EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL GILMAR
FERREIRA MENDES
Suspensão de Liminar nº 246/AL
Autor: Estado do Mato Grosso
O Instituto Socioambiental - ISA, associação civil sem fins lucrativos,
qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, cujo objeto social é
a defesa judicial ou extrajudicial dos direitos difusos e coletivos relativos ao meio ambiente, ao
patrimônio cultural, aos direitos humanos e dos povos (doc. 1), inscrita no CNPJ sob o no
00.081.906/0002-69, com sede na Av. Higienópolis, 901, sala 30, São Paulo/SP, nos autos da
SUSPENSÃO DE LIMINAR em epígrafe, interposta pelo Estado de Mato Grosso contra decisão do
E. Tribunal Regional Federal da 1a Região, vem, respeitosamente, por meio de seus advogados ao
fim assinados, com fundamento no art.7º, §2º da Lei Federal nº. 9.868/99, e devido à repercussão
que o deslinde deste caso certamente terá sobre outras lides similares sob exame deste Excelso
Pretório, requerer a sua intervenção no feito, inclusive para fins de sustentação oral, na qualidade
de
Amicus Curiae
com o objetivo de apresentar informações e argumentos que colaborem com
a análise do caso de forma a respeitar os direitos coletivos e difusos relativos ao meio ambiente e
constitucionalmente garantidos, nos termos e fundamentos a seguir expostos.
I.
RESUMO DO CASO
O caso gira em torno de uma disputa pelo uso de recursos naturais do rio
Juruena, importante rio amazônico que, junto com o rio Teles Pires, vão formar o rio Tapajós, um
dos principais afluentes do rio Amazonas.
Ao longo da Bacia do Alto Rio Juruena se situam onze Terras Indígenas
(Enenawê-Nawê, Menku, Nambikwara, Pirineus de Souza, Tirecatinga, Juininha, Paresi, Uirapuru,
Utiariti, Erikbaktsa e Japuíra), territórios das cinco etnias Enawenê-Nawê, Menku, Nambikwara,
Paresi e Rikbaktsa, organizadas em cerca de 88 aldeias, que por sua vez dependem diretamente
dos recursos e serviços ambientais oferecidos naturalmente pelo rio para sua sobrevivência física
e cultural.(doc. 2, p 40)
O Rio Juruena, que corta uma das regiões mais ameaçadas pelo avanço
descontrolado do desmatamento na Amazônia (o noroeste do Mato Grosso) além de dotado de
riquíssima biodiversidade, é elemento central na vida e na cultura de vários povos indígenas.
Neste momento, este mesmo rio é objeto de uma acirrada corrida para a construção de usinas
hidrelétricas em seu leito ou em seus principais afluentes.
Segundo estudo de inventário hidrelétrico aprovado pela Agência Nacional de
Energia Elétrica – ANEEL, e acostado aos autos da inicial, num trecho de menos de 130
quilômetros do rio foram identificados 12 (doze) locais para a instalação de aproveitamentos
hidrelétricos, sendo 2 (duas) usinas hidrelétricas – UHEs e 10 (dez) pequenas centrais
hidrelétricas – PCHs. Se todos fossem instalados, vários estariam a menos de 10 km de distância
um do outro. Apesar do exagero no número de aproveitamentos previstos em 2002, a ANEEL
autorizou a exploração de 11 aproveitamentos hidrelétricos nesse trecho, todos pelas mesmas
empresas integrantes do Consórcio Juruena, que reúne a Maggi Energia S.A., Linear Participações
e Incorporações e MCA Energia e Barragem.
Apesar da evidência de que a instalação de 11 aproveitamentos hidrelétricos
ao longo de apenas 130 km de um rio de tamanha importância pode trazer impactos ambientais
de grande monta, afetando principalmente as populações humanas que dependem do rio, como
os povos indígenas, a Secretaria Estadual de Meio Ambiente do Mato Grosso – SEMA/MT emitiu,
entre agosto e dezembro de 2002, Licença Prévia Ambiental (LP) e Licença de Instalação (LI) para
08 desses empreendimentos sem exigir a avaliação dos impactos cumulativos e sequer um
Estudo de Impacto Ambiental – EIA/Rima.
Por razões diversas os empreendedores não deram início às obras nos prazos
determinados nas respectivas licenças, razão pela qual tiveram que pedir sucessivas renovações
ao órgão ambiental. Os pedidos de renovação foram sendo atendidos até que a SEMA/MT avaliou
ser impossível seguir concedendo renovações, não só porque várias das condicionantes impostas
para o início das obras não haviam sido cumpridas, mas porque finalmente reconheceu que os
estudos ambientais que haviam subsidiado a emissão das licenças ambientais eram insuficientes.
Reproduzimos aqui, por sua relevância para a compreensão do caso, a fundamentação da decisão
do órgão ambiental:
“As coordenadas da futura localização das PCH’s e UHE’s em questão indicam que as
mesmas serão instaladas no Rio Juruena entre a sua confluência com o Rio Juína e a MT –
235. Juntos, este empreendimentos gerarão mais de 241MW. Face à magnitude dos
valores envolvidos tanto na energia a ser gerada como dos impactos ambientais e sócioeconômicos cumulativos que advirão da implantação dos empreendimentos supracitados
esta Superintendência avaliou e interpretou, como necessário analisar conjuntamente e
de forma integrada todos os fatores antrópicos e sócio-econômicos cumulativos
envolvidos na possível implantação destas PCH’s e UHE’s. Cabe ressaltar que,
independentemente destas considerações constatamos que os procedimentos de emissão
das licenças previas das PCH’s com valores superiores a 10 MW não foram precedidos do
EIA/RIMA conforme preceitua a Resolução CONAMA 001/86. As licenças de instalação
emitidas posteriormente tampouco observaram a referida norma federal.
Face aos fatos narrados indicamos como necessário notificar os empreendedores
responsáveis pelas PCH’s da necessidade de um Estudo Prévio de Impacto Ambiental –
EIA com respectivo Relatório de Impacto Ambiental – RIMA que analise e leve em
consideração a implantação cumulativa de todos os empreendimentos naquele trecho do
Rio Juruena. Esta notificação busca corrigir as imperfeições encontradas nos
processos correlatos e em trâmite nesta Superintendência. Comunicamos também
que doravante utilizaremos o mesmo expediente para empreendimentos com as mesmas
características” (doc. 3; grifos nossos)
O próprio órgão responsável pelo licenciamento ambiental, revendo sua
posição inicial, concluiu que havia sido efetivamente ilegal emitir as licenças para todos os
aproveitamentos sem exigir EIA/RIMA, uma vez que os impactos ambientais eram evidentemente
muito maiores do que aqueles pequenos e pontuais apontados nos estudos simplificados feitos
para cada uma das obras isoladamente.
Inobstante a decisão da SEMA/MT, os empreendedores, mesmo sem realizar o
EIA/RIMA ou qualquer análise mais abrangente, solicitaram novamente a renovação da LI. Foi
quando o Ministério Público Federal tomou ciência do fato e, após a competente análise do caso,
recomendou à SEMA/MT que não renovasse as licenças antes que fosse feita uma Avaliação
Ambiental Integrada (AAI) do conjunto de barragens projetadas, justamente para identificar e
mensurar quais seriam seus impactos cumulativos e sinérgicos(doc. 4).
A AAI foi então elaborada pelos empreendedores e entregue, em janeiro de
2007, à SEMA/MT, que a considerou incompleta e repleta de falhas. Mesmo falha, essa avaliação
já indicava impactos certos sobre as populações indígenas situadas ao longo do rio, ainda que
nenhuma viesse a ser instalada dentro de alguma terra indígena. Apesar desse posicionamento
técnico, e mesmo sem a realização de EIA/RIMA, a diretoria da SEMA/MT decidiu renovar as
licenças e, assim, autorizar o início das obras, o que de fato ocorreu.
Em função da afronta à recomendação expedida, assim como da violação das
normas ambientais e indigenistas, o Ministério Público Federal ingressou com Ação Civil Pública
para anular as licenças, alegando, em síntese, que:
a) Não pode ser outorgada Licença Ambiental sem a realização do
competente EIA/RIMA, por se tratar de obras que, em seu conjunto, causarão significativo impacto
ao meio ambiente;
b) Não pode ser outorgada licença sem antes haver a autorização do
Congresso Nacional e a consulta prévia aos povos indígenas afetados, como determina o art. 231
de nossa Carta Magna;
c) Não pode a SEMA/MT conduzir o processo de licenciamento, na medida em
que as obras estão situadas em rio federal e afetam terras indígenas, o que desloca a
competência para o IBAMA.
O Exmo. Sr. Juiz Federal da 5a Vara de Cuiabá, analisando o pedido de
antecipação dos efeitos da tutela, negou provimento com base nos seguintes fundamentos:
“ (...)
Não há nos autos qualquer documento que demonstre ter a FUNAI solicitado à SEMA/MT a
transferência do procedimento de licenciamento das PCH's ao IBAMA, de maneira que,
resta cristalino ser da competência do órgão ambiental estadual, a competência para
conduzir o licenciamento das mencionadas hidrelétricas.
(...)
Quanto à necessidade do EIA e RIMA, em razão da disposição contida na Resolução n.
001/86 do CONAMA, cujo art. 2º exige a elaboração do EIA e RIMA em toda atividade
modificadora do meio ambiente, verifico que a Constituição Federal de 1988, tratando
sobre a proteção ao meio ambiente, dispõe no art. 225, § 1º, IV, que deve o Poder Público
'IV- exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto
ambiental, a que se dará publicidade'.
Vê-se, assim, que o texto constitucional passou a exigir o estudo de impacto ambiental
apenas para as atividades potencialmente causadoras de significativa degradação do
meio ambiente, ao contrário do que dispunha a mencionada Resolução CONAMA 001/86,
que por estar flagrantemente em, contradição com o texto constitucional não pode ser
recepcionada, razão pela qual o CONAMA, no uso de suas atribuições, publicou a
Resolução CONAMA nº. 237/1997, que passou a exigir o EIA/RIMA apenas para
'empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de
significativa degradação do meio ambiente', dispondo seu parágrafo único que o órgão
ambiental 'verificando que a atividade ou empreendimento não é potencialmente
causador de significativa degradação do meio ambiente, definirá os estudos ambientais
pertinentes ao respectivo processo de licenciamento.'
(...)
O IBAMA, expressamente pronunciou-se no sentido de não ser competente para proceder
ao licenciamento do empreendimento em questão, em virtude de não ser o mesmo o
causador de significativo impacto ambiental, e dizendo competir à SEMA/MT tal
competência, de maneira que, com base no acima exposto, referida secretaria deveria
definir os estudos ambientais que julgar necessários(...).
Ante o exposto, sem prejuízo de a outra conclusão chegar, indefiro o pedido de
antecipação dos efeitos da tutela, formulado na inicial.”
Contra essa decisão o representante ministerial interpôs Agravo de
Instrumento junto ao Tribunal Regional da 1a Região (AI no 2008.01.00.008210-0/MT), relatado
pela Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, que, analisando detidamente o caso,
resolveu reverter a decisão de primeiro grau e conceder os efeitos da tutela antecipada para
paralisar as obras que já haviam se iniciado, enquanto não se cumprissem os requisitos legais. In
verbis:
“De tudo que foi exposto, conclui-se que haverá notável impacto das doze usinas em
série, uma após a outra, na transposição de peixes. Não é necessário ser perito para se
constatar que não haverá distância suficiente entre uma usina e outra, de forma que os
processos ecológicos, hoje existentes, desaparecerão.
É inegável que a série de usinas em seqüência afetará as espécies de peixes migradoras.
As usinas, mesmo que pequenas, sendo construídas de forma sucessiva, em pequena
extensão, causarão impacto intenso no modus vivendi das populações indígenas e seus
recurso naturais como caça e pesca.
Considerada as distâncias das terras indígenas em relação ao complexo hidrelétrico
Juruena, a eventual proximidade das aldeias dos núcleos urbanos, a situação de carência
e risco decorrente da expansão da fronteira agrícola, a relação das sociedades
tradicionais e recursos hídricos, os vínculos com o rio, a expansão da sociedade regional,
é injustificável, no caso concreto, a ausência de realização de estudo de impacto
ambiental.
(...)
A legislação estadual só exige a realização de EIA/RIMA para empreendimentos com
potencial superior a 30 MW, assim todas as centrais hidrelétricas no Estado de Mato
Grosso são construídas sem tais estudos. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que não
pode o Estado federativo invadir a competência do legislador federal criando exceções
incompatíveis com a norma do inciso IV do § 1º do artigo 225 da Constituição Federal. O
código estadual de meio ambiente do Estado de Mato Grosso que dispensa o EIA/RIMA na
construção de usinas hidrelétricas de até 30 MW é inconstitucional. Portanto, o EIA/RIMA
deve ser realizado e com a participação do IBAMA.
(...)
O complexo hidrelétrico do Juruena significará aproveitamento de recursos hídricos de
domínio da União e que atravessam áreas de terras indígenas, fato esse que requer a
autorização do Congresso Nacional ex vi do art. 231, § 3º da Constituição Federal.
Este Tribunal Regional tem decidido que o aproveitamento de recursos hídricos em terras
indígenas só pode ocorrer após prévia autorização do Congresso Nacional. Por ocasião do
julgamento de agravo envolvendo a construção de UHE de Belo Monte, no rio Xingu, no
Estado do Pará, apreciei inclusive a questão de que a atividade da comunidade indígena
é, inclusive, anterior a deliberação do Congresso Nacional sobre se autoriza ou não a
construção de UHE.
(...)
Reformo, pois, a r. decisão agravada e CONCEDO ANTECIPADAMENTE A PRETENSÃO
RECURSAL para:
I. suspender os efeitos das licenças ambientais concedidas às PCH’s Telegráfica, Rondon,
Paresis, Sapezal e Cidezal;
II. determinar que os empreendedores se abstenham de promover a construção das
usinas até realização do EIA/RIMA e sua análise pelo IBAMA”.
O Estado do Mato Grosso, inobstante o posicionamento de seu próprio órgão
ambiental, interpôs a presente Suspensão de Liminar, recepcionada por V. Excia., que, analisando
o caso, houve por bem cassar a r. decisão anterior sob os seguintes fundamentos:
“ (...)
A base normativa que fundamenta o instituto da suspensão (Leis 4.348/64, 8.437/92,
9.494/97 e art. 297 do RI/STF) permite que a Presidência do Supremo Tribunal Federal,
para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspenda a
execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada,
proferidas em única ou última instância, pelos tribunais locais ou federais, quando a
discussão travada na origem for de índole constitucional.
Assim, é a natureza constitucional da controvérsia que justifica a competência do
Supremo Tribunal Federal para apreciar o pedido de contracautela, conforme a pacificada
jurisprudência desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl 497-AgR/RS, rel. Min.
Carlos Velloso, Plenário, DJ 06.4.2001; SS 2.187-AgR/SC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ
21.10.2003; e SS 2.465/SC, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 20.10.2004.
Na ação civil pública originária discute-se, entre outros aspectos, a eventual
inconstitucionalidade de dispositivo de lei do Estado de Mato Grosso que dispensa a
realização de estudo de impacto ambiental e conseqüente relatório de impacto no meio
ambiente (EIA/RIMA) em se tratando de empreendimento hidrelétrico com potencial
energético não superior a 30 MW, em alegada afronta ao art. 225, §1º, IV, da Constituição.
Também é debatida a incidência do art. 231, § 3º, da Constituição Federal, que condiciona
o uso de recursos hídricos em terras indígenas à autorização do Congresso Nacional. Não
há dúvida, portanto, de que a matéria discutida na origem reveste-se de índole
constitucional.
(...)
No caso, entendo que está devidamente demonstrado o fundamento de aplicabilidade do
instituto da suspensão, visto que a decisão impugnada, ao determinar a imediata
suspensão de licenças ambientais concedidas pela SEMA-MT para a construção de
pequenas centrais elétricas ao longo do rio Juruena, com isso paralisando as obras até
que realizado EIA/RIMA pelo IBAMA, representa grave risco de lesão à ordem, à economia
e à saúde pública do Estado.
Para se chegar a essa constatação, basta observar que as obras se iniciaram há mais de
cinco anos, se considerada a data em que concedida a licença de instalação, bem como o
seu adiantado estágio (fls. 251/276), com cortes de terreno já efetivados e que
certamente se perderão pela ação do tempo. Também merece atenção os efeitos
deletérios ao próprio meio ambiente pela manutenção de grande área desmatada e
cavada, podendo até mesmo assorear o próprio rio em que se realiza a obra, caso
impedida sua continuidade.
Pelo que consta dos autos, tem-se que as pequenas centrais hidrelétricas não serão
instaladas em área indígena, mas em suas adjacências, situação que, em análise
perfunctória, se distanciaria da necessidade de autorização do Congresso Nacional
exigida pelo art. 231, § 3º, da Constituição Federal. É preciso enfatizar, neste juízo mínimo
acerca do mérito, que o próprio IBAMA já manifestou, nos autos da ação originária, não
constituir órgão competente para atuação no caso concreto, por não se tratar de terras
indígenas, e por ter constatado que o impacto da obra apresenta influência apenas no
Estado de Mato Grosso.
Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execução da liminar deferida em
antecipação de tutela recursal pela Relatora do Agravo de Instrumento nº
2008.01.00.008210-0, em curso no Tribunal Regional Federal da 1ª Região.” (grifos
nossos)
II.
DA LEGITIMIDADE PARA O PRESENTE AMICUS CURIAE
A figura do amicus curiae, introduzida formalmente em nosso ordenamento
pela Lei Federal nº 9.868/99, abre a possibilidade democrática de participação em processos de
controle de constitucionalidade de leis e atos normativos - bem como em outros processos de
natureza constitucional que venham a decidir sobre questões de interesse geral - de entidades
que, em razão dos direitos de natureza difusa e coletiva que visam tutelar, têm interesse jurídico
em defender perante a Suprema Corte uma interpretação conseqüente de determinadas
disposições constitucionais.
O Instituto Socioambiental tem legitimidade para ingressar na lide na
qualidade de amicus curiae por ter como objeto estatutário e prática social, como pode ser
comprovado por seu estatuto social (doc. 1), a defesa do meio ambiente e do patrimônio natural
do país, bem como os direitos das populações indígenas e comunidades tradicionais habitantes
do território nacional.
Com relação ao interesse geral da ação, o Supremo Tribunal Federal, forte na
premissa de que o processo constitucional é parte do direito de participação democrática1 e
considerando a necessidade de ampliação dos instrumentos de informação dos juízes
constitucionais, “especialmente no referente às formas gradativas de participação e à própria
possibilidade de interpretação no processo constitucional (notadamente nas audiências e nas
‘intervenções’)”2, tem admitido a possibilidade de intervenção de amicus curiae para além das
hipóteses explicitamente previstas em textos legais. Assim, em 21.09.2005, o Plenário desta
Corte, julgando questão de ordem no RE 416.827/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, decidiu ser possível
a admissão de amicus curiae (inclusive com direito à sustentação oral) em recurso extraordinário,
considerando a relevância da matéria e a predominância do caráter objetivo do caso
concreto, ou seja, seus efeitos sobre outras lides similares. Tal decisão deu-se anteriormente à
explicitação, no Código de Processo Civil (art. 543-A, §6º) e no Regimento Interno do STF (art.
323), da possibilidade de admissão de amicus curiae na análise da repercussão geral. Mais
recentemente, destaca-se decisão de 23.04.2008 da Min. Carmen Lúcia, no RE 565.714/SP, que
esclareceu poder ser “legítima a presença de amicus curiae, ainda que não se tenha disposição
legal expressa”, quando a análise do caso concreto for objetiva.
O presente caso, embora se trate de uma Suspensão de Liminar, que
teoricamente se restringe à análise de um caso concreto, traz questões eminentemente objetivas,
que dizem respeito à interpretação do texto constitucional, e que uma vez sedimentadas nesse
caso, mesmo que incidentalmente, poderão se tornar precedentes desta E. Corte quando da
análise de casos semelhantes de repercussão geral, como Ações Diretas de Inconstitucionalidade
e, agora, Recursos Extraordinários; confira-se:
ADI 2514 - Santa Catarina
Trata-se de ação direta da qual se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade da lei n.
11.366/00, do Estado de Santa Catarina, que autoriza e regulamenta a criação, a
exposição e a realização de “brigas de galo”
[VOTO]
5. Outro precedente deve ser citado. Refiro-me ao RE n. 153.531, no qual se discutiu a
polêmica “farra do boi”, oriundo do mesmo Estado de Santa Catarina. O minsitro Marco
Aurélio, Relator para o acórdão, ressaltou que:
1 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos Intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1997. P. 48.
2 MENDES, Gilmar Ferreira. Apresentação à obra de Peter HÄBERLE citada.
“[...] é justamente a crueldade o que constatamos ano a ano, ao acontecer o que se
aponta como folguedo sazonal. A manifestação cultura deve ser estimulada, mas não a
prática cruel. Admitida a chamada “farra do boi”, em que procedimentos que estarrecem,
como vimos, não há poder de polícia que consiga coibir esse procedimento. Não vejo
como chegar-se à posição intermediária. A distorção alcançou tal ponto que somente uma
medida que obstaculize terminantemente a prática pode evitar o que verificamos neste
ano de 1997. O Jornal da Globo mostrou um animal ensangüentado e cortado invadindo
uma residência e provocando ferimento em quem se encontrava no interior. Entendo que
a prática chegou a um ponto a atrair, realmente, a incidência do disposto no inciso VII do
artigo 225 da Constituição Federal. Não se trata, no caso, de uma manifestação cultural
que mereça o agasalho da Carta da República. Como disse no início de meu voto, cuida-se
de uma prática cuja crueldade é ímpar e decorre das circunstâncias de pessoas
envolvidas por paixões condenáveis buscarem, a todo custo, o próprio sacrifício do
animal”
6. Os mesmos argumentos constantes desse precedente bastam para elidir as alegações
da Assembléia Legislativa catarinense.
ADI 3776 – Rio Grande do Norte
[VOTO]
3. Antes, em hipótese idêntica, a Segunda Turma, por maioria, deu provimento, em 03 de
junho de 1997, ao RE nº153.531, contra o voto do Ministro MAUIRÍCIO CORRÊA (Redator
do Acórdão Min. MARCO AURÉLIO), nestes termos:
“COSTUME – MANIFESTAÇÃO CULTURAL – ESTÍMULO – RAZOABILIDADE – PRESERVAÇÃO
DA FAUNA E DA FLORA – ANIMAIS – CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos
o pleno exercício de direito culturais, incentivando a valorização e a difusão das
manifestações, não prescinde da observâmcia da norma do inciso VII do artigo 225 da
Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à
crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado “farra do boi.”
Questões constitucionais decididas por esta Suprema Corte, mesmo em ações
de caráter subjetivo, pavimentam a interpretação do tribunal em casos posteriores, terminam por
sedimentar um entendimento sobre determinada questão, o que traz o interesse da sociedade
em auxiliar na correta interpretação do texto constitucional.
A questão que motiva o presente pedido de Amicus Curiae está expressa no
voto do eminente relator D. Ministro Gilmar Mendes, reproduzida a seguir:
“Pelo que consta dos autos, tem-se que as pequenas centrais hidrelétricas não
serão instaladas em área indígena, mas em suas adjacências, situação que, em
análise perfunctória, se distanciaria da necessidade de autorização do
Congresso Nacional exigida pelo art. 231, § 3º, da Constituição Federal (...)”
Como demonstrado adiante, a interpretação sobre o alcance e conteúdo do
art. 231, § 3º de nossa Carta Constitucional não se coaduna com aquilo que estabeleceu o
legislador constituinte.
III.
O ART. 231 §3º SE APLICA QUANDO HIDRELÉTRICAS TENHAM
IMPACTO SOBRE POVOS INDÍGENAS, AINDA QUE SITUADAS FORA
DOS LIMITES DE TERRA INDÍGENA
A interpretação do alcance do art. 231, § 3º de nossa Carta Magna no caso em
tela é equivocada. O que está expresso na decisão do D. Ministro relator é o entendimento de que
apenas nos casos em que o projeto de aproveitamento hidrelétrico se situe dentro de Terra
Indígena é que se deveria obter autorização do Congresso Nacional. Nos demais casos não se
aplicaria o art. 231, § 3 º.
Não é esse, no entanto, a mens legis do dispositivo constitucional. Quando o
Constituinte estipulou regras específicas para o aproveitamento de recursos hídricos em terras
indígenas, incluídos os potenciais hidrelétricos, quis criar uma proteção especial a estes povos,
pois dependem dos rios para tudo: transporte, alimentação, dessedentação, higiene e para a
reprodução de suas culturas, sendo o rio referência cultural constante na mitologia de muitos
povos indígenas. A regra constitucional, portanto, visa dar aos povos indígenas a garantia de que
um dos elementos centrais de seu modo de vida não virá a ser modificado sem que uma
criteriosa análise prévia, inclusive por parte do Poder Legislativo e com a participação ativa dos
povos afetados, venha a ser realizada.
Nesse sentido, entender que a regra do § 3º do art.231 se aplica apenas aos
empreendimentos localizados dentro de terras indígenas significa esvaziar o mandamento
constitucional. Há muitos casos – como o presente – em que, embora fora das áreas demarcadas,
o aproveitamento hidrelétrico causa impactos diretos em seu interior, seja alterando
drasticamente a vazão natural do rio, diminuindo a quantidade e qualidade de peixes essenciais à
alimentação indígena ou afetando a qualidade das águas usadas para abastecimento humano.
Nesses casos também se deve proceder à consulta prévia, à realização de estudos que avaliem
adequadamente os impactos que poderão ser causados e, ademais das autorizações
administrativas necessárias, deve-se submeter à aprovação do projeto ao crivo do Parlamento.
Não é outro, aliás, o sentido empregado pela Convenção 169 da Organização
Internacional do Trabalho sobre Povos Indígenas e Tribais 3, que dispõe: “gozará de especial
proteção o direito dos povos indígenas e tribais aos recursos naturais existentes em suas terras.
Esses direitos abrangem o direito desses povos de participarem da utilização, administração e
conservação desses recursos” (art. 15.1). Segundo a Convenção, os povos indígenas têm não só o
direito de proteger seus territórios contra uma ocupação indevida, mas também o de proteger
seus recursos naturais de usos que possam vir a prejudicar suas funções ambientais e, portanto,
o proveito que lhes é oferecido.
Já há tempos este Excelso Tribunal adotou o posicionamento de que as
normas internacionais têm eficácia plena em nosso ordenamento jurídico, senão como regra
constitucional de eficácia plena, como norma programática que serve de “orientação axiológica
para a compreensão do sistema jurídico nacional”4. Nesse sentido, vale lembrar recente
posicionamento do DD. Ministro Sepúlveda Pertence:
"A Convenção 126 da OIT reforça a argüição de inconstitucionalidade: ainda quando não
se queira comprometer o Tribunal com a tese da hierarquia constitucional dos tratados
sobre direitos fundamentais ratificados antes da Constituição, o mínimo a conferir-lhe é o
valor de poderoso reforço à interpretação do texto constitucional que sirva melhor à sua
efetividade: não é de presumir, em Constituição tão ciosa da proteção dos direitos
fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenções internacionais que se
inspiram na mesma preocupação." (ADI 1.675-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
19/09/03 – grifos nossos)
3 Assinada em 1989 e ratificada pelo Brasil em 19/06/2002, através do Decreto Legislativo n. 142/2002, que entrou em vigor em 25/07/2003, a Convenção 169 da OIT, por ser um Tratado Internacional que cuida de direitos fundamentais relativos aos povos indígenas e tribais, tem, em acordo com o §2º do art. 5º de nossa Carta Magna, eficácia plena em nosso ordenamento jurídico, se não como regra constitucional de eficácia plena, pelo menos como uma norma programática que serve como “orientação axiológica para a compreensão do sistema jurídico nacional” (SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais – 3ª ed. São Paulo, Malheiros, 1999, pg.157).
4SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais – 3ª ed. São Paulo, Malheiros, 1999, pg.157.
Na própria legislação brasileira podemos encontrar solução para bem
interpretar a norma constitucional. A Lei Federal 6.938/81, que institui a Política Nacional de Meio
Ambiente, é clara ao definir (art. 10) que o critério para identificar o órgão competente para
licenciar determinado empreendimento causador de significativo impacto ambiental não é a
localização do empreendimento, mas sim do seu impacto. Se um empreendimento, mesmo que
integralmente localizado dentro do território de determinado Estado Federado, vier a produzir
impactos sobre outro Estado, seu licenciamento deve estar a cargo do órgão federal IBAMA.
Segundo a Resolução CONAMA 237/97, que regulamenta o art. 10 da Lei Federal 6.938/81,
também é de competência federal o licenciamento de empreendimentos cujos impactos afetem
terras indígenas.
Esse é exatamente o caso. A existência de impactos sobre as populações e
respectivas Terras Indígenas ENAWENÊ-NAWÊ (T.I. ENAWENÊ-NAWÊ), MYKY (T.I. MYKY),
NAMBIKWARA (T.I. NAMBIKWARA, T.I. TIRECATINGA E T.I.PIRINEUS DE SOUZA), PARESI
(T.I. PARESI, T.I. JUININHA, T.I. UTIARITI E T.I. UIRAPURU) e ERIKBAKTSA (T.I.
ERIKBAKTSA E JAPUÍRA) não padece de dúvidas. Este entendimento foi corroborado pelo
próprio Estado de Mato Grosso, por meio da SEMA/MT, pela Fundação Nacional do Índio FUNAI, pelo Ministério Público Federal e pela empresa Juruena Participações e Investimento S.A,
que encomendou estudos antropológicos exatamente sobre impactos antrópicos e
ambientais em Terras Indígenas, dada a quantidade de hidrelétricas que seriam construídas
num rio que banha diretamente diversas terras indígenas.
O Diagnóstico Antropológico e de Patrimônio Arqueológico, Histórico e Cultural
assevera que os empreendimentos afetarão direta e indiretamente os já citados grupos
indígenas e suas respectivas terras, tendo em vista que para todos eles o rio Juruena é referência
geográfica e elemento estruturante de sua cultura, posto que todos eles vivem às suas margens
ou de seus afluentes. Segundo os estudos elaborados pelos próprios empreendedores:
“Os índios Enawê-Nawê e Nambikwara serão os mais impactados em sua estrutura
socioeconômica por depender principalmente, do ciclo hidrológico e pela proximidade
com as oito PCHs, respectivamente.
A questão cosmológica dos Enawê-Nawê está estreitamente ligada ao comportamento do
ciclo hidrológico do Rio Juruena e das lagoas marginais dos seus tributários, notadamente,
os Rios Iquê, Doze de Outubro, Rio Preto e Camararé. Havendo um desequilíbrio nos
lagos os rituais praticados poderão sofrer mudanças e/ou extinção, modificando
as bases culturais de relacionamento da etnia com seu território tradicional.”
(doc. 2, p. 21; grifamos).
Segundo os estudos acostados aos autos, o impacto sobre a ictiofauna
causado pela construção das hidrelétricas é irreversível, o que requer cautela máxima, já que
essa irreversibilidade coloca em risco não só a biodiversidade aquática, mas a vida de
comunidades indígenas, que tem no peixe sua alimentação básica. Notadamente, os EnawenêNawê não comem carne, sendo o peixe sua única fonte de proteína animal.
Não é razoável afirmar que, mesmo alterando profundamente a qualidade
de água do rio que banha suas terras e prejudicando sua principal fonte de alimentação (pesca),
os povos indígenas não são afetados pela construção dessas hidrelétricas. Não é razoável afirmar
que, mesmo sendo diretamente impactados pelos empreendimentos, os povos indígenas não
tenham o direito de serem previamente consultados antes de ser tomada a decisão sobre a
construção dessas usinas. Não é razoável afirmar que não estamos diante de um caso de
aplicação do § 3º do art. 231 da Carta Magna.
Esse caso ganha importância porque trata de um tema extremamente
relevante para a saúde ambiental das terras indígenas em todo o país: o do aproveitamento
hidrelétrico em rios que cortam terras indígenas. Se por um lado não se pode pretender que
qualquer aproveitamento de recursos hídricos em rio que corte terra indígena venha a passar
pelo processo especial estipulado no art. 231, § 3º da CF, por outro não se pode negar que
quando há impactos diretos sobre esses territórios, deve-se aplicar as regras que demandam
consulta prévia, licenciamento pelo órgão federal e autorização do Congresso Nacional.
Se este Excelso Tribunal decidir em sentido contrário, estará não só
esvaziando o conteúdo do dispositivo constitucional, como também abrindo portas para que
outros muitos casos venham a seguir o mesmo caminho, o que implicará num imenso
encadeamento de casos de desrespeito aos povos indígenas.
Segundo o Plano Nacional de Energia 2030, 80% da expansão hidrelétrica
brasileira ocorrerá, até esse horizonte de tempo, na bacia amazônica. Essa expansão significa
impactos irreversíveis sobre os ecossistemas e rios da Amazônia. Por outro lado, as bacias
hidrográficas com maior potencial hidrelétrico são ao mesmo tempo território de dezenas de
povos indígenas, que seriam afetados direta ou indiretamente, seja pelo alagamento de suas
terras, seja pelo comprometimento de suas fontes de alimentação animal (peixes). O mapa a
seguir ilustra essa situação:
Fica clara a influência que a presente lide pode ter em futuras demandas: se
se decide que empreendimentos hidrelétricos não necessitam cumprir as normas constitucionais
de oitiva congressual e consulta prévia aos povos indígenas pelo fato de não estarem fisicamente
dentro dos limites de uma terra indígena, é previsível que outros casos semelhantes sigam o
mesmo rumo. Isso significaria uma ameaça intolerável à integridade dos recursos naturais de que
dependem os povos indígenas.
Diante de tudo que foi exposto, conclui-se que:
1. A mera localização do empreendimento não deve ser o único fator determinante para
definir a necessidade de aplicação do art. 231 § 3º da Constituição; é preciso também
considerar o alcance dos impactos dele decorrentes para além do canteiro de obras;
2. Se há impactos diretos sobre território indígena, como resta comprovado nos autos, (i) o
licenciamento ambiental deve ser conduzido pelo órgão federal de meio ambiente
(IBAMA), (ii) deve haver um processo de consulta prévia com os povos indígenas
afetados, tal como estipulado na Convenção 169 da OIT, e (iii) deve haver aprovação do
Congresso Nacional;
3. Como nenhuma dessas condições foram cumpridas até
outorgadas são nulas, e as obras não devem continuar até
adequadamente dimensionados pelo órgão competente, e
diretamente afetados quanto o Congresso Nacional
adequadamente sobre o assunto.
o momento, as licenças
que seus impactos sejam
tanto os povos indígenas
possam se manifestar
4. O argumento meramente econômico de que a paralisação das obras prejudica o interesse
do Estado do Mato Grosso não pode prevalecer sobre todos os demais interesses da
sociedade brasileira, sob pena desta Excelsa Corte premiar e corroborar a política do fato
consumado, em detrimento do Estado Democrático de Direito.
IV.
DO PEDIDO
Ante o exposto, atendidos os requisitos do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/99,
requer o postulante seja recebido e deferido o seu pedido de intervenção no feito, na qualidade
de amicus curiae para o fim de que seja juntada aos autos a presente manifestação, bem como
que lhe seja assegurado o direito de realizar sustentação oral no julgamento, para que ao fim a
presente Suspensão de Liminar seja julgada totalmente improcedente.
Termos em que,
P. deferimento.
Fernando Mathias Baptista
OAB/DF nº 18.770