em que, após a
independência durou a Confederação." (39)
SARTORI discorrendo sobre os países bicamerais e unicamerais registra a opção deles pelo sistema
bicameral, destacando o fato de que a câmara dos representantes do povo detém a primazia no
processo legislativo e que em nenhum país o Senado tem um papel preponderante:
"Portanto, na minha contagem há onze países unicamerais: Dinamarca, Finlândia, Grécia, Israel,
Luxemburgo, Nova Zelândia, Portugal, Suécia e Turquia, além da Islândia e da Noruega. Mas a maioria
das democracias é bicameral. (...) Mas, hoje, normalmente é a opinião da Câmara dos Deputados que
prevalece. (...) Quando ele não é eleito (como a House of Lords inglesa), ou é eleito só em parte (no
Canadá, o primeiro-ministro pode nomear até 108 senadores), está claro que precisa ceder lugar à
Casa eleita."(40)
No Japão, seu parlamento recebe a nomenclatura de dieta japonesa:
"é bicameral, as duas casas são eleitas pelo voto popular e contudo a Câmara dos Representantes tem
"papel" preponderante com relação à Câmara dos Conselheiros (correspondente ao Senado). (...) Não
há um só exemplo, no mundo contemporâneo, de um Senado que se sobreponha à Câmara."(41)
Permitimo-nos discordar da menção feita pelo autor da inexistência de um Senado que se sobreponha
à Câmara. O Senado brasileiro merece uma análise detida, onde em capítulo posterior exporemos
nossas observações quanto à preponderância dessa Casa em relação à Câmara dos Deputados.
2.5. O surgimento do bicameralismo
Vamos trazer nesse momento do surgimento do bicameralismo, nascido da experiência inglesa:
"Foi no reinado de Eduardo III (segunda metade do século XIV) que o parlamento se tornou bicameral.
Até então, reuniam-se todos na mesma sala. Nobres e clérigos ocupavam as fileiras da frente,
enquanto "os comuns" (isto é, todos os que não tinham título de nobreza, nem pertenciam ao clero) se
enfileiravam na retaguarda, só lhes sendo facultado falar quando interpelados. Recorriam então ao
processo atualmente utilizado pelos jurados nos nossos tribunais do júri: reuniam separadamente,
antes das sessões do parlamento, para decidirem entre si as atitudes que deveriam tomar; e elegiam
um speaker, que se encarregava de falar por eles e transmitir-lhes os votos ao plenário da assembléia.
Foi no parlamento de 1343 que pela primeira vez se agruparam em locais distintos – a nobreza e o
clero numa sala, formando a Câmara dos Lordes, e os "comuns" em outra, constituindo a câmara
baixa ou popular, isto é, a Câmara dos Comuns."(42)
Mais uma vez, da rica e secular experiência inglesa, dezenas de países aproveitaram-se de um
processo que custou caro até o amadurecimento de suas instituições, para que melhor estruturassem
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seu Poder Legislativo. Se hoje pode-se contestar a existência de uma câmara aristocrática, com
certeza, à época, foi um avanço extraordinário.
2.6. Tipos de bicameralismo
Em sua trajetória de consolidação, o bicameralismo vem assumindo diversas facetas, amoldando-se às
realidades dos países que os utilizam como técnica ao processo legislativo.
Por ser um sistema mais complexo em cotejo com o unicameralismo, as possibilidades de arranjos são
maiores, permitindo-lhe flexibilidade quanto à forma e ao conteúdo.
Alhures, citamos os quatro tipos clássicos de bicameralismo: a) aristocrático; b) sistemático; c)
clássico; e d) federal. Vamos discorrer a respeito deles.
O primeiro, com certeza, o mais antigo, tem a natureza conservadora, de representação de interesses
sociais da nobreza, no escopo de impedir que a câmara baixa promova transformações mais radicais,
via legislativo. Teve como paradigma a Inglaterra. Lá temos a Câmara dos Comuns e a Câmara dos
Lordes (senado).
Hoje a Câmara dos Lordes, como lembra FERREIRA FILHO, é "de pouca influência jurídica, mas
influente politicamente."(43)
De se ressaltar que, a experiência de câmara aristocrática influenciou a constituição de muitos Poderes
Legislativos pela Europa, sobretudo no século passado onde o proletariado e a classe média ganhavam
espaços na participação política, como meio de conter maiores nesgas de poder a essas classes
sociais.
O bicameralismo sistemático tem a origem do bicameralismo aristocrático. Poderíamos caracterizá-lo
como uma fórmula atualizada deste último, uma vez que sua finalidade "serve a refrear os impulsos da
Câmara do Povo."(44)
Com a universalização do direito de voto e participação de setores mais populares não só votando,
mas, também compondo as estruturas de poder, historicamente vai ficando insubsistente a
permanência de uma câmara que, escancaradamente, represente determinados interesses
econômicos. O bicameralismo sistemático ou de moderação vem a assumir o papel até então
reservado à câmara aristocrática, todavia com nuanças e desdobramentos que não ficam mais
circunscritos à proteção dos interesses dos setores ideológica e economicamente mais fortes. Temos
como exemplos os senados francês e italiano.
O bicameralismo clássico é visto sob o prisma de uma segunda câmara que tem uma natureza mais
técnica do que política, cujo papel desempenhado pela última, está vinculado ao aperfeiçoamento do
processo legislativo. Como exemplo podemos citar a Constituição da Áustria, de 1934.
Ainda temos o bicameralismo federal, o qual surge com o nascimento dos Estados Unidos. Nesse tipo a
segunda câmara cumpre a função de representar os Estados-membros que compõem a federação. A
esse tipo dedicaremos um item específico abordando o bicameralismo federal. Adiantamos, como
exemplo, o próprio EUA.
A doutrina nos remete, também, à existência do bicameralismo assimétrico e simétrico. SARTORI,
discorrendo sobre o bicameralismo simétrico ou perfeito, aduz sua ocorrência quando duas:
"casas legislativas têm natureza semelhante, se ambas são eleitas, e se as duas representam a
população e não o território; elas tendem a ser semelhantes na sua natureza se a eleição das duas se
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faz com sistemas eleitorais congruentes (por exemplo, as duas pelo critério proporcional ou
majoritário)."(45)
Após, traz-nos a crítica ao bicameralismo simétrico ou forte, fruto de um constitucionalismo mal
concebido, nesses termos:
"casas legislativas que para funcionar precisam ter maiorias semelhantes constituem um exemplo
macroscópico de constitucionalismo mal concebido. Se for aceita, esta conclusão eliminará o "mau
bicameralismo", permitindo-nos continuar com pratos limpos a análise do bom bicameralismo."(46)
Critica, também, o outro extremo, o bicameralismo assimétrico ou fraco. Para o autor, "um
bicameralismo muito fraco nos deixa no limiar da sua transformação em unicameralismo (como na
Inglaterra)".(47)
Nesse tipo de bicameralismo, lembrando o exemplo inglês, praticamente todas as funções são
reservadas à Câmara dos Comuns, conferindo-se poucas atribuições à segunda Câmara – a dos
Lordes.
Esses tipos de bicameralismo que aludimos acima são e foram os mais freqüentes em nossa história
contemporânea. Claro que a dinâmica da vida dos povos, ensejando novos modelos institucionais
poderão refletir novos tipos de bicameralismo. Não citado pela doutrina, mas que é necessário trazer a
esse estudo, pelo menos mencioná-lo, a maiores aprofundamentos, é o caso do bicameralismo que
mescla uma segunda câmara com a dupla função: representar os interesses federativos e ao mesmo
tempo ser câmara revisora de matérias que não digam respeito à estrutura federal, que é o caso
brasileiro. Poderíamos estar vislumbrando um outro tipo de bicameralismo?
-------------------------------------------------------------------------------CAPITULO III – FEDERALISMO
3.1. Considerações Iniciais. 3.2. Conceito e surgimento; 3.3. Princípios e características; 3.4.
Bicameralismo e federação.
3.1. Considerações Iniciais
Como percebemos no capítulo anterior a respeito do bicameralismo e unicameralismo, a maioria dos
países pesquisados adota o primeiro tipo como técnica de organização do Poder Legislativo.
A opção acima registrada está vinculada tendo em vista a influência do federalismo enquanto forma de
estruturação dos Estados contemporâneos. A forma federal ao admitir mais de uma autonomia política
exige o tipo bicameral como a técnica mais mais condizente a traduzir as aspirações políticas desses
entes no processo legislativo.
Em face disso, compreender o tema federalismo constitui-se uma necessidade básica a quem se
dispõe a estudar os variados tipos de organização do Poder Legislativo.
Por conseguinte, neste capítulo iremos trazer conceitos e surgimento do federalismo, seus elementos
caracterizados com os princípios que o informam, finalizando sobre a necessidade do tipo bicameral
aos países que adotaram o federalismo.
3.2. Conceito e surgimento
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A expressão federação tem origem do latim, que quer diz foedus, foedoris, cujo sentido é o de aliança
e pacto. É "processo de integração política, que significa aliança, sociedade ou união de Estados."(48)
Mouskheli conceituará como:
"...um Estado que se caracteriza por uma descentralização de forma especial e de grau elevado; que
se compõem de coletividades-membros dominadas por ele, mas que possuem autonomia
constitucional, bem como participam da formação da vontade federal, distinguindo-se desta maneira
de todas as demais coletividades públicas inferiores".(49)
Essa instituição veio configurar a forma dos Estados contemporâneos, "surgiu como movimento
político que visava a descentralização do exercício do poder político e o equilíbrio entre as diversas
esferas governamentais".(50)
Suas bases teóricas permitiram aos Estados-membros deterem autonomia, participando, por um
critério de representação, na formação da vontade federal.
Anterior a sua expressão política, o federalismo adquiriu seu conteúdo valorativo com Kant. "A
primeira formulação de alguns elementos essenciais da teoria federalista, entendida como doutrina
social global, se encontra no início da era do nacionalismo nos escritos políticos, jurídicos e filosóficohistóricos de Kant".(51)
Atribui-se ao jurista alemão, o precursor da teoria federalista, como asseverou BOBBIO:
"Kant é, então, o primeiro grande pensador federalista e a sua contribuição teórica consiste em ter
fundado o Federalismo numa visão autônoma dos valores e do curso histórico. Todavia, não tendo
refletido sobre a natureza da inovação constitucional que permitira a fundação dos Estados Unidos da
América, não conhecia o funcionamento do Estado federal e, portanto, não possuía os instrumentos
conceptuais para conceber, de uma forma real, a possibilidade de um governo democrático mundial
capaz de limitar a soberania absoluta dos Estados, mas que também por eles fosse limitado."(52)
A primeira experiência prática da teoria federalista, dá-se nos Estados Unidos no movimento de
Independência. As então treze colônias do Norte buscam uma equação que lhes permitissem unir
esforços, ao mesmo tempo preservando a identidade de cada uma delas com a menor perda de
autonomia. Nesse esforço, é que surgiu a obra "Federalist", um conjunto de ensaios publicado em
1787, da lavra de Hamilton, Jay e Madison. Esse trabalho teórico que serviu a ratificar a Constituição
americana é tida como a mais completa formulação do Estado federal.
3.3. Princípios e características
A teoria federalista enfeixa um sistema de princípios e características traçados pela doutrina, por vezes
não tão bem divididos conceitualmente, mas servindo a identificar o Estado federal.
A seguir enumeramos os princípios básicos que sustentam a teoria federalista. São eles: i) os cidadãos
dos diversos Estados-membros aderentes à Federação devem possuir a nacionalidade única dessa; ii)
repartição de competências; 3) competência tributária a cada ente que lhe garanta renda própria; iv)
poder de auto-organização com autonomia constitucional; v) possibilidade excepcional de intervenção
federal; vi) participação dos Estados-membros na formação da legislação federal; vii) possibilidade de
criação de novo Estado ou modificação territorial com aquiescência da população do Estado afetado;
viii) Existência de um órgão de cúpula assegurando a interpretação e a proteção da constituição
federal.(53)
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BORGES NETTO, citando Enrique Ricardo Lewandowski, nos traz características do Estado federal: a)
repartição de competências; b) autonomia política das unidades federadas; c) participação dos
membros nas decisões da União; e d) atribuição de renda próprias às esferas de competência.(54)
À análise das técnicas de organização do Poder Legislativo emerge necessariamente o estudo da forma
de governo. O sistema bicameral, na experiência dos países que o adotaram, tem uma conexão inata
com o federalismo. BACKES destaca que é "ponto assente na literatura sobre instituições políticas
existir uma relação estreita entre federalismo e bicameralismo."(55)
3.3 Bicameralismo e federação
O bicameralismo tem se conformado para viabilizar o Estado federal. Nesse modelo, é fundamental a
presença de uma segunda casa para que represente os interesses dos Estados que compõem a
federação. A existência desta casa tem sido uma constante nos países que adotaram como forma de
Estado o modelo federal.
Realçando a importância dessa segunda casa, SARTORI leciona:
"A Câmara Alta representará os Estados-membros, baseando-se, portanto, na representação
territorial. Desse ponto de vista é também evidente que o federalismo exige um parlamento com duas
casas, de igual poder, mas com natureza distinta".(56)
No mesmo raciocínio, SALDANHA ressalta:
"a necessidade de uma segunda câmara no intuito de reforçar politicamente o Legislativo. Nos Estados
federais a existência de outra Casa decorre da necessidade de uma representar as unidades políticas
que compõem a federação e a outra a União".(57)
Na discussão do unicameralismo e bicameralismo emerge a prevalência do segundo, enquanto técnica
adotada pelos países ocidentais, revelando várias formas de bicameralismo, para melhor se ajustar às
realidades históricas, políticas e culturais de cada país.
Ao papel de câmara representativa dos interesses dos entes federados, Michel Temer colocou em
destaque a função moderadora ou de equilíbrio dos interesses federativos, ao sustentar que no
bicameralismo do tipo federal:
"ambas as Casas participam do processo de elaboração da lei, mas o Senado tem função moderadora,
visando a manter o equilíbrio federativo. É a adoção desse bicameralismo (federativo) que permite a
participação dos Estados no concerto federal. Isto parece, apesar de a Câmara dos Deputados abrigar
representantes do povo brasileiro, não há dúvidas de que os deputados oriundos de um Estado
tenderão a emitir opiniões que favoreçam seus Estados de origem. É no Senado, em face da
paritariedade da representação, que se moderará a atividade legislativa da Câmara dos Deputados
quando, nesta, a legislação tiver o objetivo de beneficiar determinadas regiões em detrimento do todo
nacional. É no Senado que se promove o equilíbrio dos interesses federativos".(58)
Todavia, se, por um lado, tem sido uma constante a existência de uma segunda casa para atender aos
interesses dos Estados-membros, por outro lado, as competências reservadas a esta casa, mormente
no que tange à revisão legislativa, tem variado em diferentes países. Interessante é o modelo da
Alemanha. Seus traços foram ressaltados nos estudos de PINTO FEREIRA:
"Há que se mencionar que, de certa forma, existem soluções intermediárias, que consistem no fato de
que, nada obstante seja preservado o caráter bicameral, na verdade, a segunda Câmara não funciona
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em todas as matérias da competência da Câmara Baixa ou Câmara dos Deputados. Trata-se de um
bicameralismo desigual. Este modelo ocorre, por exemplo, na República Federal da Alemanha".(59)
Sobre sua composição, lembra BACKES:
"a importância da Câmara Alta alemã se revela por ser composta por representantes dos executivos
dos Estados-membros (länder). (...) No entanto, o forte Bundesrat alemão tem seus poderes
relacionados aos projetos que afetam os estados, como é ressaltado pelo autor logo a seguir. O poder
do Bundesrat se manifesta em apenas 50% das leis, aproximadamente."(60)
E, sobre o poder de veto do Bundesrat alemão, registrou SARTORI que "seu poder veto só é absoluto
com respeito às leis que afetam os länder".(61)
Outros países formularam e atribuíram competência à segunda câmara numa compreensão diferente à
dos Estados Unidos. A Índia e a Bélgica também são apontadas como exemplos de federações em que
o Senado tem consideravelmente menos poderes, não tendo um papel importante no processo de
elaboração das leis.
Por fim, ao estudo da revisão do processo legislativo, no sistema bicameral, é essencial focá-lo a partir
da forma federal dos Estados contemporâneos. Olvidar esse aspecto, com certeza, qualquer conclusão
a respeito da conveniência político-jurídica do trabalho de revisão entre as casas legislativas estaria
deformada em seu nascedouro, pois esse aspecto é premissa básica à analise sobre o tema, sobretudo
porque todos os países que optaram pelo federalismo constituíram uma câmara com maiores ou
menores competências.
-------------------------------------------------------------------------------CAPÍTULO IV – O PODER LEGISLATIVO NO BRASIL
4.1. Considerações iniciais; 4.2. Generalidades históricas; 4.3. Aspectos do processo legislativo nas
Constituições anteriores; 4.4. Bicameralismo; 4.5. Federação brasileira.
4.1. Considerações iniciais
Nesse capítulo pretendemos investigar o surgimento e o desenvolvimento do Poder Legislativo
brasileiro, percorrendo etapas históricas iniciadas com a independência de Portugal. Não nos interessa
a análise do período colonial, pois nesta fase nossas instituições estavam vinculadas ao Estado
português. Isto fugiria à nossa proposta metodológica de centrá-lo na análise do processo legislativo.
Explicitando, brevemente, essas etapas do desenvolvimento do Poder Legislativo pátrio, pretendemos
situar melhor a discussão do processo legislativo atual, objeto do capítulo posterior.
4.2. Generalidades históricas
O Poder Legislativo no Brasil surge sob o signo da intervenção do Poder Executivo. Recém havíamos
nos tornado independentes de Portugal, e em nossa primeira demonstração de maturidade políticoinstitucional há uma ruptura nos trabalhos do Poder Legislativo originário - a primeira Assembléia
Nacional Constituinte. A propósito assinalou SALDANHA: "Nossa história legislativa nasce de forma
traumática com a intervenção do Imperador D. Pedro I, em 1823, que dissolveu a Assembléia
Constituinte."(62)
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Com isso, a primeira Carta Constitucional brasileira vai definir a estrutura organizacional do Estado
brasileiro de maneira autoritária, traçando nesse Texto as funções que cabiam a cada Órgão que
compunha a estrutura do Estado nacional:
"A iniciativa das leis, como acontece hoje, podia ser de qualquer das Casas. No entanto, as
prerrogativas estabelecidas na Constituição para a Câmara eram em maior número do que hoje: cabia
à Câmara a iniciativa sobre impostos e recrutamento; sobre o exame e reforma dos abusos da
administração finda; iniciativa de reforma de artigo constitucional; e, como hoje, a ela cabia a
iniciativa de exame das propostas do Poder Executivo".(63)
Pela Carta Imperial o Brasil nasce com o tipo bicameral, mesmo a forma de Estado sendo unitária.
Teremos um Senado exercendo um papel moderador, a par da própria Câmara dos Deputados ser
dotada de uma feição nada democrática, exigindo-se para nela fazer parte situação econômica
privilegiada, conforme asseverou FERREIRA FILHO:
"A Carta de 25 de março de 1824 confiava o Poder Legislativo à Assembléia Geral (exigindo para seus
atos a sanção imperial). Esta assembléia se compunha de uma Câmara de Deputados, representativa
do povo, e de um Senado, de membros vitalícios, com função de contrapeso e moderação, o que deflui
das condições de elegebilidade para o mesmo, especialmente quanto ao censo mais alto e à idade
mais avançada. Adotava, pois, essa Constituição o bicameralismo sistemático".(64)
No período republicano, a partir de 1891, inauguramos uma nova fase constitucional, com importantes
alterações na forma e conteúdo do Poder Legislativo. Um dado significativo foi a adoção do federalismo
enquanto forma de Estado, fato que veio reforçar o tipo bicameral como técnica de organização do
Legislativo.
Interessante notar que o bicameralismo de natureza moderadora do Império é absorvido pela jovem
República, só que agora com a função de representar os interesses dos Estados-membros, sem,
contudo, abandonar o papel de câmara moderadora.
O mandato dos senadores era de nove anos, com renovação trienal. "A Constituição de 1891 adotou o
modelo atual, com um Senado composto por membros mais velhos, com caráter mais
moderador".(65)
A Constituição de 1934, fruto do movimento revolucionário liderado por setores da classe média e
setores militares, principalmente os jovens tenentes, representa o fim da República Velha. Nesse Texto
a grande alteração foi o novo papel atribuído ao Senado, tornando-se uma câmara de colaboração.
Suas competências ficariam mais restritas às questões federativas.
Se por um lado a Constituição de 1934 teve vida curta, na de 1937, que foi outorgada, o Poder
Legislativo é esvaziado, foi o que Machado Horta chamou de "Processo Legislativo nominal".(66) O
Senado recebe a designação de Conselho Federal, cujo Presidente será escolhido dentre os Ministros
pelo Presidente da República.
Já a Constituição de 1946 retoma as funções legislativas, com seus traços básicos: "bicameralismo
explícito, amplos poderes para a Câmara Federal, eleições diretas para deputados e senadores."(67)
Com o período ditatorial militar, as constituições (1967 e 1969) e seus atos institucionais novamente
desfiguram as instituições políticas. Inúmeras alterações foram promovidas na órbita do Poder
Legislativo, visando, como sempre, nos regimes de exceção, esvaziar esse Poder em favor do
Executivo. Tal situação perdurou até 1988, quando então inauguramos outra fase em nossa histórica
republicana, com a Constituição atual.
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4.3. Aspectos do processo legislativo nas Constituições anteriores
No processo legislativo brasileiro - inaugurado com a Constituição de 1824 - tem sido uma constante o
processo de tramitação dos projetos de lei iniciar na Câmara dos Deputados.
Vamos perceber, ao longo da história, que a Câmara dos Deputados vai perdendo prerrogativas ao
Senado e ao Poder Executivo, diminuindo consideravelmente sua importância institucional.
No Império, maiores eram as competências da Câmara, que podia dispor sobre impostos e
recrutamentos; sobre o exame e reforma dos abusos da administração finda; iniciativa de reforma de
artigo constitucional e poder de veto absoluto, podendo rejeitar qualquer matéria.
No Brasil, tradicionalmente desde a Constituição Imperial, cabe ao Poder Executivo a atribuição para a
elaboração e apresentação da proposta orçamentária, pois é este Poder quem conhece a realidade
sócio-política em que irá atuar, possibilitando o fornecimento de maiores elementos ao legislador, para
análise e decisão sobre a peça orçamentária.(68)
Além da atribuição de propor e aprovar projetos de lei, em conjunto com a Câmara dos Deputados, o
Senado tinha atribuições de corte judicial, devendo conhecer dos delitos individuais cometidos pelos
membros da família imperial, ministros de Estado, conselheiros de Estado e Senadores, e dos delitos
dos deputados durante o período da legislatura; conhecer da responsabilidade dos secretários e
conselheiros de Estado. Cabia-lhe expedir cartas de convocação da Assembléia, caso o Imperador não
houvesse feito dois meses depois do tempo determinado pela Constituição, reunindo-se para tal
extraordinariamente. Cabia-lhe ainda convocar a Assembléia da morte do Imperador para eleger a
Regência.
Na Constituição de 1891 manteve a prerrogativa de corte judicial, todavia perdeu a de convocar o
Congresso Nacional.
Com a Constituição de 1934, o Senado passa a ter como incumbência fundamental "promover a
coordenação dos poderes federais entre si, manter a continuidade administrativa, velar pela
Constituição, colaborar na feitura das leis e praticar os demais atos de sua competência".(69)
Atribuições privativas lhe foram ampliadas, entrementes, perdeu a prerrogativa de corte judicial no
julgamento de crimes comuns do Presidente da República e de ministros de Estado, atribuída ao
Supremo Tribunal Federal. Relativamente aos crimes de responsabilidade do Presidente e dos
ministros, conexos com este, criou-se um Tribunal especial.
O Poder Legislativo foi atribuído à Câmara dos Deputados, com a colaboração do Senado Federal. A
participação do Senado no processo legislativo passou a limitar-se a determinadas matérias, de
caráter mais propriamente federal, como: estado de sítio, sistema eleitoral e de representação,
organização judiciária federal, tributos e tarifas, mobilização, declaração de guerra, celebração de paz,
passagem de forças estrangeiras pelo território nacional, tratados e convenções com as nações
estrangeiras, comércio internacional e interestadual, regime de portos, navegação de cabotagem e nos
rios e lagos do domínio da União, vias de comunicação interestadual, sistema monetário e de medidas,
banco de emissão, socorro aos estados, matérias em que os estados tivessem competência legislativa
subsidiária ou complementar.(70)
Com a Constituição de 1946, o Senado recupera a prerrogativa de corte judicial para processar e
julgar o do Presidente e seus ministros, em crimes de responsabilidade.(71) Ainda nessa Constituição
a Câmara dos Deputados continua a ter a primazia para legislar sobre matéria financeira e fixação dos
efetivos das forças armadas, agora essas prerrogativas são divididas com o Presidente da República.
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A competência do Senado é alargada compreendendo: a "autorização de empréstimos externos dos
estados e municípios; suspender, no todo ou em parte, lei ou decreto declarados inconstitucionais e o
rol de atividades que necessitam de sua aprovação."(72)
No período da Ditadura Militar (1964 a 1985), a Câmara dos Deputados e o Congresso Nacional
perdem prerrogativas. "O Congresso só podia acatar ou rejeitar os decretos-lei, não lhe era permitido
emendar. (art. 55, 1969) O presidente recebe iniciativa para propor emenda constitucional, o que não
tinha anteriormente (art. 47, inciso II/69). Outra inovação que surge com as Cartas do período
ditatorial é a faculdade concedida ao Presidente de solicitar urgência para seus projetos.(73)
Nas matérias financeiras e militares a Câmara "perde as primazias legislativas que dividia com o
Executivo com relação a iniciativa de leis de impostos (Império e em 1891) e matéria financeira
(1946), e de iniciar legislação sobre matéria financeira e efetivos militares.
Como acentuamos noutro momento, o Senado invade as competências da Câmara dos Deputados,
ampliando "as suas competências, pois passou a ter iniciativa legislativa em área que era só da
Câmara (matéria financeira). Aumentou seu controle sobre altas autoridades e com relação ao
endividamento e financiamento dos estados. A partir da última Constituição, passa a controlar também
o endividamento também da União".(74)
4.4. O bicameralismo no Brasil.
Em nossa histórica constitucional, todas as Cartas "deram estrutura bicameral ao Legislativo. Variou,
porém, o caráter desse bicameralismo."(75)
À assertiva acima, BARBOSA corrobora nossa vocação bicameral:
"No Império, a Assembléia Geral se compunha de suas câmaras: a dos Deputados e a dos Senadores.
Na República de 1891, o Congresso Nacional era formado por dois ramos: Câmara dos Deputados e
Senado. A Constituição de 1934 alterou o sistema, declarando no art. 22 que o Poder Legislativo "é
exercido pela Câmara dos Deputados com a colaboração do Senado Federal". (...) Na Carta
Constitucional da Ditadura do Estado Novo, o Poder Legislativo seria exercido pelo Parlamento
Nacional com a colaboração com o Conselho de Economia Nacional e do Presidente da
República.(...)Na Constituição de 1946, o Poder Legislativo era exercido pelo Congresso Nacional, que
se compunha da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. As Cartas de 1967 e 1969 mantiveram a
estrutura do Poder Legislativo tal como fixado na Constituição de 1946".(76)
Mesmo na forma de Estado unitário, com a independência de 1822, a Carta de 1824, outorgada pelo
Imperador fez a opção pelo bicameralismo, conforme mencionamos em passagem anterior.
Foi com as Constituições de 1934 e 1937 que tivemos expressivas alterações em nosso sistema
bicameral:
"Ambas, todavia, amesquinhavam o papel da Câmara Alta (chamada na Carta do Estado Novo de
Conselho Federal). De fato, aquela a considerava mera colaboradora da outra e a inscrevia entre os
órgãos de coordenação entre os poderes. Esta nela inscrevia representantes escolhidos pelo
Presidente, o que a desnaturava numa longa medida." Essas alterações foram revertidas com a
Constituição de 1946 a qual retomou com a tradição de 1891. Atribuiu as tarefas do legislativo ao
Congresso Nacional, composto da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. O mesmo ocorreu com
a Constituição de 1967".(77)
Seguindo as tradições, na Assembléia Nacional Constituinte de 1988, sem maiores dificuldades,
imperou o sistema bicameral, em que pese as vozes dissonantes, entrementes mesmo entre os
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defensores do bicameralismo era consenso a reformulação do papel do Senado, consoante sustentou o
senador PEDRO SIMON:
"O Senado é uma casa revisora, não homologadora de decisões, como muitos deputados pensam. O
Senado tem a função de aprofundar o debate sobre as grandes questões nacionais que dizem respeito
ao País como um todo. O Senado tem a função de aprofundar o debate e de conduzi-lo com
responsabilidade. Isto não significa homologar, aceitar, declinar da responsabilidade que o Senado tem
perante a Nação. Eu sou contra a extinção do Senado. Sou a favor, isto sim, de sua reformulação
completa".(78)
4.5. A federação Brasileira
Retomamos um ponto já comentado que é ligação inata do federalismo com o bicameralismo. Em
todas as discussões sobre a melhor técnica legislativa, bicameral ou unicameral, prevalece o primeiro
tipo, sobretudo quando determinado país faz a opção pelo federalismo enquanto forma de Estado.
O Brasil já havia optado pelo bicameralismo na fase Imperial, cujo reforço se deu quando da
"derrubada da monarquia, em 15 de novembro de 1889, com a edição do Decreto nº 1, que adotou a
República federativa como forma de governo e de Estado, cuja estrutura definidora somente foi
alcançada com a Constituição de 1891. (...) Seu surgimento se deu a partir do Poder central para as
ordens jurídicas periféricas".(79)
Desde então, todos os arcabouços constitucionais do Estado brasileiro conservaram a forma federativa,
tendo na Constituição de 1988 ganhado foro de princípio fundamental, protegido pela cláusula de
imutabilidade, a denomina cláusula pétrea, inscrita no art. 60, parágrafo 4º.
Muito se discute se o modelo federativo brasileiro é algo que corresponde a nossa realidade, cujos
detratores aduzem que nada mais fizemos do que copiá-lo da experiência americana. A esse debate
trazemos as opiniões de BONAVIDES:
"Ao contrário do que muita gente pensa e diz – repetindo impensadamente um lugar-comum
infundado na realidade dos fatos – a federação, no Brasil, não foi uma criação artificial, uma
importação de modelo estrangeiro, uma imposição forçada dos fundadores da República. A federação
correspondeu, no Brasil, ao atendimento de uma necessidade profundamente enraizada nas condições
de vida da sociedade brasileira diversificadamente distribuída nas capitanias e depois províncias do
país. "
E continuou o mestre cearense:
"O centralismo do período colonial, trazido por Portugal, e que prosseguiu, embora atenuado, durante
o Império, é que foi uma solução artificial, imposta autoritariamente, de cima para baixo, Um
centralismo que asfixiava, matava, abafava a vida política, mental e econômica das regiões em que se
repartia o país."(80)
É incontestável que todo o debate acerca do fortalecimento da federação enquanto base da República
brasileira passa necessariamente pelo exame das competências do Senado. Seu papel mais largo ou
mais restrito relativamente às suas competências, seu papel de iniciar ou rever os projetos de lei
dizem respeito à questão federal. Por isso, quando nos propomos a refletir sobre a revisão dos
projetos de lei entre a Câmara dos Deputados e o Senado não podemos deixar de trazer à discussão
as bases federais da República brasileira.
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CAPÍTULO V – PROCESSO LEGISLATIVO BRASILEIRO
Sumário. 5.1. Considerações iniciais; 5.2. Competências, atos normativos e iniciativa; 5.3. Formas de
elaboração dos atos normativos; 5.4. O processo de revisão no processo legislativo.
5.1. Considerações iniciais
Neste capítulo adentraremos ao objeto central desse estudo que é o processo legislativo brasileiro,
com especial ênfase na revisão dos projetos de lei entre as Casas legislativas. Analisaremos a forma
estabelecida na Constituição Federal do procedimento a ser observado na tramitação dos projetos de
lei e as atribuições da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Revisaremos os tipos de processo
legislativos catalogados, bem como discutiremos as razões políticas e técnicas à adoção do nosso tipo
de processo legislativo e, mormente a sua funcionalidade.
2. Competências, atos normativos e iniciativa
A Constituição Federal dispôs em seu Título IV, Capítulo I, as normas fundamentais referentes ao
Poder Legislativo. Em seu art. 44 está expresso que o Poder Legislativo é exercido pelo Congresso
Nacional, composto por suas duas Casas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.
O art. 48 enumerou as atribuições do Congresso Nacional cujas matérias contarão para ingressar na
ordem jurídica com a sanção presidencial. As matérias ali previstas versam sobre várias assuntos, por
exemplo: sistema tributário, fixação do efetivo das forças armadas, telecomunicações, emissão de
moedas, entre outras.
No art. 49 foram dispostas as matérias que são exclusivas do Congresso Nacional. Nesse elenco não é
necessário a participação presidencial para o aperfeiçoamento da norma jurídica. As matérias ali
previstas dispõem sobre autorização do Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz; a
sustar atos do Poder Executivo, quando exorbite do poder regulamentar; julgar as contas do
Presidente da República, etc.
À Câmara dos Deputados, no art. 51, foram relacionadas as seguintes matérias de sua alçada
privativa: autorizar o processamento do Presidente da República, o Vice-Presidente e seus Ministros;
tomar as contas do Presidente da República quando este não o fez no prazo constitucional; elaboração
de seu regimento interno e sobre sua organização, funcionamento, serviços e assuntos correlatos e
eleger membros ao Conselho da República.
Ao Senado Federal, art. 52, foram dispostas matérias em quatorze incisos, cujos conteúdos referem-se
às questões ligadas à federação; questões ligadas à função jurisdicional, no caso de processo e
julgamento do Presidente da República, Vice-Presidente e Ministros de Estado nos crimes de
responsabilidade; questões ligadas às funções executivas, especialmente na aprovação de chefes de
missão diplomática e outros temas.
Para materialização dessas competências, a Constituição Federal, em seu art. 59, previu as seguintes
espécies normativas: i) emenda à Constituição; ii) leis complementares; iii) leis ordinárias; iv) leis
delegadas; v) medidas provisórias; vi) decretos legislativos e; vii) resoluções.
Dependendo da natureza da matéria há o enquadramento do tipo normativo previsto no Texto
constitucional. Assim, caso haja urgência e relevância em determinada matéria, o Poder Executivo,
valendo-se desses requisitos, poderá editar medida provisória, nos termos do art. 62 da Constituição
Federal.
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Por outro lado, os atos que disponham sobre competência privativa da Câmara dos Deputados, cujos
efeitos irradiam-se internamente, o ato normativo correspondente será o projeto de resolução.
Matérias de competência exclusiva da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso
Nacional com efeitos externos, o ato normativo será o projeto de decreto legislativo.
À Lei delegada destinam-se às matérias reservadas do Poder Legislativo, as quais este Poder poderá
delegar a regulação ao Poder Executivo. Contudo há restrições quanto às matérias objeto de
delegação, não sendo permitido esse procedimento quando: versar sobre atos de competência
exclusiva do Congresso Nacional; de competência privativa da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal; de matérias de lei complementar, nem sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério
Público, a carreira e garantia de seus membros; nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos
e eleitorais e planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. Projeto de Lei Complementar
ocorrerá quando a norma constitucional expressamente o preveja e os demais tramitarão como
projeto de lei ordinária. A delegação dar-se-á por decreto legislativo.
Das espécies normativas, há regras explícitas quanto à iniciativa de sua apresentação ao Congresso
Nacional
Pelo art. 60 as emendas constitucionais só poderão ser apresentadas por:
I – um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II – pelo Presidente da República;
III – de mais da metade das Assembléias Legislativas, manifestando, cada uma delas, pela maioria
relativa de seus membros.
As leis complementares e ordinárias poderão ser apresentadas por qualquer membro, Comissão
Permanente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional; pelo Presidente
da República, pelo Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores, Procurador-Geral da República e
aos cidadão.
No campo da iniciativa, determinadas matérias só poderão ser iniciadas por determinado órgão ou
autoridade pública. O art. 61 fixa as matérias que são reservadas, exclusivamente, ao Presidente da
República, padecendo de inconstitucionalidade, por vício formal, qualquer iniciativa legislativa nas
matérias reservadas a essa autoridade.
As matérias que digam respeito à organização, estruturação, funcionamento do Supremo Tribunal
Federal, Tribunais Superiores, Procuradoria Geral da República são de competência privativa desses
órgãos.
Aos cidadãos cabe a apresentação de qualquer projeto de lei ordinária ou complementar, dispondo
sobre qualquer matéria que não esteja no campo privativo dos órgãos e autoridades aqui
mencionados, obedecida a exigência de ser subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado
nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos dos eleitores de
cada um deles, consoante exarado no art. 61, parágrafo 2º, da Constituição Federal.
Por fim, o art. 65 preceitua que o projeto de lei aprovado por uma das Casas será revisto pela outra,
em um turno só de discussão e votação. Caso haja emenda ao projeto deverá retornar à Casa
iniciadora. Havendo a rejeição pela Casa revisora, o projeto é arquivado. Em havendo a aprovação o
projeto vai à sanção ou promulgação.
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5.3. O processo de revisão no processo legislativo
Na história de nosso constitucionalismo, vimos que a técnica legislativa adotada foi a do sistema
bicameral. Nessa técnica, o processo de revisão legislativa entre as Casas foi uma constante, sob dois
argumentos fundamentais: i) que o trabalho revisado pelas Casas legislativas dão maior segurança
jurídica à sociedade, significando um trabalho bem mais elaborado nos aspectos jurídicos,
constitucionais e políticos; ii) o outro argumento, diz respeito ao papel desempenhado pelo Senado,
por nessa Casa reunir membros mais experientes, contendo possíveis radicalismos da Câmara dos
Deputados.
Primeiro, cabe assinalar, que as duas Casas não estão em igualdade do ponto de vista constitucional.
Não obstante a afirmação da doutrina que praticamos o bicameralismo de equilíbrio, discordamos do
entendimento de FERREIRA FILHO o qual afirma o papel secundário do Senado Federal:
"Destarte as Câmaras no processo legislativo brasileiro não estão em pé de igualdade. A vontade da
primeira que apreciou o projeto prevalece, na medida em que se impõe até contra as emendas feitas
pela outra, a revisora. Ora, isso na prática, repercute uma certa inferiorização do Senado, que é
necessariamente a Câmara revisora em todos os projetos de iniciativa presidencial, hoje a maioria e as
mais importantes".(81)
Criticamente a esse ponto de vista, nos alinhamos com a compreensão de BACKES, que assim
expressou-se sobre o tema: "No entanto, não é verdade que o Senado seja "necessariamente a
Câmara revisora em todos os projetos de iniciativa presidencial".(82) Nas Medidas Provisórias o
Senado tem exatamente o mesmo poder que a Câmara. Na mesma compreensão advertiu BASTOS
que pode "ocorrer, todavia, que a Casa revisora não aprove o projeto de lei. Neste caso será ele
arquivado".(83)
Sustentando suas razões, continuou:
"Tem-se discutido se por este sistema não estaria a Casa revisora tendo papel mais relevante que
aquela que estudou e aprovou o projeto, visto que, entre a aprovação da primeira Casa Legislativa e a
rejeição da segunda, prevalece a vontade desta em rejeitá-lo não daquela em aprová-lo".(84)
Com plena razão, advoga o ilustre constitucionalista, o papel relevante da Câmara revisora.
Verificamos, em nosso processo legislativo, que os projetos de lei, sobretudo quando suscitados pelo
Executivo iniciam-se pela Câmara dos Deputados, ficando ao Senado Federal com a prerrogativa de
poder de arquivar todas os projetos ali iniciados.
Declinamos dados da produção legislativa mais recente, para melhor subsidiar a discussão. O
Congresso, entre 1988 e 1994, aprovou-se 1259 leis - 514 tramitaram seqüencialmente, 745 em
sessão conjunta. Das 514, 121 foram de deputados; 55 de senadores; 86 do Judiciário e 252 do
Executivo. Das 459 que iniciaram na Câmara, o Senado modificou 18%.(85)
Fica evidenciado o papel preponderante do Senado Federal no processo de elaboração legislativa,
colocando em posição de inferioridade a Câmara dos Deputados, máxime quando constatamos a
origem dos projetos de lei de 1988 a 1994.
Não se sustenta também o argumento do aperfeiçoamento legislativo com a sistemática de revisão,
pois tal procedimento tem rendido delongas à tramitação dos projetos de lei. É comum os projetos
tramitarem anos e anos, renovando-se as legislaturas, sem que os projetos se convertam em lei, pela
pletora dessa espécie de proposição estarem tramitando em ambas as Casas do Congresso Nacional.
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Na prática, fica o trabalho do Poder Legislativo limitado a apreciar projetos de iniciativa do Poder
Executivo, que detém primazia quanto a prazos em suas tramitações, ao passo que os projetos
apresentados pelos membros do Congresso Nacional caminham lentamente.
Essa realidade não é só brasileira, mas problema comum a vários Poderes Legislativos do mundo
afora, cuja maior conseqüência é o de provocar o avanço do Poder Executivo na interferência no
processo legislativo, fazendo letra morta o princípio da separação dos Poderes.
Sintoma maior dessa disfunção é a urgência conferida aos projetos oriundos do Poder Executivo, os
quais sob o regime de urgência têm prazo de quarenta e cinco dias para tramitar em cada uma das
Casas. Havendo emendas pelo Senado Federal, a Câmara tem mais dez dias para apreciá-las, que se
não for atendido esse prazo, faz sobrestar todas as matérias em tramitação, conforme disciplina o art.
64 da Constituição Federal. A outra disfunção, talvez a maior que ameaça ruir o Estado democrático e
de direito, diz respeito à edição, sem peias, de medidas provisórias.
Essas prerrogativas, conferidas ao Poder Executivo, são reforçadas sob o argumento da lentidão dos
trabalhos legislativos. Com certeza, tais argumentos são em parte falaciosos, pois, na verdade, é mais
um problema da nossa história institucional, mal estruturada e consolidada. A par disso, é inegável
que, com as transformações da sociedade contemporânea, a sociedade exige respostas rápidas das
instituições que manejam o poder político.
É claro que o Poder Legislativo deve ter um tempo mais longo para discutir determinados temas, ouvir
a sociedade, aperfeiçoar os aspectos técnicos de um projeto de lei que inove a Ordem Jurídica.
Todavia, deve-se buscar simplificar ao máximo a tramitação dos projetos de lei, assegurando a
inovação do sistema jurídico com qualidade técnica e atendendo às aspirações políticas da
coletividade.
Em atendimento a essas preocupações, na última Assembléia Nacional Constituinte foi prevista a
simplificação da tramitação dos projetos de lei, dando poder conclusivo a determinadas matérias nas
Comissões Permanentes, dispensando a apreciação em Plenário, tanto na Câmara dos Deputados
quanto no Senado Federal, nos termos do art. 58, § 2º, inciso I, da Carta Magna.
Mas a alteração foi insuficiente, demonstrando a necessidade de, fundamentalmente, eliminar-se a
exigência de revisão dos projetos de lei, como disposto no art. 65, do Texto Maior.
Não há como continuar admitindo projetos que versem sobre qualquer tema, independente de ser de
interesse do povo ou da federação, continuem sob o procedimento revisional das Casas do Congresso
Nacional.
O aperfeiçoamento do projeto de lei, observando-se a boa técnica legislativa, a juridicidade, a
legalidade, a regimentalidade e a constitucionalidade, será satisfeito pelo aparelhamento técnico das
Consultorias Legislativas de ambas as Casas do Congresso Nacional, dotando-as de pessoal
tecnicamente preparado e em quantidade suficiente para atender às demandas dos membros que as
compõem.
Isso permitirá maior segurança técnica aos parlamentares, pois estarão assessorados por uma
consultoria preparada, atualizada, com todos os recursos disponíveis a uma melhor elaboração e
análise dos projetos de lei.
Já os argumentos políticos são os mais sensíveis, envolvendo interesses diversos. Primeiramente,
cumpre salientar que os membros das duas Casas são eleitos por princípios eleitorais diferentes. Os
senadores pelo princípio do voto majoritário, e os deputados, pelo princípio do voto proporcional.
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Isso é assim porque a natureza de cada Casa é diversa. Enquanto a Câmara dos Deputados abriga
representantes da povo, tendo ali as mais diferentes correntes do pensamento da sociedade, no
Senado Federal os representante eleitos irão representar, essencialmente, os Estados-membros.
É aí que reside, a nosso juízo, um disfunção do nosso sistema constitucional. Com o sistema adotado,
admitindo-se a revisão, permite-se ao cidadão eleger um representante para defender interesses
bastante segmentados, ao passo que no Senado, sobretudo pelo princípio do voto majoritário e pela
quantidade de senadores eleitos, na maior parte das vezes esses interesses não serão contemplados
pelo representante senatorial eleito.
Teoricamente é possível ocorrer no processo de revisão legislativa, a anulação política da sociedade
pela manifestação de determinado projeto de lei no Senado Federal, cuja representação é de outra
natureza, comparada à da Câmara dos Deputados.
A fórmula por nós adotada, nos parece, apropriando-nos da expressão de SARTORI, tratar-se de um
constitucionalismo mal concebido.
Outro argumento recorrente refere-se ao papel da experiência dos membros do Senado Federal. Ora,
tal argumento de origem histórica conservadora, não pode mais prosperar numa sociedade dinâmica
como a atual. Não que se deva desprezar a experiência dos mais velhos. Pelo contrário. Na verdade, a
Câmara dos Deputados pela sua diversidade reúne velhos, jovens, cidadãos que já ocuparam os mais
diversos cargos em todas as esferas de Poder, havendo ali uma riqueza de conhecimento se
justificando o vetusto argumento da experiência do Senado, a qual deve ser largamente utilizada para
solucionar os diários e tormentosos problemas que afetam a federação brasileira.
Portanto, mais crível, a nosso entender, que o Senado Federal se ocupe, exclusivamente, das funções
relativas às questões federativas, demandando maior tempo e energia a solidificar, cada vez mais, o
pacto federativo, que, por vezes, se mostra frágil nos momentos de crises.
Com isso, a Câmara dos Deputados se reservaria a melhor se dedicar às matérias que digam respeito
aos interesses do povo brasileiro, agilizando o processo legislativo, sem perda da qualidade técnica e
política, para, nesse caminho, ir recuperando de fato as prerrogativas constitucionais que lhe são
asseguradas.
-------------------------------------------------------------------------------CONCLUSÃO
Pela análise dos capítulos abordados, perfilhamo-nos com a opinião de Tavares (1998), mencionada na
tese de BACKES, o qual sugere a redução dos poderes do Senado "retirando-lhes as funções que não
lhe são essenciais, e promovendo a discreta predominância da Câmara, com o propósito de desobstruir
o processo legislativo e sustentar a hegemonia constitucional e política da União sobre os
estados".(86)
Fazemos, porém, a ressalva da supremacia política e constitucional da União em relação a Estadosmembros, pois as leis produzidas pela Câmara dos Deputados terão caráter de lei nacional, válida para
todos os entes federados (União, Estados, Municípios e DF) e lei federal, tendo como destinatária a
União.
A solução apontada visa retomar o papel histórico incumbido ao Poder Legislativo na supremacia da
produção legislativa, atribuições subtraídas mais recentemente pelo Poder Executivo, resgatando,
efetivamente, a tripartição dos Poderes concebida por MONTESQUIEU. Isso não significa amputar do
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Executivo o seu papel de participação no processo legislativo. Continua esse Poder com a prerrogativa
das medidas provisórias e com a deflagração de urgência aos projetos de lei, que, de qualquer modo,
continua a ser um poder demasiado.
Com o fim da revisão legislativa, além de resgatar o papel do Poder Legislativo, contribuiria também a
melhor definir as funções das duas Casas do Congresso Nacional. Superada a controvérsia secular do
unicameralismo versus bicameralismo, cabe melhor ajustar as funções do Senado como câmara
representativa dos interesses dos estados federados. Diante disso, enfraqueceríamos o papel dessa
Casa na produção legislativa, ficando restrita à participação da elaboração das emendas constitucionais
e, claro, das normas jurídicas que digam respeito às suas própria competências.
Se, por um lado, enfraqueceríamos o Senado na participação da produção normativa referente a
competências adstritas ao povo brasileiro, estaríamos reforçando seu papel de câmara federal,
podendo contribuir a dirimir as controvérsia da forma federativa por nós adotada.
Atualmente o Senado não cumpre a contento nenhuma das duas funções que constitucionalmente lhe
são atribuídas. Entrava o processo legislativo quando altera os projetos oriundos da Câmara, pois isso
feito a proposição deverá retornar à Câmara dos Deputados. Aniquila as aspirações populares quando
rejeita as matérias que estão sob seu exame ou, então, homologa-as burocraticamente quando a
pressão da sociedade exige a entrada em vigor dos projetos de lei.
Não temos dúvida da má concepção desse modelo de técnica de organização legislativa, cujos
prejuízos projetam-se na forma federativa e atentam contra o princípio da representação popular.
Por isso a conveniência de suprimir o dispositivo constitucional o qual determina a revisão dos projetos
de lei entre as Casas do Congresso Nacional, bem como, suprimir a exigência da apreciação das
medidas provisórias pelo Senado e Câmara dos Deputados, alterando, substancialmente, a técnica de
organização legislativa para melhor adequar nosso Poder Legislativo às necessidades históricas.
-------------------------------------------------------------------------------NOTAS
1. "Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o poder legislativo, poder executivo das coisas que
dependem do direito das gentes, e executivo das que dependem do direito civil. (...) Pelo primeiro, o
príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão
feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra; envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança,
previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos a
este último do poder de julgar e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado.(...) Tudo estaria
perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercessem
esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as
divergências dos indivíduos" (Do Espírito das Leis, p. 148-149).
2. "Outro aspecto importante a considerar é que existe uma relação muito estreita entre as idéia de
poder e de função do Estado, havendo mesmo quem sustente que é totalmente inadequado falar-se
numa separação de poderes, quando o que existe de fato é apenas uma distribuição de funções."
(DALLARI, Dalmo de Abreu. Elemento de Teoria Geral do Estado. Pág. 216)
3. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamento de Direito Público. P. 42-43.
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4. Em nosso País, a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico; a
separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais são intangíveis. (Constituição Federal, art.
60, parágrafo 4º).
5. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. P. 153-154.
6. FERREIRA FILHO,M.G. Idem. P. 154.
7. SALDANHA, Nelson. O que é Poder Legislativo. P.5.
8. SALDANHA, N. Idem. P. 6.
9. ANDRADE, Almir. A evolução política dos parlamentos e a maturidade democrática. P. 66.
10. ANDRADE, A. Idem. P. 68-69.
11. ANDRADE, A. Idem. P. 69-70.
12. ANDRADE, A. Idem. P. 70.
13. ANDRADE, A. Idem. P. 70-71.
14.SALDANHA, Nelson. O que é Poder Legislativo. P. 4.
15. SALDANHA, N. Idem. Ibidem.
16. SALDANHA, N. Idem. P. 5.
17.ANDRADE, Almir. A evolução política dos parlamentos e a maturidade democrática. P. 113.
18. SALDANHA, Nelson. O que é Poder Legislativo. P. 1.
19. ANDRADE, Almir. A evolução política dos parlamentos e a maturidade democrática. P. 78-79.
20. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. P. 165.
21. FERREIRA FILHO, M. G. Idem. Ibidem.
22. FERREIRA FILHO, M. G. Idem. P. 166.
23. BORGES NETTO, André Luiz. Competências Legislativas dos Estados Membros. P. 37.
24. BACKES, Ana Luiza. Democracia e Sobre-Representação de Regiões. P. 1.
25. BACKES, A.L. Idem. P. 24.
26. BACKES, A.L. Idem. Ibidem.
27. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. P. 166.
28. HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. P. 529.
29. BARBOSA, Alaor. Bicameralismo ou Unicameralismo. P. 40.
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30. BARBOSA, A. Idem. P. 40-41.
31. BARBOSA, A. Idem. Ibidem.
32. BARBOSA, A. Idem. P. 47-48.
33. BARBOSA, A. Idem. P. 49.
34. BARBOSA, A. Idem. Ibidem.
35. BARBOSA, Alaor. Bicameralismo ou Unicameralismo. P. 56.
36. BARBOSA, A. Idem. Ibidem.
37. BARBOSA, A. Idem. P. 57.
38. BACKES, Ana Luiza. Democracia e Sobre-Representação de Regiões. P. 17.
39. BARBOSA, Alaor. Bicameralismo ou Unicameralismo. P. 57.
40. SARTORI, Giovanni. Engenharia Constitucional, Como Mudam as Constituições. P. 195.
41. SARTORI, Giovanni. Engenharia Constitucional. Idem. P. 196.
42. ANDRADE, Almir. A evolução política dos parlamentos e a maturidade democrática. P. 96.
43. FERREIRA FILHO, Manoel G. Curso de Direito ConstitucionaL. P. 165.
44. FERREIRA FILHO, Manoel G. Idem. 166.
45. SARTORI, Giovanni. Engenharia Constitucional, Como Mudam as Constituições. P. 195.
46. SARTORI, Giovanni. Idem. P. 199.
47. SARTORI, Giovanni. Idem. P. 200.
48. BARROSO, Luís R. Direito Constitucional Brasileiro: o problema da federação. P. 10.
49. Revista de Informação Legislativa. P. 25.
50. BARROSO, Luís R. Direito Constitucional Brasileiro: o problema da federação. P. 40.
51. BOBBIO, Norberto. Matteucci, Nicola e Pasquino. Dicionário de Política. P. 478.
52. BOBBIO, Norberto. Matteucci, Nicola e Pasquino. Idem. P. 479-480.
53. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. P.241.
54. BORGES NETTO, André L. Competências Legislativas dos Estados Membros. P. 15-16.
55. BACKES, Ana L. Democracia e Sobre-Representação de Regiões. P 17.
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56. SARTORI, Giovanni. Engenharia Constitucional, Como Mudam as Constituições. P. 200.
57. SALDANHA, Nelson. O que é Poder Legislativo. P. 1.
58. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. P. 67.
59. FERREIRA, Pinto. Príncipios gerais de direito constitucional moderno. P. 7.
60. BACKES, Ana L. Democracia e Sobre-Representação de Regiões. P.17.
61. SARTORI, Giovanni. Engenharia Constitucional, Como Mudam as Constituições. P. 201.
62. SALDANHA, Nelson. O que é Poder Legislativo. P. 2.
63. BACKES, Ana L. Democracia e Sobre-Representação de Regiões. P. 7.
64. FERREIRA FILHO, Manoel G. Curso de Direito ConstitucionaL. P. 166.
65. FERREIRA FILHO, Manoel G. Idem. Ibidem.
66. BACKES, Ana L. Democracia e Sobre-Representação de Regiões. P. 8.
67. BACKES, Ana L. Idem. P. 9.
68. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. P. 447.
69. BACKES, Ana L. Democracia e Sobre-Representação de Regiões. P. 47.
70. BACKES, Ana L. Idem. P. 61.
71. BACKES, Ana L.Idem. P. 62.
72. BACKES, Ana L.P. Idem. P. 10.
73. BACKES, Ana L.P. Idem. P. 11
74. BACKES, Ana L.Idem, P. 14.
75. FERREIRA FILHO, Manoel G. Curso de Direito Constitucional. P. 166.
76. BARBOSA, Alaor. Bicameralismoo ou Unicameralismo. P. 38-39.
77. FERREIRA FILHO, Manoel G. Curso de Direito Constitucional. P. 166-167.
78. SIMON, Pedro. Debate da Política.
79. BORGES NETTO, André L. Competências Legislativas dos Estados Membros. P. 42.
80. BORGES NETTO, André L. Idem. P. 62.
81. FERREIRA FILHO, Manoel G. Curso de Direito Constitucional. P. 208.
82. BACKES, Ana L. Democracia e Sobre-Representação de Regiões. P. 11.
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83. BASTOS, Celso R. MARTINS, Ives G. Comentários à Constituição do Brasil. P. 473.
84. BASTOS, Celso R. MARTINS, Ives G. Idem. Ibidem.
85. BACKES, Ana L. Democracia e Sobre-Representação de Regiões. P. 12.
86. BACKES, Ana L. Democracia e Sobre-Representação de Regiões. P. 12.
-------------------------------------------------------------------------------BIBLIOGRAFIA
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SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamento de Direito Público. Editora Malheiros, 3ª ed., São Paulo:1998.
Revista de Informação Legislativa. Ano 18, nº 71, jul./set. 1981.
Constituição da República Federativa do Brasil. 2000. Atualizada até a Emenda Constitucional nº 26.
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
Elaborado em 08.2004.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7433
Gabriel Dias Marques da Cruz, Manuelita Hermes Rosa Oliveira Filha, Caroline Marinho
Boaventura Santos, Iuri Falcão Xavier Mota, Denise Possobom da Rosa, Fernanda Barretto,
Juliana Feitoza, Rômulo Bittencourt, Bianca Bárbara Malandra Carneiro
bacharelandos em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)
Sumário:1. Introdução 2. Rigidez constitucional 2.1. Poder constituinte originário 2.2.
Espécies de constituição 3. Processos formais de mudança da Constituição 3.1. Emenda 3.2.
Revisão 4. Mutação constitucional 4.1. Conceito e dimensão 4.2. Espécies de mutação a)
Mutação por meio de interpretação b) Mutação por meio de costume 4.3. Limites da
mutação constitucional 4.4. Mutações inconstitucionais 5. Conclusões 6. Bibliografia
-------------------------------------------------------------------------------1. INTRODUÇÃO
A mutação constitucional, temática ainda não tratada de forma exaustiva pelos estudiosos do Direito,
adquire, hodiernamente, relevância fundamental, visto que o momento histórico brasileiro se
caracteriza pela tentativa de afirmação e concretização das disposições emanadas da Constituição
Federal de 1988.
Nesse contexto, marcado pela luta em prol dos direitos fundamentais e dos princípios democráticos, é
imprescindível recorrer aos processos informais de mudança da Constituição que, sem alterar a sua
literalidade expressa, conferem ao respectivo texto novos significados, sentidos e alcances, com vistas
à realização efetiva desses valores.
O presente trabalho, sem a pretensão de esgotar o tema, objetiva analisar o fenômeno da mutação
constitucional em seus aspectos essenciais. Destarte, passaremos a expor as nossas considerações, as
quais encontram-se abertas ao debate e às sugestões advindas.
-------------------------------------------------------------------------------2. RIGIDEZ CONSTITUCIONAL
2.1. Poder Constituinte Originário
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Preliminarmente, cumpre-nos destacar o conceito de Poder Constituinte Originário, ou simplesmente
Poder Constituinte. Este poder representa "a manifestação soberana da suprema vontade política de
um povo, social e juridicamente organizado". [01] É o meio com que se estabelece a Constituição de
um novo Estado, organizando e delimitando as instituições que irão reger os interesses gerais da
nação.
No que concerne à natureza jurídica do Poder Constituinte Originário, grande é a celeuma doutrinária
em torno da seguinte questão: configura essa manifestação um poder de fato ou um poder de direito?
Afirmar que o Poder Constituinte Originário é de fato significa dizer que não há qualquer direito que lhe
anteceda, ou seja, sua existência e ação independem de configuração jurídica, não se prendendo,
portanto, a limites formais. Considerando-o como poder jurídico, tal posicionamento indica a existência
de um direito que precede a própria criação do Estado, o que revela uma tendência jusnaturalista por
parte daqueles que defendem esta tese.
Alguns doutrinadores, como o mestre baiano Edvaldo Brito, defendem que o Poder Constituinte
Originário "não é um mero fato; é um poder jurídico. É uma potência, porque é um poder jurídico com
atribuições originárias" [02].
Partindo do pressuposto de que o Poder Constituinte Originário é essencialmente um poder de fato,
político e extrajurídico, pode-se inferir que apresenta as seguintes características, quais sejam: inicial
(como base da ordem jurídica); incondicionado (não necessita observar quaisquer procedimentos
estabelecidos para a elaboração da nova Constituição); autônomo e ilimitado (não está subordinado a
ordem jurídica anterior, bem como não sofre qualquer tipo de limitação estabelecida pelo direito
positivo antecessor, uma vez existente).
Desta forma, entendemos ser o Poder Constituinte Originário uma potência, uma força viva prestes a
irromper quando as circunstâncias históricas e políticas assim determinarem.
Por outro lado, o próprio constituinte originário, diante da necessidade de adequação das normas
constitucionais à realidade social cambiante que lhe é subjacente, prevê mecanismos formais de
mudança do texto constitucional. Em virtude disso, grande parte da doutrina defende a existência de
um Poder Constituinte Derivado, subordinado e condicionado a regras jurídicas preexistentes que lhe
dão autenticidade constitucional.
Há aqueles que entendem, contudo, que o chamado Poder Constituinte Derivado, também conhecido
como Poder Reformador, na verdade, seria uma mera competência reformadora, atribuída pelo
constituinte originário a um grupo de indivíduos, nos termos por ele determinados. Este entendimento
é sufragado por Edvaldo Brito, o qual preceitua que:
"Por ser potência, o poder constituinte tem atribuições diferentes de entes que exercem competência,
v.g., o legislador que emenda e o que revisa a Constituição jurídica.
(...)
O poder constituinte é origem, é causa, por isso, é titular de prerrogativas, ou seja, tem atribuições
próprias. É potência.
Diversamente, os entes a quem incumbe a emenda ou a revisão da Constituição jurídica tem
competência." [03]
Todavia, esta é uma discussão meramente doutrinária, a qual não iremos nos ater, uma vez que foge
ao tema do presente trabalho.
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2.2. Espécies de Constituição
Existem inúmeros critérios para classificar as espécies de Constituições, como por exemplo, quanto ao
conteúdo (materiais e formais); quanto à forma (escritas e não escritas); quanto ao modo de
elaboração (dogmáticas e históricas); e quanto à origem (democráticas e outorgadas). Destaca-se,
nesse sentido, o critério que toma por base a estabilidade constitucional, defendido por Nelson
Sampaio. Segundo essa classificação, existem quatro tipos de Constituições, a saber:
a)imutáveis
b)fixas
c)rígidas
d)flexíveis [04]
As Constituições ditas imutáveis são aquelas em que a manifestação constituinte ocorre apenas uma
única vez, exaurindo-se no momento exato da conclusão da elaboração da Constituição. Destarte, não
há previsão, no corpo constitucional, de mecanismos de reforma, tornando-se, assim, definitiva e
irreformável a Lei Maior.
Já as Constituições consideradas fixas são aquelas que só podem ser reformadas mediante uma nova
manifestação do Poder Constituinte Originário. Nesse diapasão, a intenção de reforma de uma
constituição fixa, geraria, em verdade, uma nova ordem jurídica.
Por sua vez, considerar uma Constituição como rígida é afirmar a existência de sua reforma mediante
procedimentos específicos mais rigorosos do que as regras estabelecidas para a feitura de leis
ordinárias.
Por fim, existem as constituições flexíveis, as quais não prevêem nenhuma especificidade ou
complexidade maior para as reformas constitucionais, ou seja, possuem o mesmo procedimento
dedicado à elaboração das leis ordinárias.
Após a breve análise apresentada sobre a classificação quanto à estabilidade constitucional, podemos
aprofundar um pouco mais o tema da rigidez constitucional.
Sabe-se que uma Constituição necessita do elemento da estabilidade. Entretanto, tal característica não
pode ser levada ao extremo, isto porque, devemos considerar que a sociedade sofre inúmeras
transformações, devendo o texto constitucional acompanhar tais evoluções, sob pena de se tornar
dissonante da realidade fática.
Como garantia dessa rigidez constitucional é imprescindível a existência de um controle de
constitucionalidade que tem como escopo evitar que a Constituição seja reformada de forma diversa
do procedimento formal por ela estabelecido para tanto.
Doutrinariamente, a Constituição poderá ser alterada mediante processo formal ou informal. Os tipos
formais compõem-se da emenda e da revisão constitucional, enquanto o processo informal evidenciase na mutação constitucional, tema do presente trabalho, a ser melhor analisado em tópico específico.
Vale ressaltar que, em algumas cartas constitucionais, ditas transitoriamente flexíveis, coexistem a
rigidez e a flexibilidade durante determinado período de tempo, no qual a Constituição poderá ser
alterada pelo mesmo procedimento de feitura da legislação infraconstitucional. Porém, passado este
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período, dever-se-á adotar o procedimento formal estabelecido. Esta circunstância foi por nós
vivenciada no período da Constituição Brasileira de 1824.
Faz-se ainda necessário frisar que o fato de uma Constituição ser consuetudinária não implica
necessariamente na sua flexibilidade. Entretanto, se a mesma tiver um caráter absoluto, ou seja,
exclusivamente consuetudinária, ela não poderá ser rígida, uma vez que não se terá controle sobre o
processo formal de reforma da Constituição, não sendo possível identificar o órgão responsável pela
implementação de tal alteração.
-------------------------------------------------------------------------------3. PROCESSOS FORMAIS DE MUDANÇA DA CONSTITUIÇÃO
Como fora dito anteriormente, o processo formal de mudança da constituição rígida se cristaliza
mediante a emenda e a revisão constitucional. Porém, antes de adentramos na conceituação destes
institutos, faz-se necessário demonstrar a existência de limites intrínsecos e extrínsecos que norteiam
essa competência reformadora.
Costuma-se classificar, doutrinariamente, as limitações ao Poder Reformador em quatro categorias,
quais sejam: limites formais, temporais, circunstanciais e materiais.
As limitações formais ou procedimentais dizem respeito ao exercício da competência reformadora, ou
seja, referem-se às disposições especiais que o legislador constituinte estabeleceu para permitir a
alteração da Constituição. Na Carta Magna Brasileira, estes limites estão positivados no art. 60, I, II,
III, §§ 2º, 3º e 5º.
A limitação temporal consiste na existência de um período durante o qual o texto constitucional não
poderá sofrer modificações. Isto ocorreu com a Constituição do Império que, em seu art.184, proibiu
qualquer tipo de reforma em seus primeiros quatro anos de vida, não havendo, contudo, a
Constituição Federal de 1988 estabelecido tal limite.
Importante salientar que essas limitações temporais não podem ser afastadas mediante uma alteração
constitucional. Há doutrinadores, entretanto, como Nelson Sampaio, que entendem ser plenamente
admissível a ampliação ou criação de condições temporais mais rigorosas.
Já os limites circunstanciais à competência reformadora "pretendem evitar modificações na
constituição em certas ocasiões anormais e excepcionais do país, a fim de evitar-se perturbação na
liberdade e independência dos órgãos incumbidos da reforma". [05] Nesse sentido, estabelece a
Constituição Federal de 1988, no art.60, § 1º, que o seu texto não poderá ser emendado na vigência
de estado de sítio, estado de defesa ou intervenção federal.
Os limites materiais, por sua vez, podem ser vislumbrados em duas acepções: explícitos (ou
expressos) e implícitos (ou inerentes). Em algumas constituições, existem pontos irreformáveis,
matérias que fogem do âmbito de atuação da competência reformadora e que estão expressas no
texto constitucional. Na Constituição Federal Brasileira de 1988, estes limites materiais expressos
estão consignados no art. 60, § 4º, consubstanciando as chamadas cláusulas pétreas, núcleo
imodificável ou disposições intangíveis.
Os limites materiais implícitos englobam a proibição de qualquer forma de alteração ou supressão de
certas normas elevadas à condição de inalteráveis, distintas, contudo, daquelas protegidas pelos
limites materiais expressos. Essas limitações são inerentes à reforma constitucional, ou seja,
subsistem ainda que o texto silencie acerca da sua existência.
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Nelson Sampaio [06] adota o posicionamento doutrinário que estabelece quatro categorias de normas
constitucionais que estão implicitamente fora do alcance da competência reformadora, a saber:
1. as relativas aos direitos fundamentais: diante do caráter supra-estatal destes direitos, o poder
reformador tem obrigação de respeitá-los, não gozando da faculdade de restringi-los, muito menos de
aboli-los. Porém é plenamente admissível que uma reforma constitucional venha ampliá-los;
2. as concernentes ao titular do Poder Constituinte: a competência reformadora é estabelecida pelo
próprio texto constitucional, sendo assim, não é dado ao órgão que o titulariza o direito de destituir
um poder que está acima dele. Não pode, desta forma, modificar o titular do Poder Constituinte
Originário, mesmo não havendo uma proibição expressa neste sentido;
3. as referentes ao titular do Poder Reformador: a competência reformadora não pode ser transferida
ou delegada a outro órgão. Conseqüentemente, a alteração constitucional não poderá modificar sua
própria titularidade.
4. as relativas ao processo da própria emenda ou revisão constitucional: é pressuposto de validade da
reforma constitucional a observância do processo prescrito na própria Constituição. No que tange ao
procedimento da reforma, a interpretação deve ser sempre restritiva. Admitir uma simplificação do
processo da reforma constitucional implica a transformação de uma Constituição anteriormente rígida
em flexível. Tal fato enseja uma invasão de umas das funções do Poder Constituinte Originário pelo
titular da competência reformadora. Não obstante, considera-se legítimo que a reforma constitucional
torne mais dificultoso o seu exercício.
3. 1. Emenda
Nos dizeres de José Afonso da Silva, a emenda "é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade o
legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a
obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos para alteração de leis ordinárias" [07].
A emenda constitucional é um dos procedimentos formais de reforma da Constituição. Caracteriza-se
pela mudança das normas constitucionais mediante um processo legislativo especial, solene e mais
dificultoso em relação às normas ordinárias.
Cumpre ressaltar, ademais, que a emenda representa uma reforma parcial da Constituição, vez que
resulta em mudanças meramente pontuais do texto constitucional, restritas a determinadas matérias.
3.2. Revisão
É o procedimento formal mais amplo da reforma constitucional. Caracteriza-se como "uma alteração
anexável, exigindo formalidades e processos mais lentos e dificultados que a emenda, a fim de
garantir uma suprema estabilidade do texto constitucional". [08]
O constituinte de 1988 previu a revisão constitucional no art. 3º do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias. Percebe-se, então, que a única possibilidade de revisão constitucional no
ordenamento jurídico atual já foi realizada. Sendo assim, hodiernamente, a Constituição Federal de
1988 só poderá se submeter à reforma constitucional, considerando os procedimentos formais, através
de emendas ao seu texto.
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4. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
4.1. Conceito e dimensão
A constituição contém o estatuto jurídico fundamental de uma sociedade, consubstanciando, assim,
toda a estrutura do respectivo Estado. Daí porque se presume seja ela dotada de estabilidade,
exigência indispensável à segurança jurídica, à manutenção das instituições e ao respeito aos direitos
e garantias fundamentais dos cidadãos.
Contudo, observa-se que essa estabilidade não pode significar jamais a imutabilidade das normas
constitucionais.
Com efeito, o ordenamento jurídico constitucional, além de ser dotado de caráter estático, apresenta,
simultaneamente, caráter dinâmico. A realidade social está em constante evolução, e, à medida que
isso acontece, as exigências da sociedade, destinatária das normas constitucionais, vão se
modificando, de forma que o direito não permanece alheio a esta situação.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz, parafraseando Oliver Wendell Holmes, aduziu que a dedução
silogística não é o único elemento que atua no desenvolvimento do direito, "mas sim a experiência, ou
seja, as necessidades de cada época, as teorias morais e políticas predominantes, as intuições que
inspiraram a ação política". [09] Direito, portanto, é experiência, movimento, vida, e seu processo de
evolução está intrinsecamente relacionado às forças de transformação da sociedade à qual ele se
destina.
Nesse diapasão, as constituições são, por assim dizer, organismos vivos [10], intimamente ligados
com o meio circundante, com os avanços da ciência, da tecnologia, da economia, com as crenças e
convicções morais e religiosas, com os anseios e aspirações de toda uma população, é dizer, a ordem
constitucional deve estar em consonância com os chamados fatores reais do poder, na expressão de
Ferdinand Lassalle.
Esses fatores são aquelas forças sociais, políticas, econômicas, morais e religiosas atuantes na
comunidade, a força ativa que corresponde a todas as leis da sociedade, sendo que, para Lassalle, o
texto constitucional que não se coadunar a tais fatores reais não passa de "simples folha de papel".
[11]
Assim, para que uma constituição possua efetividade, para que seja observada e cumprida na prática,
deve corresponder essencialmente aos fatores reais de poder e, portanto, tem de seguir o ritmo
imposto pelas mudanças sociais que eles determinam ao longo do tempo, fazendo, desta forma,
prevalecer no mundo dos fatos os valores nela consubstanciados, aproximando o "ser" da realidade ao
"dever-ser" normativo.
Destarte, tem-se que, sem embargo da rigidez do texto constitucional, as constituições estão sujeitas
a modificações necessárias à sua adaptação às exigências sociais. Mudança e estabilidade são
elementos essenciais ao conceito de rigidez constitucional, pois o direito deve ser estável, porém
jamais estático.
Essas mudanças, contudo, não acontecem apenas conforme os já analisados processos formais de
mudança da constituição (revisão e emenda), previamente estabelecidos pelo próprio texto
constitucional, segundo procedimento solene e dificultoso.
Sobreleva-se, neste particular, o caráter dinâmico da ordem jurídica constitucional, que propicia o
redimensionamento da realidade normativa da constituição, sem a necessidade de se recorrer à
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revisão ou emenda do respectivo texto. Os impactos da evolução política e social não atuam sobre as
constituições apenas mediante os processos formais de mudança deste texto, mas também, e em
grande escala, por meio de mudanças imperceptíveis a curto prazo, que atingem a substância, o
significado do texto, sem modificar a sua letra expressa. São os chamados processos informais de
mudança da constituição, que têm por base, por componente imprescindível, o elemento dinâmico.
Quanto mais rígida é a constituição, maior é a relevância destes processos informais para a sua
adequação às exigências sociais.
Estas mudanças informais do texto constitucional, segundo a lição de Georges Burdeau, "operadas fora
das modalidades organizadas de exercício do poder constituinte instituído ou derivado, justificam-se e
têm fundamento jurídico: são, em realidade, obra ou manifestação de uma espécie inorganizada do
Poder Constituinte, o chamado poder constituinte difuso...". [12]
Desta forma, tais modificações informais ocorrem de modo difuso e inorganizado, no sentido de que
surgem da constante necessidade de adaptação dos preceitos constitucionais à realidade concreta, não
estando adstritos a quaisquer formalidades legais previamente estabelecidas. Embora não registrado
pela Constituição, o poder constituinte difuso é decorrência lógica da Norma Fundamental, na medida
em que objetiva a sua complementação, dando continuidade à obra do constituinte originário.
Apesar de não estar submetido a regramentos legais delimitados, o poder constituinte difuso comporta
limitações amplas, vez que, resultando diretamente da constituição, ainda que de forma implícita, não
pode a ela se sobrepor, alterando-lhe a letra e o conteúdo expressamente determinados.
Diante do quanto exposto, pode-se precisar o conceito de mutação constitucional como o conjunto de
alterações materiais do texto constitucional, produzidas pela atuação do poder constituinte difuso, sem
vulnerar a letra expressa da Lex Legum, atingindo, portanto, tão-somente o significado, o sentido ou o
alcance de suas disposições.
Canotilho descreve este fenômeno como sendo "a revisão informal do compromisso político
formalmente plasmado na Constituição sem alteração do texto constitucional. Em termos incisivos:
muda o sentido sem mudar o texto". [13]
Uadi Lammêgo Bulos, por sua vez, entende por "mutação constitucional o processo informal de
mudança da Constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não
ressaltados à letra da Lex Legum, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e
métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes
constitucionais". [14]
Vale ressaltar o conceito de Anna Cândida da Cunha Ferraz, que utiliza as terminologias "processos
indiretos, processos não formais ou processos informais para designar todo e qualquer meio de
mudança constitucional não produzida pelas modalidades organizadas de exercício do Poder
Constituinte derivado". [15]
Nesse sentido, como decorrência da necessidade de adequação das normas constitucionais à realidade
social cambiante - donde se infere sua natureza fática -, o processo de mutação constitucional dá-se
de forma lenta, espontânea e imprevisível, segundo o ritmo de evolução da sociedade, exigindo-se,
para tanto, em regra, um interstício mais ou menos longo de tempo.
Resta-nos, agora, iniciar a análise das espécies de mutação constitucional, com base na classificação
que, salvo melhor entendimento, é a mais apropriada, sem a pretensão de, contudo, esgotar a
matéria.
4.2. Espécies de mutação
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As mutações, como um processo difuso e informal de alteração da Constituição, manifestam-se das
mais diversas formas. Entende-se que mais de um mecanismo pode deflagrar a ocorrência das
mutações, as quais conduzem à atualização do texto normativo.
A doutrina não é pacífica no tocante à classificação das mutações constitucionais. Segundo Paolo
Biscaretti di Ruffia, as mutações podem ser divididas em dois grupos. Dentre do primeiro grupo estão
incluídas as alterações que ocorrem por força dos atos estatais, os quais podem possuir caráter
normativo ou jurisdicional. Dentro do segundo grupo, por sua vez, estão incluídas as mudanças
perpetradas em virtude de fatos, os quais podem ter caráter jurídico ou político-social, assim como as
mutações derivadas de práticas constitucionais [16].
Milton Campos, por seu turno, assevera que, além dos processos formais, há:
"(...) os processos oblíquos de adaptação da lei fundamental, as infindáveis mutações da realidade.
São esses os processos mais fecundos, porque constantes e revelados por meio de vagarosas
germinações. Podem ser assim classificados:
a)complementação legislativa;
b)construção judiciária;
c)consenso costumeiro". [17]
Anna Cândida da Cunha Ferraz tece uma classificação própria, inspirada em Biscaretti di Ruffia,
segundo a qual são espécies de mutação a interpretação constitucional, os usos e costumes
constitucionais [18].
Uadi Lammêgo Bulos, por sua vez, cria a seguinte classificação:
"a) as mutações constitucionais operadas em virtude da interpretação constitucional, nas suas diversas
modalidades e métodos;
b) as mutações decorrentes das práticas constitucionais;
c)as mutações através da construção constitucional;
d)as mutações constitucionais que contrariam a Constituição, é dizer, as mutações inconstitucionais."
[19]
Diante das variadas classificações elencadas, cumpre-nos eleger aquela que parece mais apropriada ao
tema. Considerando o caráter amplo, difuso e informal da mutação, percebe-se ser possível
compreendê-la como fenômeno desencadeado de diversas formas, nas várias esferas da sociedade,
seja por meio de órgãos estatais; das práticas costumeiras reiteradas; ou da atividade interpretativa,
realizada de forma ampla, seguindo a linha preconizada por Peter Häberle, para quem "(...) a
interpretação é, todavia, uma "atividade" que, potencialmente, diz respeito a todos." [20], frisando
não ser "(...) possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes
da Constituição" [21].
Portanto, vislumbram-se as seguintes espécies de mutação constitucional:
I – mutação por meio de interpretação.
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II – mutação por meio de costume.
Analisemos, minuciosamente, cada uma das modalidades expostas.
a)Mutação por meio de interpretação
A Constituição e a ordem jurídica não podem ser petrificadas, tornando-se abstratas e
demasiadamente gerais. Cabe à interpretação garantir a funcionalidade e o caráter operativo dos
preceitos constitucionais, que, por si só, não se tornam eficazes. Ultrapassa-se, assim, a ideologia do
significado fixo das normas constitucionais, chegando-se à ideologia dinâmica, segundo a qual é
imprescindível a adaptação das normas à realidade sócio-política.
Neste diapasão, convém destacar que a Constituição deve ser considerada durante todo o processo
interpretativo. Sobretudo no Estado Democrático de Direito, cabe ao intérprete a missão de desvendar
os valores democráticos com o escopo de consubstanciá-los na realidade, visto que
"a verdade, que se chega através da lei, é apenas formal, como na sentença judicial, pois que a lei
jurídica nem sempre corresponde ao Direito sócio-cultural, nem sempre interpreta a realidade social
segundo um princípio de justiça" [22].
Destarte, é mister ao intérprete constitucional traçar qual a tarefa e quais os objetivos de sua ação,
quais os valores que serão ressaltados, qual o dogma (ponto de partida) que orientará sua liberdade
interpretativa. Visa-se, portanto, à concretização de valores como "justiça, eqüidade, equilíbrio de
interesses, resultados satisfatórios, razoabilidade" [23] para o exercício da função de estabilizar ou
renovar e atualizar a ordem jurídica, concebendo a interpretação constitucional não só como a busca
de um sentido mas também de atualização e adequação ao contexto social.
O mecanismo de interpretação constitucional pode conduzir, pois, ao processo de mutação
constitucional. Percebe-se, à evidência, que por meio da construção de sentidos, viabilizada pelo
emprego dos métodos hermenêuticos, são conferidos novos significados aos comandos normativos
originários do texto constitucional.
Neste âmbito, a hermenêutica constitucional oferece tanto métodos clássicos quanto métodos
modernos na perpetração da atividade interpretativa. Cabe, desta forma, ao intérprete escolher aquele
(s) que melhor servir (em) aos propósitos da tarefa a que se propôs. Existem, portanto, os métodos
da Hermenêutica tradicional - os quais norteiam as atividades interpretativas há muitos anos e já se
encontram cristalizados como referências necessárias em quaisquer dos processos cognitivos - e,
também, aqueles que são preconizados pela chamada "Nova Hermenêutica", que, por sua vez,
oferecem soluções criativas na esfera da nobre atividade de determinação do campo significativo dos
signos lingüísticos.
Dentre os métodos tradicionais de interpretação, podem ser destacados os seguintes:
I-Gramatical, Literal, Léxico ou Filológico: este método toma por base o teor literal da norma,
intentando extrair daí o seu sentido ao analisar o uso técnico e corrente dos seus termos. Os
benefícios deste método consistem na maior segurança e certeza advindas da subsunção do fato à
norma, procurando-se adequar precisamente a prescrição ao fato regulado. A aplicação isolada do
método gramatical teve defensores ferrenhos, como Windscheid (jurista alemão partidário da Escola
Pandectista), e encontrou inúmeros adeptos, a partir do século XIX, dentre os defensores do
Positivismo Jurídico. Entretanto, há também pontos negativos, os quais se revelam na dificuldade de
alcançar o sentido normativo sem esbarrar em problemas lingüísticos – típicos neste método, em
virtude de sua própria natureza, e principalmente na seara do Direito Constitucional, já que "a
linguagem do Texto Constitucional é mais vaga, com emprego de termos polissêmicos e conceitos
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indeterminados" [24] – e, também, na completa falta de maleabilidade do intérprete. Adequar
simplesmente caso à lei era algo que, mais tarde, mostrou-se insuficiente no labor interpretativo.
Modernamente concebe-se o método gramatical como um ponto de partida necessário, mas que,
preferencialmente, deve ser conjugado com os outros métodos citados a seguir, no processo
interpretativo.
II-Lógico: o método lógico de interpretação possui as seguintes tarefas:
" (...) examinar a lei em conexidade com as demais leis, investiga-lhe também as condições e os
fundamentos de sua origem e elaboração, de modo a determinar a ratio ou a mens do legislador.
Busca portanto reconstruir o pensamento ou intenção de quem legislou, de modo a alcançar depois a
precisa vontade da lei." [25]
III-Histórico: o método histórico caracteriza-se pelo interesse na investigação das circunstâncias da
elaboração da norma pelo intérprete. Opera-se uma espécie de "viagem no tempo", a qual tem o
objetivo de esclarecer quais os pontos motivadores da elaboração de determinada norma para, então,
obter seu sentido corrente. Entretanto, " (...) o elemento histórico tem sido o menos prestigiado na
moderna interpretação levada a efeito nos sistemas jurídicos da tradição romano-germânica" [26].
IV- Sistemático: este método busca um entrelaçamento entre uma norma individualizada e outras
prescrições normativas encontradas em todo o ordenamento jurídico. Ele busca um sentido harmônico
do ordenamento. No campo do Direito Constitucional, reflete-se na "unidade interna da Lei
Fundamental", a qual tem íntima relação com um princípio decorrente da interpretação sistemática,
"que é o princípio da unidade da Constituição". [27]
V-Teleológico: é o instrumento que tem como grande objetivo servir à "finalidade" da norma. Vale
ressaltar que:
"A interpretação teleológica não é um elemento autônomo de concretização, já que pontos de vista de
"sentido e finalidade" da prescrição interpretanda só podem ser aduzidos à medida da sua
documentabilidade com ajuda de outros elementos. (...) Mas a pergunta pelo "sentido e finalidade" da
norma concretizanda é um enfoque indagativo distinguível e com isso autônomo no trabalho com
elementos gramaticais, históricos, genéticos e sistemáticos, bem como com os elementos da
concretização desenvolvidos além dos cânones". [28]
Pode-se falar, também, na conjugação desses métodos, o que deu origem ao que se chamou de
método lógico-sistemático, de método histórico-teleológico, etc.
A moderna interpretação constitucional caracteriza-se, por seu turno, pelo surgimento de diversas
concepções metodológicas, dentre as quais podemos destacar o que melhor se coaduna com a teoria
da mutação constitucional, a saber, o método integrativo ou científico-espiritual de interpretação da
Constituição. Defendido com vigor pelo jurista alemão Rudolf Smend, parte da idéia de que a
Constituição deve ser encarada como um todo, havendo uma captação universal do seu sentido. O
autor critica o posicionamento do formalismo positivista, o qual não vislumbra a necessidade do
intérprete da Constituição voltar-se para a tutela da vida, e para a chamada "concretização" desta.
Este novo método interpretativo confere maior atenção aos fatores que fogem à órbita constitucional e
que, antes, eram costumeiramente desprezados no labor interpretativo. Integra-se o texto
constitucional com valores, o que demonstra preocupação com o conteúdo. A temática da mutação
constitucional pode ser, perfeitamente, encarada em consonância com esse método. Segundo Paulo
Bonavides, mediante o método científico-espiritual:
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"A Constituição se torna por conseqüência mais política do que jurídica. Reflete-se assim essa nova
tomada de sentido na interpretação, que também se "politiza" consideravelmente, do mesmo passo
que ganha incomparável elasticidade, permitindo extrair da Constituição, pela análise integrativa, os
mais distintos sentidos, conforme os tempos, a época, as circunstâncias.
Graças pois a esse novo meio de interpretação, chega-se a amoldar a Constituição às realidades
sociais mais vivas. Já não se menosprezam, em conseqüência, os chamados fatores
extraconstitucionais, que a interpretação formalista costumava ignorar por meta-jurídicos, mas que
têm importante lugar na operação integrativa da Constituição." [29] (grifamos)
Neste diapasão, a interpretação funciona como meio de atualização e aproximação do texto
constitucional às demandas sociais, evitando sua obsolescência no tempo. Atribui-se sentido novo às
disposições normativas, operando a chamada mutação constitucional.
Consoante o ensinamento de Anna Cândida da Cunha Ferraz:
"A mutação constitucional por via interpretativa é claramente perceptível numa das situações
seguintes: a) quando há um alargamento do sentido do texto constitucional, aumentando-se-lhe,
assim, a abrangência para que passe à alcançar novas realidades; b) quando se imprime sentido
determinado e concreto ao texto constitucional; c) quando se modifica interpretação anterior e se lhe
imprime novo sentido, atendendo à evolução da realidade constitucional; d) quando há adaptação do
texto constitucional à nova realidade social, não prevista no momento da elaboração da Constituição;
e) quando há adaptação do texto constitucional para atender exigências do momento da aplicação
constitucional; f) quando se preenche, por via interpretativa, lacunas do texto constitucional." [30]
As hipóteses de mutação pela via interpretativa supracitadas, embora não exaustivas, revelam que a
Constituição, por sua própria natureza, necessita de constante aprimoramento. O caráter sintético de
seus termos, sua superioridade hierárquica, bem como o aspecto político [31] de suas prescrições,
asseveram a imprescindibilidade de um freqüente intercâmbio da realidade normativa com a realidade
social.
Neste sentido, há mutação constitucional por meio das técnicas de interpretação sempre que a
realidade social modifica-se em relação àquela do momento da publicação da Carta Magna, fazendo-se
necessária uma extensão do sentido contido em suas normas. Do mesmo modo, mutação há quando
tem vez o processo de concretização do texto constitucional, caracterizado pelo cunho sintético, amplo
e genérico, a exigir atuação restritiva por parte do intérprete na situação concreta, assim como
quando da atualização de seus enunciados e colmatação das lacunas porventura encontradas em seu
bojo. É imperioso destacar que todo este processo dá-se, tão-somente, pela interpretação, que
configura processo informal, é dizer, aquele que opera sem a modificação da letra da Lex Legum.
Impende ressaltar que a interpretação da Constituição pode ser desempenhada por diversos sujeitos,
deflagrando o processo mutacional. Na esfera estatal, a atividade interpretativa é verificada no âmbito
dos três Poderes, fazendo parte da realização cotidiana de suas funções. Deste modo, é possível falarse em interpretação legislativa, administrativa e judiciária, as quais têm o condão de ensejar a
mutação em apreço. Destarte, podem ser identificadas as seguintes modalidades orgânicas de
interpretação:
- Interpretação Constitucional Político-Legislativa
A nomenclatura "político-legislativa", comum também ao controle de constitucionalidade, indica que a
interpretação é levada a efeito pelo Poder Legislativo.
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Este Poder, no exercício de suas funções típicas (legislar e fiscalizar), ou atípicas (julgar e
administrar), vê-se em diversas situações nas quais o ato interpretativo não pode ser prescindido.
Desta forma, a título exemplificativo, ao legislador ordinário cabe interpretar as normas gerais da
Constituição para editar uma lei específica; às Comissões de Constituição e Justiça do Congresso
Nacional é mister proceder "à verificação preventiva da constitucionalidade dos projetos de lei e das
propostas de emenda à Carta Magna" [32]; demonstrando como a interpretação é indispensável à
atividade político legislativa, com o escopo de realizar fins constitucionais.
Demais disso, tendo em vista que cabe ao Legislativo preencher a norma constitucional, conferindo-lhe
aplicabilidade e concretude, nota-se que a interpretação constitucional, por este levada a cabo, pode
ser verificada seja na elaboração de leis complementares, seja na feitura de leis ordinárias. Anna
Cândida da Cunha Ferraz destaca que existe interpretação constitucional legislativa quando:
"O constituinte deixa ao legislador a função de: completar o sentido da norma constitucional, precisar
ou desenvolver o conteúdo do preceito, situação ou conduta fixada pelo texto constitucional; formular
requisitos, indicar condições, propor alternativas para reger condutas, comportamentos ou situações
previstas na norma constitucional; estabelecer programas concretos visando ao cumprimento efetivo
de fins positivados no texto constitucional e, finalmente, precisar o sentido dos elementos de
contenção que limitam ou condicionam a eficácia da norma constitucional". [33]
Nesta linha, a atuação interpretativa do legislador poderá ensejar mutação quando servir à
complementação do âmbito normativo preconizado pela Constituição e quando funcionar em caráter
restritivo de suas disposições, pormenorizando seus pressupostos de aplicação. Consoante preleciona
Milton Campos, "a complementação legislativa poderá promover, em caráter de salvação, a adaptação
da Carta Magna à realidade" [34]. É, outrossim, hipótese de incidência de mutação interpretativa a
efetivação dos fins colimados pelo constituinte originário, mediante a previsão das chamadas normas
programáticas.
Quanto ao caráter complementar da legislação editada, pode-se asseverar que a mutação via
interpretação ocorre diante de um permissivo constitucional. Trata-se das chamadas normas
constitucionais de eficácia contida, ou melhor, de eficácia contível, que, na lição de José Afonso da
Silva:
"I – São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa
remissão à uma legislação futura; mas o apelo ao legislador ordinário visa à restringir-lhes a plenitude
da eficácia, regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou
grupos.
II – Enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva, sua eficácia será plena; (...)"
[35]
As normas de eficácia contível, dessarte, enquanto não limitadas por uma legislação posterior,
possuem plena eficácia e aplicabilidade imediata, revelando um determinado regramento
constitucional. Por meio da legislação complementar, todavia, opera-se a mutação constitucional, é
dizer, a regulação das condutas pela norma constitucional assume um novo caráter, seja ele mais
restrito ou mais amplo, revelando um sentido concreto e efetivo.
Merece destaque, por sua vez, a interpretação legislativa que se verifica via legislação ordinária,
visando à concretização das normas constitucionais de eficácia limitada, notadamente as declaratórias
de princípio programático, que, na conceituação de José Afonso da Silva, configuram "esquemas
genéricos, simples programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores
ordinários" [36]. Desta forma, estes programas e metas fixados pela Constituição são implementados
pelo legislador ordinário, que, valendo-se da interpretação, realiza a mutação constitucional, visto que
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torna vivo o preceito que quedava inerte. A mutação ocorre, como visto, no tocante ao alcance e
aplicabilidade da norma.
Contudo, a integração de tais normas não é de comum ocorrência no Estado Brasileiro, vez que a sua
inserção no texto constitucional, em muitos casos, serve à denominada constitucionalização simbólica,
a qual objetiva à satisfação imediata dos anseios da comunidade nacional e internacional. Deve-se
asseverar, ainda, que até mesmo o processo de integração normativa pode ser fruto deste mecanismo
de satisfação não efetiva, revelando o fenômeno da insinceridade normativa, caracterizado pela
"existência formal e inútil de Constituições que invocam o que não está presente, afirmam o que não é
verdade e prometem o que não será cumprido" [37], já que "(...) o próprio poder constituído impede
sua concretização, por contrariar-lhe o interesse político". [38]
Por fim, a interpretação legislativa tem como características a primariedade, a permanência, a
limitação, o caráter não definitivo, a obrigatoriedade do exercício, a espontaneidade e a força
vinculante, de acordo com o magistério de Anna Cândida da Cunha Ferraz [39].
Neste sentido, a primariedade é manifestada pelo fato de a interpretação legislativa derivar
diretamente da Constituição, tendo como corolário sua limitação. A permanência, por sua vez, pode
ser entendida como decorrente do exercício constante da interpretação pelos órgãos com competência
constitucional legislativa. O caráter não definitivo existe em face da possibilidade de renovação e
reinterpretação, no decorrer do tempo, por meio da promulgação de ato de mesma natureza (paridade
de formas). Embora seja espontânea, é dizer, a iniciativa do processo independe de provocação,
entende-se por obrigatória a atividade a ser desenvolvida, com base na obediência aos ditames
constitucionais. Por fim, a força vinculante manifesta-se mediante o caráter obrigatório das disposições
legislativas, as quais se manifestam com imperatividade.
Cumpre, ainda, explanar a possibilidade de o legislativo empreender a interpretação e integração de
textos constitucionais obscuros e imprecisos, embora este tema seja objeto de controvérsia
doutrinária. Deve-se entender que é tarefa do legislador buscar, de todos os modos, efetivar os
comandos constitucionais para sua conseqüente aplicação. Assiste razão, portanto, a Anna Cândida da
Cunha Ferraz quando afirma não ser o caso de interpretação autêntica da Constituição, sendo hipótese
de viabilização de interpretação constitucional, de modo harmônico com o seu conteúdo e espírito
[40].
- Interpretação Constitucional Administrativa
Ao Poder Executivo, seja na criação de normas, seja na sua aplicação para pautar sua própria conduta,
é imperativo observar a Carta Magna, interpretando-a.
A interpretação constitucional administrativa dá-se, por exemplo, na elaboração de políticas
governamentais e no cumprimento de atos normativos, efetivando os fins constitucionais, alcançando
"não apenas atos, resoluções, deliberações administrativas stricto sensu, isto é, de finalidade
administrativa, mas abrange, também, os atos administrativos qualificados de políticos ou
exclusivamente políticos, isto é, os atos administrativos que tenham finalidade política." [41].
Deste modo, o Executivo, nas suas diversas formas de atuação, exerce interpretação constitucional,
podendo desencadear o fenômeno da mutação.
Como características desta modalidade interpretativa, ressaltamos que ela é implementada com vistas
à aplicação da Constituição, devendo balizar os atos a serem empreendidos por este Poder, o qual
deverá fazer um juízo de prelibação acerca da constitucionalidade da medida a ser tomada. Percebese, à evidência, que também esta interpretação é limitada pela Carta Magna, podendo ser,
diferentemente da legislativa, secundária ou primária, conforme seja fundada, respectivamente, em
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texto infraconstitucional ou na própria Constituição. Para a doutrina, o caráter obrigatório desta
manifestação depende da espécie de ato administrativo analisado, salientando que "O ato de finalidade
política é, em regra, discricionário, isto é, livre quanto a forma, momento e conteúdo; o de finalidade
puramente administrativa poderá ser livre, ou não, quanto ao exercício" [42].
Pode-se atestar que tanto os atos de finalidade política quanto aqueles de escopo administrativo são
marcados pela definitividade, embora estes últimos estejam sujeitos ao controle de constitucionalidade
e legalidade. Quanto ao aspecto vinculante, importa expressar que ambos obrigam os administrados,
que lhes devem obediência.
Do exposto, a interpretação constitucional administrativa também pode acarretar mutação
constitucional, desde que tenha o condão de modificar o sentido, alcance, significado das disposições
da Norma Normarum, sem a modificação formal de seu texto. Também aqui as normas constitucionais
de eficácia contida e limitada têm grande relevância, vez que cabe ao Executivo perseguir os fins por
elas colimados, realizando a integração e complementação da norma constitucional. Isto ocorre, por
exemplo, quando, ao aplicar normas constitucionais, este Poder "decide sobre planos e programas
particularmente voltados para os setores econômico-social, de previdência social, etc." [43], podendo,
também nesta hipótese, ser verificado o fenômeno da insinceridade normativa, já explanado.
- Interpretação Constitucional Jurisdicional
No Brasil, é de grande relevância essa interpretação, assim como nos países que admitem a judicial
review. A interpretação jurisdicional é operativa, "final e vinculante para os outros Poderes" [44],
realizando-se seja na "aplicação direta de um preceito constitucional" [45], seja no exercício da função
de controlar a constitucionalidade de leis ou atos normativos em face da Lei Maior. Para haver a
inconstitucionalidade, por exemplo, não deve existir nenhuma interpretação que compatibilize a lei
com a Constituição.
Vale ressaltar que o Poder Judiciário, para agir, deverá ser provocado, pois, como assinala Celso
Ribeiro Bastos, "não há previsão no ordenamento jurídico brasileiro da possibilidade, ab initio, de uma
atuação ex officio" [46], ou seja, não cabe ao Judiciário a iniciativa processual (nemo iudex sine
actore).
A interpretação judicial da Constituição deve estar presente em todo o seu modus atuandi, podendo
ser observada tanto no exercício da jurisdição comum quanto no exercício da jurisdição constitucional.
É possível constatar que existe relação diretamente proporcional entre o caráter sintético de uma
constituição e a atuação interpretativa judicial, ocorrendo idêntica relação no que se refere às
limitações existentes para os poderes constituídos e o recurso ao mecanismo interpretativo citado. Há
controle da atuação do Judiciário por parte de certos recursos de interferência popular no desempenho
de seu mister, o que se coaduna com a prática da democracia semidireta.
Outras características da interpretação judicial podem ser mencionadas. Existe obrigatoriedade de sua
atuação, vez que o Poder Judiciário não pode se furtar da realização do desempenho da atividade de
composição de conflitos (art. 5º, inciso XXXV, CF/88). A primariedade de sua função se reflete em sua
relação direta com fundamento na Constituição, podendo-se asseverar, de igual modo, que existe
cunho de definitividade no atuar deste Poder. O caráter vinculante fica constatado quando se trata de
declaração principaliter de jurisdição constitucional, vez que a apreciação da constitucionalidade como
questão prejudicial de um caso concreto apenas terá efeitos entre as partes, não havendo
obrigatoriedade erga omnes. Todavia, o exame praticado pelo Supremo Tribunal Federal possui força
vinculante quando do exercício da jurisdição constitucional mediante o controle de constitucionalidade
das leis e atos normativos.
Inúmeros mecanismos de interpretação judicial podem deflagrar mutação constitucional. Nesse
sentido, consoante preleciona Anna Cândida da Cunha Ferraz:
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"Fala-se, assim, em interpretação evolutiva, ou adaptadora e adequadora quando se procura, por
intermédio da interpretação judicial, adaptar o conteúdo, alcance ou significado da disposição
constitucional (a) à mudança de sentido da linguagem nela inserida, (b) a novas situações, (c) à
evolução dos valores positivados na Constituição, (d) à mudança da intenção dos intérpretes (válida
porque dentro dos limites impostos pela Constituição aos poderes constituídos), (e) a resolver
obscuridades do texto constitucional. Menciona-se, ainda, a construção jurisprudencial quando se
cogita de aplicar a norma constitucional a situações não previstas expressamente no texto
constitucional, mas que dele decorrem ou emanam por imperativos lógicos ou do próprio sistema
constitucional. Fala-se em interpretação criativa e analógica quando a atividade jurisprudencial
preenche lacunas ou corrige omissões do texto constitucional, previstas ou não pelo constituinte." [47]
A interpretação evolutiva é um método hermenêutico que se coaduna, plenamente, com a
possibilidade de mutação constitucional, tendo em vista que "consiste ela na atribuição de novos
conteúdos à norma constitucional, sem modificação de seu teor literal, em razão de mudanças
históricas e de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes" [48].
Assim, a Constituição sofre uma evolução por meio das decisões judiciais que conferem atualização ao
seu texto.
No âmbito da construção constitucional, repudiamos a doutrina de Uadi Lammêgo Bulos, o qual o
concebe como categoria autônoma no interior da classificação das modalidades de mutação
constitucional [49]. A construção constitucional constitui, em verdade, parte integrante do conceito de
interpretação. O Supremo Tribunal Federal, no desempenho de sua função de guarda da Constituição,
tem a prerrogativa de utilizar uma interpretação criativa para limitar, ampliar e delinear os meios
necessários para o cumprimento de seus fins constitucionais. A título exemplificativo, podem ser
citados a doutrina brasileira do habeas corpus, que construiu alcance mais amplo do objeto do remédio
constitucional, prevendo seu cabimento não só para a liberdade de locomoção; assim como a
construção do controle de constitucionalidade de leis municipais.
Finalmente, a interpretação analógica busca, com base em um raciocínio de semelhança, colmatar
lacunas, porventura existentes no texto constitucional.
Deve-se salientar, por oportuno, o importante papel mutacional exercido pelo Supremo Tribunal
Federal quando da utilização das técnicas de declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto
e interpretação conforme a Constituição. Nestas modalidades, não há declaração de nulidade da
norma, permanecendo o texto impugnado vigente no ordenamento jurídico. A utilização da
interpretação conforme a constituição proporciona a conservação da norma mediante a sua aplicação
restrita ao sentido compatível com a Constituição, de acordo com o que preleciona Luís Roberto
Barroso, ao dizer que "O papel da interpretação conforme a Constituição é, precisamente, o de
ensejar, por via de interpretação extensiva ou restritiva, conforme o caso, uma alternativa legítima
para o conteúdo de uma norma que se apresenta como suspeita." [50]
A declaração sem redução de texto leva à eliminação da aplicação dos sentidos da norma que sejam
contrários à Constituição. Elege-se, portanto, um caminho interpretativo que evita a alteração do texto
constitucional, embora seja declarada a sua inconstitucionalidade em relação a alguns sentidos
determinados.
Tendo discorrido sobre as interpretações constitucionais que têm como sujeitos os três Poderes
reconhecidos no Brasil, cabe-nos indicar, ainda, a interpretação doutrinária.
Doutrinária é aquela feita pelos juristas, não se dirigindo à aplicação, mas tendo como escopo o
fornecimento de subsídios aos aplicadores das normas constitucionais. Revela-se, assim, como um
palpite, ou melhor, um parecer acerca de algo, podendo exercer ou não influência na jurisprudência. A
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interpretação doutrinária é de grande importância na construção e sistematização de conceitos
jurídicos que são utilizados na fundamentação da aplicação, podendo influenciar, desse modo, a
realização de mutação constitucional.
a)Mutação por meio de costume
Entende-se o costume como sendo a prática reiterada de determinado comportamento, tido por
necessário pela coletividade. Por meio do costume, certas condutas são obedecidas diuturnamente na
sociedade, havendo convicção generalizada de seu caráter obrigatório.
Pode-se notar, portanto, a existência de dois elementos ínsitos ao conceito de costume, a saber: um
elemento objetivo, caracterizado pela reiteração da prática de uma conduta (usus), aliado a um
elemento subjetivo, o qual é representado pelo sentimento coletivo de necessidade de observância
daquela prática (opinio juris et necessitatis).
O costume forma-se espontaneamente no seio da sociedade, sendo originário, advindo da necessidade
de regramento de alguma situação específica. Surge, pois, de forma voluntária e não escrita, e é
obedecido de forma mais ou menos prolongada no tempo, tendo caráter de definitividade. Ademais,
segundo Uadi Bulos, o costume é uniforme, constante, público e geral [51]. Pode-se dizer que ele é
uniforme por atuar de maneira homogênea, sendo que sua constância explica-se pelo fato do mesmo
perdurar no decorrer de certo espaço de tempo. O costume é público, por sua vez, por ser de
conhecimento de todos os sujeitos. A sua generalidade diz respeito ao fato deste a todos atingir.
A constituição, enquanto conjunto normativo, não tem o condão de esgotar toda a possibilidade de
regulação do que é tido como fundamental para um agrupamento social. Por mais específica que seja,
não abrange questões já tratadas pelo senso comum, e tidas como obrigatórias. Assim, resta
inconteste a existência, mesmo no texto constitucional, de costumes que refletem uma prática
cotidiana e com sentimento de obrigatoriedade, versando sobre assuntos de índole constitucional.
O surgimento dos costumes, em sede constitucional, tem por justificativa a própria característica de
seus comandos. As constituições tratam, em boa parte, da repartição de competência entre os poderes
e os relacionamentos entre eles. Entretanto, como todo ato legislativo, a constituição reflete um forte
conteúdo político-ideológico. Assim, o lidar constante entre as forças políticas que se embatem nos
espaços criados pela constituição é regido por uma série de costumes, alguns enraizados na
configuração política da luta pelo poder institucionalizado.
São os costumes constitucionais em sua formatação mais inequívoca, ou seja, no decorrer das
relações entre o Parlamento e o Executivo, ou entre estes e a alta corte do Judiciário. Por serem
dinâmicos e expressarem um inter-relacionamento entre Poderes, necessitam de uma grande
sensibilidade política para serem viabilizados e criam uma série de modos de agir incrustados na
vivência destes Poderes.
Classifica-se o costume constitucional da mesma forma que o costume em relação à legislação
ordinária, ou seja, pode ser secundum legem, praeter legem ou contra legem.
Secundum legem é aquele que é previsto pela lei e vem a reforçá-la em sua aplicação. De certa forma,
é o reconhecimento, por parte do legislador, da sua incapacidade de regular as minúcias dos casos
concretos, deixando esta função para as práticas reiteradas do cotidiano. Em doutrina, ressalta-se a
função interpretativa desta modalidade de costume.
O praeter legem, por seu turno, seria o costume que vem a "complementar a lei, donde insurge o seu
caráter eminentemente supletivo, nos casos não disciplinados pelo legislador" [52]. Aqui, o costume
implica ocupar os espaços vazios deixados pelo Poder Legislativo, até porque não existem vácuos
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sociais. Se não houver legislação para regular as questões sociais, pode-se ter certeza que existe uma
atuação informal, da praxis social, que incide sobre o fato, dando-lhe um direcionamento.
Por fim, tem-se o costume contra legem, alvo de severas críticas, principalmente sob a ótica de um
direito estritamente ligado ao que é positivado pelo Estado. O legalismo, preponderante na doutrina,
se arrepia perante a idéia de costumes contra a lei. Afinal, vivemos o fetichismo dos textos legais,
onde parece que os mesmos têm vida própria, antes de serem um instrumento, um meio para se
possibilitar o fim, que é a existência e convivência humanas. Não se percebe que, se o costume é uma
prática reiterada com a consciência de sua obrigatoriedade, mais razão existe para sua validade sobre
a lei, já que esta é criada não pelo grupo social (como é o caso do costume), mas por um punhado de
"representantes dos interesses da população".
Na doutrina, em geral, confere-se grande importância para os dois primeiros tipos de costumes, vez
que o contra a lei é considerado sem fundamento. Interessante analisar, então, de que formas podem
estes tipos de costumes operar mudanças na apreensão da constituição, sem a alteração do texto.
Ora, resta claro que, ao se prescrever um costume para a regulação de uma situação, a Constituição,
ou os poderes que dão vida às parcelas do texto constitucional, deixam o sentido deste comando
normativo ao critério da relação cotidiana estabelecida.
Então, como atividade prática, pode ser que o costume tenha, no decurso de sua existência,
modificações em sua expressão, o que implica, por ser costume constitucional, uma mudança na
maneira de se apreender os ditames do texto, operando-se a mutação.
Ademais, ressalte-se que, uma vez que o costume segundo a lei possui função interpretativa, tudo que
foi dito sobre a maneira de se modificar a acepção do texto constitucional por meio de recursos
hermenêuticos aplica-se aqui.
Outra situação a ser analisada é a de lacunas constitucionais, colmatadas pelos costumes, que se
mostram como fulcrais no processo de (re) criação da norma constitucional. Existe a pretensão jurídica
de um ordenamento completo e sem conflito entre suas normas, fruto da tentativa de se instituir um
caráter científico ao Direito, tendo como objeto a descrição de normas jurídicas. Assim, constatando-se
a ausência de uma prescrição normativa para o caso concreto, instala-se um processo de
preenchimento do ordenamento, recorrendo-se, muitas vezes, aos costumes, para se evitar o vazio
legal.
E tais costumes estão sujeitos ao processo histórico, passíveis de serem questionados e de serem
suscitados outros posicionamentos, que impliquem, também, uma modificação paulatina da prática
costumeira, com conseqüente mudança do paradigma constitucional.
Mesmo o costume que se diz contra a lei pode ir se afirmando e modificar o entendimento do
significado da lei. Acarreta-se, dessa forma, uma alteração do sentido normativo do texto. Então, o
que era contra legem pode passar, com o transcurso do tempo e com as modificações materiais dos
arranjos políticos das forças que mantêm o tecido social, a costume legal e possibilitar a revogação da
norma, até mesmo servindo de influxo para mudança formal no texto. Há exemplos desta realidade,
como "as práticas parlamentares do Segundo Império, inteiramente à margem e até mesmo contra
dispositivos da Carta de 1824, que dava ao Imperador o poder de nomear e demitir livremente seus
ministros" [53].
Enfim, os costumes constitucionais são criados e recriados por atividade humana que é dinâmica e
auto-reconstrutiva. Refletem a mutabilidade característica da vivência do ser humano e transporta
essas mutações das formas de ver o mundo, das mudanças de equilíbrio das forças políticas e de
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outros fatores sociais, para a realidade constitucional, operando mudança difusa na constituição,
apesar de não haver qualquer alteração em seu texto.
4.4. Limites da mutação constitucional
Indubitável reconhecer a existência de limites ao Poder de Reforma da Constituição. Este raciocínio dáse em função da própria natureza jurídica do aludido Poder, já que é justamente na sua característica
derivada e condicionada que não se confunde o Poder Constituinte com o Poder Constituído.
Neste diapasão, refere-se a doutrina, conforme já visto, a limitações de ordem temporal,
circunstancial, formal, e material.
Em relação às limitações materiais, as quais se consubstanciam no conteúdo normativo da Lei Maior,
dividem-se estas em explícitas e implícitas. Dúvidas não sobejam quanto às primeiras. Questão
controvertida, porém, instala-se acerca da existência e, por via de conseqüência, aplicação dos limites
implícitos ao poder reformador também ao poder difuso, titular do processo de mutação constitucional.
Esta discussão é de imperiosa necessidade, visto ser tanto a reforma formal como a mutação
constitucional processos de modificação da Carta Magna, diferenciando-se apenas no modo dessa
modificação: de maneira formal ou informal, respectivamente.
Importante salientar a posição adotada no presente trabalho, partindo do pressuposto de que, se há
limitações implícitas, estas devem ser aplicadas aos dois tipos de alteração constitucionais. Não há
porque tentar dicotomizar formas de tratamento, na medida em que ambas têm a mesma finalidade.
Além disso, considerando a Constituição como um verdadeiro "organismo vivo", no dizer de Lassale, a
sua interpretação deve ser considerada nestes termos, ou seja, decodificar os significados compreende
também a interferência de diversas variantes sociais, num intenso diálogo entre a norma e a
realidade.
Primeiramente, depreende-se do estudo dos autores sobre o tema em análise a divergência em torno
da existência ou não destes limites. Uadi Lammêgo Bulos, [54] por exemplo, não concorda com a
possibilidade de utilização dos limites implícitos no tema mutação constitucional.
"(...) Diante de tudo isso, as mudanças informais da Constituição não encontram limites em seu
exercício. A única limitação que pode existir - mas de natureza subjetiva, e até mesmo, psicológica seria a consciência do interprete de não extrapolar a forma plasmada na letra dos preceptivos
supremos do Estado, através de interpretações deformadoras dos princípios fundamentais que
embasam o Documento Maior (...)".
Em que pese a argumentação do doutrinador, não é possível esta tese prosperar, visto não poder a
Constituição de um país ficar ao mero arbítrio do intérprete, por mais bem intencionado que este seja.
Ainda que sejam dificultosas a identificação e a classificação dos limites implícitos, não se pode
considerá-las um obstáculo intransponível, em razão da necessidade de se estabelecer, ao menos,
certos parâmetros em harmonia com o ordenamento jurídico da Lei Maior, a que o intérprete precisa
se adequar sob pena de considerar tal interpretação como inconstitucional.
Não é conveniente, como propõe Uadi, delegar tão-somente ao hermeneuta e ao sistema de controle
de constitucionalidade a tarefa de regular as alterações da Carta Magna, sobretudo no método difuso
em questão, exercido de forma lenta, progressiva e constante.
Além da dificuldade na verificação do que sejam os limites implícitos, não menos tormentosa é a sua
classificação.
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A idéia de Lassale [55] sobre a Constituição é importante para entender e definir algumas destas
limitações. Com efeito, a Lei Maior seria a soma de vários fatores reais de poder:
"(...) assim como todo corpo tem uma constituição própria, boa ou má, estruturada de uma ou de
outra forma, todo país tem, necessariamente, uma constituição real e efetiva, pois não é possível
imaginar uma nação onde não existam os fatores reais de poder, quaisquer que eles sejam (...)".
Isto posto, dessume-se deste raciocínio a impossibilidade de suprimir matérias vitais para a plena
existência da Constituição. A tentativa de ferir tais assuntos seria praticar atos atentatórios contra a
própria sobrevivência da Constituição. A nova ordem constitucional brasileira tem como um de seus
fundamentos a vivência em um Estado Democrático de Direito. Assim, pode-se, a priori, fixar a
impossibilidade de alteração das matérias atinentes aos direitos intrinsecamente interligados ao
regime democrático, como os direitos à liberdade de expressão e de manifestação religiosa.
Apesar de a Soberania ser um dos elementos constitutivos do Estado, necessário reconhecer os limites
do direito internacional, nas mudanças constitucionais, como reforço das vedações explícitas. Mesmo
sabendo do forte conteúdo ideológico ocidental que permeia as Declarações e Tratados internacionais,
de fato existem alguns direitos que são, sim, universalmente aceitos, sendo um verdadeiro "núcleo de
direitos básicos" como o direito à vida e o da proteção às crianças. Este último, por exemplo, tem
como documento normativo as Declarações Universais para Crianças, o qual foi amplamente ratificado,
somente não tendo sido assinado por apenas dois países em todo o mundo, a saber: Estados Unidos e
Somália. Vale salientar, outrossim, que nesta opinião não há qualquer alusão a um jusnaturalismo,
mas somente acreditamos existir um "consenso mundial" em torno de determinados assuntos,
demonstrando uma preocupação inerente a todas as sociedades em preservá-los.
Hermann Heller considera as limitações da mutação constitucional comuns a todas as normas, contidas
num dever-ser, cheio de normatividade. Diante do exposto, percebe-se que a adequação da realidade
normativa à dinamicidade ao seu redor deve respeitar este comando imperativo. Ademais, a
interpretação precisa amoldar-se ao que Kelsen conceitua como uma moldura da lei. Por isso, qualquer
violação, ou melhor, extrapolação a este limite concretizaria uma mutação inconstitucional. Embora se
apresente como demasiado abrangente, a doutrina de Heller tem consistência, não se reduzindo à
particularidades factuais, pelo contrário, tem como fundamento maior o respeito à supremacia
hierárquica das normas constitucionais, devendo, assim, ao se tentar modificá-la, ter como parâmetro
o enquadramento a que a própria norma impõe, tendo em vista análise conjunta de todo o
ordenamento constitucional.
Não menos importante que estabelecer limites para o exercício das modificações constitucionais, fazse necessário reconhecer os institutos controladores desse procedimento. A própria sociedade, na
atividade política, exerce, ainda que forma difusa, o controle sobre os atos do Poder Público, inclusive
no processo de reforma da Constituição.
A Democracia do Estado Liberal configura-se também através dos grupos de pressão, partidos políticos
e opinião pública, dentre outros. Os grupos de pressão podem ser conceituados, nos termos
expressados por Paulo Bonavides [56], como "(...) o exercício de influência sobre o poder político para
obtenção eventual de uma determinada medida de governo que lhe favoreça (...)".
Há, assim, a otimização de controle às modalidades de mutação constitucional, pois esse canal de
comunicação, conhecido como lobby, estabelecido entre o Governo e a sociedade consegue referendar
os preceitos colimados por estes grupos organizados politicamente. Atualmente, vislumbra-se a
utilização da opinião pública como forma de a sociedade midiática imprimir seus interesses.
Compreende-se, conforme acima afirmado, a força que detêm os grupos de interesses organizados na
formulação de um "modo de ver" a Constituição, o que muitas vezes ocorre mediante a mutação
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constitucional. Com efeito, o desiderato destes grupos vai, aos poucos, sendo vislumbrado na Carta
Magna silenciosamente, transmudando o sentido das normas constitucionais.
4.5. Mutação inconstitucional
Como foi referido anteriormente, consiste a mutação constitucional em uma adaptação do texto à
realidade social, sem modificação do mesmo, por meio de interpretação e costume.
As alterações informais devem ser efetuadas dentro de limites impostos pela própria natureza do texto
constitucional.
A mutação inconstitucional é fruto, justamente, da desobediência aos limites acima referidos.
Aparentemente, soaria contraditório falar-se em mutação inconstitucional, já que a mutação, para
surtir efeitos modificativos, deveria ser substancialmente constitucional e contribuir para uma
adequação sociológica da Lei Fundamental à realidade da nação onde ela está inserida.
Ocorre que, por constituir a mutação um processo informal, que não está expresso no texto, mas sim
na mudança de sentido dado à norma, poderão existir mutações que fujam aos limites impostos pela
Constituição, violando seu texto e seu espírito, sendo manifestamente inconstitucionais. Por isso
mesmo é que podem ser facilmente percebidas por quem as analise, que pode detectar claramente
que não houve o cuidado de compatibilizá-las com o sentido da Carta Magna. Anna Cândida da Cunha
Ferraz refere-se a mudanças que não são manifestamente inconstitucionais, tais como a inércia e o
desuso no plano constitucional e a mudança tácita da Constituição. Percebe-se, contudo, que essas
situações não seriam propriamente mutações inconstitucionais, e nem mesmo inconstitucionalidade de
normas constitucionais, mas sim cessação de vigência da norma e perda de sua eficácia.
Segundo a autora retrocitada, podem ser exemplos de mutações inconstitucionais:
"As leis, os atos administrativos de finalidade administrativa ou política e a interpretação judiciária
contrários à Constituição, o costume e as práticas inconstitucionais, inclusive os chamados golpes de
Estado. (...) A experiência constitucional revela a existência de leis e atos inconstitucionais que
prevaleceram, não obstante o vício da inconstitucionalidade (...) No Brasil, a doutrina aponta vários
decretos-leis inconstitucionais por falta de atendimento de requisito ou motivação exigidos pelo texto
constitucional. Como tais decretos não sofreram controle pelo Judiciário, permanecem em vigor,
produzindo efeitos." [57]
Trata-se de uma classificação procedente, na medida em que podem ser verificados em vários países
exemplos de modificações ocorridas em sua organização de poder, forma de governo, ou até mesmo
atribuição legislativa, sem que se atentasse para o fato de que tais mudanças eram parcial ou
totalmente contrárias às Constituições daqueles países. A última modalidade referida pela autora - as
práticas inconstitucionais, englobando os golpes de estado - contém a inconstitucionalidade já na sua
realização, haja vista que a tomada do poder, por si mesma, já denota uma alteração substancial da
ordem jurídica vigente. Todavia, só haverá esta mutação inconstitucional se não houver a legitimidade
do novo poder constituinte.
O que se extrai da visualização das espécies de mutação inconstitucional é que todas elas não se
coadunam com o caráter integrador e unificado que as normas constitucionais devem ter, sendo
resultado de um processo anômalo, que visa a satisfação de uma necessidade setorial, em detrimento
da busca do bem comum.
Para melhor esclarecimento dessa questão, impende referir-se ao posicionamento adotado por Ronaldo
Guimarães Gallo, advogado paulista, em seu artigo "Mutação Constitucional", quando resolve
classificar as mutações constitucionais em puras e impuras. Estas últimas correspondem, no presente
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trabalho, às denominadas mutações inconstitucionais. Expõe o autor, assim, que as mutações impuras
seriam:
"(...) advindas de pressões efetivadas por determinados grupos (ainda que representativos de
determinada parcela da sociedade), de práticas governamentais, legislativas ou judiciárias, ou ainda
de complementações legislativas (dentre outros). (...) O que se tem são transformações daquela
concepção jurídica desenvolvida por forte "influência" de setores da sociedade (ou então por órgãos
que não a representam na sua totalidade) com suas ações." [58]
Tal explanação adota um critério correto de classificação, já que traz em seu bojo a ligação da idéia de
inconstitucionalidade à fragmentação de interesses, o que entrará em conflito com a norma
constitucional, una por essência.
Faz-se necessário também, para melhor compreensão do tópico abordado, um posicionamento a
respeito do âmbito de incidência de tais mutações, dos seus efeitos, e dos meios necessários para
coibi-las, tendo em vista serem altamente prejudiciais à estabilidade do texto constitucional.
Quando se fala em inconstitucionalidade das mutações, quer se dizer que estas atacam
fundamentalmente o sentido material da Constituição. Este se constitui, no dizer de Otto Bachof, "no
conjunto das normas jurídicas sobre a estrutura, atribuições e competência dos órgãos supremos do
Estado, sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do cidadão no Estado." [59]
Dessa maneira, as diferentes espécies de mutação inconstitucional não são dotadas de legalidade, já
que não foram feitas em consonância com o preceito da Constituição: não estão positivadas nem
previstas no texto constitucional, encontrando-se à margem do texto não por serem mutações, já que
estas são admitidas quando representam uma evolução coerente e benéfica da ordem constitucional,
mas por serem contraditórias a ela. Também não terão legitimidade, porque pelo fato de irem de
encontro ao interesse da coletividade.
Delineado o entendimento de que tais processos anômalos não são legítimos, cabe destacar que,
apesar disso, as mutações inconstitucionais apresentam determinados efeitos, a depender de sua
modalidade e do grau de violação ao texto constitucional. De acordo com Anna Cândida da Cunha
Ferraz, poderão contrariar em parte a Constituição, afetando-a somente num caso concreto, ab-rogar
ou derrogar determinada norma, suspender provisoriamente a eficácia de dispositivos constitucionais,
produzir rupturas no ordenamento constitucional ou mudar por completo a Constituição.
Vê-se que a convivência dessas mutações com o texto constitucional só ocorre no caso de haver uma
ofensa episódica à Lei Fundamental (primeiro efeito, qual seja, o de afronta parcial). Nos demais
casos, a ordem constitucional é preterida, sendo suspensa ou até mesmo suprimida, em favor da
permanência da mutação, enquanto ela tiver condições de subsistir, porque, como já foi dito, não
podem ter vigência. O que se verifica então é a concretização de uma situação que não é válida
juridicamente, visto que não tem respaldo na Lei Maior e, pior, a contraria. Mesmo assim, existem e
interferem na ordem constitucional. Tem-se aí um ponto contraditório, o que enseja um
questionamento. Por que essas mutações sobrevivem e produzem efeitos?
Uma explicação plausível poderia ser a fraqueza do controle sobre tais práticas, seja ele político ou
jurídico. Além disso, ocorre no Brasil a inércia da atividade legislativa com vistas à aplicação efetiva da
norma constitucional, o que faz com que, para suprir essas lacunas, surjam mudanças que podem
reduzir ou aumentar o alcance da norma de maneira inconstitucional, desvirtuando o sentido
estabelecido, atendendo aos interesses de um determinado segmento de poder. Neste aspecto,
impende ressaltar o teor do acórdão do STF, em sede de ADIN, que encampa este entendimento:
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"As situações configuradoras de omissão inconstitucional - ainda que se cuide de omissão parcial,
derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva
fundada na Carta Política - refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do
Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudança da Constituição,
expondo-se, por isso mesmo, à censura do magistério doutrinário" [60]
Caberia, então, fazer uso das modalidades de controle de constitucionalidade presentes no sistema
brasileiro, a saber: controle difuso, por meio do qual qualquer juiz ou tribunal, no caso concreto, pode
apreciar a mutação inconstitucional e suprimí-la; e controle concentrado, por meio do qual o tribunal
competente,
legitimado
constitucionalmente
para
a
guarda
da
Constituição,
afasta
inconstitucionalidades que afetem a integração da ordem constitucional.
Vale ressaltar que, se o Poder Judiciário é o último intérprete da norma constitucional, tem o dever de
detectar mutações que ultrapassem os limites da Carta Magna.
Finalizando o presente tópico, pode-se concluir que o fenômeno da mutação inconstitucional deve ser
afastado de pronto, por se constituir numa ameaça ao texto constitucional e não efetivar a adequação
do texto à realidade social. Configura-se, assim, num processo anômalo, que deságua numa
modificação ilegítima e viciada desde seu começo, apresentando, por conseguinte, efeitos nocivos à
manutenção da ordem jurídica constitucional, sendo, destarte, uma ofensa ao próprio Estado
Democrático de Direito.
-------------------------------------------------------------------------------5. CONCLUSÕES
1.O Poder Constituinte Originário é um poder de fato, não estando condicionado aos limites da ordem
jurídica precedente;
2.Quanto à estabilidade constitucional, classificam-se as constituições, segundo Nelson Sampaio, em
imutáveis, fixas, rígidas e flexíveis;
3.O processo formal de mudança da constituição rígida realiza-se mediante a emenda e a revisão
constitucional;
4.A competência reformadora possui limites intrínsecos e extrínsecos. Os intrínsecos são os referentes
aos direitos e garantias fundamentais, à titularidade do poder constituinte originário, à titularidade do
poder constituinte derivado, e ao próprio processo de reforma. Os extrínsecos são os limites formais,
temporais, circunstanciais e materiais;
5.A constituição contém todos os valores primários e superiores do ordenamento estatal,
apresentando, assim, a estrutura do Estado. Presume-se, desta forma, seja ela dotada da estabilidade
imprescindível à manutenção plena das instituições, da segurança jurídica e da garantia aos direitos
fundamentais dos cidadãos;
6.O ordenamento jurídico constitucional, além de ser dotado dessa estabilidade, apresenta,
simultaneamente, caráter dinâmico, em virtude do que as constituições não se mantêm estáticas
frente à realidade social cambiante que lhe é subjacente;
7.Nesse sentido, forçoso é compreender as constituições como organismos vivos, intimamente
relacionadas ao meio circundante, às forças sociais, políticas, econômicas, religiosas e morais atuantes
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na sociedade – os chamados fatores reais do poder (Lassalle) –, que ditam os novos anseios
populares;
8.Destarte, para que as constituições possuam efetividade, devem coadunar-se aos fatores reais do
poder, estando sujeitas, portanto, às modificações por eles determinadas, adaptando-se às exigências
sociais;
9.Entretanto, constata-se, normalmente, na vida dos Estados que essas mudanças não ocorrem
apenas mediante os mecanismos instituídos formalmente para a reforma da constituição (revisão e
emenda);
10.O dinamismo do ordenamento jurídico constitucional propicia o redimensionamento desta realidade
normativa, sendo que o texto constitucional assume novos significados com o passar do tempo, sem a
necessidade de se recorrer a revisões ou emendas que alterem sua literalidade e conteúdo expressos;
11.Essas modificações informais do texto constitucional atuam fora das modalidades organizadas de
exercício do poder constituinte reformador, representando manifestação do chamado poder
constituinte difuso (Burdeau), decorrência lógica da Lex Legum, vez que objetiva a sua
complementação, continuando a obra do constituinte originário;
12.Denomina-se, assim, mutação constitucional o conjunto de alterações materiais do texto
constitucional, produzidas pelo poder constituinte difuso, que não atingem a letra expressa da Lei
Maior, limitando-se tão somente à atribuição de novos sentidos, significados e alcances às suas
disposições;
13.Como decorrência da constante necessidade de adequação dos preceitos constitucionais à realidade
social – do que decorre a sua natureza fática –, o fenômeno da mutação constitucional dá-se de forma
lenta, espontânea e sem qualquer previsibilidade, exigindo-se, via de regra, para a sua configuração,
determinado lapso temporal mais ou menos longo;
14.O fenômeno da mutação constitucional abrange as espécies da mutação via interpretação e via
costume;
15.A interpretação constitucional é de suma importância para a mutação constitucional. Neste sentido,
avultam de relevância os métodos hermenêuticos tradicionais e modernos, dentre os quais se destaca
o científico espiritual, preconizado por Rudolf Smend;
16.A mutação por meio da interpretação tem lugar no âmbito dos três Poderes do Estado, sendo
conceituada como interpretação orgânica;
17.A interpretação legislativa visa à complementação, integração e concretização da Constituição, que
é composta de normas de eficácia contível e limitada;
18.A lei complementar desempenha importante papel na fixação do sentido e alcance das prescrições
constitucionais, função também realizada pela lei ordinária;
19.A interpretação administrativa ocorre tanto quando da perpetração de atos administrativos stricto
sensu quanto dos de caráter político. O juízo de constitucionalidade deve balizar o exercício do Poder
Executivo, o qual, por meio da interpretação, pode deflagrar o processo mutacional;
20.A interpretação judicial também contribui para desencadear a mutação constitucional, vez que
orienta a praxis da jurisdição comum e da jurisdição constitucional. O Supremo Tribunal Federal, por
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meio da construção, colabora para a atualização do sentido do texto constitucional, notadamente
mediante as modernas técnicas de controle de constitucionalidade, quais sejam, a interpretação
conforme a constituição e a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto;
21.O costume, por seu turno, pode ser classificado como secundum legem, praeter legem,e contra
legem;
22.As três espécies de costume auxiliam o cumprimento do espírito da constituição, efetivando seus
comandos, mediante a complementação, definição e restrição de seus sentidos, e colmatação de
lacunas, conduzindo à mutação constitucional;
23.Pelo fato de o presente trabalho também se referir às mutações inconstitucionais, denota-se a
presença de limites a tais processos informais. Por estes objetivarem os mesmos fins do processo de
reforma constitucional, devem submeter-se aos limites materiais implícitos;
24.A violação aos limites explícitos e inerentes presentes no texto constitucional faz com que a
mutação seja inconstitucional, a qual não é válida nem legítima, na medida em que não se coaduna
com o interesse geral e o caráter uno e integrador da lei fundamental;
25.As mutações inconstitucionais podem ser repelidas da ordem vigente por meio do controle de
constitucionalidade, nas suas modalidades difusa ou concentrada, se exercidas de forma eficaz pelos
tribunais competentes;
26.Tais mecanismos anômalos representam fator de grande instabilidade para a ordem jurídica
constitucional e uma forte ameaça ao Estado Democrático de Direito, devendo, por isso, ser
extirpados.
-------------------------------------------------------------------------------6. BIBLIOGRAFIA
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução de José Manuel M. Cardoso da
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-------------------------------------------------------------------------------Notas:
01 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2002. p.54.
02 BRITO, Edvaldo. Limites da Revisão Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1993. p.
72.
03 BRITO, Edvaldo. Ob. cit. p. 75-76.
04 SAMPAIO, Nelson de Souza. O poder da reforma constitucional. Salvador: Livraria Progresso, 1954,
p. 37.
05 MORAES, Alexandre de. Ob. cit.p.546.
06 SAMPAIO, Nelson de Souza. Ob. cit. p. 93.
07 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19.ª ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2001. p. 62.
08 SILVA, José Afonso da. Ob. cit. p. 62.
09 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 9 ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 1997. p. 61.
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10 BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997.p 3-6.
11 LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. 4 ed. Rio de Janeiro: Lummen Juris, 1998. p 32.
12 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da Constituição: Mutações
Constitucionais e Mutações Inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986. p. 10.
13 Apud BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997.p 57.
14 BULOS, Uadi Lammêgo Ob. cit. p 57.
15FERRAZ, Anna Cândida da Cunha.Ob. cit. p.12.
16 BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. cit., p. 63.
17CAMPOS, Milton. Constituição e realidade. Revista Forense, v. 187, ano 57, 1960, p. 19.
18FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Ob. cit. p. 13.
19BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit. p. 71.
20 HABERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da constituição. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1997, p. 24.
21 HABERLE, Peter. Op. cit. p. 13.
22 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002, p. 131.
23 HÄBERLE, Peter. Ob. cit.p. 11.
24 Idem, ibidem, p.129.
25 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p.
402.
26 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p.132.
27 Idem, ibidem, p. 136.
28 MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do Direito Constitucional. 2 ed. rev. São Paulo: Max
Limonad, 1999, p.79.
29 BONAVIDES, Paulo. Ob. cit. p. 437-438.
30 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha Ferraz. Ob. cit. p. 38-39.
31 No particular, discordamos do entendimento de Uadi Lammêgo Bulos no sentido de que o caráter
político seria inerente ao processo de elaboração de todas as normas (BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. cit.
p. 99). Entendemos que esta característica é específica das normas constitucionais, tendo em vista seu
peculiar mecanismo de elaboração (a Constituição é o estatuto jurídico do político, conforme menciona
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Gomes Canotilho). 32 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2 ed. São
Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 67.
33 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Ob. cit. p. 81.
34 CAMPOS, Milton. Ob. cit. p. 20.
35 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 5 ed. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 104.
36 Idem. p. 137.
37 BARROSO, Luís Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas. 7 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 61.
38 Idem, ibidem.
39 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Ob. cit. p. 67.
40 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Ob. cit. p. 89.
41 Idem. p. 148.
42 Idem. p. 154.
43 Idem. p. 163.
44 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 4 ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 118.
45 Ibidem, p. 117.
46 BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. cit. p. 70.
47 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Ob. cit. p. 128-130.
48 BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit. p. 145.
49 BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. cit. p. 71.
50 BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit. p. 186.
51 BULOS, Uadi Lammêgo. Op. cit. p. 175.
52 BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. cit., p. 176.
53 Idem. p.191.
54 BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. cit. p.91.
55 SAMPAIO, Nelson de Sousa. Ob. cit. p. 10.
56 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo, Malheiros Editores, 1994, p.427.
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57 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha Ob. cit.p. 245, 246 e 247.
58 GALLO, Ronaldo Guimarães. Mutação constitucional Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 63, mar.
2003.
59 BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução de José Manuel M. Cardoso da
Costa. Portugal: Almedina, 1994, p. 39.
60 ADIN 1484-6 – DISTRITO FEDERAL Relator Ministro Celso de Mello.
JURISPRUDÊNCIA
MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.833-8
DISTRITO FEDERAL
RELATOR MIN. CARLOS AYRES BRITTO
:
REQUERENTE(S) : PARTIDO POPULAR SOCIALISTA - PPS
ADVOGADO(A/S) : BRUNO VELOSO MAFFIA E OUTRO(A/S)
REQUERIDO(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Partido Popular Socialista – PPS e
tendo por alvo o Decreto Legislativo Federal de nº 444, de 19 de dezembro de 2002.
2. O ato legislativo sob censura está assim redigido:
DECRETO LEGISLATIVO Nº 444, DE 2002.
Dispõe sobre a remuneração dos membros do Congresso Nacional durante a 52ª Legislatura.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Até que seja aprovada a lei de iniciativa conjunta de que trata o art. 48, XV, da Constituição
Federal, a remuneração dos Membros do Congresso Nacional corresponderá à maior remuneração
percebida, a qualquer título, por Ministro do Supremo Tribunal Federal, incluídas as relativas ao
exercício de outras atribuições constitucionais, e se constituirá de subsidio fixo, variável e adicional.
§ 1º Na aplicação do disposto no caput, ficam, mantidos os critérios de pagamento e a proporção entre
subsídios fixos e variáveis e adicional fixada pelo Decreto Legislativo nº 7, de 1995, cuja vigência foi
prorrogada pelo Decreto Legislativo nº 7, de 1999.
§ 2º As Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados regularão, em ato conjunto, a aplicação
deste Decreto Legislativo.
Art. 2º Este Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação, produzido efeitos
financeiros a partir de 1º de fevereiro de 2003.
Senado Federal, 19 de dezembro de
2002. Senador Ramez Tebet, Presidente do Senador Federal.
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3. Pois bem, o autor sustenta que o modelo normativo impugnado fere o inciso XIII do artigo 37 da
Constituição Federal. Dispositivo, esse, que proíbe “a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies
remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público”. Acrescenta que, ao
atrelar o nível de remuneração dos Deputados Federais e Senadores ao subsídio de um ministro do
Supremo Tribunal Federal, paritariamente, fazendo-o sem prévia dotação orçamentária, o Decreto
Legislativo nº 444/02 também ofende o inciso I do § 1º do artigo 169 da Lei Maior.
4. Prossigo para averbar que, após declinar os fundamentos jurídicos da presente ação constitucional,
o Partido Popular Socialista pediu que fosse declarada a inconstitucionalidade do decreto legislativo em
causa.
5. Já em sede de medida cautelar, o acionante requereu a suspensão dos efeitos do ato posto em
xeque, até o julgamento de mérito deste processo. E é precisamente esse pedido prévio que trago à
apreciação deste Plenário.
É o relatório.
MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.833-8
DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)
Começo o meu voto pela necessária lembrança de que o art. 10 da Lei nº 9.868/99 contém essa
conhecida mensagem capitular: a medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade
será
concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal “após a
audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado (...)”.
Audiência que ele próprio dispensa, pelo seu § 3º, “Em caso de excepcional urgência”.
8. Feito o registro, anoto que a petição inicial dá conta de que, autorizados pelo Decreto Legislativo
nº 444/02, os Presidentes das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal estão a
promover um tipo de equiparação remuneratória que implica elevação de 90,70% (noventa vírgula
setenta por cento) no subsídio de cada parlamentar federal. Incremento estipendiário, esse, que
vigorará a partir de 1º de fevereiro de 2007 (fls. 08).
9. Sendo assim, e tendo em conta que a presente ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada
na data de ontem (18.12.06) — véspera, portanto, desta última sessão plenária do fluente ano
de 2006 —, a conclusão a que instantaneamente se chega é de que o dia de hoje é a única
oportunidade para que este mesmo Tribunal Pleno possa julgar o pedido cautelar antes da efetiva
produção de efeitos do ato de concreção do decreto legislativo contra cuja validade foi proposta a
presente ADIN. Isto, naturalmente, pela circunstância de que este STF só retornará a oficiar de modo
coletivo quando já findo o mês de janeiro do ano que se avizinha (1997).
10. Este o quadro factual que se me afigura como de urgência incomum, de modo a atrair para o
presente julgamento a incidência do sobredito § 3º do art. 10 da Lei nº 9.868/99. Pelo que passo a
examinar, de logo, os pressupostos da requestada medida liminar.
11. Com este propósito, e num juízo prefacial ou de mera aproximação que é próprio das decisões
de natureza cautelar, tenho que a denunciada equiparação estipendiária se fez em descompasso com a
Constituição Federal. Quero dizer: a equiparação remuneratória em
causa implica automática
majoração estipendiária e o fato é que tal majoração não é de ser feita por esse veículo formal que
atende pelo nome de decreto legislativo (inciso VI do art. 59 da Constituição).
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12. Com efeito, o modelo ou veículo de deliberação a que pode recorrer o Congresso Nacional para
fixar os estipêndios de todo parlamentar federal é a lei ordinária. Lei formal do Congresso Nacional,
que ainda se caracterize pela sua especificidade. Logo, “lei específica” ou monotemática, a se revelar
como instrumento deliberativo de máxima densidade material e interesse coletivo, por isso que
exigente de mais centrada
atenção dos legisladores em sessão plenária e mais facilitado
acompanhamento popular. É como está no inciso X do art. 37 e no § 4º do art. 40 da Magna Carta,
mutuamente referidos. Tudo em sintonia com o inciso VII do art. 49 e o § 2º do art. 27 (este último a
dispor sobre os subsídios dos deputados estaduais; aquele, sobre as competências exclusivas do
Congresso Nacional). Confira-se:
“Art. 37.
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente
poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso,
assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices”.
“Art. 39.
§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários
Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única,
vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou
outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”.
“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
(...)
VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os
arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I”;
(...).
“Art. 27.
§ 2º. O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa,
na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os
Deputados Federais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, l53, III, e 153, §
2º, I”.
13. Daqui se conclui, quer-me parecer, pela inconstitucionalidade formal do Decreto Legislativo nº
444/02. Com a circunstância agravante de que a indigitada equiparação também é, em si mesma,
expediente atentatório de particularizado comando da Constituição: o inciso XIII do art. 37, verbis:
“é vedada vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de
remuneração de pessoal do serviço público”.
14. Deveras, ainda que o Poder Legislativo venha a sacar de lei específica, parece correto assentar
que tal lei não pode veicular equiparações entre níveis ou padrões remuneratórios de diferenciados
cargos públicos. A menos, claro, que essa correspondência estipendiária já conste da própria
Constituição, como é o caso do § 3º do art. constitucional de nº 73, a fazer dos vencimentos e
vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça as vantagens e os vencimentos dos Ministros
do Tribunal de Contas da União. Também assim a completa identidade entre os subsídios dos
própriosDeputados Federais e Senadores, nos precisos termos do inciso VII do art. 73 da nossa Lei
Fundamental.
15. No caso dos autos, o decreto legislativo 444/02 nem se contém nos marcos de um determinado
período de vigência! Ao contrário do que faz supor a sua ementa, ele consubstancia um comando de
permanente ou automático atrelamento paritário entre os subsídios dos membros do Congresso
Nacional
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e aqueles que venham a ser fixados para os ministros do Supremo Tribunal Federal. O que já me
parece traduzir um outro modo de caminhar a contrapasso da Constituição, a teor do citado inciso
XIII do art. 37. Inciso que se impõe ao intérprete como expressivo de uma lógica perpassante de todo
o sistema de
comandos do Magno
Texto, que é a lógica da autonomia entre os padrões
remuneratórios dos agentes públicos (tirante as hipóteses que a própria Constituição indica, renovese a proposição).
16. A segunda conclusão a que se pode chegar, portanto, é que o decreto legislativo sob comento
padece de uma outra nódoa de inconstitucionalidade, agora da espécie material. O que envolve o
pedido sob julgamento numa ambiência de plausibilidade jurídica ou relevância da fundamentação
(fumus bonis iuris) a que se ajunta operigo da demora na prestação jurisdicional (periculum in mora),
como dantes enfatizado. Perigo de mora prestacional-judicante que também nos processos de índole
objetiva é exigente de análise conjunta do teor da pretensão autoral e dos fatos subjacentes a tal
pretensão, como serve de amostra o julgamento que se proferiu na ADI 1.750-MC (ministro Nelson
Jobim), literis:
“(...)
A plausibilidade jurídica está demonstrada, não há dúvida quanto a perda de arrecadação e o desvio
do atendimento às prioridades do estado. O periculum in mora está presente eis que os carnês
referentes aos impostos mencionados estão em via de serem impressos e distribuídos (fls. 13).
(...)”
17. Esse o quadro, voto pelo deferimento da medida liminar para suspender os comandos veiculados
pelo Decreto Legislativo nº 444/02, até que se ultime o julgamento de mérito desta ação direta de
inconstitucionalidade. Voto ainda pela atribuição de eficácia retroativa (ex tunc) a esta decisão
cautelar, tendo em vista a noticiada decisão concreta de elevação do subsídio dos senadores e
deputados federais já a partir de 1º de fevereiro do ano entrante.
Brasília, 19 de dezembro de 2006
Ministro Carlos Ayres Britto
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