Revista Trimestral de Jurisprudência
volume 202 – número 2
outubro a dezembro de 2007
páginas 453 a 922
Diretoria-Geral
Sérgio José Américo Pedreira
Secretaria de Documentação
Altair Maria Damiani Costa
Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência
Nayse Hillesheim
Seção de Preparo de Publicações
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Seção de Distribuição de Edições
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Diagramação: Fabiana Antonia da Silva e Joyce Ferreira
Capa: Núcleo de Programação Visual
(Supremo Tribunal Federal — Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal)
Revista trimestral de jurisprudência / Supremo Tribunal
Federal, Coordenadoria de Divulgação de
Jurisprudência. – Ano 1, n. 1 (abr./jun. 1957)- . –
Brasília: Imprensa Nacional, 1957-.
v. 202-2; 22 cm.
Três números a cada trimestre.
Editores: Editora Brasília Jurídica, 2002-2006; Supremo
Tribunal Federal 2007- .
ISSN 0035-0540
1. Direito - Jurisprudência - Brasil. I. Brasil. Supremo
Tribunal Federal (STF).
CDD 340.6
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Ministra
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministra
Ministro
ELLEN GRACIE Northfleet (14-12-2000), Presidente
GILMAR Ferreira MENDES (20-6-2002), Vice-Presidente
José CELSO DE MELLO Filho (17-8-1989)
MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello (13-6-1990)
Antonio CEZAR PELUSO (25-6-2003)
CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25-6-2003)
JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25-6-2003)
EROS Roberto GRAU (30-6-2004)
Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (16-3-2006)
CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha (21-6-2006)
Carlos Alberto MENEZES DIREITO (5-9-2007)
COMPOSIÇÃO DAS TURMAS
PRIMEIRA TURMA
Ministro
Ministro
Ministro
Ministra
Ministro
MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello, Presidente
CARLOS Augusto Ayres de Freitas BRITTO
Enrique RICARDO LEWANDOWSKI
CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha
Carlos Alberto MENEZES DIREITO
SEGUNDA TURMA
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
Ministro
José CELSO DE MELLO Filho, Presidente
GILMAR Ferreira MENDES
Antonio CEZAR PELUSO
JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes
EROS Roberto GRAU
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Doutor ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA
COMPOSIÇÃO DAS COMISSÕES
COMISSÃO DE REGIMENTO
Ministro CELSO DE MELLO
Ministro GILMAR MENDES
Ministro MENEZES DIREITO
Ministra CÁRMEN LÚCIA – Suplente
COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA
Ministro MARCO AURÉLIO
Ministro JOAQUIM BARBOSA
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃO
Ministro CEZAR PELUSO
Ministro CARLOS BRITTO
Ministro EROS GRAU
COMISSÃO DE COORDENAÇÃO
Ministro GILMAR MENDES
Ministro CEZAR PELUSO
Ministra CÁRMEN LÚCIA
SUMÁRIO
Pág.
ACÓRDÃOS ................................................................................................ 461
ÍNDICE ALFABÉTICO .............................................................................. 885
ÍNDICE NUMÉRICO .................................................................................. 919
ACÓRDÃOS
MEDIDA CAUTELAR NA
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 11 — DF
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Requerente: Governador do Distrito Federal
Fazenda Pública. Prazo processual. Embargos à execução. Prazos
previstos no art. 730 do CPC e no art. 884 da CLT. Ampliação pela Medida
Provisória 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-B à Lei federal 9.494/97.
Limites constitucionais de urgência e relevância não ultrapassados. Dissídio
jurisprudencial sobre a norma. Ação direta de constitucionalidade. Liminar
deferida. Aplicação do art. 21, caput, da Lei 9.868/99. Ficam suspensos todos
os processos em que se discuta a constitucionalidade do art. 1º-B da Medida
Provisória 2.180-35.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, deferir a cautelar,
nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente. Falou pelo Requerente a Dra. Maria
Dolores Serra M. Martins. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Marco
Aurélio. Licenciada a Ministra Ellen Gracie (Presidente).
Brasília, 28 de março de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de ação direta de constitucionalidade, com
pedido de liminar, movida pelo Governador do Distrito Federal, que pretende ver declarado
constitucional o disposto no art. 1º-B da Lei 9.494, de 10-9-97, acrescentado pelo art. 4º da
Medida Provisória 2.180-35, de 24-8-01 (fls. 2/15).
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Tal norma ampliou para trinta (30) dias o prazo que os arts. 730 do Código de Processo
Civil e 884 da Consolidação das Leis do Trabalho concediam à Fazenda Pública, para
oferecimento de embargos à execução.
O Autor vindica interesse jurídico na declaração, uma vez que teriam sobrevindo
inúmeras decisões que reputaram, incidentalmente, inconstitucional a mesma norma,
inclusive uma exarada pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, demonstrando assim
a existência de efetiva controvérsia judicial a respeito.
Como fundamento da pretensão, aduz que a Medida Provisória 2.180-35 é anterior à
Emenda Constitucional 32/01, a qual impediu o uso dessa via legislativa para dispor sobre
matéria processual, mas validou as editadas até a data de sua publicação (art. 2º).
A par disso, far-se-iam presentes os requisitos constitucionais da relevância e da
urgência (art. 62 da CF). O volume de demandas e a estrutura insuficiente da advocacia
estatal tornariam imperativa a ampliação do prazo para embargos à execução, coisa que já
não poderia ficar na dependência do lento trâmite legislativo do projeto (de número 2.689/
96) que, sobre a mesma matéria, aguarda há quase dez anos deliberação.
Em caráter liminar, pede “a suspensão dos julgamentos dos processos que envolvam a aplicação do artigo 1º-B da Lei Federal nº 9.494/97, acrescentado pelo artigo 4º da
Medida Provisória 2.180-35/2001” (fl. 14).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Tenho, em princípio, por admissível a ação
direta de constitucionalidade.
Reputo haver o Autor logrado demonstrar interesse de agir, na particular conformação que essa condição adquire na via processual da ação direta de constitucionalidade. É
que se não pode negar a ocorrência de efetivo dissenso jurisprudencial sobre a
constitucionalidade do art. 1º-B da Lei 9.494, de 10-9-97, acrescentado pelo art. 4º da
Medida Provisória 2.180-35, de 24-8-01, o que prova a existência de dúvida objetiva a
respeito (ADC 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12-8-99). De tal quadro constitui
exemplo o acórdão proferido pelo órgão plenário do Tribunal Superior do Trabalho, que,
em juízo incidental, declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da norma
(fls. 16/32).
2. E é caso de liminar.
Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais
legitimadores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos
indeterminados de “relevância” e “urgência” (art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional
se submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação de poderes (art.
2º da CF) (ADI 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-4-04; ADI 1.647, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ de 26-3-99; ADI 1.753-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12-6-98; ADI
162-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19-9-97).
Nesse juízo prévio e sumário, estou em que o chefe do Poder Executivo não transpôs
os limites daqueles requisitos constitucionais, na edição da Medida Provisória 2.180-35,
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em especial no que toca ao art. 1º-B, objeto desta demanda. Com efeito, é dotada de
verossimilhança a alegação de que as notórias insuficiências da estrutura burocrática de
patrocínio dos interesses do Estado, aliadas ao crescente volume de execuções contra a
Fazenda Pública, tornavam relevante e urgente a ampliação do prazo para ajuizamento de
embargos.
Tal alteração parece não haver ultrapassado os termos de razoabilidade e proporcionalidade que devem pautar a outorga de benefício jurídico-processual à Fazenda Pública,
para que se não converta em privilégio e dano da necessária paridade de armas entre as
partes no processo, a qual é inerente à cláusula due process of law (arts. 5º, incisos I e LIV;
CPC, art. 125) (ADI 1.753-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12-6-98).
A observação é, aliás, sobremodo conveniente ao caso do art. 884 da CLT, cujo
prazo se aplica a qualquer das partes, não apenas à Fazenda Pública.
Além disso, faz muito foi apresentado, com igual propósito, o Projeto de Lei 2.689/96
(fls. 52/53), sem que até agora fosse objeto de deliberação, enquanto mais um elemento
expressivo da relevância e da urgência da edição da Medida Provisória 2.180-35, cujo art.
1º-D, que exime a Fazenda Pública do pagamento de honorários advocatícios nas execuções
não embargadas, a Corte já deu incidenter tantum por constitucional, no julgamento do
RE 420.816.
E o requisito do periculum in mora, também esse se faz presente. Como demonstrado
pelo Autor, é já caracterizada a desavença jurisprudencial sobre a constitucionalidade da
norma, e cuja incerteza implica riscos evidentes de gravame ao interesse público. Basta
pensar que inúmeros embargos à execução, opostos sob confiança da validez dos textos
legais, podem reputar-se intempestivos.
E não se cingem ao poder público os perigos dessa instabilidade: a ninguém interessa
a multiplicação de recursos sobre a validade constitucional do art. 1º-B da Medida Provisória 2.180-35, os quais só agravarão o congestionamento da máquina judiciária e o
conseqüente retardo no desfecho dos processos.
3. Do exposto, defiro a liminar, para suspender os processos em que se discute a constitucionalidade do art. 1º-B da Medida Provisória 2.180-35 (art. 21, caput, da Lei 9.868/99).
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, acompanho o Relator quanto ao
deferimento da medida cautelar, porém faço reserva absoluta quanto aos fundamentos
constantes tanto da petição e referidos da tribuna, quanto à sindicalidade judicial dos
requisitos previstos para a expedição de medida cautelar nos termos do art. 62 da Constituição.
Acompanho, então, o Relator, para sanar quaisquer dúvidas ou questões judiciais
pendentes. Como foi dito expressamente, estou apenas ressalvando.
DEBATE
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Ministra Cármen Lúcia, mas não há
divergência quanto ao voto do Relator, porque ele, também, admite.
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A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Exatamente, apenas conforme dito expressamente,
faço a ressalva.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Tenho dúvida sobre qual é o artigo da CLT.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Trata-se do que estatuía que o prazo para
embargar e para contestação dos embargos era de cinco dias.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Esse é o comum. O art. 730, porém, refere-se
apenas às execuções contra a Fazenda Pública.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): No entanto, é o mesmo prazo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Minha indagação é sobre o precedente do
Tribunal na ADI 1.753-MC, quanto à ampliação do prazo de rescisória apenas em favor
das entidades estatais.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Já consta do Código de Processo Civil norma
tradicionalíssima, que, aliás, advém do Código de 1939 e concede o prazo à Fazenda
Pública.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ressalvei, no precedente, da objeção à criação
de novos privilégios da Fazenda em juízo, aqueles casos que, dizia eu, têm, por si, a
vetustez.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): No entanto, aquele precedente, na verdade, tem outros fundamentos.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Esses são coerentes na estrutura sistemática
do Código de Processo Civil.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Trouxe, aqui, apenas no que diz respeito
à Fazenda Pública federal, a indicação da PGFN de que existem quatro milhões, seiscentos
e vinte e oito mil, novecentos e doze processos de execução para cerca de mil e duzentos
Procuradores. Disso que estamos a falar.
Basta esse dado para verificarmos que, neste caso, não se pode cogitar de lesão ao
princípio da isonomia se estivermos a tratar de execução e de possíveis embargos à
execução. Mesmo que se estime que haja, por exemplo, dez, vinte ou trinta por cento de
embargos à execução, ainda será uma quantidade expressiva. Certamente – a Ministra
Cármen Lúcia poderá também declinar a sua experiência na Procuradoria de Minas Gerais –
situação semelhante ocorre nas demais Procuradorias estaduais.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, acompanho o Relator, mas adoto as
ressalvas em relação à competência desta Corte para examinar os requisitos de urgência e
relevância.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, acompanho o Relator com as ressalvas somadas do Ministro Eros Grau e da Ministra Cármen Lúcia.
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VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Reconheço, preliminarmente, que compete, ao Poder
Judiciário, efetuar o controle jurisdicional dos requisitos condicionantes da válida edição,
pelo chefe do Executivo, das medidas provisórias, em ordem a inibir abusos no desempenho dessa extraordinária competência normativa atribuída ao Presidente da República.
Assim entendo, Senhor Presidente, porque esta Suprema Corte não pode ignorar
que se registra, hoje, em nosso sistema institucional, um anômalo quadro de disfunção
dos poderes governamentais, de que deriva, em desfavor do Congresso Nacional, o comprometimento do relevantíssimo poder de agenda, o que culmina por acarretar a perda da
capacidade de o Parlamento condicionar e influir, mediante regular atividade legislativa,
na definição e no estabelecimento de políticas públicas.
Cabe advertir, por isso mesmo, que a utilização excessiva das medidas provisórias
minimiza, perigosamente, a importância político-institucional do Poder Legislativo, pois
suprime a possibilidade de prévia discussão parlamentar de matérias que, ordinariamente,
estão sujeitas ao poder decisório do Congresso Nacional.
Na realidade, a expansão do poder presidencial, em tema de desempenho da função
normativa primária – além de viabilizar a possibilidade de uma preocupante ingerência
do chefe do Poder Executivo da União no tratamento unilateral de questões, que, historicamente, sempre pertenceram à esfera de atuação institucional dos corpos legislativos –,
introduz fator de desequilíbrio sistêmico que atinge, afeta e desconsidera a essência da
ordem democrática, cujos fundamentos, apoiados em razões de garantia política e de
segurança jurídica dos cidadãos, conferem justificação teórica ao princípio da reserva de
Parlamento e ao postulado da separação de poderes.
Cumpre não desconhecer, neste ponto, que é o Parlamento, no regime da separação
de poderes, o único órgão estatal investido de legitimidade constitucional para elaborar,
democraticamente, as leis do Estado.
É por tal razão, e para evitar que o texto de nossa Lei Fundamental se exponha a
manipulações exegéticas, e seja submetido, por razões de simples interesse político ou de
mera conveniência administrativa, ao império dos fatos e das circunstâncias, degradando-se em sua autoridade normativa, que entendo possível o exame, por parte do Poder
Judiciário, dos pressupostos da relevância e da urgência, os quais, referidos no art. 62 da
Constituição da República, qualificam-se como requisitos legitimadores e essenciais ao
exercício, pelo Presidente da República, da competência normativa que lhe foi extraordinariamente outorgada para editar medidas provisórias.
Os pressupostos em questão – urgência da prestação legislativa e relevância da
matéria a ser disciplinada – configuram elementos que compõem a própria estrutura constitucional da regra de competência que habilita o chefe do Executivo, excepcionalmente,
a editar medidas provisórias.
Tais pressupostos, precisamente porque são requisitos de índole constitucional,
expõem-se, enquanto categorias de natureza jurídica, à possibilidade de controle jurisdicional.
É que a carga de discricionariedade política, subjacente à formulação inicial, pelo
Chefe do Executivo, do juízo concernente aos requisitos da urgência e da relevância, não
pode legitimar o exercício abusivo da prerrogativa extraordinária de legislar.
468
R.T.J. — 202
Vê-se, pois, que a relevância e a urgência – que se revelam noções redutíveis à
categoria de conceitos relativamente indeterminados – qualificam-se como pressupostos
constitucionais legitimadores da edição das medidas provisórias. Constituem requisitos
condicionantes do exercício desse poder extraordinário de legislar que a Carta Política
outorgou ao Presidente da República.
Tratando-se de requisitos de índole constitucional, cabe, ao Supremo Tribunal
Federal, em cada caso ocorrente, analisar a configuração desses pressupostos, cuja
existência se revela essencial ao processo de legitimação do exercício, pelo Presidente
da República, do seu poder de editar medidas provisórias.
Essa percepção do tema – que identifica, na medida provisória, uma categoria
normativa que traduz derrogação excepcional do princípio constitucional da separação
de poderes e que admite, por isso mesmo, a possibilidade, ainda que extraordinária, do
controle jurisdicional sobre os pressupostos da relevância e da urgência – encontra
apoio no magistério da doutrina (CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, “Medidas Provisórias e Princípio da Separação de Poderes”, p. 44/69, 62, “in” “Direito Contemporâneo - Estudos em Homenagem a Oscar Dias Corrêa”, coordenação de Ives Gandra
Martins, 2001, Forense Universitária; CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, “Medidas Provisórias”, p. 143/147, 2. ed., 1999, Max Limonad; JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito
Constitucional Positivo”, p. 533/534, item n. 13.3, 19. ed., 2001, Malheiros; ALEXANDRE
DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 539/541, item n. 4.3.8, 9. ed., 2001, Atlas; ZENO
VELOSO, “Controle Jurisdicional de Constitucionalidade”, p. 168/171, itens ns. 181/182,
1. ed., 1999, Cejup; PINTO FERREIRA, “Comentários à Constituição Brasileira”, p. 288,
vol. 3, 1992, Saraiva; UADI LAMMÊGO BULOS, “Constituição Federal Anotada”, p. 769/
770, item n. 10, 1. ed., 2000, Saraiva; LUÍS ROBERTO BARROSO, “Constituição da República Federativa do Brasil”, p. 207, 2. ed., 1999, Saraiva; HUMBERTO BERGMANN
ÁVILA, “Medida Provisória na Constituição de 1988”, p. 84/86, 1997, Fabris Editor, v.g.),
cabendo destacar, ante a precisa abordagem que faz da matéria em causa, a lição, sempre
autorizada, de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (“Curso de Direito Administrativo”, p. 100/101, itens ns. 56/57, 13. ed., 2001, Malheiros):
O Judiciário não sai de seu campo próprio nem invade discrição administrativa quando
verifica se pressupostos normativamente estabelecidos para delimitar uma dada competência
existem ou não existem. Uma vez que a Constituição só admite medidas provisórias em face de
situação relevante e urgente, segue-se que ambos são, cumulativamente, requisitos indispensáveis para irrupção da aludida competência. É dizer: sem eles inexistirá poder para editá-las. Se
a Carta Magna tolerasse edição de medidas de emergência fora destas hipóteses, não haveria
condicionado sua expedição à pré-ocorrência destes supostos normativos. Segue-se que têm de
ser judicialmente controlados, sob pena de ignorar-se o balizamento constitucional da competência para editar medidas provisórias. Com efeito, se “relevância e urgência” fossem noções só
aferíveis concretamente pelo Presidente da República, em juízo discricionário incontrastável, o
delineamento e a extensão da competência para produzir tais medidas não decorreriam da
Constituição, mas da vontade do Presidente, pois teriam o âmbito que o Chefe do Executivo lhes
quisesse dar. Assim, ao invés de estar limitado por um círculo de poderes estabelecido pelo
Direito, ele é quem decidiria sua própria esfera competencial na matéria, idéia antinômica a
tudo que resulta do Estado de Direito.
A circunstância de relevância e urgência serem – como efetivamente o são – conceitos
“vagos”, “fluidos”, “imprecisos”, não implica que lhes faleça densidade significativa. Se dela
carecessem não seriam conceitos e as expressões com que são designados não passariam de
ruídos ininteligíveis, sons ocos, vazios de qualquer conteúdo, faltando-lhes o caráter de palavras, isto é, de signos que se remetem a um significado.
R.T.J. — 202
469
Do fato de “relevância” e “urgência” exprimirem noções vagas, de contornos indeterminados, resulta apenas que, efetivamente, muitas vezes pôr-se-ão situações duvidosas nas quais
não se poderá dizer, com certeza, se retratam ou não hipóteses correspondentes à previsão
abstrata do art. 62. De par com elas, entretanto, ocorrerão outras tantas em que será induvidoso
inexistir relevância e urgência ou, pelo contrário, induvidoso que existem. Logo, o Judiciário
sempre poderá se pronunciar conclusivamente ante os casos de “certeza negativa” ou “positiva”,
tanto como reconhecer que o Presidente não excedeu os limites possíveis dos aludidos conceitos
naquelas situações de irremissível dúvida, em que mais de uma intenção seria razoável, plausível.
Assim, fulminará as medidas provisórias, por extravazamento dos pressupostos que as
autorizariam, nos casos de “certeza negativa” e reconhecer-lhes-á condições de válida irrupção
nos demais. (...).
(Grifei.)
Cumpre assinalar, neste ponto, que esse entendimento tem prevalecido no Plenário
do Supremo Tribunal Federal, quando provocado a examinar a ocorrência dos requisitos
essenciais da urgência e da relevância (CF, art. 62, “caput”), como resulta claro de
decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:
POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS (URGÊNCIA E RELEVÂNCIA) QUE CONDICIONAM A EDIÇÃO DE MEDIDAS
PROVISÓRIAS.
- A edição de medidas provisórias, pelo Presidente da República, para legitimar-se
juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62, “caput”).
- Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente
indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada,
extraordinariamente, pela Constituição da República. Doutrina. Precedentes.
- A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em
excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação
de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os
postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado,
especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das
funções estatais.
UTILIZAÇÃO ABUSIVA DE MEDIDAS PROVISÓRIAS – INADMISSIBILIDADE –
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIA DO
PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
- A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos
Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica, em razão do
fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se
projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo.
- Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo – quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material –, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância
hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades
públicas e sérios reflexos sobre o sistema de “checks and balances”, a relação de equilíbrio que
necessariamente deve existir entre os Poderes da República.
470
R.T.J. — 202
- Cabe, ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir
que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine
por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo
governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias
disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes.
- Configuração, na espécie, dos pressupostos constitucionais legitimadores das medidas
provisórias ora impugnadas. Conseqüente reconhecimento da constitucionalidade formal dos
atos presidenciais em questão.
(RTJ 190/139-143, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno.)
As presentes observações são feitas, considerados os fundamentos deduzidos pelo
Senhor Governador do Distrito Federal, e tendo em vista a sustentação que faz de tese –
da qual frontalmente discordo – segundo a qual não se revela lícito, ao Judiciário, efetuar
o controle dos requisitos constitucionais legitimadores da edição de medida provisória.
Por entender possível, Senhor Presidente, o controle jurisdicional dos requisitos
constitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62, “caput”), e por constatar, na
espécie, em decorrência do exercício desse mesmo poder de controle, a cumulativa satisfação, no caso, de referidos pressupostos, tenho para mim – examinada a questão sob
uma perspectiva estritamente formal – que o Senhor Presidente da República observou os
pressupostos legitimadores da edição da MP 2.180/35, de 24-08-01, que introduziu, na
Lei 9.494/97, o art. 1º-B, autorizador da ampliação do prazo de embargos à execução
oponíveis pela Fazenda Pública.
Sendo assim, com estas observações, e acompanhando os demais fundamentos do
douto voto proferido pelo eminente Relator, defiro a medida cautelar.
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhor Presidente, começo por anotar que o
invocado RE 420.816, de que fui Relator, não diz respeito ao art. 1º, b, desse “Leito de
Procusto” dos novos privilégios processuais da Fazenda, em que se transformaram a Lei
9.494 e seus sucessivos aditamentos.
Reconheço, no entanto, presentes as condições da medida cautelar para, nos
termos da Lei 9.868, não declarar, ainda que provisoriamente, a constitucionalidade do
dispositivo, mas, sim, para suspender o curso dos processos em que suscitada a questão
da sua validez.
Acompanho o Relator, no ponto, a fim de evitar as incertezas a esse respeito.
Continuo com profunda perplexidade para aceitar, em nome daquelas tradicionais, já existentes, a criação de mais um privilégio processual exclusivo da Fazenda Pública, o que não
atinge o dispositivo do art. 884 da CLT, mas diz com o art. 730 do Código de Processo Civil,
que é atinente apenas às execuções contra a Fazenda Pública.
EXTRATO DA ATA
ADC 11-MC/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: Governador do
Distrito Federal (Advogados: PG/DF – Tiago Pimentel Souza e outros).
R.T.J. — 202
471
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deferiu a cautelar, nos termos do voto do
Relator. Votou o Presidente. Falou pelo Requerente a Dra. Maria Dolores Serra M. Martins.
Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Marco Aurélio. Licenciada a
Ministra Ellen Gracie (Presidente). Presidiu o julgamento o Ministro Gilmar Mendes (VicePresidente).
Presidência do Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Presentes à sessão os
Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos
Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. ProcuradorGeral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 28 de março de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
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AÇÃO ORIGINÁRIA 1.046 — RR
Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa
Revisor: O Sr. Ministro Eros Grau
Apelante: Luiz Gonzaga Batista Júnior — Apelado: Ministério Público do Estado
de Roraima
Homicídio qualificado. Decisão proferida pelo conselho de sentença
do Tribunal do Júri. Competência do Supremo Tribunal Federal para
julgar apelação (art. 102, I, n, da Constituição Federal). Jurados convocados em número excedente. Nulidade relativa, a exigir demonstração do
prejuízo. Assistente de acusação. Irregularidade na nomeação que não
acarreta nulidade. Incomunicabilidade de jurados afirmada por certidão.
Nulidade inexistente. Ausência de contrariedade da decisão do Júri à prova
dos autos. Apelação provida parcialmente para reduzir a pena imposta.
1. Competência do Supremo Tribunal Federal para julgar recurso
de apelação de decisão proferida pelo Tribunal do Júri, havendo impedimento declarado de mais da metade dos membros do Tribunal de Justiça
do Estado de Roraima.
2. Convocação, mediante sorteio, de jurados em número superior ao
previsto no art. 433 do Código de Processo Penal configura nulidade relativa, a exigir prova de haver influído na apuração da verdade substancial
ou na decisão da causa. Alegação de nulidade rejeitada.
3. Eventual irregularidade na nomeação do assistente da acusação
não implica nulidade processual. Precedentes da Corte.
4. Não se constitui em quebra da incomunicabilidade dos jurados o
fato de que, logo após terem sido escolhidos para o conselho de sentença,
eles puderam usar telefone celular, na presença de todos, para o fim de
comunicar a terceiros que haviam sido sorteados, sem qualquer alusão a
dados do processo que seria julgado. Certidão de incomunicabilidade de
jurados firmada por oficial de justiça, que goza de presunção de veracidade.
Precedentes. Nulidade inexistente.
5. A absolvição dos Co-réus, acusados de terem contribuído para a
consumação do crime, na condição de partícipes, não implica absolvição
do Apelante, que foi denunciado como autor intelectual do crime.
6. Não configurada contrariedade da decisão do Tribunal do Júri à
prova dos autos. Condenação que encontra respaldo na prova dos autos.
7. A argüição de suspeição do Juiz Presidente do Tribunal do Júri e
a alegação de suposta existência de manobras no âmbito do Poder Judiciário com vistas à condenação do Apelante são meras conjecturas da defesa,
já rechaçadas inúmeras vezes por esta Corte (AO 958, Rel. Min. Moreira
Alves; AO 1.016, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; AO 1.017, Rel. Min. Ellen
Gracie; AO 1.076, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
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8. A existência de inquérito e de ações penais em andamento contra
o Apelante não é suficiente, no caso concreto, para configurar os maus
antecedentes, tendo em vista que sequer é possível saber por quais crimes
ele está respondendo.
9. Apelação parcialmente provida para reduzir a pena privativa de
liberdade para 16 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime
inicialmente fechado, excluída da pena-base a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes.
10. Fica, também, afastada a aplicabilidade dos dispositivos penais
referentes aos crimes hediondos, tendo em vista que o delito de homicídio
qualificado não constava da Lei 8.072/90 à época dos fatos.
11. Mandado de prisão a ser expedido tão logo transite em julgado o
presente acórdão.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, afastar as
preliminares, no que vencidos os Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Sepúlveda
Pertence. No mérito, por unanimidade de votos, dar parcial provimento à apelação, nos
termos do voto do Relator.
Brasília, 23 de abril de 2007 — Joaquim Barbosa, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Trata-se de recurso de apelação, convertido em
ação originária por força do disposto no art. 102, I, n, da Constituição Federal, interposto
por Luiz Gonzaga Batista Júnior de sentença em que o conselho de sentença popular do
Tribunal do Júri do Estado de Roraima o condenou à pena de dezessete anos de reclusão,
em regime integralmente fechado, com base no art. 121, § 2º, incisos I (mediante paga) e
IV (mediante recurso que impossibilitou a defesa do ofendido), c/c o art. 62, I (promoção
e organização da atividade criminosa), e o art. 29, todos do Código Penal (fls. 49054908).
O órgão do Ministério Público interpôs embargos de declaração, a fim de afastar a
incidência da Lei 8.072/90 ao caso, com o fundamento de que a Lei 8.930/94, que
incluiu o crime de homicídio qualificado no rol dos hediondos, é posterior aos fatos
pelos quais o Réu foi condenado (fl. 4920). O juiz de direito acolheu os embargos, para
determinar o cumprimento da pena em regime inicial fechado (fl. 4922).
O Apelante juntamente com o irmão, Luiz Antônio Batista, e outras nove pessoas
foram denunciados pelo Ministério Público do Estado de Roraima pela prática dos
crimes previstos no art. 121, § 2º, I e IV, e no art. 288, parágrafo único, na forma dos arts.
69 e 29, com as agravantes do art. 61, II, g, e do art. 62, I, todos do Código Penal.
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Narra a denúncia que, em 20 de fevereiro de 1993, o advogado Paulo Coelho
Pereira, militante na comarca de Boa Vista/RR, foi morto em frente à sua residência, com
quatro tiros à queima-roupa, por integrantes1 de uma organização criminosa permanente,
comandada pelo ora Apelante e por Luiz Antônio Batista, seu irmão.
Aponta-se como motivo determinante do crime o fato de a vítima ter sido eleita, na
véspera da ocorrência do delito, conselheiro federal da Ordem dos Advogados do Brasil
pelo Estado de Roraima e ter reforçado no discurso de posse a continuação do combate
à corrupção instalada no aparato estatal local.
Entre as constantes críticas veiculadas pela vítima, eram comuns aquelas dirigidas
à nomeação do genitor dos irmãos posteriormente indiciados pelo crime para o exercício
do cargo de desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, além de outras
relativas à atuação profissional do ora Apelante na Delegacia-Geral de Crimes contra o
Patrimônio, da qual fora delegado titular.
O Apelante foi pronunciado apenas pelo crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, do
Código Penal, por não ter ficado comprovada a existência da organização criminosa
permanente, conforme assentado na sentença de pronúncia (fls. 2602-2619).
Além de seu irmão, Luiz Antônio Batista, foram também pronunciados pela prática
do crime: Antônio Cosme da Silva Filho, Bráz Gondin Lopes de Barros Júnior, Afonso
Celso Pires Moreira, Ágapto Lauro de Almeida, André Augusto de Oliveira Cardoso e
Sebastião Rodrigues Figueira. Os quatro primeiros já foram submetidos a julgamento
pelo Tribunal do Júri e absolvidos (sentença de fls. 3889-3891); os dois últimos foram
despronunciados pelo Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, que proveu recurso em
sentido estrito interposto pela defesa.
O Apelante, depois de ter sido despronunciado pelo Tribunal de Justiça do Estado
de Roraima, teve a sentença de pronúncia restabelecida por acórdão do Superior Tribunal
de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 147.470, interposto pelo
Ministério Público, conforme atesta o ofício à fl. 4164.
Submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri em 2-9-03, o Apelante foi condenado,
nos termos acima expostos, mas da decisão interpôs o presente recurso de apelação (fls.
4934-4961).
Em decorrência da declaração de impedimento de mais da metade dos membros do
Tribunal de Justiça de Roraima, os autos foram remetidos a esta Corte, mediante a decisão
de fls. 5054-5055.
1
“As investigações dão conta que foi José Ricardo Cardoso, o ‘ouriçado’, que consumou o plano e na
condição de pistoleiro de aluguel (...). José Ricardo Cardoso, o ‘Ouriçado’, a mando direto de Luiz
Gonzaga Batista Júnior, ou ‘júnior’ como é conhecido e de Luiz Antônio, foi levado ao local da
execução por uma caminhoneta Volkswagen Parati, verde-metálica, sem placas, pertencente ao Tribunal de Justiça de Roraima, e de uso do Desembargador Luiz Gonzaga Batista Rodrigues, conduzida por
Antônio Cosme da Silva Filho, o ‘Sitônio’, ocupada também por Agapto Lauro de Almeida e Braz
Gondin Lopes de Barros Júnior. (...) José Ricardo Cardoso recebeu quinze milhões de cruzeiros como
parte do pagamento pelo serviço, que foi pago por intermédio de André Augusto de Oliveira Cardoso,
que é amigo e reside com Luiz Antônio Batista, conforme remessas feitas através do Banco do Brasil,
em 18 e 26 de março do corrente ano (...)” (Trecho da denúncia de fls. 6-7.)
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Passo a resumir as razões fáticas e jurídicas apresentadas no presente recurso.
Alega o Apelante que sua condenação é resultado de vingança privada comandada
por desembargador integrante do Tribunal de Justiça estadual e pelo Juiz Presidente do
Tribunal do Júri ao qual foi submetido.
Além disso, atribui à vítima péssima conduta moral, política e profissional e sugere
que poderia haver diversos inimigos interessados na morte dela.
Sustenta, em sua defesa, que, assim como o irmão, nunca tivera interesse em ceifar
a vida da vítima, pois não eram desafetos um do outro, e nem razão havia para isso.
Afirma, para reiterar a inexistência de inimizade entre eles, que, ao contrário do que foi
dito nos autos, a vítima não fora autora da ação promovida para desconstituir a nomeação do pai dos Réus para integrar a composição inicial do Tribunal de Justiça de
Roraima.
Destaca, ainda, o fato de que, de todos os denunciados, somente os irmãos Batista
permanecem envolvidos na trama contra eles engendrada, o que sugere a existência de
negociação entre pessoas que os perseguem no âmbito estadual e assessores de ministro
do Superior Tribunal de Justiça, onde foi julgado o recurso especial interposto pelo
Ministério Público que deu ensejo ao restabelecimento da pronúncia.
Ademais, entende que a absolvição de quatro acusados, decorrente do acolhimento
da tese de negativa de autoria, inevitavelmente absolve também a si e a seu irmão,
apontados como os mandantes do crime.
Afirma que a sessão de julgamento do Júri padece de nulidade, pois nela teria
ocorrido violação do disposto no art. 427 do Código de Processo Penal, ante a presença
de exagerado número de jurados e suplentes, a impossibilitar à defesa a investigação de
cada uma das 56 pessoas convocadas; atuação de advogado da OAB, Secção de
Roraima, como assistente de acusação, em desacordo com a exigência do art. 49 da Lei
8.906/94 (Estatuto do Advogado), e quebra de incomunicabilidade dos jurados, que puderam usar o telefone celular mesmo depois de terem sido sorteados (CPP, art. 564, III, j).
O Apelante impugna ainda a dosimetria da pena, alegando erro em sua aplicação.
Alega também que a condenação é manifestamente contrária à prova dos autos,
pois o que serviu para absolver os outros acusados foi utilizado para condená-lo e a seu
irmão.
Por fim, argúi a suspeição do Juiz Presidente do Tribunal do Júri, por suposto
interesse na condenação.
O Ministério Público estadual expõe nas contra-razões (fls. 5034-5037): (i) que o
fato de quatro acusados terem sido absolvidos em nada interfere na condenação do
Recorrente e de seu irmão, até porque o autor material do delito está foragido; (ii) que
não há nulidade alguma quanto ao número a maior na convocação dos jurados, pois a lei
estabelece uma quantidade mínima, de sorte que excedê-la em nada prejudica o Réu;
(iii) que os jurados sorteados tiveram permissão para telefonar aos familiares antes do
início do julgamento e tão-somente para lhes comunicar sua permanência na sessão e a
ausência de novo contato até o encerramento desta, tendo as ligações sido feitas no
próprio Plenário, na presença de todos, a fim de que nada fosse comentado sobre o feito.
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O Parquet estadual também refuta os argumentos relativos à aplicação da pena,
afirmando que não há irregularidade alguma nos critérios de sua fixação.
Ressalta que o Apelante e seu irmão, ambos ex-delegados de polícia nomeados
sem concurso público, utilizando-se do cargo de desembargador à época ocupado pelo
pai, praticavam diversas arbitrariedades no Estado, como torturas, abuso de autoridade,
apropriações, lesões corporais, entre outras, o que indica seu tipo de personalidade.
Considera frágil o argumento de que o Apelante sofre perseguição de desembargador
do Tribunal de Justiça, pois os irmãos Batista atacaram todas as autoridades que atuaram
no processo, inclusive o Juiz Presidente do Tribunal do Júri, o promotor signatário das
razões e o comandante-geral da Polícia Militar.
A Procuradoria-Geral da República opina pelo não-provimento da apelação (fls.
5061-5077).
É o relatório, que encaminho, com os autos, ao eminente Ministro Revisor, distribuindo-se cópias, oportunamente, aos demais Senhores Ministros (arts. 613, I, do CPP e
87, II, do RISTF).
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Inicialmente examino a questão preliminar relativa à competência do Supremo Tribunal Federal para julgar a presente apelação.
Ressalto que os autos foram remetidos a esta Corte por força do impedimento
declarado de mais da metade dos membros do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima,
fazendo incidir, como reconhecido na AO 958, Relator o Ministro Moreira Alves, o
disposto no art. 102, I, n, da Constituição Federal, que atrai a competência ao Supremo
Tribunal Federal para processar e julgar o feito.
Sobre a questão, acolho integralmente a manifestação da Procuradoria-Geral da
República, que segue transcrita:
4. Preliminarmente, cumpre reconhecer a competência dessa Excelsa Corte para processar
e julgar o feito. Efetivamente, a hipótese enseja a aplicação da norma inserta no art. 102, inciso
I, alínea n, da Constituição da República.
5. Conforme a cediça jurisprudência desse Pretório Excelso, em se verificando impedimento ou suspeição de membros da Corte competente, cumprirá se verifique a possibilidade de
o julgamento realizar-se, pelo órgão competente, com a substituição, na forma regimental, dos
impedidos ou suspeitos, inclusive, se a tanto necessário, mediante convocação de Juiz de instância inferior. Vale colacionar os seguintes arestos sobre o tema:
“Competência – Alínea n do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal –
Objeto – Impedimento ou suspeição – A incidência do disposto na alínea n do inciso I do
artigo 102 da Constituição Federal não prescinde, no caso de impedimento ou suspeição,
de apreciação do incidente na origem, pronunciando-se os integrantes do Tribunal de
Justiça sobre a pecha – Impedimento ou suspeição – Declaração – Alcance – O impedimento ou a suspeição reconhecidos em certo processo nele surtem efeitos, não alcançando
automaticamente processo diverso.”
(STF – RCLS 685 – RR – TP – Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 12.04.2002 – p. 00055)
“Competência – Constituição, art. 102, I, n – Ação cautelar de funcionários
públicos federais pleiteando pagamento de diferenças de vencimentos, resultantes da
aplicação da URP – Concedida a liminar, houve agravo de instrumento da União Federal.
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A Corte Regional Federal não conheceu do recurso, determinando a remessa dos autos ao
STF, porque o relator e membros do mesmo Tribunal declararam suspeição, eis que
vindicaram, em juízo, idêntico pagamento. Hipótese em que a vantagem não seria específica da magistratura, mas se estenderia aos servidores federais em geral. Firmou orientação
o STF, quanto ao art. 102, I, n, da Constituição, em casos dessa natureza, no sentido de
afastar sua competência originária, para que a causa tenha curso nas instâncias ordinárias
competentes. Em se verificando impedimento ou suspeição de membros da Corte competente, para conhecer de recurso interposto na demanda, cumprira se verifique a possibilidade de o julgamento realizar-se, pelo órgão competente, com a substituição, na forma
regimental, dos impedidos ou suspeitos, inclusive, se a tanto necessário, mediante convocação de juiz de instância inferior. Devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que
verifique a possibilidade de constituir o quorum necessário da turma julgadora competente.”
(STF – AO 106 – MS – T.P. – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 18.03.1994)
6. Todavia, diante das declarações de impedimento da maioria dos membros integrantes
do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, bem assim verificada a impossibilidade de substituição, exsurge a competência do Colendo Supremo Tribunal Federal para processar e julgar o
presente recurso. Nesse sentido, válido trazer à colação o seguinte aresto, verbis:
“Reclamação. Alegada usurpação da competência do STF prevista na alínea n do
inc. I do art. 102 da Constituição Federal. Impedimento da maioria dos membros do
Tribunal de origem. Impossibilidade da convocação de juízes de direito. Não havendo
maioria desimpedida dos membros do tribunal de origem para julgar o mandado de
segurança, não é de se admitir a substituição dos suspeitos ou impedidos mediante
convocação de juízes de direito de segunda entrância, mas sim de deslocar-se a competência para o Supremo Tribunal Federal, na forma da alínea n do inc. I do art. 102 da
Constituição Federal. Procedência da reclamação.” (RCL nº 1004/AM, Relator Ministro
Ilmar Galvão, DJ de 04/02/2000) (grifo nosso).
7. Diga-se, aliás, que tal situação já havia sido vislumbrada por Vossa Excelência nos autos
das Ações Originárias nºs 1.034 e 1.035, ambas de Roraima, correspondentes a um habeas
corpus e a uma correição parcial, respectivamente, onde o caso examinado é o mesmo.
8. Conclui-se, portanto, que o órgão jurisdicional competente para processar e julgar a
apelação interposta por Luiz Gonzaga Batista Júnior é esse colendo Supremo Tribunal Federal,
por força da alínea n do inciso I do art. 102 da Constituição Federal.
(Fls. 5062-5064.)
Prossigo no exame de admissibilidade.
Conheço do recurso de apelação interposto, porquanto tempestivo, tanto no que
concerne à interposição (o recurso foi interposto ainda na sessão de julgamento, conforme
consta da respectiva ata, de fls. 4910-4912), como no que diz respeito à apresentação das
razões (o Apelante foi intimado para apresentá-las em despacho publicado em 27-9-03 e
apresentou-as em 1º-10-03).
No mérito, o Apelante alega: (i) nulidade posterior à pronúncia, nos termos do art.
564, IV, do Código de Processo Penal, concernente ao número exagerado de jurados e
suplentes (35 jurados e 21 suplentes); (ii) nulidade absoluta em virtude da participação,
no processo, do advogado delegado da OAB, Secção de Roraima, na qualidade de procurador do assistente de acusação; (iii) nulidade do julgamento (art. 564, IV, do Código
de Processo Penal) por quebra da incomunicabilidade dos jurados; (iv) nulidade do
julgamento por ser a sentença contrária à lei expressa e dada a existência de erro e
injustiça na aplicação da pena; (v) manifesta contrariedade entre a decisão e a prova dos
autos; e (vi) suspeição do juiz do feito e existência de negociação no âmbito do Judiciário estadual e do Superior Tribunal de Justiça para sua condenação, por motivos de
ordem pessoal.
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Essas causas de pedir são desdobramentos daquelas previstas nas alíneas a, b, c e d
do inciso III do art. 593 do Código de Processo Penal. A fim de conferir mais clareza a
este voto, tratarei em separado de cada uma delas.
I - Da nulidade posterior à pronúncia, nos termos do art. 564, IV, do Código de
Processo Penal, dado o número exagerado de jurados e suplentes.
De início, o Apelante sustenta a nulidade da sessão de julgamento do Júri por
violação do disposto no art. 427 do Código de Processo Penal, ante a presença de
“exagerados” 35 jurados e 21 suplentes. Ressalta que o grande número de convocados
impossibilitou a investigação de cada um deles pela defesa.
A questão já foi analisada pela Primeira Turma, por ocasião do julgamento do HC
72.652 (Rel. para o acórdão Min. Ilmar Galvão, j. 5-12-95). Conforme noticiado no
Informativo 16, ficou decidido na ocasião que:
(...) a convocação, mediante sorteio, de jurados em número superior ao previsto no art.
433 do CPP (vinte e um para a composição do tribunal do júri), configura nulidade relativa, a
exigir oportuna impugnação pela parte interessada, sob pena de preclusão.
O acórdão do referido writ ainda não foi publicado, mas, por meio das notas
taquigráficas do julgamento, pude conhecer das razões adotadas pelo eminente Ministro Celso de Mello, que, naquela oportunidade, votou vencido, pela concessão da ordem
e reconhecimento da nulidade apontada.
Naquele caso, nas palavras do Ministro Celso, “fez parte do órgão julgador membro desvestido de legitimidade para o exercício da função de jurado”. É dizer, ainda que
o voto do Ministro tivesse prevalecido naquela ocasião, deve-se observar que o caso era
inteiramente diverso, uma vez que funcionou no conselho de sentença pessoa que não
estava investida na função de jurada. Salientou, ainda, o Ministro Celso de Mello:
“foram sorteados 24 jurados, dos 29 convocados, sendo que integrou o conselho de
sentença a jurada Crispina Bernardo Rodrigues, que fora sorteada em 23º lugar, excedendo, portanto, ao número legal de vinte e um jurados, determinado pelo art. 433 do
CPP” (HC 72.652, Rel. para o acórdão Min. Ilmar Galvão).
Destaco, apenas para esclarecer, que, no caso sob exame, somente compareceram
à sessão de julgamento 23 jurados, conforme consta da ata de fl. 4910, e que os dois
excedentes (Frederico Pacheco P. de Oliveira e Sérgio Guerino Tretin) não formaram o
conselho de sentença. Portanto, não há de se presumir o prejuízo, já que, mesmo que a
defesa quisesse, não foi necessário usar das recusas peremptórias contra esses jurados
excedentes.
De todo modo, concluiu-se, por ocasião do julgamento do HC 72.652, que, além
de relativa a nulidade, que não fora tempestivamente argüida, não se havia apontado,
no caso, prejuízo que a convocação de jurados, em número superior a 21, tivesse causado
ao Paciente (voto condutor do Ministro Ilmar Galvão).
Com efeito, o Apelante alega nulidade relativa, com base no art. 564, IV, do
Código de Processo Penal.
Segundo consta dos autos, foram convocados 35 jurados titulares sorteados e 21
suplentes. Compareceram à sessão, como já dito, 23 jurados.
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A Procuradoria-Geral da República afirma que não há número máximo previsto
para jurados titulares, apenas o mínimo.
O Código de Processo Penal prevê o mínimo legal de 15 jurados para instalação da
sessão. Caso não compareçam 21 jurados, prevê o Código a possibilidade de se proceder, na própria sessão, ao sorteio dos suplentes para a sessão seguinte (art. 445), que
pode ser no dia seguinte, ou até no mesmo dia – daí a disposição do § 1º, de que o
suplente resida na cidade onde vai servir como jurado, ou a menos de 20 quilômetros
dali. Note-se, portanto, que a quantidade de jurados convocados (in casu, por sorteio)
não guarda relação alguma com o tempo necessário para sua investigação pela
defesa ou pela acusação.
Ademais, no caso em questão, o Apelante teve trinta dias para realizar a investigação pretendida, o que afasta qualquer possibilidade de prejuízo nesse sentido. O
Código de Processo Penal prevê, no art. 427, que o sorteio deve ser realizado com uma
antecedência de apenas 10 dias do julgamento. Assim, concedeu-se o triplo do tempo
legal para análise da lista pela defesa. E mais: como consta da ata da sessão de julgamento
(fl. 4910), neste interstício – de 30 dias – não houve qualquer manifestação da parte
em argüir a nulidade da convocação! Ora, se a defesa esperou passarem os trinta dias e
chegar o momento da sessão de julgamento para alegar a irregularidade da instalação da
sessão de julgamento, somente se pode concluir que a própria defesa pretendeu dar
causa a uma nulidade.
No ponto, transcrevo a manifestação da Procuradoria-Geral da República:
11. Ademais, não procede o argumento do apelante de que foi prejudicado pela “dificuldade de investigar um universo de cinqüenta e seis (56) pessoas” (fls. 4950 – Vol. 25), pois o
Tribunal do Júri é formado por gente do povo, não podendo e tampouco devendo o réu
pretender escolher os seus julgadores para direcioná-los a determinar seu futuro. Além do
mais, ainda que pretendesse investigar a vida dos jurados, poderia tê-lo feito, pois conforme
consta consignado em ata, a convocação dos jurados para atuarem nesta Quinta Reunião do Júri
foi publicada no Diário do Poder Judiciário número 2696, que circulou trinta dias antes da
sessão de julgamento (fls. 4910 – Vol. 25).
(Fl. 5065 – Grifo original.)
Por outro lado, o Apelante não demonstra de que forma o alegado “excessivo”
número de jurados afetou o julgamento, não alegando, contra qualquer um deles,
circunstância que pudesse ter influenciado na condenação. Vale dizer, mesmo anos
depois do julgamento, o Paciente não encontrou qualquer motivo que pudesse levar a
defesa a rejeitar, justificadamente, um ou alguns dos jurados que integraram o conselho
de sentença.
Correta, portanto, a manifestação do Juiz Presidente do Tribunal do Júri na sessão
de julgamento do ora Apelante, conforme consta da ata do julgamento (fl. 4910). Entendeu o magistrado que não cabe à parte alegar nulidade que não houver influído na
apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, nos termos do art. 566 do
Código de Processo Penal.
Assim, aplica-se a jurisprudência da Corte, no sentido de que, para a configuração
de nulidade processual, ainda que absoluta, é necessário que se comprove prejuízo.
Como ressaltou o Ministro Sepúlveda Pertence no HC 81.510, este é um “corolário da
natureza instrumental do processo”. Consta da ementa daquele aresto, verbis:
480
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O âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – pás de nullité
sans grief – compreende as nulidades absolutas (...)
Assim, entendo que não ficou provado o prejuízo decorrente da convocação de
excessivo número de jurados, razão por que se mostra aplicável o comando contido no
art. 563 do Código de Processo Penal.
II - Da nulidade absoluta em virtude da participação do advogado delegado da
OAB/RR no processo, na qualidade de procurador do assistente de acusação.
Na seqüência, o Apelante questiona a atuação de advogado representante da OAB/
RR como assistente de acusação, em desacordo com a regra segundo a qual somente os
presidentes dos conselhos e das subseções da OAB têm legitimidade para atuar como
assistentes de acusação no caso, consoante dispõe o art. 49 da Lei 8.906/94 (Estatuto do
Advogado).
Necessário, em primeiro lugar, para esclarecer o ponto, ler trecho da ata da sessão
de julgamento que trata da argüição em referência (fls. 4910/4911):
Ouvido, o Ministério Público não vislumbrou óbice, vez que consta decisão nos autos,
habilitando o advogado. (...) há decisão proferida por este Magistrado o habilitando como
assistente, (...) tal decisão foi publicada no Diário do Poder Judiciário – Edição número 2487,
que circulou em 21 de julho de 2002 (Anexo), não havendo, até a presente argüição, nenhuma
manifestação das partes acerca desta constituição. Aliás, tendo o referido Assistente atuado
durante todo o julgamento do acusado co-réu neste processo, Luiz Antônio Batista, em cujo
julgamento também atuou na defesa o i. advogado Francisco Cláudio Rocha Victor, e nem
por isso a defesa argüiu a ilegitimidade da Assistência de Acusação.
O Supremo Tribunal Federal entende que, caso haja irregularidade na nomeação
do assistente de acusação, ela não implica nulidade processual. Nesse sentido, o muito
citado HC 73.390, indeferido à unanimidade – o Ministro Marco Aurélio ficou vencido
apenas na preliminar de não-conhecimento do writ (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
17-5-96):
Ementa: Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Questão nova. Denúncia. Sentença:
fundamentação. Exame de prova: impossibilidade. Assistente de acusação. Indicação de testemunhas. Nulidade relativa não argüida no momento processual oportuno. Sentença: omissão.
CPP, art. 271. I - Por conter questão nova, que não foi posta ao exame do Tribunal de Justiça,
o habeas corpus não pode ser conhecido, no ponto, sob pena de supressão de instância. II Denúncia que descreve o crime de concussão e que atende aos requisitos do art. 41 do CPP. III Sentença condenatória e acórdão fundamentados, que levaram em conta não só as declarações
da vítima, mas também o conjunto probatório. IV - O exame do conjunto probatório não se
compatibiliza com a natureza sumaríssima do habeas corpus. Precedentes do STF. V - Pode o
assistente de acusação arrolar testemunhas, desde que obedecido o limite previsto no art. 381 do
CPP. A nomeação do assistente, ainda que irregular, não acarreta a nulidade do processo. VI - A
vítima, que se habilitou como assistente, foi inquirida pelo seu procurador: se irregular o
fato, deveria ter sido alegado no momento processual oportuno, o que não ocorreu. VII Não pode ser considerada omissa a sentença que rebate as questões postas pela parte, deixando
de relacioná-las, uma a uma. Precedentes do STF. VIII - Habeas corpus conhecido em parte e,
na parte conhecida, indeferido.
Como destacado naquele acórdão, a jurisprudência da Corte é no sentido de que a
irregularidade na nomeação do assistente não anula o processo (ainda: HC 53.529).
R.T.J. — 202
481
Ademais, ainda que existisse tal nulidade, ela seria de índole relativa, de modo que
deveria ter sido argüida no momento oportuno, como destacado no trecho da decisão
proferida na sessão de julgamento, citado há pouco.
Por fim, frise-se mais uma vez, é imprescindível a demonstração do prejuízo acarretado ao Apelante pela nomeação do assistente de acusação. Nesse sentido, cf. o HC
72.864 (Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 18-8-00):
Ementa: Habeas corpus. 2. Inquérito policial. Trabalho puramente investigatório. Não há
ver nulidade no processo criminal, em virtude de o réu não ser assistido por defensor na fase do
inquérito policial. É de observar, desde logo, que eventual irregularidade no inquérito policial
não contamina a ação penal. 3. Impugnação quanto à admissão de assistente de acusação.
Preclusão. Qualquer alegação nesse sentido poderia ter sido feita, se não antes, ao menos, ao
ensejo do prazo do art. 500 do CPP e do art. 504 do CPPM. 4. É de ter presente, ademais, que a
condenação do Paciente resultou de complexo exame de provas vindas aos autos e não da
especial atuação da assistente. 5. Habeas corpus indeferido.
Da análise dos autos, percebe-se que a condenação do Apelante foi fruto muito
mais do conjunto probatório e da persecução penal promovida pelo Ministério Público
do que da discreta atuação do assistente de acusação.
Aqui, também, cabe a aplicação do princípio pas de nullité sans grief.
III - Da nulidade do julgamento por quebra da incomunicabilidade dos jurados.
Outro argumento pela nulidade do julgamento diz respeito à suposta quebra de
incomunicabilidade dos jurados, que puderam usar telefone celular mesmo depois de
terem sido sorteados (art. 564, III, j, do Código de Processo Penal).
Segundo consta da ata da sessão de julgamento do Tribunal do Júri, o Juiz Presidente suspendeu a sessão durante cinco minutos para que os jurados comunicassem a
terceiros que iriam participar do julgamento. As ligações foram efetuadas perante todos
os presentes na sessão e limitaram-se à comunicação acerca da participação de cada
jurado, sem nenhuma referência ao processo por julgar.
Ademais, há nos autos certidão de incomunicabilidade de jurados, assinada pelos
oficiais de justiça (fl. 4902), a qual goza de presunção de veracidade, consoante inclusive
já reconhecido por esta Corte, por ocasião do julgamento do HC 69.179 (Rel. Min. Celso
de Mello, DJ de 17-6-05) e do HC 68.171 (Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 8-3-91).
Pela tese de que é desnecessária a incomunicabilidade absoluta dos jurados, precisa
é a lição de Ada Pelegrini Grinover:
A incomunicabilidade dos jurados representa garantia da independência do jurado na
formação de seu convencimento e também do sigilo das votações (...)
Cumpre ressaltar, todavia, que a incomunicabilidade, segundo se deduz das disposições
dos arts. 458, § 1º, e 476 do CPP, diz respeito a assuntos relacionados ao processo, evitando-se
influências externas ou de algum jurado sobre outro naquilo que diz respeito à decisão propriamente dita; não é razoável exigir-se, como postulava a doutrina precedente, o total isolamento
2
dos integrantes do Conselho (...)
2
GRINOVER. Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 7. ed., 2001. p. 268.
482
R.T.J. — 202
Some-se a isso o fato de que a autorização judicial de comunicação entre os jurados
e a família foi devidamente registrada em ata, consoante demonstra o seguinte trecho:
Às oito horas e cinqüenta minutos, o MM Juiz Presidente suspendeu a sessão por cinco
minutos para que os jurados sorteados pudessem comunicar a terceiros que iriam participar desta
sessão de julgamento, quanto aos demais, agradeceu suas presenças, os dispensou e os convocou
para estarem presentes na próxima sessão de julgamento que ocorrerá na próxima sexta-feira, dia
cinco do corrente mês e ano. A defesa requereu que constasse em ata que o MM Juiz Presidente
permitiu a comunicação dos jurados, trazendo prejuízo à incomunicabilidade dos mesmos. O
MM Juiz Presidente mandou que constasse a reclamação da defesa, esclarecendo que os senhores
Jurados ainda não prestaram compromisso legal e que, portanto, está na fase de comunicação a
terceiras pessoas que irão participar da presente sessão de julgamento.
(Fl. 4911.)
Senhora Presidente, a incomunicabilidade dos jurados, na forma prevista no § 1º
do art. 458 do Código de Processo Penal, a meu ver, não se reveste de caráter absoluto,
pois, nos termos do próprio dispositivo legal, diz respeito a manifestações que guardem alguma pertinência com o processo.
Com efeito, no caso em exame, a permissão para que os jurados sorteados para
compor o conselho de sentença comunicassem a terceiros – leia-se: à família – a participação no julgamento em nada prejudicou ou viciou o convencimento daqueles, principalmente se levarmos em conta que referida comunicação foi feita na presença de todos,
inclusive tendo sido lavrada certidão de incomunicabilidade de jurados, assinada pelos
oficiais de justiça (fl. 4902).
Sobre o tema, discorre com precisão Maurício Antônio Ribeiro Lopes:
2.3 Relativização da incomunicabilidade.
Como é curial, a incomunicabilidade não é absoluta e, desse modo, o rígido sistema de
nulidades preconizado pelo Código de Processo Penal em termos de julgamentos afetos à competência do Tribunal do Júri, com maior razão, deverá ater-se ao primado de que não se decreta
nulidade sem demonstração de prejuízo.
Conseqüência dessa relativização é a possibilidade de o jurado comunicar-se, desde que
preservado o dever de silencio quanto ao mérito ou a aspectos do caso que possam ser
reveladores de sua tendência, quer para com isso evitar-se a contaminação do convencimento
dos demais jurados, quer para a exteriorização de uma imparcialidade que é sempre requerida.
Poderá, assim, observados esses aspectos, além das autorizações legais para intervenção dos
jurados, quebrar o silêncio.
Este parece ser um aspecto definitivo quanto à regra da incomunicabilidade. Esta não se
confunde com o silêncio, vez que os jurados não fizeram juramentos trapistas ou monásticos.
Vale dizer, os jurados podem falar, mas não podem comunicar opiniões, convicções ou dúvidas
sobre o caso em debate.
(...)
Essa a incomunicabilidade que se estende, inclusive, dos jurados, em relação a terceiros.
(...)
Importa que a comunicação seja pública, na presença do juiz-presidente e demais membros e atuantes nas tribunas do júri, para que todos possam ouvi-la a fim de aquilatar o quão
isenta de prejulgamentos se encontra. Nosso legislador, nessa matéria, manteve posição intermediária entre os sistemas inglês e francês.
Quando se exige também a incomunicabilidade em relação ao meio externo há de se
temperar o imperativo com a razoabilidade e circunscrevê-la a quem possa, por alguma maneira,
exercer influência sobre o resultado ou voto.
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“Simples telefonema, por si só, não é vedado. Notadamente quando dado antes dos
3
debates” (STJ, Rel Vicente Cernicchiaro, RSTJ 21/244).
Afasto, portanto, a alegação de nulidade decorrente de quebra da incomunicabilidade dos jurados.
IV - Da alegação de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à
prova dos autos.
Sustenta o Apelante que a absolvição de quatro acusados, pela negativa de autoria,
inevitavelmente absolve também a si e a seu irmão, apontados como mandantes do
crime.
Também não lhe assiste razão nesse ponto.
O Código Penal, no art. 29, ao tratar do concurso de pessoas, prevê as figuras do
autor, co-autor e partícipe, de sorte que pode integrar legitimamente o pólo passivo da
ação penal quem de qualquer modo concorra para o crime, ainda que não tenha praticado
diretamente, no sentido naturalístico, a conduta prevista no núcleo do tipo penal.
Nos termos de nosso Código Penal, autor é aquele que comete a ação típica, aí
incluídos os casos de autoria mediata, influência da teoria do domínio do fato de
Welzel4, segundo a qual autor é todo aquele que tem o “domínio final do fato, domina
finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática”5.
Prevê ainda o Código Penal brasileiro que os vários partícipes do crime devem ser
punidos na medida de sua culpabilidade, em virtude do princípio da individualização
da pena, consagrado constitucionalmente no art. 5º, XLVI.
Consta dos autos que o executor material do crime, apontado na denúncia como
autor dos disparos que causaram a morte da vítima, seria José Ricardo Cardoso, o
“Ouriçado”, que permanece foragido.
Os Co-réus absolvidos foram acusados como partícipes; e o Apelante e seu irmão,
como autores intelectuais do delito. Dessa forma, não obsta o reconhecimento da prática
criminosa do Apelante e de seu irmão, na qualidade de mandantes, o fato de os demais
partícipes terem sido absolvidos, uma vez que o executor material do crime permanece
foragido.
Não há nenhuma incongruência em absolver um partícipe; e condenar outro, ou
mesmo condenar o autor intelectual do crime, quando as provas dos autos o permitirem.
Frise-se que, no concurso de pessoas, há, em geral, identidade quanto às circunstâncias objetivas do crime (meios e modo de realização da infração penal, tempo, local
e ocasião). Há, entretanto, diferença no tocante às circunstâncias pessoais dos agentes
(motivos determinantes, condições ou qualidades pessoais e relações com o ofendido),
o que possibilita a diferente punição dos partícipes e/ou co-autores, sem maiores problemas.
3
LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Tribunal do júri: Estudo sobre a mais democrática instituição
jurídica brasileira. Coordenação de Rogério Lauria Tucci. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
Vários colaboradores. p. 265-267.
4
WELZEL. Derecho penal alemán. Tradução de Juan Bastos Ramírez e Sergio Yánêz Pérez. Santiago:
Jurídica de Chile, 1970. p. 143/187.
5
JESUS, Damásio de. Direito Penal. Vol. 1, p. 409.
484
R.T.J. — 202
Não vislumbro, por conseguinte, óbice à condenação do Apelante, em face do que
consta nos autos.
Passo a analisar a alegação de que a condenação é manifestamente contrária à
prova dos autos, na medida em que o que servira para absolver os outros acusados, teria
sido usado para condenar o Apelante, juntamente com seu irmão.
Em primeiro lugar, transcrevo trecho da sentença de pronúncia que considero
elucidativo, por demonstrar o lastro probatório que sustentou a condenação do Apelante:
2.21 Luiz Gonzaga Batista Júnior
2.2.1.1. Diz, em síntese apertada, o Ministério Público ser o denunciado um dos autores
intelectuais do homicídio doloso em exame e membro de um bando ou quadrilha, formada a
partir de membros da Delegacia Geral de Crimes Contra o Patrimônio (DGCCP/RR), da qual o
mesmo fora Delegado Titular.
2.2.1.2. A defesa alega, em resumo, que o denunciado não tinha qualquer animosidade
com a vítima e que, no momento do evento encontrava-se em casa, pois necessitava viajar a
serviço na madrugada do dia 20.02.93.
2.2.1.3. Está comprovado nos autos que este e os demais denunciados gravitavam ao
derredor da Delegacia geral de Crimes Contra o Patrimônio (DGCCP/RR) e de um Gabinete de
Desembargador do Tribunal de Justiça de Roraima, prestando serviços ao custo ou ao preço de
cargos comissionados e relações de amizade e parentesco.
2.2.1.4. É induvidoso que o denunciado, filho de um Desembargador do Tribunal de Justiça
deste Estado e Delegado de Polícia não concursado, era pessoa que tinha, ou pensava ter, poderes
de mando e desmando sem limites. Demonstram isso as testemunhas Maria Consolata Silva Rocha
e Lavoisier Arnoud da Silveira, ao descreverem o “caso Severino”. Naquele episódio funcionou
como advogado da Comissão de Direitos Humanos da OAB/RR a vítima Paulo Coelho. Alegam as
testemunhas que “Severino” foi vítima de um flagrante preparado pelo Delegado Júnior e de
torturas com choques elétricos praticados por agentes sob seu comando. O testemunho de Carlos
Antonio Sales de Santana noticia animosidade existente entre o denunciado e a vítima.
2.2.1.5. Despertam atenção nesses depoimentos os seguintes aspectos: a animosidade para
com os advogados – dentre eles –Paulo Coelho– e Promotor de Justiça ali presente e o
descumprimento de uma ordem judicial de transferência do preso; e, ainda, antes de travar
conversações com as pessoas ali presentes, após discar um número e sem dizer palavra punha o
telefone fora do gancho, para que outra pessoa ouvisse o que ali se passava; e, por fim, a
afirmação de que o advogado Luiz Antonio Batista era quem mandava na DGCCP/RR e no “caso
Severino”, aos gritos e batendo a cabeça contra a parede, ofendia o Delegado Júnior chamando-o
de frouxo. A ascendência de outrem sobre os atos do delegado Júnior e a encenação exurgem
evidentes nesses episódios.
2.1.6. No dia 19.02.93, até por volta das 22:30min, o denunciado e outros encontravam-se,
segundo testemunhas, no “Big Bar”, retirando-se para sua residência no fim de cumprir diligência
na madrugada seguinte. Tal álibi não é contestado pelo Ministério Público, senão no tocante ao
comprometimento das testemunhas, parentes ou amigas do denunciado, redargüindo, então, que
sua participação seria intelectual, e não material. A autoridade policial federal, em seu relatório,
noticia que o “Big Bar” situa-se na Avenida Benjamin Constant, uma das opções de trajeto a ser feita
pela vítima. Persiste, neste tocante, a necessidade de maior aprofundamento da prova.
2.2.1.7. Os testemunhos de Rosângela dos Santos Catão, Carlos Augusto Cardoso (vol II,
fls. 324/326) e Marcos André Cavalcante vinculam o denunciado ao executor do homicídio e
atribuem-lhe nervosismo exagerado quando o assunto tratado era autoria do mesmo. Ademais,
o pai do denunciado, segundo testemunho de Rosângela dos Anjos Catão, após ameaçar a
testemunha Eliana Almeida Guimarães, manuscreveu documento contendo teor do depoimento
que exigia ver prestado perante a autoridade policial, manuscrito cuja autoria foi confirmada por
Perícia Grafotécnica (vol. VI, fls. 1181/1182). Todos esses depoimentos e fatos atraem para o
denunciado, senão a prova definitiva, mas pelo menos indícios suficientes de seu envolvimento
no crime que vitimou Paulo Coelho.
R.T.J. — 202
485
2.2.1.8. Embora a defesa tenha se esforçado, não conseguiu atribuir ao denunciado bons
antecedentes, cujo espelho repousa na Folha de Antecedentes Criminais (vol. VIII, fls. 1515/
1516 e 1528).
A questão foi bem analisada no parecer da lavra do então Procurador-Geral da
República, Dr. Cláudio Fonteles, que tratou do tema com acuidade (fls. 5061/5077):
Quanto ao argumento de que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos, uma
vez mais falece razão ao apelado. Inicialmente forçoso destacar que tal hipótese só ocorre
quando a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, ou seja, quando
não há suporte probatório para a decisão dos jurados. Se houve, a decisão não será manifestamente contrária, pois os jurados são soberanos em suas decisões, como preceitua a Constituição
da República de 1988 em seu art. 5º, inciso XXXVIII, alínea c.
Sobre o tema Tourinho Filho afirma “Exige-se, contudo, que a decisão dos jurados não
encontre arrimo em alguma prova. Afinal de contas, os jurados têm inteira liberdade de julgar,
e essa liberdade lhes confere o direito de optar por uma das versões. Se a sua decisão é estribada
em alguma prova, não se pode dizer ser ela manifestamente contrária ao apurado no corpo de
processo.” (Tourinho Filho, Fernando da Costa in Código de processo penal comentado – 5 ed.
ver., aum. e atual. – São Paulo: Saraiva, 1999, p. 593).
Ora Excelência, nos autos há fartura de indícios e provas! Diante do exposto, vale salientar
que nas alegações finais consta que:
“As investigações dão conta que foi José Ricardo Cardoso, o ‘Ouriçado’, que
consumou o plano, e na condição de pistoleiro de aluguel, como era conhecido, com a
arma de fogo que usou, atingiu a vítima de modo fatal com três (03) tiros no rosto (...).
José Ricardo Cardoso, o ‘Ouriçado’, a mando direito de Luiz Gonzaga Batista Júnior,
ou ‘Júnior’ como é conhecido e de Luiz Antonio, foi levado até a local da execução por
uma caminhoneta Volkswagen Parati, verde-metálida, sem placas, pertencente ao Tribunal
de Justiça de Roraima, e de uso do Desembargador Luiz Gonzaga Batista Rodrigues (...).
José Ricardo Cardoso recebeu quinze milhões de cruzeiros (Cr$ 15.000.000,00) como
parte do pagamento pelo serviço, que foi pago por intermédio de André Augusto de
Oliveira Cardoso, que é amigo e reside com Luiz Antonio Batista, conforme remessas
feitas através do Banco do Brasil, em 18 e 26 de março do corrente ano, como comprovam
os documentos” (fls. 2247/2248 – vol. 12)
A fls. 1772v/1773 – Vol. 9 a testemunha Maria Consolata da Silva Rocha, funcionária
pública lotada na Delegacia de Polícia de Caraçaraí afirma em seu depoimento que:
“a defesa argüiu a contradita da testemunha em razão de e inimiga do Desembargador Luiz Batista e do acusado Luiz Antonio (...). Que ficou surpresa com a argüição da
contradita feita pela defesa porque a inimizade só surgiu após a declarante se recusar a
fazer o que eles queriam; (...) Que por ocasião do inquérito na Polícia Civil certa feita foi
abordada por Júnior pedindo que fizesse o depoimento em quatro vias para entregar-lhe
uma delas e ou então lhe informasse o que estava acontecendo; Que a depoente respondeu
que não poderia fazer isto; (...) Que tramitação do inquérito a declarante e o Delegado
Daniel foram bastante precionados (sic) (...) Que após o caso Severino a vítima nunca foi
bem aceita pelo Dr. Junior; Que quando Paulo Coelho chegava na Delegacia Junior dizia
virse (sic) esse bicho, deixa ele esperar ai; (...) Que o Delegado Junior era violento tanto
que certo dia prenderam um cabloco (sic), um indivíduo com apelido cabloco que morava na Av. Capitão Julio Bezerra e o levaram para afogá-lo quando o caboclo tenta fugir
recebeu um tiro na cocha do acusado Sebatião que varou de um lado pelo outro, tendo
caído na hora”
Como se depreende da análise da manifestação do Ministério Público a fls. 1246/1262 –
Vol. 7, por mim assinada, uma série de fatos constitutivos da trama criminosa tiveram efeito com
a vigilância de elementos rondando a casa da vítima, procurado conhecer seus hábito, conforme
noticiam as testemunhas ouvidas.
A vítima – o advogado Paulo Coelho Pereira – havia sido, em 19.02.1993, “eleito
Conselheiro da OAB/RR e em seu discurso ratificou a intenção de continuar sua luta pela
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moralidade e reformulação do Tribunal de Justiça de Roraima, que entendia ser irregular.” (fls.
810 – Vol. 5, Relatório da Polícia Federal), vindo a falecer depois de poucas horas passadas desse fato.
Consta do supramencionado Relatório Policial ainda que:
“Os familiares apontavam a sua luta contra as arbitrariedades, torturas e atitudes dos
ex-Delegados Luiz Gonzaga Batista Junior e Luis Antonio Batista, quando à frente da
Delegacia Geral de Crimes contra o Patrimônio/SSP/RR – DGCCP. Paulo Coelho Pereira
colecionava recortes de jornais, tudo o que noticiava os desmandos daquelas pessoas,
propugnando por apuratórios policiais ou mesmo administrativos disciplinares, inclusive
a viúva apresentou cópias de sindicâncias feitas contra o Delegado Luiz Gonzaga Batista
Junior junto as fls. 35 e 38. Lutava contra a forma como eram investidos os Policiais da
DGCCP/SSP/RR, através de cargos comissionados, sem o cuidado de seleção. Muitos deles
com antecedentes criminais (...) Paulo Coelho Pereira também não acatava a forma como
foi criado o Tribunal de Justiça de Roraima, contestando a investidura dos Desembargadores Luiz Gonzaga Batista Rodrigues e Elair de Morais. Afirma inclusive que essa seria
a sua plataforma de atuação, pois eleito Conselheiro Federal da OAB/RR teria mais força
para lutar contra aquelas irregularidades. Investigando o assassinato por conta do presente Inquérito Policial, pessoas telefonavam anonimamente, compareciam até a Divisão
de Polícia Federal, na condição de informar sem assinar testemunho, autoridade das
mais variadas esferas apontavam os responsáveis por aquele crime, todos confiantes
na isenção do apuratório levado a efeito por este órgão, a necessidade e a sede de
justiça, mas todos , sem exceção, temendo ante o poder dos suspeitos. Pelas pessoas
contra quem Paulo Coelho Pereira lutava, e pelo fato dos assassinos terem feito uso de
uma Parati verde, posteriormente reconhecida como sendo do Tribunal de Justiça do
Estado e que estava à disposição do Desembargador Luiz Gonzaga Batista Rodrigues,
por todos eram apontadas a referida autoridade e as pessoas a ele ligadas. Realmente,
fica difícil dissociar desse contexto o Desembargador Luiz Gonzaga Batista Rodrigues,
seus filhos (...)” (fls. 812/813 – Vol. 5) (grifo nosso)
O abuso de autoridade de Luiz Gonzaga Batista Júnior era uma tônica, como descreve o
advogado Lavoisier Arnoud da Silviera em seu depoimento (fls. 1481/1487 – vol. 8).
Prossegue o Relatório da Divisão da Polícia Federal em Roraima afirmando que o apelante –
Luiz Gonzaba Batista Junior – e seu irmão – Luis Antonio Batista (apelante da Ação Originária
nº 1047, Relator Ministro Joaquim Barbosa):
“Sob o manto protetor do pai, os filhos se revesavam no comando da DGCCP/SSP/
RR, local para onde convergiam e sumiam bens de terceiros, constituindo-se uma Secretaria paralela não alcançada pela Secretaria de Segurança Pública do Estado de Roraima.”
(fls. 812 – Vol. 5)
“Foi na DGCCP/SSP/RR que consolidaram os desmandos, arbitrariedades,
maus tratos, torturas e até sumiço de pessoas. O ‘Banho da Tieta’ e o ‘Sorriso do
lagarto’, passaram a ser palco das práticas desses crimes, além da descoberta de cemitérios clandestinos de onde eram tirados, de covas rasas, corpos e mais corpos mutilados
e quase sempre não identificados. Apesar desse macabros achados, nenhum apuratório instaurado pela SSP/RR apontou os verdadeiros culpados. Mas toda a população
sabia que os responsáveis estavam naquela delegacia. Tal o caso ‘Caso Severino’ e
agora o ‘Caso Paulo Coelho’ toda a sociedade, ainda que veladamente, apontava os
responsáveis, mas a Autoridade apesar de ver, como a avestruz, enterrava a ‘cara’
par não enxergar. (...) Bastava ver a quantidade de ‘guaxebas’ munidos de armamento
pesado, como espingarda calibre 12 de cano serrado, metralhadora, revólveres e pistolas
à vista, agredindo ao usuário do Serviço Público, necessitado da Justiça, amontoavam-se
na entrada, nos corredores e no gabinete do Desembargador Luiz Gonzaga Batista Rodrigues, numa autêntica demonstração de força desrespeito ao cidadão comum e pacato.
Iniciadas as investigações de imediato começaram a surgir as figuras referidas, participantes do homicídio do Advogado, já conhecidas e abominadas pela sociedade local
dadas as suas condutas. Uns de participação diretas e outras indiretamente noc rime,
mas todos com interesses definidos em ver Dr. Paulo Coelho Preira fora do caminho.”
(fls. 815/816 – Vol. 5) (grifo nosso)
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Consta ainda no supramencionado Relatório Policial a fls. 819 – Vol. 5 que:
“Após o assassinato, iniciadas as diligências, a primeira notícia de José Ricardo
Cardoso, ‘Ouriçado’ foi através de um telefone feito pelo Pai de Santo Márcio de
Castro, residente na Rua Terra Nova, 27 – São Jorge, Manaus/AM, amigo e cliente de
Paulo Coelho, para Alvanete Pereira Torres e Silva, fls. 244 e Leidemar Silva, a
‘Minéia’, fls. 246, dando conta de que havia sido procurador por um a mulher que
contratou seus ‘trabalhos’ para uni-la a seu ex-marido que havia fugido de Boa Vista
por ter cometido dois crimes, um dos quais contra o Advogado Paulo Coelho Pereira,
a mando da Polícia, e que um Policial iria mandar um dinheiro referente ao restante
pelo ‘serviço’ feito e que ele estaria em Santarém/PA. Por conta disso, foi designada
uma equipe de Policiais do Serviço de Inteligência da Divisão de Polícia Federal em
Roraima para Santarém/PA, e, após algumas diligências, localizou-se a identificou-se
familiares de José Ricardo Cardoso naquela cidade.”
“‘Ouriçado’ falou da remessa de dinheiro e diligenciando-se soube-se que o dinheiro foi remetido para Agência do Banco do Brasil em Santarém/PA, conta corrente
13.344-2, pertencente a Ana Cristina da Silva Pantoja” (fls. 820)
Tem-se nos autos ainda os comprovantes originais de remessa do dinheiro para Ana
Cristina da Silva Pantoja feita pelo réu André Augusto (fls. 1702/1703 – Vol. 9), conforme
atesta laudo de exame grafotécnico a fls. 1705/1707 – Vol. 9.
Destarte, como se percebe, não há que se falar em decisão contrária a prova dos autos.
Leio ainda, por oportuno, o depoimento da testemunha Maria Consolata da
Silva Rocha – escrivã do inquérito que investiga o assassinato do advogado Paulo
Coelho – perante a autoridade judicial. A depoente, que trabalhou com Luiz Gonzaga
Batista Júnior quando ele chefiava a Delegacia de Patrimônio, relata ter sido constantemente ameaçada por ele; pelo irmão dele, Luiz Antônio; e pelo pai dos dois, o Desembargador Luiz Gonzaga Batista Rodrigues, no decorrer do inquérito. Confira-se:
(...) que, por ocasião do inquérito na Polícia Civil, certa feita, foi abordada por Junior
pedindo que fizesse o depoimento em quatro vias para entregar-lhe uma delas ou então lhe
informasse o que estava acontecendo (...); que Junior indagou pelos meninos, referindo-se a Sales
e André, querendo saber se estavam sofrendo muito, tendo a declarante respondido que, com o
Delegado Daniel, não havia tratamento violento, e que Junior ainda dissera: “coitado, estão sofrendo sem dever” referindo-se a Sales e André; que a advogada Iracélia não gosta da declarante
porque levou uma resma de papel para tirar cópias escondidas do inquérito, não sendo atendida,
pois não tinha ordem para tanto; que no dia da tomada de declarações do acusado Sitonho, a
declarante ouviu quando Luiz Antonio dissera para Sitonho “vê bem o que papai te falou”
(...) que no dia 1 de maio, em Caracaraí, a declarante foi ameaçada por Luiz Antônio,
que, colocando o dedo em rosto (sic), dissera: “Vai dizer ao Daniel, aquele delegado
travestido, que nós estamos aqui e não temos medo dessa policinha dele não” (...) que, no
mesmo dia, em Caracaraí, o desembargador lhe dissera: “sua vagabunda, safada, deveria estar do
nosso lado” (...) que, certa vez, atendeu um telefonema no DPJI, indagando pelo delegado
Daniel, tendo a depoente respondido que não se encontrava, tendo a voz, que reconheceu
como sendo de Luiz Antônio, afirmado que a vida do Daniel estava bem curtinha.
(Vol. 9, fls. 1772-1775.)
Por fim, há o depoimento de Carlos Antonio Sales de Santana perante a autoridade
judicial:
(...) que o interrogado, na época em que era policial, ouviu, na Delegacia, Luiz Gonzaga
Batista Junior se referir à vítima Paulo Coelho como “um bosta, um merda” (...); que o
interrogado já ouviu de Luiz Antônio manifestações contrárias à vítima Paulo Coelho, entre elas
Luiz Antônio qualificava a vítima “como um merda, um bosta” e que iria acertar as contas com
ele. (Vol. 5, fls. 873 v.)
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(...) que o interrogado informa que o teor da fita gravada, do diálogo que teve com o
acusado Luiz Antônio, deve-se ao fato de que eles não sabiam de nada e não era para falar nada,
porque eles estavam aguardando uma decisão de Brasília e que, se não fosse favorável, ele, Luiz
Antônio, mandaria “os verdadeiros criminosos assumirem”; que, como na época só estavam
presos o interrogado e Marcos, bem como Sitonio e Agapto, o interrogado entendeu que
seriam estes que deveriam confessar; que o gravador estava com o interrogado e pôde gravar
quando Luiz Antonio disse: “eles fizeram merda, porque estavam embriagados”.
(Vol. 5, fl. 874v.)
A degravação da fita mencionada no depoimento de Carlos Sales consta do vol.
11, fls. 2113-2147.
Como se sabe, as decisões do Tribunal do Júri baseiam-se na íntima convicção dos
jurados perante o material fático-probatório a eles apresentado.
Para Eugênio Pacelli de Oliveira, a apelação com base no art. 593, III, d, do Código
de Processo Penal constitui exceção à regra da soberania dos veredictos, já que nela se
questiona a própria decisão do Júri. Por essa razão, o recurso, quando baseado em tal
dispositivo, tem análise extremamente restrita. No ponto, assim se manifesta o jurista:
Se as primeiras hipóteses de apelação das decisões em procedimentos do Tribunal do Júri
não se dirigiam diretamente à convicção do júri popular e sim à sentença do seu Juiz-Presidente,
o mesmo não se dá com a causa apelável prevista na alínea d, do inciso III, do art. 593, do CPP.
Ali o que estará sendo questionado é a própria decisão do júri, configurando verdadeira
exceção à regra da soberania dos veredictos. Por mais compreensível e louvável seja a preocupação com o risco de erro ou desvio no convencimento judicial do júri popular, o fato é que o
aludido dispositivo legal põe em cheque a rigidez da soberania das decisões do júri. Aliás, não
será a única vez, porquanto será possível também a modificação da aludida decisão pela via da
ação de revisão criminal (art. 621, CPP), a ser julgada diretamente nos tribunais.
Na realidade, ao que parece, o aludido dispositivo deve ser interpretado como regra
excepcionalíssima, cabível somente quando não houver, ao senso comum, material probatório
suficiente a sustentar a decisão dos jurados. Nesse passo, é importante lembrar que na jurisdição
popular do júri, exatamente em razão de se tratar de julgamento de crimes dolosos contra a vida,
não serão raros os votos movidos pela mais eloqüente e convincente participação dos oradores.
A passionalidade, de fato, ocupa espaço de destaque no aludido tribunal, dali emergindo velhos
e novos preconceitos, rancores, frustrações, além das inevitáveis boas, más e melhores intenções,
é claro. 6
In casu, há nos autos indícios e provas suficientes para sustentar a condenação
do Apelante e de seu irmão. Como exemplo, os depoimentos prestados por algumas
testemunhas, que relatam tanto a inimizade entre o Apelante e a vítima como a personalidade agressiva dos irmãos e as constantes tentativas de influenciar no desenvolver do
processo (vol. 9, fls. 1782-1784).
Como assinala a denúncia, verbis:
José Ricardo Cardoso, o “Ouriçado”, a mando direto de Luiz Gonzaga Batista Júnior,
ou Júnior, como é conhecido, e de Luiz Antonio, foi levado até o local da execução por uma
caminhoneta Volkswagen Parati, verde-metálica, sem placas, pertencente ao Tribunal de Justiça de Roraima, e de uso do Desembargador Luiz Gonzaga Batista Rodrigues, conduzida
6
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p.
659.
R.T.J. — 202
489
por Antonio Cosme da Silva Filho, o “Sitônio”, ocupada também por Ágapto Lauro de
Almeida e Braz Gondin Lopes de Barros Júnior, onde “Ouriçado” desce e fica de tocaia no
escuro, enquanto “Sitônio” e os demais ocupantes (Agápto e Braz) aguardam um pouco mais à
frente, após a esquina, com o motor do carro ligado.
A vítima chega, sai do automóvel, abre o portão, e, quando retorna para entrar com o
carro e colocá-lo na garagem, “Ouriçado” surge das sombras e dispara quatro (04) vezes contra
o Advogado e Conselheiro, apanhando-o de surpresa, sem chance de esboçar qualquer reação de
defesa.
José Ricardo Cardoso recebeu quinze milhões de cruzeiros (Cr$ 15.000,00) como
parte do pagamento pelo serviço, que foi pago por intermédio de André Augusto de Oliveira
Cardoso, que é amigo e reside com Luiz Antônio Batista, conforme remessas feitas através do
Banco do Brasil, em 18 e 26 de março do corrente ano, como comprovam dos documentos de
fls.
Afonso Celso Pires Moreira era subordinado a Luiz Gonzaga Batista Júnior, e auxiliou-o nas articulações que culminaram com a morte da vítima, tendo participado do encontro
realizado do “Big Bar Restaurante”, juntamente com Braz Júnior, Luiz Gonzaga Batista
Júnior e mais dois (02) outros elementos não identificados, quando acertaram os últimos detalhes do crime, poucas horas antes de sua consumação. Consta, ainda, que Afonso Celso ajudou
a despistar as suspeitas que pudessem pesar sobre seu chefe, “Júnior”, afastando-se, com este,
da cidade.
Não procede, portanto, a alegação de que a condenação é manifestamente contrária à prova dos autos. Como dito, o Júri tem soberania para apreciar as provas e
valorá-las de acordo com sua íntima convicção, sendo que, relativamente ao Apelante,
bem como ao seu irmão, entendeu o Tribunal Popular haver motivos suficientes nos
autos para a condenação. A absolvição dos Co-réus, portanto, não é por si só motivo
para absolver os Apelantes. Mesmo porque, sendo as decisões do Júri desmotivadas,
não se pode verificar as razões pelas quais os jurados consideraram que os Co-réus
deveriam ser absolvidos.
De todo modo, demonstrado está que a decisão do Júri tem, sim, respaldo nos
autos, tendo acolhido as provas contrárias ao Apelante e a seu irmão.
V - Da argüição de suspeição do juiz do feito e da existência de negociação no
Judiciário estadual e no Superior Tribunal de Justiça para a condenação do Apelante.
Por fim, alega o Apelante que sua condenação é resultado de vingança privada,
comandada por desembargador integrante do Tribunal de Justiça estadual e pelo Juiz
Presidente do Tribunal do Júri onde ocorreu seu julgamento, bem como fruto de suspeita
negociação entre pessoas que o perseguem no âmbito estadual e assessores de ministro
do Superior Tribunal de Justiça, levada a termo no curso do julgamento do recurso
especial ali interposto pelo Ministério Público, que deu ensejo ao restabelecimento da
pronúncia.
O Apelante afirma ainda que a vítima tinha péssima conduta moral, política e
profissional, o que indicaria possível existência de diversos inimigos interessados em
sua morte. Argumenta que, assim como o irmão, nunca tivera interesse em assassinar
Paulo Coelho Pereira, uma vez que não era seu desafeto e não existia razão alguma para
isso.
Essa alegação de suspeição já foi inúmeras vezes refutada pela Corte, em processos
relacionados ao presente (AO 959, Rel. Min. Moreira Alves; AO 1.016, Rel. Min.
490
R.T.J. — 202
Sepúlveda Pertence; AO 1.017, Rel. Min. Ellen Gracie; AO 1.076, de minha relatoria).
Para citar apenas um, ressaltado pelo Procurador-Geral da República, no parecer de fls.
4993-5006, verbis:
Já no que tange à alegação de que o Juiz Presidente do Tribunal do Júri era interessado na
condenação do apelante, sendo, pois, suspeito, não assiste melhor sorte ao apelante. Com efeito,
há que se salientar que essa Colenda Corte já analisou o fato ora analisado nos autos da AO nº 959
QO – RR, Relator Ministro Moreira Alves, cujo acórdão restou assim ementado, verbis:
“Exceção de suspeição de Juiz para cujo julgamento é competente esta Corte em
virtude da ocorrência da hipótese prevista na letra n do inciso I do artigo 102 da Constituição.
- Exceção de suspeição que é manifestamente improcedente, devendo, pois, ser
rejeitada liminarmente, nos termos do artigo 100, § 2º, do Código de Processo Penal.
Questão de ordem que se resolve no sentido de rejeitar liminarmente a presente exceção de
suspeição.”
(Grifo nosso.)
Ademais, o Apelante não juntou aos autos provas concretas de suas afirmações,
que não passam, pois, de meras conjecturas, sem importância para a resolução do caso
em questão.
Por fim, o Apelante não comprovou, ainda que minimamente, a forma como as
referidas conspirações contra ele e o irmão teriam sido engendradas e como teriam influenciado na condenação, baseada somente na íntima convicção dos jurados em face das
provas contidas nos autos.
VI - Da existência de erro na aplicação da pena.
No que tange à pena aplicada, entendo que assiste parcial razão ao Apelante Luiz
Gonzaga Batista Júnior. Salienta o Apelante, verbis (fl. 4955):
O apelante é primário. Não tem antecedentes criminais. Óbvio que não é reincidente,
genérico ou específico. A pena mínima para o homicídio qualificado é de doze anos. O Juiz
Presidente do Tribunal do Júri, sob o argumento de que o apelante é vocacionado para o crime,
fixou a pena base da condenação em quinze anos. Três além da previsão legal mínima in abstrato
para o delito de homicídio qualificado. Prova documental bastante existente nos autos dá conta
de que o apelante não tem passado criminal.
(...)
A outro tanto, em flagrante bis in idem, questionou no 3º quesito a participação do
apelante no crime, promovendo a sua organização, e, como circunstância agravante, repetiu o
mesmo motivo, do que resultou o aumento da pena em mais dois anos.
Luiz Gonzaga Batista Júnior foi condenado por homicídio qualificado, com base
no art. 121, § 2º, incisos I (mediante paga) e IV (mediante recurso que impossibilitou
a defesa do ofendido), c/c o art. 62, inciso I (promover e organizar atividade criminosa),
c/c o art. 29, todos do Código Penal, à pena de 17 (dezessete) anos de reclusão.
Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal Brasileiro, o
magistrado a quo (fls. 4905-4908 do vol. 25, AP 1.046) avaliou negativamente: 1) os
antecedentes dos Apelantes, 2) a conduta social, 3) os motivos, 4) as circunstâncias, 5)
a culpabilidade e 6) a personalidade do agente. Nesse ponto, o Apelante impugna a
consideração de que teria “péssimos antecedentes criminais”, nos termos da sentença.
R.T.J. — 202
491
Cabe, a meu sentir, um pequeno reparo na pena-base fixada.
Ao avaliar desfavoravelmente os antecedentes do Apelante, o magistrado baseou-se,
como se lê à fl. 4.906, nas certidões de fls. 4355-4356 e no ofício de fl. 4888. Tais
certidões revelam que o Apelante figurava como Réu em duas ações penais, ainda em
andamento na época da sentença (2 de setembro de 2003) e em trâmite na 4ª Vara
Criminal de Boa Vista/RR. Estava, ainda, indiciado em um inquérito policial.
A possibilidade de considerar ações penais e inquéritos em andamento como maus
antecedentes não é tema pacífico nesta Corte.
Por ocasião do julgamento do HC 84.088, do qual fui Relator para o acórdão, a
Segunda Turma assentou o entendimento expresso na ementa a seguir transcrita:
Ementa: Habeas corpus. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Não-fixação do regime semi-aberto. Violação do princípio da presunção de inocência.
Não-ocorrência.
O simples fato de existirem ações penais ou mesmo inquéritos policiais em curso contra o
Paciente não induz, automaticamente, à conclusão de que este possui maus antecedentes. A
análise do caso concreto pelo julgador determinará se a existência de diversos procedimentos
criminais autoriza o reconhecimento de maus antecedentes. Precedentes da Segunda Turma.
O fato de a autoridade sentenciante não ter levado em conta os maus antecedentes ao fixar
a pena-base, na verdade, beneficiou o Paciente, de sorte que não há razão para inconformismo
quanto a esse aspecto.
Habeas corpus indeferido.
De outro lado, no HC 83.493, Relator o Ministro Marco Aurélio, a Primeira Turma
desta Corte assim se pronunciou:
Ementa: Recurso ordinário em habeas corpus. Paciente condenado por crime contra a
ordem tributária. Alegada nulidade na dosimetria da pena.
Impossibilidade de considerar-se como maus antecedentes a existência de processos
criminais pendentes de julgamento, com o conseqüente aumento da pena-base.
Recurso parcialmente provido para, mantida a condenação, determinar que nova decisão
seja proferida, com a observância dos parâmetros legais.
Outros precedentes: RHC 85.737, de minha relatoria; RHC 86.785, Marco Aurélio;
RHC 80.071, Marco Aurélio, em cujo julgamento se verificou empate entre as duas
correntes; HC 81.759, Corrêa; HC 79.966, Relator para o acórdão Celso de Mello.
Eu mantenho minha posição no sentido de que a consideração dos processos
criminais em andamento como maus antecedentes deve se dar à luz do caso concreto,
após o devido exame dos procedimentos penais constantes da folha de antecedentes do
acusado.
Fixado esse posicionamento, verifico que, in casu, a existência de inquérito policial e de duas ações penais em andamento, ainda sem trânsito em julgado, não podem
contribuir para a caracterização de maus antecedentes, uma vez que, apesar de
terem sido adequadamente solicitadas mais informações pelo Juiz Presidente do
Tribunal do Júri, o ofício de fl. 4888, bem como a certidão de antecedentes de fls. 43554356, não foram suficientes ao esclarecimento dos fatos que ensejaram a instauração
dos referidos feitos criminais contra o Apelante. Da leitura dos referidos documentos,
sequer é possível saber por quais crimes o Apelante estava sendo processado.
492
R.T.J. — 202
Por tais razões, considero que essa circunstância judicial é neutra, devendo ser
promovida uma redução na pena-base fixada.
Quanto ao mais – culpabilidade, conduta social altamente reprovável, personalidade, circunstâncias e motivos –, sequer houve impugnação do Apelante, estando perfeita a dosimetria.
Assim, como o magistrado a quo, considerando negativamente 6 circunstâncias
judiciais, havia elevado em 3 anos a pena-base, diminuo-a em 6 meses, com a exclusão
do aumento relativo aos antecedentes criminais. Assim, a pena-base deve ser restabelecida em 14 anos em 6 meses.
Incide, ainda, a agravante reconhecida pelo Tribunal do Júri, como tal estabelecida
no art. 62, inciso I, do Código Penal (promover e organizar a atividade criminosa).
O Apelante alega que o Juiz Presidente do Tribunal do Júri questionou “no 3º
quesito, a participação do apelante no crime, promovendo sua organização, e, como
circunstância agravante, repetiu o mesmo motivo”.
Entretanto, não está configurado o bis in idem apontado.
Em verdade, como a acusação é de que Júnior foi o autor intelectual do crime, o
terceiro quesito formulado foi justamente se ele havia “ajustado a prática do crime,
concorrendo, dessa forma, para a sua consumação” (v. fl. 4905). Do contrário, estaria
negada a sua autoria.
Já no momento da quesitação da circunstância agravante, o Júri admitiu que o
Apelante não só foi o autor intelectual do crime, como também promoveu e organizou
toda a atividade criminosa.
Como ressalta Cezar Roberto Bitencourt, as agravantes no caso de concurso de
pessoas se identificam com o princípio de que cada um deve ser punido nos limites de
sua culpabilidade. Assim, as agravantes se destinam a qualquer participante, seja autor,
co-autor ou partícipe. No que se refere à agravante do art. 62, I, incidente no caso,
comenta o citado penalista:
Pune-se mais severamente aquele que exerce um papel de liderança entre os participantes,
independentemente de ser ou não o autor intelectual7.
Desse modo, e considerando que a pena mínima do crime de homicídio qualificado
é de 12 anos, sendo que restaram reconhecidas duas qualificadoras pelo Júri, mantenho
o parâmetro fixado pelo magistrado a quo, atribuindo, por força do art. 62, I, do CP,
mais dois anos à pena provisoriamente fixada, a qual torno definitiva em 16 (dezesseis)
anos e 6 (seis) meses de reclusão, por não terem sido reconhecidas circunstâncias atenuantes ou causas de diminuição e aumento de pena.
Por fim, tendo em vista que o crime de homicídio qualificado não era hediondo à
época dos fatos, que ocorreram em 1993, deve ser afastada a aplicação da Lei 8.072/90,
bem como dos demais dispositivos penais referentes ao caráter hediondo do crime (v.g.,
livramento condicional).
7
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 229.
R.T.J. — 202
493
Do exposto, conheço da apelação e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, unicamente para fixar a pena definitiva em 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão,
bem como para determinar o cumprimento da pena no regime inicialmente fechado.
No mais, mantenho o teor da sentença de primeiro grau.
Transitada em julgado a condenação, deve ser expedido o competente mandado
de prisão.
É como voto.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, a primeira questão relevante
que surge, e não enquadro assim a problemática alusiva ao assistente, diz respeito ao
sorteio, não de 21 jurados, mas de 23.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Comparecimento de 23 jurados. Convocados
35, só compareceram 23.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sorteio de 35? Por que teria havido o sorteio de 35?
O Código de Processo Penal é tão categórico sobre o sorteio daqueles selecionados no
ano, no número previsto no art. 439, de 21 e não de 35.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Sim, mas o Código também é peremptório
ao estabelecer um mínimo e silenciar-se quanto ao máximo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não, quanto ao máximo não é silente.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Ele não estabelece.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não, ele estabelece o número de 21 em vários dispositivos.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não, art. 433. Ele não é silente. O Tribunal do
Júri é composto pelo juiz e por 21 jurados.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Esse sorteio não se faz especificamente para o julgamento.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Para aquele caso, não.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Exato, é para a sessão do ano. Por isso excluo o
problema de se cogitar da provocação da nulidade pela parte no que, imediatamente,
não se teria insurgido quanto ao sorteio, não de 21, mas de 35 jurados.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Teve 30 dias para fazê-lo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sei, mas aqueles defensores de acusados que devem
ser julgados num certo ano não têm de estar presentes necessariamente a esse sorteio.
Eles não são intimados para esse sorteio. Teria que haver, para cogitar-se da proclamação,
a intimação de advogados dos processos diversos, passíveis de serem julgados no ano.
Isso não acontece. Quer dizer, eles têm de estar, e devem estar, presentes na assentada em
que ocorrerá o julgamento, isso para o sorteio dos integrantes do conselho de sentença.
494
R.T.J. — 202
Então, excluo a preclusão; não compreendo, até aqui, por que, sendo o Código de
Processo Penal tão pedagógico, em vários dispositivos, na alusão ao sorteio de 21 jurados, parte-se para o sorteio de 35.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Talvez se explique pelo fato de que
haveria outro julgamento. Tanto que ele os dispensa e os convoca para a sessão de dois
dias depois.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Esses 21 jurados são sorteados exatamente
para o que se chama – não sei se do Código, mas é do linguajar do Júri – de “sessão
periódica”, seja ela mensal ou trimestral.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Isso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Já aqui vejo uma irregularidade. Não posso nem
justificar o abandono dos parâmetros – e a norma é cogente – do Código de Processo
Penal. Não consigo perceber como, revelando-se o citado Código tão pedagógico, relativamente ao número de jurados que devem ser sorteados para a sessão, de pessoas
habilitadas para serem jurados, abandone-se, por completo, esse número.
Essa é uma questão. Mas a questão mais séria, para mim, diz respeito à incomunicabilidade, porque, se houve o sorteio inicial de 21 e se partiu com a convocação desses
21, 23 ou 35 para a sessão de julgamento, e, antes dessa sessão, houve o sorteio daqueles
que integrariam o conselho de sentença, a incomunicabilidade ali se fez estabelecida à
luz do art. 458, § 1º, do Código de Processo Penal. E, evidentemente, se as pessoas saíram
das residências para comparecer a um órgão do Judiciário com a possibilidade de serem
sorteadas para um julgamento, não teriam que comunicar esse sorteio aos familiares. Não
se presumiria, pela falta de retorno às residências, o seqüestro ou o atropelamento dessas
pessoas.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Ministro Marco Aurélio, um julgamento
como esse leva dias. Por que não comunicar à família que estará enclausurado?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não, já estavam as famílias advertidas da possibilidade de eles ficarem retidos para esse julgamento.
Veja, Ministro, a menos que mitiguemos o que se contém no mencionado § 1º do
art. 458, que é categórico, não há como entender de forma diversa:
Art. 458. Antes do sorteio do conselho de sentença, o juiz advertirá os jurados dos
impedimentos constantes do art. 462, bem como das incompatibilidades legais por suspeição, em
razão de parentesco com o juiz, com o promotor, com o advogado, com o réu ou com a vítima,
na forma do disposto neste Código sobre os impedimentos ou a suspeição dos juízes togados.
§ 1º Na mesma ocasião, o juiz advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão
comunicar-se com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão
do conselho e multa, de duzentos a quinhentos mil-réis.
O juiz deu um bill de indenidade aos jurados durante cinco minutos.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Não poderão comunicar-se sobre o
processo. Eles telefonaram para dizer às famílias: estarei participando do julgamento.
Foi essa a comunicação.
R.T.J. — 202
495
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não, Excelência:
(...) o juiz advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se com
outrem (...)
Não há a especificidade quanto ao destinatário de um telefonema.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): O telefonema foi dado na presença de
todos; na presença do juiz, do promotor e do acusado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ou seja, durante cinco minutos permaneceram os
jurados com os celulares e puderam se comunicar com terceiros.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Vejamos a hora. Posso ler, Ministro
Marco Aurélio? Tenho aqui inclusive o horário.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Depois de sorteados para comporem – porque me
refiro a jurados – o conselho de sentença daquele julgamento.
Há, ou não, contrariedade ao § 1º do art. 458? A meu ver, há, a menos que fechemos
o Código de Processo Penal.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Leio a ata:
(...) Às oito horas e cinqüenta minutos, o MM Juiz Presidente suspendeu a sessão por cinco
minutos para que os jurados sorteados pudessem comunicar a terceiros que iriam participar dessa
sessão de julgamento, quanto aos demais, agradeceu suas presenças, os dispensou e os convocou
para estarem presentes na próxima sessão de julgamento (...)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro, sorteados, eles já tinham de estar isolados.
Não podiam mais utilizar o telefone celular para contato, mesmo que com a família.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Senhora Presidente, mantenho meu
voto, inclusive porque não há indicação de qual teria sido o prejuízo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas como, Ministro? O acusado está condenado a
muitos anos de reclusão!
O Sr. Ministro Carlos Britto: Vossa Excelência deixou claro que essa comunicabilidade não é absoluta e citou Antonio Ribeiro Lopes, Maurício e Ada Pellegrini Grinover.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Não é absoluta.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Para mim, o é. O preceito não é dispositivo, mas
imperativo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Está dito aí é que o jurado, por exemplo, pode
pedir água ao oficial de justiça.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não se trata aqui dessa espécie de comunicação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Exato.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Agora, pegar o telefone!
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ele não tem de ficar mudo. Em uma das citações doutrinárias está: não é um voto monástico de silêncio.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Certamente não houve interceptação da ligação
telefônica para se certificar de que eles só falaram com as famílias.
496
R.T.J. — 202
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas o telefonema foi dado na presença do juiz, das
partes, foi tudo ostensivamente feito. Lavrou-se ata.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Foi na presença de todos, ostensivamente.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, vou pedir vênia ao Relator para, no caso,
prover a apelação. Faço-o tendo em conta a extravagância do sorteio de jurados em
número superior ao legalmente previsto, em vez dos 21 – não cogito aqui de comparecimento, é outra coisa –, e também quanto à incomunicabilidade – mais forte nesse tema –,
prevista no art. 458, § 1º, do Código de Processo Penal.
O preceito é categórico:
§ 1º Na mesma ocasião, o juiz advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão
comunicar-se com outrem [gênero], nem manifestar sua opinião (...)
O que fez o juiz? Em vez de observar a norma, criou a norma de plantão e permitiu
uma comunicação – por cinco minutos, sim, mas permitiu – mediante telefones celulares.
E, evidentemente, não houve ligação, uma a uma, pelos integrantes do conselho de
jurados, para se presenciar, em relação a cada qual, o que falado ao telefone celular.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O tempo comum de cinco minutos agrava o
problema: não foi um minuto para cada jurado, na frente do juiz.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sim.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Que prejuízo sofreu a defesa com esse fato da comunicação?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Estamos aqui diante de um decreto condenatório, da
revisão desse decreto. Prejuízo maior não poderia haver!
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Vamos exigir prova do prejuízo da comunicação
dos jurados?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas, sem demonstração de prova, não se decreta o
prejuízo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ministro, por favor!
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas o processo penal é todo regido pelo princípio.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não, Ministro, em termos!
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ele foi condenado a mais de quinze anos de reclusão
em regime inicialmente fechado.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É uma irregularidade? É.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não se trata de uma irregularidade. Isso é um
princípio básico e multissecular do Júri: a incomunicabilidade dos jurados. Agora, se o
jurado se comunicou com terceiro, é preciso fazer a prova do conteúdo dessa comunicação
para saber se houve prejuízo ou não?
O Sr. Ministro Carlos Britto: Mas em que circunstâncias se deu essa quebra da
comunicabilidade? Todos no mesmo ambiente, na mesma sala.
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O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ministro, data venia, eu fico com a ata. A ata
do Júri é sagrada.
(...) Às oito horas e cinqüenta minutos, o MM Juiz-Presidente suspendeu a sessão por
cinco minutos para que os jurados sorteados pudessem comunicar a terceiros que iriam participar
desta sessão de julgamento (...)
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A terceiros?
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A terceiros; e não há, na ata, nenhuma menção
a que tivesse sido fiscalizada a comunicação de cada jurado com esses terceiros.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): O fato de que os telefonemas foram
dados na presença de todos.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Muito embora isto não seja tão relevante para mim,
o homicídio ocorreu em que data, Excelência?
Por isso, Excelência, peço vênia, para, de duas, uma: ou observamos o art. 458, § 1º,
do Código de Processo Penal, ou simplesmente dizemos que, variando de situação concreta para situação concreta, pode haver o abandono dessa formalidade essencial, considerada a valia do julgamento. O Apelante está condenado a cerca de quinze anos – creio
que em regime integralmente fechado – pela sentença proferida pelo Juiz Presidente.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Ele não está preso.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ele não está preso. Creio que, até pelo tamanho da
apenação e também pelos fatores de interrupção da prescrição, não há o risco alusivo à
prescrição.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Ministro Marco Aurélio, os fatos ocorreram em 1993.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Quando houve a sentença de pronúncia, interrompendo a prescrição?
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Não tenho esse dado da sentença de
pronúncia, mas creio ser de 1999 ou 2000. E o julgamento, pelo Tribunal do Júri, em
2003.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, provejo a apelação porque houve
julgamento à margem do figurino instrumental, com transgressão, principalmente – já não
cogito do número excessivo de pessoas sorteadas sem apego à lei –, do § 1º do art. 458.
Houve um julgamento; o acusado foi condenado – para mim, esse fato demonstra
o prejuízo – e não se observou o que já apontei no voto como formalidade essencial, que
é a prevista no § 1º do art. 458 do Código de Processo Penal.
Por isso, peço vênia para tornar insubsistente o Júri, determinando que outro se
realize com respeito ao disposto no Código.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Senhora Presidente, não teria dúvidas
em acompanhar o eminente Ministro Marco Aurélio se houvesse alguma indicação, nos
498
R.T.J. — 202
autos, de que a comunicação feita pelos jurados teve algo a ver com o que seria decidido.
Não é o caso. Foi uma comunicação apenas no sentido de que eles estariam ausentes de
suas residências para compor o conselho de sentença. Nada pertinente aos autos. Além
do mais não se provou nem se alegou, data venia, não vejo nenhuma indicação de
prejuízo.
Portanto, mantenho o meu voto.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ministro, tudo conforme o art. 566 do Código de
Processo Penal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A razão do dispositivo mostra-se única: a presunção
de suspeição dos jurados no que, após o sorteio para o conselho de sentença, eles se
comunicaram com terceiros, como está na ata. A ausência de comunicação é que teria de
ser provada. Eles foram autorizados a se comunicar.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ministro Joaquim Barbosa, Vossa Excelência leu o
art. 566 e isso me impressionou muito:
Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na
apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): A comunicação foi feita antes de eles
prestarem o compromisso!
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro, mas presumo o prejuízo ante a condenação.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Esse sistema penal de nulidade relativa é – como certa
feita disse o Ministro Sepúlveda Pertence – corolário da instrumentalidade do processo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Esse cuidado visado pelo preceito nasce a partir do
momento em que se tem a composição do conselho de sentença por leigos.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Ninguém está preso, não é, Ministro?
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Eros Grau (Revisor): Senhora Presidente, quero só lembrar dois
arestos: o RE 97.513, Relator o Ministro Alfredo Buzaid, e o HC 68.171, bem na linha do
que diz o Relator.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, em relação a esses aspectos,
manifesto-me no sentido de ver como nulo o ato, também, tal como ressaltado pelo
Ministro Marco Aurélio.
Diante das ponderações feitas, não vejo como possamos relativizar essa exigência
do texto constitucional, e aí não me parece sequer pertinente a invocação do argumento
concernente à demonstração do prejuízo, tendo em vista, primeiro, a clareza, a determinação do texto legal e a tradição de que ele está eivado.
R.T.J. — 202
499
Por outro lado, também, diante de uma condenação à pena de reclusão de quinze
anos, ainda alegar a demonstração do prejuízo parece algo realmente excessivo. É um
caso de extrema gravidade. Agora, há que se ver, também, que o Júri se pautou por um
descuido completo das formas estabelecidas no texto processual penal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Na minha velha experiência com o Júri – que
vem, a rigor, desde a adolescência, quando era freqüentador assíduo do Júri que ficava a
cem metros da minha casa –, nunca ouvi falar desse intervalo para que os jurados se
comunicassem com terceiros.
No caso, aliás, dada a repercussão do processo, Excelência, quem foi sorteado para
esse Júri, seguramente, era sabido na cidade, no minuto seguinte.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Vossa Excelência foi Relator de processos, aqui, em que se questionou a idoneidade de toda a Justiça constituída nesse exTerritório Federal. Vossa Excelência sabe muito bem de qual realidade estamos falando.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sei muito bem das circunstâncias do caso.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, peço vênia ao eminente
Relator para acompanhar o voto do Ministro Marco Aurélio.
VOTO
(Sobre preliminar)
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, há três preliminares.
A primeira, um advogado ter representado a OAB como assistente de acusação,
parte, efetivamente, de uma confusão primária entre a legitimação, que é do Presidente
da Ordem, e a sua representação processual, que pode caber a qualquer advogado por ele
constituído.
A legitimação do Presidente da Ordem está expressa no art. 49, parágrafo único, do
Estatuto da Advocacia, o que não implica que ele funcione como advogado quando
intervenha, nos processos ali mencionados e, no caso específico, como assistente de
acusação no homicídio praticado contra outro advogado. Do advogado que o represente
só se exigirá a capacidade postulatória, o que não se discute.
Transijo até, no caso – espantosamente curioso –, com esta convocação de trinta e
cinco jurados, na medida em que, ao final, compareceram vinte e três. Chegou-se mesmo
ao requinte de mostrar que nenhum dos dois últimos sorteados para a sessão foi sorteado
para o conselho.
Não o relego, porém, à absoluta irrelevância, isso não. Creio que as partes têm, sim,
direito de saber quem são os jurados. Afinal de contas, trata-se de Tribunal em que cabe
a recusa peremptória de jurados sorteados. Por isso, quem quer que tenha, com seriedade
profissional, trabalhado no Tribunal do Júri, seja na acusação ou na defesa, reconhece
ser preciso, sim, saber quem são os jurados.
No caso, porém, dadas as circunstâncias, dada a publicação com o triplo do prazo
legal, relego essa nulidade.
Gostaria de não estar aqui. Privei da amizade com a vítima, embora não uma amizade
que me levasse a declarar a suspeição. Não posso, francamente, superar a nulidade dessa
estranha interrupção, dessa suspensão do julgamento do Júri para os jurados se comunicarem com terceiros.
500
R.T.J. — 202
Falou-se muito, aqui, que não se alegou prejuízo. Data venia, quando se faz essa
peremptória advertência aos jurados, presume-se de modo absoluto que a comunicação
compromete o Júri e leva à nulidade.
Os textos doutrinários invocados – creio – hão de ter partido da realidade empírica
do Júri. É claro que o jurado não fica mudo. O jurado se comunica com o oficial de
justiça ou com o juiz; faz perguntas às testemunhas; pode pedir esclarecimentos ao
promotor ou ao advogado. Isso é o que se quer dizer com a relativização da incomunicabilidade. Ela não é quebrada se o jurado pede água ao meirinho.
Não é necessário que a comunicação seja a respeito do processo, tanto que há uma
dupla advertência no art. 458: uma, de que não poderão se comunicar; outra, de que não
poderão se manifestar. Aparentemente, esta segunda seria inútil por já ter havido a
proibição de comunicar-se de qualquer modo. Não é inútil. O jurado, como disse, pode
fazer perguntas, pode pedir esclarecimentos. Agora, se, ao fazê-lo, manifestar a sua opinião sobre a causa, aí, sim, tem-se uma outra razão de nulidade.
Com essas breves considerações, acompanho o voto do Ministro Marco Aurélio.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Eros Grau (Revisor): Senhora Presidente, tenho um longo voto de
vinte e nove páginas, mas ocorre que as minhas conclusões são idênticas às do Ministro
Joaquim Barbosa. Seja no que diz respeito ao mérito, seja no que diz respeito, precisamente, à questão do cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.
O único ponto em que eu não o acompanhava – em rigor não posso dizer que não
acompanhava, porque não posso acompanhar o que não conheço – é o que diz respeito
à fixação da pena definitiva em dezesseis anos e seis meses. Não vou ler o voto. Será
juntado aos autos para registro.
Acompanho o voto do Relator.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, seis foram as circunstâncias
judiciais, e a maioria exclui uma delas. Qual é a conseqüência? Chegar-se à presunção de
que aquele que impôs a pena, que fixou a pena, teria dado idêntico peso às circunstâncias
judiciais e proceder-se a nova conta aritmética? A resposta, para mim, é negativa.
Concordo com o Relator. Processos ainda em curso não revelam maus antecedentes,
todos nós estamos de acordo. Tal doutrina sempre foi sustentada na Casa pelo Ministro
Celso de Mello. Creio, porém, que a erronia na fixação da pena-base deságua na
insubsistência, não do Júri, do julgamento procedido, mas do ato do Juiz Presidente,
para que ele, expungida essa circunstância judicial que não se amolda ao art. 59 do
Código Penal, fixe a pena.
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Estamos em apelação, não estamos em
habeas corpus.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Sim. Surge a questão da devolutividade. Vossa
Excelência, então, exerce juízo de valor quanto às circunstâncias remanescentes e afasta
os seis meses?
R.T.J. — 202
501
Diante do enfoque, acompanho o Relator no voto proferido. Também não vejo
duplicidade, sobreposição, algo que é incompatível com o Direito Penal, no que o Júri
concluiu pela agravante. E, no mais, creio que Sua Excelência atua a partir do disposto
no mencionado art. 59 e fixa a pena final, afastando a aplicação da lei superveniente, que
inseriu, entre os crimes hediondos, o homicídio qualificado, isso quanto ao regime de
cumprimento da pena.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, o voto do eminente Relator é exauriente.
No que toca à alegação de manifesta contrariedade à prova dos autos, o Tribunal
tem sido tão cioso no firmar o caráter excepcional dessa cassação do veredicto do Júri,
que nem a tem considerado, em muitos casos, uma mera questão de fato, mas uma questão de direito, contentando-se com a existência de duas versões para não permitir a
cassação do veredicto.
No caso, a demonstração das provas, ainda que indiciárias, reunidas contra o Apelante, que aqui teceu o eminente Relator, seria bastante até se tivesse a apelação acaso
sido julgada e cassado o veredicto por esse motivo para, num recurso extraordinário,
como já ocorreu, cassar a decisão do Tribunal de Justiça, tão manifesta a existência de
sólida base para a versão acusatória.
Quanto à fixação da pena, estou também de acordo com Sua Excelência.
EXTRATO DA ATA
AO 1.046/RR — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Revisor: Ministro Eros Grau.
Apelante: Luiz Gonzaga Batista Júnior (Advogados: Luiz Gonzaga Batista Júnior e
outros). Apelado: Ministério Público do Estado de Roraima.
Decisão: Retirado de pauta por indicação do Relator. Ausente, justificadamente,
nesta assentada, a Ministra Ellen Gracie (Presidente). Presidiu o julgamento o Ministro
Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Plenário, 6-12-06.
Decisão: O Tribunal, por maioria, afastou as preliminares, no que vencidos os
Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Sepúlveda Pertence. No mérito, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. Ausente,
justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Falaram, pelo Apelante, o Dr. Francisco
Rocha Victor e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Antonio Fernando Barros e Silva
de Souza, Procurador-Geral da República. Presidiu o julgamento a Ministra Ellen
Gracie.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa,
Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 23 de abril de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
502
R.T.J. — 202
AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CAUTELAR 1.469 — SP
Relatora: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Agravante: Banco Ficsa S.A. — Agravada: União
Agravo regimental na ação cautelar contra decisão que indeferiu a
medida liminar pleiteada. Pedido de efeito suspensivo ao RE 528.160.
Agravo regimental não provido.
1. A concessão de efeito suspensivo em recurso extraordinário
reveste-se de excepcionalidade absoluta, razão pela qual as hipóteses
em que a suspensão ocorre devem ser interpretadas restritivamente.
2. Decisão agravada mantida pelos seus próprios fundamentos.
3. Julgado do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao
agravo interposto e determinou a subida do recurso especial. Remessa
dos autos do RE 528.160 àquele Tribunal.
4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental na ação cautelar, nos termos do voto da Relatora.
Brasília, 26 de junho de 2007 — Cármen Lúcia, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: 1. Em 31 de janeiro de 2007, o Banco Ficsa S.A.
interpôs agravo regimental na ação cautelar contra decisão pela qual indeferi a medida
liminar pleiteada, pela ausência da fumaça do bom direito.
Em seu pedido original, o Autor visa obter efeito suspensivo no RE 528.160, interposto nos autos da Apelação em Mandado de Segurança 96.0025246-7, impetrado para
(...) afastar a exigência da [Contribuição Social sobre o Lucro Líquido] calculada à
alíquota de 30% de forma retroativa, particularmente no que se refere ao período compreendido
entre 1º de janeiro de 1996 a 7 de março de 1996, data em que foi publicada a Emenda
Constitucional n. 10/96, durante o qual a Impetrante [ora Agravante] calculou e recolheu a
CSLL calculada à alíquota de 18% com base na Lei 9.249/95 [e para] afastar a exigência da
CSSL calculada à alíquota de 30% durante o período de 90 dias compreendido entre 7 de março
de 1996 e 7 de junho de 1996, garantindo-se o respeito ao prazo de 90 dias previsto no parágrafo
6º, do art. 195 da Constituição Federal (...)
(Fl. 39.)
2. O Agravante assevera que “(...) o fumus boni iuris se configura pelos inúmeros
precedentes colacionados na peça vestibular, demonstrando que a questão relativa ao
mérito da originária impetração ainda não foi definitivamente resolvida no âmbito dos
R.T.J. — 202
503
Tribunais Regionais e, mais ainda, no dos Tribunais Superiores, sendo certo que há
consideráveis chances de que a tese venha a ser acolhida pelo Poder Judiciário (...)” (fl.
143).
Argumenta que a Emenda Constitucional 20/98 “(...) reforça[ria], de forma indiscutível, a [sua] pretensão (...) no sentido de ter reconhecido o direito líquido e certo de
não lhe recolher contribuição social em alíquotas majoradas (...)” (fl. 144).
Pede, por isso, seja reconsiderada a decisão agravada, isto é, seja o presente agravo
regimental julgado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal.
3. Em 23 de fevereiro de 2007, vieram-me os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): 1. Razão jurídica não assiste ao Agravante
quando assevera que há inúmeros precedentes a configurar o fumus boni iuris argüido.
Ao contrário: os precedentes citados na decisão pela qual indeferi a liminar são
justamente no sentido oposto à pretensão deduzida por ele.
O próprio Agravante ressalva que “(...) a questão relativa ao mérito da originária
impetração ainda não foi definitivamente resolvida no âmbito dos Tribunais Regionais
e, mais ainda, no dos Tribunais Superiores (...)” (fl. 143).
2. É entendimento assente, neste Supremo Tribunal Federal, a impossibilidade de
deferimento de medida liminar, assim como a concessão de medida cautelar, em casos
nos quais a parte interessada não apresenta os requisitos exigidos pelo ordenamento
jurídico pátrio, a saber: a existência da fumaça do bom direito e o perigo da demora.
3. Nesse sentido, alguns precedentes: AC 83-QO/CE, Rel. Min. Celso de Mello,
Segunda Turma, DJ de 21-11-03; Pet 796-AgR/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, Segunda
Turma, DJ de 10-6-94; e Pet 1.859-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma,
DJ de 28-4-00, esta com a ementa seguinte:
(...) Recurso extraordinário – Outorga de efeito suspensivo – Excepcionalidade – Pressupostos legitimadores da medida cautelar – Inocorrência – Pedido indeferido – Agravo improvido.
O recurso extraordinário somente dispõe de efeito devolutivo (CPC, art. 542, § 2º, na redação
dada pela Lei 8.950/94). Por isso mesmo, a outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário – embora processualmente viável em sede cautelar – reveste-se de excepcionalidade
absoluta. A concessão de eficácia suspensiva ao apelo extremo, para legitimar-se, supõe a
conjugação necessária dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar
do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem); (b) que
o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras,
pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da
ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição; (c) que a postulação de direito
material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica; e (d) que se demonstre,
objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do periculum in mora. Precedentes.
504
R.T.J. — 202
E ainda:
(...) Embora o recurso extraordinário verse questão susceptível de controvérsia, não há no
caso, até em face de precedentes desta Corte, plausibilidade jurídica do pedido suficiente a
justificar a concessão de medida excepcional como é a liminar para dar efeito suspensivo a
recurso extraordinário. Questão de ordem que se resolve com o indeferimento da medida liminar
requerida (...)
(Pet 2.127-QO/RS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 2-2-01.)
4. Não há, então, como se considerar presente um dos requisitos para a concessão
da medida cautelar, qual seja, a fumaça do bom direito, porque, enquanto não houver
pronunciamento deste Supremo Tribunal quanto à inconstitucionalidade do dispositivo
questionado, a norma tem assegurada a sua constitucionalidade.
5. Quanto ao perigo da demora, cabe aqui anotar o que decidiu o Ministro
Sepúlveda Pertence na Pet 2.218/DF:
Não se podem negar os percalços acarretados a uma empresa (...), na pendência de um
recurso desprovido, por força de lei de efeito suspensivo, e que lhe discuta a legitimidade.
Recordam-nos as Requerentes, no esforço de demonstrar a ocorrência do periculum in mora,
pressuposto necessário da medida cautelar que pleiteiam. É necessário ponderar, entretanto, que
se trata de inconvenientes comuns a todos quantos se vejam sujeitos às conseqüências do efeito
meramente devolutivo dos recursos extraordinários, agravados, é certo, se se trata da discussão
acerca de obrigações tributárias de contribuinte dedicado a atividades empresariais. Não bastam,
portanto, tais riscos ordinários da falta de eficácia suspensiva do recurso para autorizar que,
esvaziando a lei que o denega, se prodigalizem medidas cautelares que o outorguem. A ser assim,
a concessão do efeito suspensivo haveria de ser universalmente concedida a quantas empresas
interpusessem recurso extraordinário ou especial de decisões que lhes contrariem as pretensões
em questões tributárias.
(DJ de 13-2-01.)
6. Exatamente porque a concessão de efeito suspensivo em recurso extraordinário
reveste-se de excepcionalidade absoluta é que as hipóteses nas quais a suspensão ocorre
devem ser interpretadas restritivamente.
7. Ademais, o sítio deste Supremo Tribunal Federal informa o recebimento do
Ofício 1458/2007/CD2T, do Superior Tribunal de Justiça, que comunicou “(...) decisão
dando provimento ao recurso e [solicitou] devolução dos autos principais (...)”, e o sítio
do Superior Tribunal de Justiça noticia que, em 14 de fevereiro de 2007, o Ministro João
Otávio de Noronha deu provimento ao recurso de agravo e determinou a subida dos
autos do recurso especial.
A prudência e a ordem processual recomendam aguardar-se a manifestação do
Superior Tribunal de Justiça.
8. Pelo exposto, mantenho a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos
e voto no sentido de negar provimento ao presente agravo regimental.
EXTRATO DA ATA
AC 1.469-AgR/SP — Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Agravante: Banco Ficsa
S.A. (Advogados: Angela Paes de Barros di Franco e outros). Agravada: União (Advogado:
PFN – Elyadir Ferreira Borges).
R.T.J. — 202
505
Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental na ação cautelar, nos
termos do voto da Relatora. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco
Aurélio, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 26 de junho de 2007 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
506
R.T.J. — 202
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO CAUTELAR 1.689 — SC
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Requerente: Estado de Santa Catarina — Requerido: Município de Três Barras
Fundo de Participação dos Municípios – Repartição constitucional das
receitas tributárias – Participação dos Municípios no produto da arrecadação
do ICMS (CF, art. 158, IV) – (PRODEC) Programa de Desenvolvimento da
Empresa catarinense – Lei catarinense 11.345/00 – Concessão, pelo Estado,
de incentivos fiscais e creditícios, com recursos oriundos da arrecadação do
ICMS – Pretensão do Município ao repasse integral da parcela de 25%, sem
as retenções pertinentes aos financiamentos do Prodec – Controvérsia em
torno da definição da locução constitucional “produto da arrecadação” (CF,
art. 158, IV) – Pretendida distinção, que faz o Estado de Santa Catarina, para
efeito da repartição constitucional do ICMS, entre arrecadação (conceito
contábil) e produto da arrecadação (conceito financeiro) – Pressupostos
necessários à concessão do provimento cautelar (RTJ 174/437-438) – Cumulativa ocorrência, no caso, dos requisitos concernentes à plausibilidade jurídica e ao periculum in mora – Recurso extraordinário admitido – Outorga de
eficácia suspensiva – Decisão referendada pela Turma.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas
taquigráficas, por unanimidade de votos, resolvendo questão de ordem, referendar, integralmente, por seus próprios fundamentos, a decisão de fls. 85/88, nos termos do voto do
Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Cezar Peluso e Eros
Grau.
Brasília, 7 de agosto de 2007 — Celso de Mello, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Em sede de “medida cautelar” – e tendo em vista a
cumulativa satisfação dos pressupostos referentes à plausibilidade jurídica e ao
“periculum in mora” –, proferi decisão que possui o seguinte teor (fls. 85/88):
Trata-se de “medida cautelar” que busca atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário, que, interposto pela parte ora requerente, insurge-se contra decisão que o E. Tribunal de
Justiça local proferiu nos autos da Apelação Cível 2005.040851-7.
Assinalo que o recurso extraordinário em questão sofreu juízo positivo de admissibilidade
na origem, achando-se, presentemente, em fase de processamento perante o Supremo Tribunal
Federal (RE 530.009/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
A decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, contra a qual
foi deduzido o apelo extremo em questão, acha-se consubstanciada em acórdão assim
ementado:
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS
MUNICÍPIOS – PRODEC – INCENTIVOS FISCAIS – LEI ESTADUAL 11.345/00 –
COMPROMETIMENTO DA PARCELA PERTENCENTE AO MUNICÍPIO – AUSÊNCIA
DE AUTORIZAÇÃO DA FECAM.
R.T.J. — 202
507
Sem prévia autorização da Federação Catarinense dos Municípios – FECAM ou
da municipalidade diretamente interessada, não pode o Estado conceder incentivos
fiscais em limite que comprometa a parcela da arrecadação do ICMS correspondente ao
Fundo de Participação dos Municípios.”
(Grifei.)
Passo a apreciar o pedido formulado na presente sede processual.
Como se sabe, a outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário reveste-se de
excepcionalidade absoluta, especialmente em face do que dispõe o art. 542, § 2º, do CPC, na
redação que lhe deu a Lei 8.950/94.
O Supremo Tribunal Federal, bem por isso, e atento ao caráter excepcional da medida
cautelar cujo deferimento importe em concessão de eficácia suspensiva ao apelo extremo (RTJ
110/458 – RTJ 111/957 – RTJ 112/957, v.g.), somente tem admitido essa possibilidade processual, quando satisfeitas determinadas condições.
Com efeito, a concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando
requerida na perspectiva de recurso extraordinário interposto pela parte interessada, supõe,
para legitimar-se, a conjugação necessária dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de
admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo); (b) que o
recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras,
pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da
ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição; (c) que a postulação de direito
material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica; e (d) que se demonstre,
objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do “periculum in mora” (RTJ 174/437438, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Assentadas tais premissas, cabe verificar se a fundamentação jurídica em que se apóia a
pretensão deduzida pela parte requerente atende, ou não, ao requisito da relevância.
Sob tal perspectiva, cumpre ter presente, neste ponto, não obstante a contestação oferecida pelo Município ora requerido (fls. 65/81), a existência de decisões, que, emanadas de
eminentes Ministros desta Suprema Corte, versando análise de questão idêntica à de que ora se
cuida, tornam plausível, em juízo de estrita delibação, a pretensão cautelar deduzida pela parte
ora requerente (AC 1.669/SC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – AC 1.687/SC, Rel. Min.
JOAQUIM BARBOSA – AC 1.690/SC, Rel. Min. EROS GRAU).
A existência de tais decisões revela-se suficiente para conferir, em juízo de estrita
delibação, plausibilidade jurídica à pretensão cautelar deduzida na presente sede processual.
Registre-se, finalmente, que a parte ora requerente justificou, de maneira inteiramente
adequada, as razões que caracterizam a concreta ocorrência, na espécie, de situação
configuradora do “periculum in mora” (fls. 38/41).
Desse modo – e considerando, ainda, que também concorrem, na espécie, os demais
requisitos necessários à concessão do provimento cautelar requerido (RTJ 174/437-438, Rel.
Min. CELSO DE MELLO) –, defiro, “ad referendum” da colenda Segunda Turma desta Corte
(RISTF, art. 21, V), até final julgamento do apelo extremo em questão, o pedido deduzido pela
parte ora requerente, para sustar a eficácia do acórdão do E. Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina objeto do RE 530.009/SC.
2. Deixo de ordenar a citação da parte ora requerida (que espontaneamente já contestou
a presente ação), pelo fato de a outorga da medida cautelar em referência – por se exaurir em
si mesma – não depender do ulterior ajuizamento de qualquer ação cautelar, consoante tem
enfatizado, em sucessivas decisões, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (RTJ 167/
51, Rel. Min. MOREIRA ALVES – AC 175-QO/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – AC 1.109/SP,
Rel. p/ o acórdão Min. CARLOS BRITTO – Pet 1.158-AgR/SP, Rel. Min. FRANCISCO REZEK –
Pet 1.256/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Pet 2.246-QO/SP, Rel. Min. MOREIRA
ALVES – Pet 2.267/PR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Pet 2.424/PR, Rel. Min. ILMAR
GALVÃO – Pet 2.466-QO/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Pet. 2.514/PR, Rel. Min. CARLOS
VELLOSO, v.g.):
508
R.T.J. — 202
“MEDIDA CAUTELAR INOMINADA E DESCABIMENTO DA CITAÇÃO.
- A outorga ou recusa de eficácia suspensiva a recurso extraordinário, em sede de medida
cautelar inominada, constitui provimento jurisdicional que se exaure em si mesmo, não dependendo, por tal motivo, da ulterior efetivação do ato citatório, posto que incabível, em tal
hipótese, o oferecimento de contestação, eis que a providência cautelar em referência não
guarda – enquanto mero incidente peculiar ao julgamento do apelo extremo – qualquer
vinculação com o litígio subjacente à causa.
O procedimento cautelar, instaurado com o objetivo de conferir efeito suspensivo
ao apelo extremo, rege-se, no Supremo Tribunal Federal, por norma especial, de índole
processual (RISTF, art. 21, V), que, por haver sido recebida, pela nova Constituição da
República, com força e eficácia de lei (RTJ 167/51), afasta a incidência – considerado o
princípio da especialidade – das regras gerais constantes do Código de Processo Civil
(art. 796 e seguintes). Precedentes.”
(RTJ 181/960, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)
3. A presente decisão deverá ser transmitida à Presidência do E. Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina (Apelação Cível 2005.040851-7) e ao MM. Juiz de Direito da 2ª Vara
da Fazenda Pública da comarca de Florianópolis/SC (Processo 023.03.374016-2).
4. Feito o lançamento desta decisão pela Secretaria, voltem-me os autos conclusos,
para os fins a que se refere o art. 21, V, do RISTF, em 1º-8-07.
(...)
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
Para os fins a que se refere o art. 21, V, do RISTF, submeto, em questão de ordem, ao
referendo desta Colenda Turma, o ato decisório em causa.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Referendo, integralmente, por seus próprios
fundamentos, a decisão que proferi a fls. 85/88.
Vale registrar, neste ponto, por relevante, que a eminente Ministra ELLEN
GRACIE, no período de férias forenses, deferiu provimento cautelar em contexto idêntico
ao que se analisa na presente sede processual (AC 1.724-MC/SC, Rel. Min. MARCO
AURÉLIO).
A Secretaria do Supremo Tribunal Federal, após publicado o acórdão consubstanciador deste julgamento, deverá promover, em momento oportuno, a juntada de cópia do
referido julgado aos autos do RE 530.009/SC.
Também os autos da presente ação cautelar deverão ser apensados, “opportuno
tempore”, aos do RE 530.009/SC, cumprindo-se, desse modo, o que determina o art. 809
do CPC.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
AC 1.689-QO/SC — Relator: Ministro Celso de Mello. Requerente: Estado de Santa
Catarina (Advogado: PGE/SC – Ricardo de Araújo Gama). Requerido: Município de Três
Barras (Advogados: Paulo Ernani da Cunha Tatim e outros).
R.T.J. — 202
509
Decisão: A Turma, por votação unânime, resolvendo questão de ordem, referendou,
integralmente, por seus próprios fundamentos, a decisão de fls. 85/88, nos termos do voto
do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Cezar Peluso e
Eros Grau.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros Gilmar
Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Eros
Grau. Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos.
Brasília, 7 de agosto de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
510
R.T.J. — 202
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.427 — PR
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Requerente: Partido Social Liberal – PSL — Requeridos: Governador do Estado
do Paraná e Assembléia Legislativa do Estado do Paraná
Ação direta de inconstitucionalidade. Leis 10.704/94 e 10.818/94 do
Estado do Paraná. Criação de cargos comissionados de “suplentes de
delegados”, posteriormente denominados “assistentes de segurança pública”. Atribuição das funções de delegado de polícia a assistentes de segurança pública. Violação do disposto no art. 144, § 4º, da Constituição do
Brasil.
1. A Lei 10.704/94, que cria cargos comissionados de suplentes de
delegados, e a Lei 10.818/94, que apenas altera a denominação desses
cargos, designando-os “assistentes de segurança pública”, atribuem as
funções de delegado a pessoas estranhas à carreira de delegado de polícia.
2. Este Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade da designação
de estranhos à carreira para o exercício da função de delegado de polícia,
em razão de afronta ao disposto no art. 144, § 4º, da Constituição do
Brasil. Precedentes.
3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada totalmente procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, julgar procedente a ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 30 de agosto de 2006 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: O Partido Social Liberal (PSL) propõe ação direta, com
pedido de medida cautelar, na qual questiona a constitucionalidade das Leis 10.704/94
e 10.818/94 do Estado do Paraná.
2. Os textos normativos atacados têm o seguinte teor:
Lei n. 10.704, de 10/01/1994
Art. 1º Ficam criados na Secretaria de Estado da Segurança Pública, com lotação no
Departamento de Polícia Civil, 150 (cento e cinqüenta) cargos em comissão, com a denominação
de Suplente de Delegados e simbologia 9-C, os quais serão providos na forma do disposto no
parágrafo único, do art. 1º da Lei 7.880, de 20 de junho de 1984.
Art. 2º As despesas decorrentes da execução da presente Lei correrão à conta de dotações
próprias do Orçamento Geral do Estado.
Art. 3º Aos futuros exercentes dos cargos ora criados será ministrado curso básico pela
Escola de Polícia Civil do Estado do Paraná.
R.T.J. — 202
511
Art. 4º São requisitos necessários para ingresso no cargo de Assistente de Segurança:
a) Comprovação de escolaridade mínima de 2º grau completo ou equivalente;
b) Submeter-se a testes psicotécnicos.
Art. 5º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em
contrário.
Lei n. 10.818, de 25/05/1994
Art. 1º Os cargos de provimento em comissão criados pelo artigo 1º da Lei nº 10.704, de
10 de janeiro de 1994, passam, sob a mesma simbologia, a ter a denominação de Assistente de
Segurança Pública.
Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em
contrário.
3. O Requerente sustenta que as leis hostilizadas colidem com o disposto nos arts.
251, 37, inciso II2, e 144, § 4º3, da Constituição do Brasil, pois atribuem a servidores não
concursados as funções de delegado de polícia de carreira. Isso porque os assistentes de
segurança pública têm, na falta de delegados de carreira, “deveres, atribuições e responsabilidades destes nas unidades de 5ª Classe”, especificados no parágrafo único do art.
1º da Lei estadual 7.880/844 c/c o § 3º do art. 97 do Decreto 4.884/785.
4. A Assembléia Legislativa afirma que os textos normativos impugnados estão
compatibilizados ao disposto no art. 37, inciso II, da Constituição de 1988 (fls. 97/99).
1
“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os
princípios desta Constituição.”
2 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração;”
3 “Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para
a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes
órgãos:
(...)
§ 4º às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.”
4 “Art. 1º Ficam criados no Departamento de Polícia Civil, 178 (cento e setenta e oito) cargos de
provimento em comissão, símbolo 9-C, de Assistente de Segurança Pública.
Parágrafo único. Os cargos de que trata este artigo serão providos exclusivamente para o exercício da
função prevista no § 3º, do artigo 97, do Decreto 4.884, de 24 de abril de 1978, em unidades policiais
civis de 5ª classe, com sede em Municípios que são Distritos Judiciários.”
5 “Art. 97. As unidades policiais constantes dos itens I a IV do artigo 95, são obrigatoriamente chefiadas
por integrantes da carreira de Delegado de Polícia da mesma classe, à exceção dos institutos Médico
Legal e de Criminalística, respectivamente dirigidas por integrante da carreira policial superior, Médico
Legista e Perito Criminal, todos de 1ª Classe.
(...)
§ 3º Na falta de Delegados de Polícia de carreira as unidades de 5ª Classe poderão ser exercidas por
servidores policiais, inativos, da reserva, ou cidadãos brasileiros de reconhecida idoneidade moral,
sendo destes exigido:
I - ter mais de 21 (vinte e um) anos de idade;
II - estar no gozo dos direitos políticos;
III - apresentar fotocópia da carteira de identidade;
512
R.T.J. — 202
5. O Governador do Estado do Paraná aduz que o art. 37, inciso II, da CB/88 prevê
a existência de cargos em comissão – não providos por concurso público – e que aos
ocupantes dos cargos criados não foi cometida atribuição exclusiva dos delegados de
carreira; e os assistentes de segurança pública “não são senão aqueles subordinados dos
delegados de carreira” (fls. 122/134).
6. A medida cautelar foi deferida em 20 de junho de 2001 (fls. 160/177).
7. O Advogado-Geral da União manifesta-se pelo não-conhecimento da ação em
decorrência da perda superveniente da representação partidária do Requerente no Congresso Nacional (fls. 149/151).
8. O Procurador-Geral da República, invocando precedentes, opina pela procedência
do pleito (fls. 153/158).
É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para envio aos Senhores Ministros (RISTF, art. 172).
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Nesta ação direta é objetivada a declaração de
inconstitucionalidade das Leis paranaenses 10.704/94 – que cria, no âmbito da Secretaria
Estadual de Segurança Pública, cargos comissionados de suplentes de delegados – e
10.818/94 – que altera a denominação desses cargos, então designados “assistente de
segurança pública”.
2. Rejeito a preliminar argüida pelo Advogado-Geral da União. Esta Corte decidiu,
no julgamento da ADI 2.159-AgR6, que a aferição da legitimidade ad causam pertinente
à ação direta de inconstitucionalidade deve ser apurada no momento da propositura da
ação, a perda superveniente de representação do partido político no Congresso Nacional
não ensejando a sua ilegitimidade.
3. No mérito, o pedido merece acolhimento.
4. O Governador do Estado do Paraná afirma, em suas informações, que aos assistentes de segurança pública – nova designação conferida aos suplentes de delegados –
não são conferidas atribuições exclusivas de delegados de carreira.
5. A consideração do regime jurídico pertinente a esses cargos nos levará, no
entanto, a diversa conclusão.
6. O art. 1º da Lei 10.704/94 estabelece, ao criar 150 (cento e cinqüenta) cargos de
suplente de delegado, que serão eles providos na forma do disposto no parágrafo único
do art. 1º da Lei estadual 7.880/84, cuja redação é a seguinte:
Art. 1º Ficam criados no Departamento de Polícia Civil, 178 (cento e setenta e oito) cargos
de provimento em comissão, símbolo 9-C, de Assistente de Segurança Pública.
Parágrafo único. Os cargos de que trata este artigo serão providos exclusivamente para o
exercício da função prevista no § 3º, do artigo 97, do Decreto 4.884, de 24 de abril de 1978, em
unidades policiais civis de 5ª classe, com sede em Municípios que são Distritos Judiciários.
IV - residir na sede da respectiva jurisdição;
V - atestado de idoneidade moral firmado por duas autoridades públicas.”
6 ADI 2.159-AgR, Relator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, julgado em 13-8-04.
R.T.J. — 202
513
7. Dispõe, de outra banda, o § 3º do art. 97 do Decreto 4.884/78:
Art. 97. As unidades policiais constantes dos itens I a IV do artigo 95, são obrigatoriamente
chefiadas por integrantes da carreira de Delegado de Polícia da mesma classe, à exceção dos
Institutos Médico Legal e de Criminalística, respectivamente dirigidas por integrante da carreira
policial superior, Médico Legista e Perito Criminal, todos de 1ª Classe.
(...)
§ 3º Na falta de Delegados de Polícia de carreira as unidades de 5ª Classe poderão ser
exercidas por servidores policiais, inativos, da reserva, ou cidadãos brasileiros de reconhecida
idoneidade moral, sendo destes exigido:
I - ter mais de 21 (vinte e um) anos de idade;
II - estar no gozo dos direitos políticos;
III - apresentar fotocópia da carteira de identidade;
IV - residir na sede da respectiva jurisdição;
V - atestado de idoneidade moral firmado por duas autoridades públicas.
8. E a Lei 10.818/94 altera a denominação do cargo, sem nada, contudo, dispor no
que concerne às atividades que lhe correspondem.
9. Da análise desse complexo normativo resulta irrefutável a verificação de que os
assistentes de segurança pública cumprem, nas unidades de 5ª Classe, o papel de delegado
de carreira, em afronta ao disposto no § 4º do art. 144 da Constituição do Brasil.
10. Lembro, neste passo, observação do Ministro Nelson Jobim no julgamento da
medida cautelar (fl. 168):
(...)
O cargo de delegado de polícia é exercido por cidadão com curso superior em direito,
após aprovação em concurso público.
Exerce atividades em que lhe são exigidos conhecimentos técnicos específicos.
Como tal, o delegado de carreira somente pode ser substituído por outro servidor também
delegado de carreira.
(...)
11. Em situação semelhante, esta Corte definiu que é inconstitucional a designação de estranhos à carreira para o exercício da função de delegado de polícia (ADI 1.854,
Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 4-5-01)7.
7
“I - Delegado de Polícia: designação para o exercício da função de estranhos à carreira: inconstitucionalidade (CF, art. 144, § 4º).
II - Concurso público: não mais restrita a sua exigência ao primeiro provimento de cargo público,
reputa-se ofensiva ao art. 37, II, da CF toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de
outra, a exemplo da ‘promoção por progressão vertical’ impugnada.
III - Ação direta de inconstitucionalidade: alteração superveniente do art. 37, II, no qual fundada a
argüição, pela EC 19/98: ação direta não prejudicada, pois, segundo o novo art. 37, II, resultante da EC
19/98, o que ficou explicitamente submetido à ‘natureza e a complexidade do cargo ou emprego’ não
foi exigência do concurso público – parâmetro da presente argüição –, mas a disciplina do mesmo
concurso.
IV - Polícia Civil: o art. 144, § 4º, da Constituição da República, ao impor sejam elas dirigidas por
Delegado de Polícia de carreira, não ilide a integração da instituição policial – que integra a administração direta estadual – à estrutura da Secretaria competente, conforme o direito local, nem retira do
Secretário de Estado respectivo o poder normativo secundário que lhe advém do disposto no art. 87, II,
da Lei Fundamental, com relação aos Ministros de Estado.”
514
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12. No mesmo sentido, a ADI 1.233, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de
10-8-01.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido e declaro inconstitucionais as Leis
10.704/94 e 10.818/94 do Estado do Paraná.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhora Presidente, acompanho o Relator.
Alega-se nos autos que seria o cargo de provimento comissionado, mas lembro que
o provimento comissionado previsto na Constituição é uma chave para melhorar a administração, não uma gazua que pode abrir qualquer porta, de jeito nenhum.
Estou inteiramente com o Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, só queria lembrar que, desde a
redação originária da Constituição, no art. 144, § 4º, ficou assentado o seguinte:
Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a
competência da União, as funções de polícia judiciária (...)
Esses delegados de polícia de carreira são desenganadamente portadores do título
de bacharel em Direito, ou seja, eles têm formação jurídica, formação escolar superior,
porque a própria Constituição, no art. 241, no título das Disposições Gerais, esclareceu que:
Aos delegados de polícia de carreira aplica-se o princípio do art. 39, § 1º [o princípio da
isonomia], correspondente às carreiras disciplinadas no art. 135 desta Constituição.
Que carreiras foram essas? Privativas de bacharel em Direito: Ministério Público,
Defensoria Pública, Advocacia Pública.
O fato é que a lei impugnada, no art. 4º, contenta-se com comprovação de escolaridade mínima de segundo grau, completo ou equivalente, para os ocupantes desses
cargos em comissão, criados por ela, pela lei posta em xeque.
Com essas razões e mais as que foram judiciosamente expendidas pelo Ministro
Relator, acompanho Sua Excelência.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, noto apenas que a ADI
2.067/PR, Relator o Ministro Moreira Alves, não foi conhecida porque se dirigia à
Lei 10.704, e não à Lei 10.818, que a alterara. Só por isso não foi conhecida. Agora,
são impugnadas ambas as leis.
Na linha dos precedentes, acompanho o voto do eminente Relator.
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515
EXTRATO DA ATA
ADI 2.427/PR — Relator: Ministro Eros Grau. Requerente: Partido Social Liberal –
PSL (Advogado: Wladimir Sérgio Reale). Requeridos: Governador do Estado do Paraná
(Advogados: Márcia Dieguez Leuzinger – PGE/PR e outro) e Assembléia Legislativa do
Estado do Paraná.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação direta, nos termos
do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Marco Aurélio. Falou pelo Requerente o Dr. Wladimir
Sérgio Reale.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral
da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 30 de agosto de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
516
R.T.J. — 202
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.728 — AM
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Embargante: Governador do Estado do Amazonas — Embargados: Partido Liberal –
PL e outro, Partido dos Trabalhadores – PT e outros e Assembléia Legislativa do Estado
do Amazonas
Representação processual – Processo objetivo – Governador do
Estado. A representação processual do Governador do Estado no processo
objetivo se faz por meio de credenciamento de advogado, descabendo
colar a pessoalidade considerada àquele que, à época, era o chefe do Poder
Executivo.
Representação processual – Processo objetivo – Governador do
Estado. Atua o legitimado para ação direta de inconstitucionalidade quer
mediante advogado especialmente credenciado, quer via Procurador do
Estado, sendo dispensável, neste último caso, a juntada de instrumento de
mandato.
Controle concentrado de constitucionalidade – Procedência da
pecha de inconstitucional – Efeito – Termo inicial – Regra X exceção. A
ordem natural das coisas direciona no sentido de ter-se como regra a
retroação da eficácia do acórdão declaratório constitutivo negativo à
data da integração da lei proclamada inconstitucional, no arcabouço
normativo, correndo à conta da exceção a fixação de termo inicial distinto.
Embargos declaratórios – Omissão – Fixação do termo inicial dos
efeitos da declaração de inconstitucionalidade – Retroatividade total.
Inexistindo pleito de fixação de termo inicial diverso, não se pode alegar
omissão relativamente ao acórdão por meio do qual se concluiu pelo
conflito do ato normativo autônomo abstrato com a Carta da República,
fulminando-o desde a vigência.
Municípios – Participação na arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – Inconstitucionalidade de lei estadual –
Alcance da declaração. A ofensa frontal da lei do Estado à Constituição
Federal implicou, no julgamento ocorrido, o afastamento retroativo à
data do surgimento de eficácia do ato impugnado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, rejeitar os embargos de
declaração, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Carlos Britto e Ellen Gracie, Presidente. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.
Brasília, 19 de outubro de 2006 — Marco Aurélio, Relator.
R.T.J. — 202
517
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Plenário julgou parcialmente procedente pedido
formulado em ação direta de inconstitucionalidade, ante fundamentos assim sintetizados
pelo Relator, Ministro Maurício Corrêa (fl. 216):
Ação direta de inconstitucionalidade. Preliminares. Lei estadual. ICMS. Parcela pertencente aos Municípios. Cálculo. Valor adicionado. Matéria reservada a lei complementar. Vício
formal insanável.
1. Atende as exigências legais procuração que outorga poderes específicos ao advogado
para impugnar, pela via do controle concentrado, determinado ato normativo, sendo desnecessária a individualização dos dispositivos.
2. Não ocorre a prejudicialidade da ação quando a lei superveniente mantém em vigor as
regras da norma anterior impugnada, e sua revogação somente se dará pelo implemento de
condição futura e incerta.
3. ICMS. Distribuição da parcela de arrecadação que pertence aos Municípios. Lei estadual
que disciplina a forma de cálculo do valor adicionado para apuração do montante fixado no
inciso I do parágrafo único do art. 158 da Constituição Federal. Matéria expressamente reservada
a lei complementar (CF, art. 161, I). Vício formal insanável que precede a análise de eventual
ilegalidade em face da Lei Complementar federal 63/90. Violação direta e imediata ao Texto
Constitucional.
4. Cuidando-se de defeito de forma que, pelas mesmas razões, atinge outros dispositivos não
impugnados na inicial, impõe-se a aplicação da teoria da inconstitucionalidade conseqüencial.
5. Parcela relativa a um quarto da participação dos Municípios no produto da arrecadação
do ICMS (CF, art. 158, parágrafo único, inciso II). Matéria reservada a lei estadual. Afronta
formal não configurada. Inexistência de desrespeito ao princípio da isonomia.
Ação procedente em parte.
O Governador do Estado do Amazonas interpôs os embargos de declaração de fls.
220 a 227, sustentando não se ter levado em conta “aspecto relevante, a ser necessariamente considerado na determinação dos efeitos da mencionada decisão, qual seja, a
impossibilidade material de fazê-la retroagir ao período anterior a sua prolação” (fl.
221). É que o aumento da parcela de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços do Município de Manaus, de 57,98443% para 65,00030%, acarretara a diminuição
do que era devido a cinqüenta e seis outros Municípios, que, no período compreendido
entre o início da vigência da Lei 2.749 – 16 de setembro de 2002 – e a data do julgamento
desta ação – 28 de maio de 2003 –, receberam parcela maior do que aquela a que
efetivamente faziam jus. Tais Municípios, prossegue o Embargante, já se manifestaram,
apontando a inviabilidade material de restituir ou compensar os valores repassados a
maior. O Governador afirma tratar-se de Municípios do interior, pobres e carentes, cujas
estruturas administrativas dependem, para funcionamento, exclusivamente da transferência dos recursos federais e estaduais, pois não contam com receita própria. Assim, a
devolução ou compensação do que receberam em excesso “significará não só o agravamento da já combalida situação financeira desses Municípios, mas o comprometimento
da continuidade na prestação de serviços públicos essenciais às populações locais, que
dependem basicamente das atividades do poder público, mormente no que se refere à
saúde e educação” (fl. 223). Entende o Embargante, dessa forma, estarem presentes os
requisitos autorizadores da atribuição de efeitos ex nunc à decisão. Evoca precedentes
jurisprudenciais e a norma do art. 27 da Lei 9.868/99.
518
R.T.J. — 202
Os Embargados apresentaram a impugnação de fls. 243 a 248. Em primeiro lugar,
dizem da ilegitimidade do Governador e da irregularidade da representação processual.
Alegam que a procuração constante dos autos fora outorgada pelo então Governador
Amazonino Mendes e, na época da protocolação dos embargos, o Governador do Estado
era o Sr. Eduardo Braga. Aduzem que, na forma da Lei 9.868/99, a parte é a pessoa física
do Governador do Estado, e não o governo. Assim, extinto o mandato, perderia ele a
legitimidade para oferecer recursos contra a decisão proferida em ação direta de
inconstitucionalidade. Asseveram não vingar a pretensão do Embargante de modificar a
decisão em razão de fato posterior ao julgamento, até porque nunca postulado o efeito ex
nunc, não havendo falar-se em omissão. Aludem ao precedente revelado com o julgamento da ADI 1.498-6-ED/RS e ressaltam ainda haver dúvida quanto à harmonia, com a
Carta, do art. 27 da Lei 9.868/99, estando pendente de julgamento nesta Corte a ADI
2.258-0/DF. Por último, salientam que as supostas dificuldades dos Municípios não
foram provadas, tampouco a presença de interesse social a autorizar o acolhimento do
pleito.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A preliminar apontada na impugnação
aos embargos improcede. Vige, no âmbito da administração pública, o princípio da
impessoalidade. Não fora isso, instrumento de mandato outorgado sem prazo de validade surte efeitos de forma projetada no tempo, descabendo cogitar de alteração, quer
considerada a direção de pessoa jurídica de direito privado, quer de pessoa jurídica de
direito público. Daí a impropriedade de se evocar a circunstância de o credenciamento
anterior daquele que veio a atuar representando o Estado do Amazonas haver sido
formalizado pelo Governador da época, e não pelo atual. A representação se faz regular
até mesmo pelo fato de os embargos declaratórios haverem sido subscritos também
pela Procuradora-Chefe do Estado do Amazonas no Distrito Federal, que atua independentemente de mandato a ser formalizado caso a caso.
Sob o ângulo da oportunidade dos embargos, o acórdão embargado foi publicado
no Diário da Justiça de 20 de fevereiro de 2004, sexta-feira (fl. 218), ocorrendo a manifestação do inconformismo em 1º de março imediato, segunda-feira (fl. 220). Deles conheço.
No mérito, inexiste omissão a ser suprida. Os embargos visam, isso, sim, a dirimir
casos concretos, relacionados com a conjuntura de Municípios do Estado do Amazonas.
A situação é semelhante à notada na ADI 1.498-6/RS, cujo acórdão relativo aos embargos declaratórios foi por mim redigido, tendo sido publicado no Diário da Justiça de 5
de dezembro de 2003. Assim sintetizei o entendimento do Plenário:
Controle concentrado de constitucionalidade – Procedência da pecha de inconstitucional –
Efeito – Termo inicial – Regra X exceção. A ordem natural das coisas direciona no sentido de terse como regra a retroação da eficácia do acórdão declaratório constitutivo negativo à data da
integração da lei fulminada por inconstitucional, no arcabouço normativo, correndo à conta da
exceção a fixação de termo inicial diverso.
R.T.J. — 202
519
Embargos declaratórios – Omissão – Fixação do termo inicial dos efeitos da declaração
de inconstitucionalidade – Retroatividade total. A inexistência de pleito de fixação de termo
inicial diverso afasta a alegação de omissão relativamente ao acórdão, por meio do qual se
concluiu pelo conflito do ato normativo autônomo abstrato com a Constituição Federal, fulminando-o desde a vigência.
(...)
Ante esse quadro, desprovejo os declaratórios.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, tenho suscitado, pelo menos
do ponto de vista acadêmico, a possibilidade que aqui se coloca de haver uma omissão
na declaração de inconstitucionalidade. Simplesmente afirmarmos a declaração de
inconstitucionalidade. E sabemos que domina entre nós a doutrina do princípio da
nulidade. Logo, não é preciso explicitar.
Todavia, pode haver uma omissão. E por quê? Qual é a justificativa – e isso tem
sido objeto de discussão no Plenário – do art. 27? É o confronto entre a idéia constitucional do princípio da nulidade e outra idéia, a do princípio de segurança jurídica. Logo,
pode haver, sim, omissão. Daí me parecer relevante o fundamento expendido no caso
específico.
Tema que vem sendo objeto de debate diz respeito ao cabimento de embargos de
declaração para explicitar que, em dada hipótese, a decisão haveria de ter efeitos limitados
ou restritos, e não eficácia retroativa ex tunc.
Na ADI 1.498, discutiu-se a admissibilidade dos embargos de declaração para fixar
que a declaração de inconstitucionalidade de lei estadual do Rio Grande do Sul, que
dispunha sobre o regime de cartórios, teria eficácia a partir da decisão concessiva da
cautelar. Por seis votos a cinco, o Tribunal não conheceu dos embargos, vencidos Ilmar
Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Gilmar Mendes, que os acolhiam.1
Se se entender que o fundamento para a limitação dos efeitos é de índole constitucional e que, presentes os requisitos para a declaração de inconstitucionalidade com
efeitos restritos, não poderá o Tribunal fazê-lo com eficácia ex tunc, afigura-se inevitável
o acolhimento dos embargos de declaração nas hipóteses em que de fato se configura
uma omissão do Tribunal na apreciação dessas circunstâncias.
A propósito, assinala Rui Medeiros, tendo em vista a experiência portuguesa:
A solução neste tipo de situações decorre, quanto a nós, dos próprios limites da força
obrigatória geral da declaração de inconstitucionalidade. O puro silêncio do Tribunal Constitucional não contém um julgamento implícito sobre a admissibilidade ou não da limitação dos
efeitos da declaração. Como escreve Miguel Galvão Teles, quando os juízes constitucionais não
limitam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não estão de forma alguma a fixar
implicitamente os efeitos da inconstitucionalidade. Tais efeitos resultam tão só e unicamente da
Constituição. Ora, em nossa opinião, a declaração de inconstitucionalidade com eficácia erga
omnes vale nos precisos limites e termos em que julga.
1
Cf. ADI 1.498, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 5-12-03.
520
R.T.J. — 202
É certo que, se a questão fosse equacionada nos estritos quadros da teoria processual civil
sobre o caso julgado, o chamado efeito preclusivo da sentença e, mais concretamente, a regra de
que o caso julgado civil cobre o deduzido e o dedutível poderiam eventualmente pôr em causa
uma tal conclusão.
Mas, em face da singularidade do processo de fiscalização abstracta da constitucionalidade,
o que importa é sublinhar que não se vislumbram quaisquer razões jurídico-constitucionais
imperiosas que imponham a rejeição da possibilidade de, em momento ulterior à declaração de
inconstitucionalidade, se reconhecer a existência de fundamento para uma limitação do alcance
da declaração de inconstitucionalidade. Pelo contrário, perante a verificação a posteriori de que
uma declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroactiva e repristinatória envolveria um
sacrifício intolerável de outros interesses constitucionalmente protegidos, manda o princípio da
2
proporcionalidade que se admita a superveniente limitação de efeitos.
Assim, se se entende que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos é uma imposição da própria Constituição, não se há de atribuir valor
definitivo a uma eventual omissão por parte do Tribunal. Daí a possibilidade de que se
reconheça a omissão no âmbito dos embargos de declaração para os fins de explicitar a
necessária limitação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade.
No caso específico me impressiona o argumento, exatamente por nos lembrarmos,
inclusive, daquela sessão em que se discutiu o tema envolvendo o Município de
Manaus, os critérios do ICMS, o critério de divisão projetado pelo Estado-membro, o
Estado do Amazonas, que, portanto, teria operado em favor dos Municípios do interior
e em desfavor do Município de Manaus. Evidentemente, mantida a idéia da eficácia ex
tunc, temos sérios problemas de recomposição desses valores.
Parece-me, portanto, que estamos aqui diante de um caso no qual o conflito entre
a idéia da nulidade da lei inconstitucional e a de segurança jurídica – que dá armadura
constitucional, contextura constitucional a este debate, que legitima o art. 27 – arma-se
em toda a plenitude.
Peço vênia ao eminente Relator para dar provimento aos embargos.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.728-ED/AM — Relator: Ministro Marco Aurélio. Embargante: Governador
do Estado do Amazonas (Advogado: Ives Gandra da Silva Martins). Embargados: Partido
Liberal – PL e outro (Advogados: Henrique Neves da Silva e outro), Partido dos Trabalhadores – PT e outros (Advogados: Marcio Luiz Silva e outros) e Assembléia Legislativa do Estado do Amazonas.
Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), rejeitando a preliminar
e os embargos de declaração, e do voto do Ministro Gilmar Mendes, acolhendo os
embargos, pediu vista dos autos a Ministra Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o
Ministro Celso de Mello. Presidência da Ministra Ellen Gracie.
2
Cf. MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica, 1999, p.
738-739.
R.T.J. — 202
521
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa,
Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 3 de agosto de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
VOTO
(Vista)
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Nos embargos de declaração interpostos pelo Governador do Estado do Amazonas, quanto ao julgado na ADI 2.728, busca-se a determinação de efeitos ex nunc da inconstitucionalidade declarada por este Supremo Tribunal,
em 28 de maio de 2003.
A Lei 2.749, de 16 de setembro de 2002, do Estado do Amazonas, que dispunha
sobre os critérios para o crédito das parcelas do produto da arrecadação dos impostos do
Estado pertencentes aos Municípios, teve o seu inciso I e alíneas do art. 1º e parágrafo
único deste artigo declarados inconstitucionais por este Supremo Tribunal Federal.
Em face dessa decisão, houve diminuição dos recursos recebidos pelos Municípios,
menos relativamente a Manaus, que passou a receber mais.
Dá-se que, no prazo em que prevaleceram os dispositivos normativos tidos, naquela
assentada, por inconstitucionais, o recebimento a maior dos Municípios tinha ocorrido
(o que prevaleceu de 16 de setembro de 2002 até a data do julgamento, 28 de maio de
2003).
Na regra que se aplica à inconstitucionalidade afirmada por este Supremo Tribunal,
a declaração opera efeitos ex tunc. Nula a norma, os Municípios teriam de devolver o
quantum recebido a maior durante o prazo de vigência da norma depois tida como
inválida constitucionalmente.
O que se pede nos embargos de declaração é que se esclareçam, na espécie, os
efeitos, pedindo sejam eles tidos como ex nunc, em face da impossibilidade, até mesmo
material e financeira, de os Municípios devolverem os valores antes recebidos (na forma
e segundo a lei declarada inconstitucional).
O eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, entendeu que “inexiste omissão a ser
suprida. Os embargos visam, isso, sim, a dirimir casos concretos, relacionados com a
conjuntura de Municípios do Estado do Amazonas. (...) ante esse quadro, desprojevo os
declaratórios.”
Divergindo do nobre Relator, o Ministro Gilmar Mendes entendeu e votou no
sentido de que, “se se entende que a declaração de inconstitucionalidade com efeitos
limitados ou restritos é uma imposição da própria Constituição, não se há de atribuir
valor definitivo a uma eventual omissão por parte do Tribunal. Daí a possibilidade de
que se reconheça a omissão no âmbito dos embargos de declaração para os fins de
explicitar a necessária limitação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade. (...)
peço vênia ao eminente Relator para dar provimento aos embargos.”
522
R.T.J. — 202
Pedi vista para melhor exame da matéria.
A questão que se põe nesse momento processual é se caberiam os embargos para
explicitar efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade da lei do Amazonas e
se seriam de ser providos os embargos oferecidos.
Não houve pedido explícito anteriormente, pelo que, na linha do quanto votado
pelo nobre Relator, não haveria omissão a ser sanada com os embargos apresentados.
Dá-se, contudo, que a pretensão do Estado embargante remete-se a situação que, se
não for confrontada – e não haveria outro que não o instrumento do pedido de
aclaramento dos efeitos da decisão por meio dos embargos –, produzirá os efeitos difíceis de se operarem em razão das condições dos Municípios e até mesmo da forma de
devolução em detrimento da segurança que se busca para os cidadãos que neles hauriram algum serviço prestado exatamente com os recursos entregues na forma das normas
declaradas inválidas constitucionalmente.
Em que pese o art. 27 da Lei 9.868 ser singular, exigindo o comedimento em sua
aplicação, não há dúvida de que, comprovada ocorrência do excepcional interesse social,
pode – e deve – o Supremo Tribunal “restringir os efeitos daquela declaração ou decidir
que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.”
A circunstância de a tanto não se ter aludido, tempestivamente, Autor ou Requerido,
menos ainda comprovada aquela circunstância quando pendente o julgamento da ação,
não faz com que ela não ocorra de fato. Para tanto, contudo, há que indagar se se dão a
préstimo os embargos declaratórios.
Não tenho como ocorrida na espécie a omissão formal, simplesmente porque a
circunstância de “relevante interesse social” e impossibilidade material de os Municípios
cumprirem as exigências de devolução do indevido que lhes foi repassado não foi
alegada. E, aliás, parece que sequer dela conhecia o ora Embargante, pois se relata na
peça de embargos, que, “dando cumprimento à decisão deste Eg. Tribunal, o Estado do
Amazonas editou o Decreto 23.442, de 2-6-03, e, face à decisão consensual do Estado e
dos municípios de se adotarem os parâmetros de apuração de valor adicionado relativos
aos anos de 2000 e 2001, respeitado o que decidido por essa Suprema Corte, foi editado
o Decreto 23.476, de 16-6-03, recompondo e alterando os índices de distribuição da
parcela do ICMS pertencente aos Municípios, relativos ao período em que vigorou a lei
considerada inconstitucional”. Afirma-se, ainda, nos embargos declaratórios, que:
“constatou-se, então, que, antes do julgamento deste feito, com base na mencionada lei
(...) acarretando, conseqüentemente, redução dos índices de participação de 56 Municípios. Em relação a estes, houve, portanto (...) um recebimento a maior (...) Diante dessa
situação advinda do que restou decidido neste feito foi o Estado notificado pelos 56
Municípios que receberam recursos a maior com base na lei inconstitucional, de que se
encontram diante de impossibilidade material de restituir ou compensar os valores recebidos em excesso (...)”.
De se notar, pois, que não houve omissão formal na decisão proferida por este
Supremo Tribunal, porque não foi aventado ou trazido a esta Casa qualquer dado que
lhe impusesse o dever jurisdicional de manifestar-se quanto aos efeitos, eventualmente
peculiares e excepcionais, da declaração de inconstitucionalidade.
R.T.J. — 202
523
Portanto, formalmente, não há o atendimento das condições jurídico-processuais a
permitirem o provimento dos embargos.
Não vejo, pois, como viabilizar o provimento de recurso que se apresenta sem o
atendimento das condições para ele previstas na legislação vigente (art. 535 do Código
de Processo Civil).
Medida que tenha de ser adotada, se for o caso, não será, seguramente, a que se
aviou nos presentes embargos, que rejeito por carência de seus requisitos legais.
Nesse sentido, pedindo vênia ao douto Ministro Gilmar Mendes, cujas ponderações de fundo me são extremamente caras, acompanho o Ministro Relator.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, na verdade trata-se de um caso
singular. Quando discutimos, à época, havia até uma preliminar inicial de não-cabimento
da ação, na questão da impugnação – estou relendo, agora, o parecer da ProcuradoriaGeral –, e se entendeu que não se deveria conhecer da ação. A Procuradoria sustentou
essa tese por entender que a impugnação fora incompleta. Mas o Tribunal superou essa
orientação e julgou o mérito. Na verdade, é um briga que se coloca e repercute sobre os
critérios de ICMS – aquela parte que pode dispor o Estado, a lei estadual – e que, no
critério utilizado pelo Estado da Amazonas, favoreceu os pequenos Municípios, aparentemente, em detrimento do Município de Manaus. Se não houver nenhuma ressalva, em
se tratando de recurso já distribuído, muito provavelmente o Estado não terá como
compensar o Município de Manaus, e esses pequenos Municípios também não terão
como fazer esse ressarcimento. Esse é o dado fático que se coloca, e o Tribunal tem de
levar em conta, tendo em vista a repercussão da decisão, uma vez que a lei é de 2002 e,
em todos os anos, houve esse repasse, que é uma prática comum.
Por isso sustentei, e o faço até em inscritos doutrinários, que, se o Tribunal eventualmente deixa de se pronunciar sobre os efeitos – a lei é clara nesse sentido –, a decisão
opera-se com eficácia ex tunc, na linha do princípio da nulidade aqui aceito. Todavia, o
tema pode ser, sim, agitado em embargos de declaração. Tenho a impressão de que
estamos diante de um caso com singularidades evidentes, e de que estamos, talvez, não
definindo, projetando a questão para o futuro. É um tema sensível nessa perspectiva.
Entendo as ponderações trazidas pela Ministra Cármen Lúcia e sei que o caso é
delicado, mas o caso é realmente de uma delicadeza extrema, muito provavelmente, se
não houver uma decisão do Tribunal, vamos estar a eternizar essa demanda, porque, no
fundo, não há como expandir a receita nem do Estado, no caso específico, nem dos
Municípios para o fim de solver esse impasse que se colocou.
Por isso adotei a proposta, acolhendo os embargos de declaração, de atribuir eficácia
ex nunc, a partir da nossa decisão, à declaração de inconstitucionalidade.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, entendo, também, que,
do ponto de vista estritamente técnico, não estão presentes os pressupostos para acolher
524
R.T.J. — 202
os embargos. Porém, preocupa-me o seguinte: se não acolhermos os embargos, fechamos
definitivamente as portas para, por meio de embargos declaratórios, abrirmos essa discussão com relação aos efeitos da ação de inconstitucionalidade. Essa é uma questão importante, quer dizer, hoje vamos definir, salvo melhor juízo, um precedente importante. Se
a matéria não foi suscitada, porque a expectativa da parte não pode ser antecipada com
relação ao julgamento, então fechamos as portas em definitivo.
Mas, do ponto de vista estritamente técnico, acompanho o voto do Relator para
rejeitar os embargos, com essa preocupação.
ESCLARECIMENTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhora Presidente, se me permite, queria prestar
um esclarecimento em face das alegações do Ministro Gilmar Mendes, por cuja tese
tenho a maior simpatia. É que, neste caso, tal como disse o Ministro Relator, passou-se
um tempo enorme até que o próprio Estado se desse conta. Entendo – fui advogada
durante trinta anos – que, como advogada, quando propomos alguma ação, temos a
obrigação profissional de averiguar, levantar para um juiz todas as conseqüências que
são, neste caso, não impensáveis, incogitáveis e imponderáveis. Quer dizer, se a lei fosse
declarada inconstitucional da data de 16 de setembro de 2003 a 22 de maio, pagou-se a
mais, evidente que se precisa pedir, como várias vezes, em várias ações diretas: se vier a
ser declarada inconstitucional, que se admita apenas para argumentar – é até um jargão –,
seja declarada com efeitos ex nunc. O próprio Estado confessa, nos embargos, que fez
uma reunião para chegar a um consenso sobre como repassar ou refazer esses dados, uma
vez que o Município de Manaus tinha recebido 52% e passaria a receber quase 60%, e os
56% receberam a menor. Quer dizer, tentou-se pedir de volta e, como não se chegou a um
consenso, entrou-se com embargos de declaração.
O Ministro Relator, no dia, foi extremamente operoso quanto a isso, porque a
omissão contra a qual se quer uma declaração, não atende a nenhum requisito legal e,
neste caso, não foi a matéria, sequer aventada em hora alguma, porque nem o Embargante
sabia dos efeitos da decisão ou a eles não atentou.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Ministra Cármen Lúcia, Vossa Excelência
me permite? A lei é de 2002, o ajuizamento foi no próprio ano e a decisão do Tribunal é
de 2003. Preocupa-me muito, quanto a empréstimo de eficácia desde o momento da
decisão que vier a ser proclamada pelo Tribunal, que não se iniba a aprovação de leis
inconstitucionais; que passe a valer a pena, ante a morosidade do próprio Judiciário,
lançar, no mundo jurídico, leis inconstitucionais. Agora, esse problema de distribuição
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços deve ser equacionado no âmbito
administrativo, considerada a atuação do próprio Governador e também dos prefeitos
envolvidos.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Lembro a Vossa Excelência que isso, de haver
normas inconstitucionais, está em Rui Barbosa, que, contra leis mineiras, cansou de
procurar os Tribunais dizendo: lança-se no mundo jurídico, apostando que uma parte
não vai ser cumprida. Lembro-me bem das caudas orçamentárias, que eram um problema
imenso.
R.T.J. — 202
525
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): E Vossa Excelência me permite até contar
um episódio que ocorreu – creio que isso está no âmbito do folclore. Certa vez,
adentrando um assessor o gabinete de um Ministro, indagou o Ministro qual seria a
percentagem de inconstitucionalidade de certo anteprojeto elaborado. O assessor respondeu que seria na base de 30% a 40%. Premissa dessa conclusão: que apenas 30% a
40% ingressam em juízo para questionar alguma coisa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Isso se atribuiu ao Ministro Dornelles e foi ainda no
regime militar. Vi isso publicado nos jornais. Mas esse quadro mudou por completo
depois da Constituição de 1988.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sou personagem de um episódio similar, na
época com assessores do saudoso Ministro Dílson Funaro. Eu, então Procurador-Geral,
recebi membros da sua assessoria, coisa não costumeira. Mas me pediu o Ministro que
recebesse assessores que estavam às voltas com a minuta de um decreto-lei. Eu lhes
ponderei: isso não passa pelo primeiro juiz de plantão na esquina. Foi-me respondido:
doutor Procurador, nós até já desconfiávamos dessa inconstitucionalidade. Mas veja:
Vossa Excelência conhece um caso em que a União tenha ganho, a respeito da tributação
pelo IOF de uma operação, que se quis aplicar num mesmo exercício, um caso em que a
União tenha em juízo? Eu falei: não, se vocês têm algum, devem colocar numa vitrine
excepcional. O que vejo todos os dias são os ementários do então TFR com dezenas de
páginas declarando inconstitucional a pretensão da Fazenda. Pois bem, responderam-me,
sabe Vossa Excelência qual foi a arrecadação? Oitenta e nove por cento da prevista.
Vale dizer, 89% dos atingidos não foram a juízo. Tenho muitas dúvidas – que ainda
vou expor ao Tribunal, embora já desconfiando de que serei vencido – quanto à
constitucionalidade do art. 27 da lei da ação direta de inconstitucionalidade, particularmente quanto a sua constitucionalidade formal.
Mas, de qualquer sorte, o que temo muito para o futuro deste Tribunal é o barateamento da modulação ou manipulação da eficácia temporal das declarações de inconstitucionalidade. E, agora, criando, na pauta do Tribunal, mais um processo, que serão os
embargos de declaração. Não haverá declaração de inconstitucionalidade, salvo inépcia
manifesta do advogado, na qual, depois do julgamento, não se venha alegar efeitos
sociais e econômicos relevantes para que o Tribunal aponha à sua decisão uma modulação
temporal dos seus efeitos.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Ministro, e esses embargos não cumprem nada do
que são os requisitos para interpô-los. Serão embargos específicos. Neste caso, não houve
omissão.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Até reconheço que tanto o Supremo Tribunal
Federal quanto o Tribunal Superior Eleitoral, reconhecendo a virtual irrecorribilidade
de suas decisões, têm sido flexíveis, algumas vezes, quanto aos pressupostos dos embargos
de declaração.
Mas, vindo a consolidar-se a constitucionalidade do art. 27, não tenhamos dúvida.
Em toda ação direta, declarada a inconstitucionalidade da norma questionada, sem ressalva, virão embargos de declaração, a suscitar que os efeitos desastrosos da declaração
geram a necessidade de dar-lhe temperamentos no tempo.
526
R.T.J. — 202
VOTO
(Confirmação)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, sei que os argumentos ad
terrorem impressionam, especialmente diante do estado em que se encontra o Tribunal,
com o número de processos e tudo mais.
Há um dado que o Ministro Sepúlveda Pertence não destacou quanto a essa informação da Fazenda, que é uma situação pré-1988. Se olharmos o próprio modelo
incidental, descobriremos isso em todos os processos. Mesmo com a abertura que hoje se
tem para a propositura das ações – e as empresas são muito ativas nessas proposituras–,
veremos que é um percentual mínimo diante da cobrança sistemática de tributos.
Só para dar uma idéia, o caso do FGTS, já aqui referido algumas vezes, deu ensejo
a algo em torno de seiscentas e cinqüenta mil ações. Se supusermos que dez pessoas
estavam representadas em cada processo, teremos algo em torno de seis milhões e quinhentas mil pessoas. Os titulares de direito eram sessenta milhões. Portanto, só dez por
cento vieram a juízo e depois se fez o acordo.
Esse é o quadro desse modelo de prestação incidental. Portanto, não surpreende
isso em relação ao IOF ou qualquer outro tributo. Não é disso que se cuida. Agora, o
modelo mudou radicalmente, pós-1988, com a criação da ação direta.
Há pouco estávamos a brincar com este caso do Rio de Janeiro e a generosidade do
sistema, que permite impugnações, às vezes, até lá não muito ortodoxas. E vimos, no
julgamento anterior, a liberdade que se ofereceu aos partidos, associações, confederações, para trazer esse tipo de questão. Então, o quadro mudou, impondo, necessariamente,
por conta da repercussão da decisão, um tipo de filtro, modulação ou calibragem na
decisão que venha a ser tomada.
De resto, não é algo só do Brasil. No mundo todo, hoje, se olharmos, as Cortes
acabam limitando – e não é surpresa também – em mais ou menos cinqüenta por cento de
decisões com efeitos gerais e cinqüenta por cento de decisões com efeitos restritos ou
limitados. É mais ou menos esse o índice da Corte Constitucional alemã, da Corte
Constitucional italiana, da Corte Constitucional espanhola.
O próprio Garcia de Enterria, num célebre artigo, falando sobre essa questão,
publicada na revista de direito público, chamava a atenção, porque, no sistema espanhol, não se previu inicialmente um modelo de limitação de efeitos, e num caso tributário,
dizia ele, e para a salvação da fazenda pública espanhola, porque era uma questão que
envolvia o imposto de renda, tributo central. Aqui, nem estamos discutindo isso, mas
apenas um critério de distribuição entre Municípios e Estados, o que pode onerar até os
Municípios que receberam a maior e terão, portanto, de devolver, pois aqui incidirá
repetição indébita. Então é essa a singularidade do caso, mas nos sistemas hoje, dotados
de responsabilidade fiscal é muito comum a aplicação. Os tributaristas bateram-se contra o
art. 27, há uma reação muito grande em relação a isso, porque, na estrutura de responsabilidade fiscal, é muito comum a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex
nunc em matéria tributária, exatamente porque os recursos já foram gastos. Os recursos,
orçamentariamente previstos, já foram incorporados e gastos. Como se faz para garantir
a repetição de indébito? Lançando novos tributos, não há outra forma. Vejam, são questões que devemos colocar.
R.T.J. — 202
527
Agora, em relação à questão técnica dos embargos de declaração, gostaria de fazer
uma outra ponderação. Claro que devemos repelir os embargos de declaração abusivos
em qualquer situação, mas o caso me parece que tem essa singularidade já demonstrada.
De mais a mais, há um outro dado, se nós trabalharmos com a idéia da constitucionalidade da limitação de efeitos declarada no art. 27 – parece-me que isso não está em
questão –, teremos, na verdade, princípios, aqui, que precisam ser ajustados numa idéia
de concordância prática, de compatibilização: idéia da nulidade e idéia de segurança
jurídica. Se o Tribunal deveria ter aplicado uma limitação e não o fez neste caso – até me
socorro das lições do Rui Medeiros, naquele célebre trabalho sobre a decisão de inconstitucionalidade –, ele foi omisso. Os embargos de declaração são só instrumentos de
provocação, por isso me parece não haver nenhuma heterodoxia no tipo de colocação.
No caso específico, nós estamos apenas adiando o impasse, porque, de fato, nós estamos
a ter, aqui, uma disputa entre Municípios: no caso, Município central, Município da
capital do Estado e os pequenos Municípios que se beneficiaram com a regra que depois
reputamos inconstitucional.
Por essas razões, considero presentes os pressupostos. Entendo que houve a omissão
e encaminho no sentido de dar provimento aos embargos.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, não quero me comprometer com a
corrente.
Em tese, entendo ponderáveis os argumentos do Ministro Gilmar, mas, neste caso
específico, vou acompanhar o voto do Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Também peço vênia ao Ministro Gilmar.
Entendo como ponderáveis os argumentos trazidos, mas acompanho o voto do
Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, neste caso os protagonistas centrais
são pessoas jurídicas de direito público exclusivamente, e a postulação do Estado termina
por beneficiar um número maior de Municípios. Se algum Município saiu prejudicado,
foi, ao que penso, exclusivamente a capital do Estado do Amazonas.
Eu deito um olhar mesmo, nesse caso, para o mundo circundante, para adotar uma
postura um pouco mais substancialista. Entendo que o caso é singular, discordando do
Ministro Gilmar, quanto à heterodoxia. Penso que, por ser extremamente singular, a
nossa decisão deve ser heterodoxa.
Acompanho o voto do Ministro Gilmar Mendes, com a devida vênia dos que
pensam em contrário.
528
R.T.J. — 202
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, em relação à admissibilidade dos
embargos, tenderia a superar as objeções de heterodoxia, porque realmente é perfeitamente sustentável que o Tribunal devesse, dadas as repercussões possíveis do resultado
do julgamento, ponderar a questão da limitação da eficácia da decisão. Então, eu superaria esse problema do conhecimento dos embargos de declaração.
Agora, em relação ao princípio geral que se deva aplicar, estou de acordo em que o
Tribunal reafirme o princípio da nulidade original das inconstitucionalidades, sobretudo
porque as suas decisões não têm apenas eficácia ampla, mas têm, também, sentido pedagógico, que é extremamente relevante num país cuja cultura é de que as inconstitucionalidades não são argüidas e, portanto, sobretudo o Estado pode aproveitar-se da previsível inação dos particulares para resguardar-se dos efeitos dessas inconstitucionalidades.
Esse episódio histórico a que se referiu o eminente Ministro Sepúlveda Pertence
não é único, e duvido que não esteja, por exemplo, à base da lei do Estado do Rio de
Janeiro tanto quanto ao IPTU, isto é, o Estado, de algum modo, conscientemente – se se
pode dar uma concepção antropomórfica ao Estado –, adota leis inconstitucionais na
expectativa de que uma eventual inconstitucionalidade...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Vossa Excelência está falando de uma lei do Rio de
Janeiro, mas, neste caso, é do Amazonas.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Do IPTU.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Vossa Excelência me permite uma breve interrupção? Com a defesa que fizemos – com contra-ataques fulminantes, entre eles a da
Ministra Cármen Lúcia – do efeito vinculante, que é exatamente o seu caráter isonômico
em relação também à maioria silenciosa que não veio a juízo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Isso me preocupa, porque, na medida em que o Tribunal
prodigalize restrição da eficácia natural das declarações de inconstitucionalidade, concorre para essa cultura, que é altamente perniciosa à segurança jurídica, e, portanto...
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Mas isso não está em questão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Está. Mostrarei por que está em questão.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não está em questão porque o caso é singular.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não vejo singularidade nenhuma neste caso. O Tribunal
tem que se reservar, considerando o caso excepcional em que a conseqüência prática
seja tão desproporcional que torne ao Tribunal repugnante sustentar uma eficácia ex
tunc.
Neste caso, com o devido respeito ao eminente Ministro Gilmar Mendes, não vejo
singularidade por dois motivos. O primeiro, porque o tempo de vigência da lei, até
decisão do Tribunal, foi extremamente curto. A lei é de setembro, e o Tribunal se pronunciou em maio. Portanto, vamos dizer que, praticamente, desde o início de vigência,
aplicação prática, medidas concretas de distribuição etc., essa lei deve ter operado entre
dois, três ou quatro meses no máximo. Em segundo lugar, tampouco vejo singularidade
na recomposição desses prejuízos. Basta que o Estado acerte a forma de compensação,
R.T.J. — 202
529
sem exigir que os Municípios devolvam e, em relação ao Município de Manaus, que foi
prejudicado, o Estado saberá como agir dentro das forças do seu orçamento. Noutras
palavras: neste caso, não vejo singularidade que justifique fugir ao princípio geral.
Peço vênia ao eminente Ministro Gilmar Mendes, cujas ponderações são respeitabilíssimas e com as quais, em tese, concordo, para, neste caso concreto, acompanhar o
voto do eminente Relator e os demais votos.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, como já adiantado na
discussão, peço todas as vênias ao Ministro Gilmar e à sua visão sempre preocupada com
a governança, para rejeitar os embargos.
EXTRATO DA ATA
ADI 2.728-ED/AM — Relator: Ministro Marco Aurélio. Embargante: Governador
do Estado do Amazonas (Advogado: Ives Gandra da Silva Martins). Embargados: Partido Liberal – PL e outro (Advogados: Henrique Neves da Silva e outro), Partido dos
Trabalhadores – PT e outros (Advogados: Marcio Luiz Silva e outros) e Assembléia
Legislativa do Estado do Amazonas.
Decisão: O Tribunal, por maioria, rejeitou os embargos de declaração, vencidos os
Ministros Gilmar Mendes, Carlos Britto e a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente,
justificadamente, o Ministro Celso de Mello.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa,
Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral da República, Dr.
Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 19 de outubro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
530
R.T.J. — 202
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.140 — CE
Relatora: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Requerente: Procurador-Geral da República — Requerida: Assembléia Legislativa
do Estado do Ceará
Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 108, inciso VII, alínea b,
in fine, da Constituição do Estado do Ceará. Afronta ao art. 125, § 1º, da
Constituição da República.
1. Compete à Constituição do Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, nos termos do art. 125, § 1º, da Constituição da República.
Essa competência não pode ser transferida ao legislador infraconstitucional.
2. Ação julgada procedente para excluir da norma do art. 108,
inciso VII, alínea b, da Constituição do Ceará a expressão “e de quaisquer
outras autoridades a estas equiparadas na forma da lei”.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, julgar procedente a
ação direta, nos termos do voto da Relatora.
Brasília, 10 de maio de 2007 — Cármen Lúcia, Relatora.
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: 1. O Procurador-Geral da República ajuíza a presente
ação direta de inconstitucionalidade, “com pedido de suspensão ad cautelam”, “em face
da expressão ‘e de quaisquer outras autoridades a estas equiparadas, na forma da lei,’
contida no art. 108, inciso VII, alínea b, da Constituição do Estado do Ceará. Porquanto
contrária ao disposto no art. 125, § 1º, da Constituição da República”.
2. Afirma o digno Procurador-Geral da República que a regra cearense questionada
exorbitaria a norma constitucional que outorga competência ao constituinte estadual
para dispor sobre as atribuições dos Tribunais de Justiça (art. 125, § 1º, da Constituição
da República).
Reza o art. 108, inciso VII, alínea b, da Constituição do Estado do Ceará:
Art. 108. Compete ao Tribunal de Justiça:
(...)
VII - processar e julgar, originariamente:
(...)
b) os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Governador do Estado, da
Mesa e Presidência da Assembléia Legislativa do próprio Tribunal ou de algum de seus órgãos,
dos Secretários de Estado, do Tribunal de Contas do Estado ou de algum de seus órgãos, do
Procurador Geral de Justiça, do Procurador Geral do Estado, do Chefe da Casa Militar, do Chefe
do Gabinete do Governador, do Ouvidor Geral do Estado, do Defensor Público Geral do Estado,
e de quaisquer outras autoridades a estas equiparadas na forma da lei.
R.T.J. — 202
531
3. A norma assim constante da Constituição cearense introduziu-se no sistema
estadual por força de emenda constitucional (Emenda 33/97), mas a parte questionada,
em sua validade constitucional, é idêntica ao quanto se continha na formulação normativa originária.
O Procurador-Geral da República afirma que o vício da inconstitucionalidade
macularia a norma transcrita por contrastar com o quanto posto no art. 125, § 1º, da
Constituição da República, segundo o qual “a competência dos Tribunais será definida
na Constituição do Estado, ou seja, caberá tão somente à Constituição Estadual dispor
sobre tal matéria”. Ainda segundo o entendimento firmado pelo digno órgão autor, “a
Constituição Cearense, em seu art. 108, VII, alínea b, parte final, abriu a possibilidade de
uma lei ordinária regular matéria de competência constitucional, ferindo o que dispõe a
Carta Magna”.
O Autor invoca precedente deste Supremo Tribunal firmado na ADI 541, de
Relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, no qual se tem que: “se de um lado
compete à União legislar sobre direito processual – artigo 22, inciso I –, de outro cabe às
Constituições dos Estados a fixação das competências dos respectivos Tribunais – art.
125, § 1º (...) ambos da Constituição Federal (...)”.
Em face de razões assim concatenadas e expressas, estaria “demonstrada a
inconstitucionalidade material da expressão ‘e de quaisquer outras autoridades a estas
equiparadas, na forma da lei’, contida no artigo 108, VII, alínea b, da Constituição do
Ceará (...)”.
4. A nobre Ministra Ellen Gracie, Relatora a quem tive a honra de suceder na
espécie examinada, houve por bem determinar a adoção do rito previsto no art. 12 da Lei
9.868/99 (fl. 40), determinando, imediatamente, a solicitação de informações à Assembléia Legislativa do Estado do Ceará e, na seqüência, vista sucessiva ao AdvogadoGeral da União e ao Procurador-Geral da República, o que foi cumprido.
5. Em suas informações, a Assembléia Legislativa do Ceará alega inexistir a nódoa
de inconstitucionalidade aventada, ao argumento de que teria ela laborado no veio
aberto por este Tribunal, quando deu como válida a possibilidade de ampliar o rol das
autoridades a serem submetidas a julgamento em instância suprema o Advogado-Geral
da União por meio de medida provisória (Inq 1.660-8/DF).
6. O Advogado-Geral da União, de forma tímida e indireta, aduz inocorrer, no caso,
a inconstitucionalidade alegada, pois a “Constituição do Estado do Ceará realizou o
comando descrito no mencionado dispositivo (art. 125, § 1º, da Constituição da República), porquanto fixou a competência do órgão de cúpula do Poder Judiciário local (...)
diante da impossibilidade de se discriminar todos os cargos que, diante de sua relevância, merecem julgamento pelo Tribunal de Justiça (...) possibilitou que lei ordinária
equiparasse certas autoridades àquelas que têm seus atos submetidos de forma explícita
a julgamento pelo citado órgão colegiado.” Ainda segundo o Advogado-Geral da
União, “não se pode negar ao constituinte estadual a discricionariedade de atribuir à lei
ordinária a equiparação de autoridades para julgamento pelo Tribunal de Justiça, uma
vez que este procedimento seria constitucional se houvesse sido realizado na seara
federal.”
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7. O Procurador-Geral da República reiterou a sua manifestação, já esclarecida na
petição inicial da ação, no sentido de ser pela procedência do pedido formulado, quer
dizer, para que se declare inconstitucional a expressão contida na norma estadual em
foco, repetindo os argumentos apresentados na peça inicial. Firma-se ele, para tanto, em
precedente do Supremo Tribunal, colhido no julgamento do HC 70.474, de relatoria do
Ministro Sepúlveda Pertence, no qual se acentuou que “a Constituição, ao outorgar sem
reserva ao Estado-membro o poder de definir a competência dos seus Tribunais (art. 125,
§ 1º), situou positivamente, no âmbito da organização judiciária estadual, a outorga do
foro especial por prerrogativa de função, com as únicas limitações que decorram explícita ou implicitamente da própria Constituição Federal. (...)”
É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para encaminhamento aos
Ministros deste Tribunal (art. 87, inciso I, do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal).
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): 1. A Constituição do Estado do Ceará
dispõe, em seu art. 108, inciso VII, alínea b:
Art. 108. Compete ao Tribunal de Justiça:
(...)
VII - processar e julgar, originariamente:
(...)
b) os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Governador do Estado, da
Mesa e Presidência da Assembléia Legislativa do próprio Tribunal ou de algum de seus órgãos,
dos Secretários de Estado, do Tribunal de Contas do Estado ou de algum de seus órgãos, do
Procurador Geral de Justiça, do Procurador Geral do Estado, do Chefe da Casa Militar, do Chefe
do Gabinete do Governador, do Ouvidor Geral do Estado, do Defensor Público Geral do Estado,
e de quaisquer outras autoridades a estas equiparadas na forma da lei.”
2. O que se põe em pauta para exame de sua validade constitucional na presente
ação é, rigorosamente, a parte final do dispositivo, a dizer, aquela que remete à lei, norma
de categoria infraconstitucional, a ampliação do rol de indicados a se incluírem no
âmbito de competência originária do Tribunal de Justiça para processamento e julgamento nos casos de mandado de segurança e de habeas data.
Segundo o Autor da ação direta, estar-se-ia diante de disposição tisnada por
inconstitucionalidade material, por desobedecer a regra constitucional nacional relativa à
competência constituinte estadual para a definição de quem se põe sob o pálio da jurisdição originária do Tribunal de Justiça.
3. Estabelece o art. 125, § 1º, da Constituição da República:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta
Constituição.
§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de
organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
4. A norma posta na primeira parte do § 1º do art. 125, retro transcrita, é taxativa: “a
competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado”.
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A norma posta na parte final da Constituição do Estado do Ceará, em seu art. 108,
inciso VII, alínea b, parte final, também não deixa margem a dúvida quanto ao seu
objeto: “compete ao Tribunal de Justiça (...) processar e julgar, originariamente (...) os
mandados de segurança e os habeas data contra atos (...) de quaisquer outras autoridades
a estas equiparadas na forma da lei.”
5. A norma contida no dispositivo da Constituição da República tem duplo objeto: de uma parte, estabelece o que pode o Tribunal de Justiça do Estado vir a conhecer e
julgar originariamente, afirmando que tanto será definido, demarcado pelo constituinte
estadual: “a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado (...)”.
De outra parte, estabelece a condição de autoridade estadual para fins de subsunção
à jurisdição especial decorrente de foro definido em virtude de sua função.
Com isso se tem que a Constituição estadual haverá de definir, de um lado, o que
pode o Tribunal de Justiça julgar; de outro, quem será julgado pelo Tribunal de Justiça.
São incidências diversas de uma mesma norma: para o Tribunal, fixa o âmbito de sua
atuação; para o jurisdicionado, expressa quem se submete à jurisdição daquele, e não a
outro órgão jurisdicional. Nem o Tribunal pode julgar quem ele quer, por não ser juízo
natural segundo a sua vontade, mas segundo o que a Constituição estadual define em
atendimento aos princípios e regras determinados pela Constituição da República; nem
pode o jurisdicionado escolher perante quem será julgado, pois tanto romperia com
todos os princípios democráticos do processo e da convivência isonômica dos cidadãos.
6. Como norma de competência, a regra da Constituição da República é exaustiva
e clara. Afinal, na tantas vezes celebrada lição de Caio Tácito, não tem competência
quem quer, mas quem pode nos termos que a Constituição ou a lei estabelece.
A norma posta pelo constituinte estadual não se restringe, obviamente, a manter
nos termos da definição constitucional estadual expressa a competência do Tribunal de
Justiça, pois ela faz remissão clara ao legislador infraconstitucional.
Segundo o que nela se dispõe, mesmo quem não for autoridade constitucionalmente identificada para os fins de julgamento nas ações de mandado de segurança e de
habeas data, mas a ela for equiparada pelo legislador poderá estar no rol dos que se
submetem à jurisdição originária do Tribunal de Justiça naquelas ações.
O legislador não transformará, assim, qualquer agente público em autoridade
quem não o é para os fins de definição da jurisdição originária. Se estivesse a definir
quem é autoridade pública, não se cuidaria de caso de equiparação. Mas a norma em
causa permite que o legislador estadual possa, então, conduzir-se no sentido de ampliar
o leque daqueles que, mesmo não sendo autoridade para os fins descritos, a ela poderiam
vir a se equiparar para o objetivo de ter o processamento e julgamento de mandado de
segurança e de habeas data contra os seus atos pelo Tribunal de Justiça estadual.
7. A norma-paradigma da Constituição da República (art. 125, § 1º) firma o âmbito
de atuação do constituinte estadual na matéria especificada, a saber, a ele cabe definir a
competência do Tribunal de Justiça, enquanto a norma constitucional cearense questionada estaria a exorbitar do quanto lhe fora constitucionalmente outorgado ao cuidar da
matéria transferindo a legitimidade do cuidado a ele entregue para o legislador ordinário.
Ademais, teria havido ofensa também à garantia do Tribunal de Justiça de ter o seu
âmbito de atuação explicitado pela Constituição do Estado e somente por ela.
534
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8. O núcleo da argüição formulada está na questão relativa à competência do
constituinte estadual, a fim de concluir se o que há de ser exigido dele é o exaurimento
do cuidado da matéria, ou não, em face da norma constitucional republicana.
9. Competência é a medida de capacidade de ação que se confere a um agente, órgão ou
poder para definir o que e como atuar legitimamente. Ensina Renato Alessi, “la competenza
(...) si presenta come uma misura di quantità: il che è già stato riconnosciuto nel campo del
diritto processuale, dove si concepisce la competenza siccome la misura quantitativa della
giurisdizione attribuita ad um determinato ufficio giurisdizionale” (ALESSI, Renato.
Principi di diritto amministrativo. Milano: Giuffrè Edittore, 1978, t. I, p. 107).
A importância da demarcação da competência de cada ente político, nos Estados
Federais e naqueles nos quais se adota o princípio da separação de poderes, está em que
é por ela que se fixa a autonomia de cada qual ente, órgão ou agente estatal. Por isso
mesmo é que ela não comporta inobservância de qualquer espécie ou extensão. É de
Raul Machado Horta a observação de que “a plenitude no exercício da autonomia
encerra um convite às demasias e às exorbitâncias, que encontrou repercussão na atividade do constituinte estadual, nem sempre devidamente informado sobre a natureza de
sua competência” (HORTA, Raul Machado. A autonomia do Estado-membro no direito
constitucional brasileiro. Belo Horizonte, 1964, p. 49).
O que foi comum em termos de excessos dos constituintes estaduais no início da
República – e que foi objeto de críticas acirradas, entre outros, de Ruy Barbosa (Obras
Completas, t. III, Ministério da Justiça, 1947, p. 6) – voltou a ocorrer em diversas passagens históricas, especialmente nas formulações constitucionais estaduais.
O quadro apresentado na ação agora examinada parece-me exemplo disso. A
Constituição da República convoca o constituinte estadual para definir, significa
dizer, determinar, demarcar, explicitar a competência do Tribunal de Justiça. Não se tem
por definido o que é deixado a ser fixado, acabado em seus termos e contornos, a outrem.
Ao estabelecer que o Tribunal de Justiça do Ceará teria competência para processar
e julgar os mandados de segurança e os habeas data de autoridades declinadas no texto
da norma e, ainda, “de quaisquer outras” (...) a estas equiparadas na forma da lei”, o
constituinte estadual a) deixou de definir a competência daquele órgão, como era seu
dever; b) transferiu competência ao legislador o que era de sua atribuição exclusiva, nos
termos constitucionalmente estabelecidos; c) possibilitou que a competência do Tribunal de Justiça ficasse sem definição, sem precisão, atuando ele sem saber, exatamente,
com a força que lhe é garantida pela estatuição de norma constitucional, a extensão
subjetiva de sua competência para o processamento e o julgamento originário das ações
de mandado de segurança e de habeas data.
De se enfatizar que o princípio da hierarquia das normas no âmbito estadual obedece
ao quanto posto no sistema constitucional nacional. Portanto, não se poderia imaginar
ter vigor normativo igual a norma constitucional e a infraconstitucional, nem no sistema
nacional, nem no estadual. O constituinte originário nacional outorgou ao constituinte
estadual a tarefa de definir a competência do Tribunal de Justiça, o qual não poderia
deixar de honrar a atribuição que lhe foi assim fixada, nem dela desbordar, conferindo,
como se fez na espécie, ao legislador estadual infraconstitucional a tarefa de tornar
possível novos conteúdos não definidos na Constituição do Estado.
R.T.J. — 202
535
A opção do constituinte nacional, ao definir a competência para curar o tema, não
haveria de ser desconhecida ou descumprida pelo constituinte estadual, o que se deu na
espécie agora julgada.
10. Não parece ter aplicação, também, o exemplo que se invoca, no sentido de que,
se a extensão do rol das autoridades pode ser considerada válida, para fins de definição
de foro do Supremo Tribunal Federal, pela via de medida provisória, também o poderia
ser pelo legislador estadual infraconstitucional, como descrito na norma da Constituição
cearense (art. 108, inciso VII, alínea b).
Em primeiro lugar, porque, se considerada válida por este Supremo Tribunal a
regra possibilitadora de novas autoridades a serem processadas e julgadas, originariamente, por força de comando normativo infraconstitucional, pelo menos se poderia
afirmar não se ter ali um comando constitucional claro e definidor da matéria, como se
tem no art. 125, § 1º, quanto ao tema para o constituinte estadual.
O primeiro poderia suportar (e suportou) debates e interpretação; não assim o
quadro posto a julgamento na presente ação. A competência atribuída ao constituinte
estadual era para definir a matéria de competência do Tribunal de Justiça, não para
deixar que pudesse vir ela a ser definida, em parte, pelo legislador, tal como se deu.
Consta, expressamente, na ementa da ADI 2.797, de relatoria do Ministro Sepúlveda
Pertence, que :
1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União
são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando
esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos
Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos
Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau,
do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode
excetuar.
(Grifos nossos.)
De alguma forma, esta orientação continha-se, também, na jurisprudência deste
Supremo Tribunal, quando, no julgamento da Pet 693, se concluiu que:
Ementa: Competência do Supremo Tribunal Federal. Ação civil pública contra Presidente
da República. Lei. 7.347/85. A competência do Supremo Tribunal Federal é de direito estrito e
decorre da Constituição, que a restringe aos casos enumerados no art. 102 e incisos.
Tenho, portanto, ser juridicamente correta a postulação e a fundamentação apresentadas pelo digno Procurador-Geral da República. Compete à Constituição do Estado
definir as atribuições do Tribunal de Justiça, não podendo este desempenho ser transferido – menos ainda por competência aberta – ao legislador infraconstitucional.
Pelo exposto, voto no sentido da procedência da presente ação, para os fins de se
excluir da norma do art. 108, inciso VII, alínea b, da Constituição do Ceará, a expressão “e de quaisquer outras autoridades a estas equiparadas na forma da lei.”
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, acompanho a eminente Relatora,
louvando o voto judicioso de Sua Excelência.
536
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Também penso que essa parte final da Constituição do Ceará consagra um roldão,
uma cambulhada, que em nada se compatibiliza com o § 1º do art. 125 da Constituição
Federal.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, o voto da eminente
Relatora dispensa achegas. Temo apenas que o constituinte cearense tenha pecado por
excesso, nessa cláusula aberta, mas também por escassez. Vê-se que não está incluído o
juiz de direito entre as autoridades que terão os seus atos, em mandado de segurança,
apreciados pelo Tribunal de Justiça.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Talvez esteja na Lei de Organização Judiciária, mas
deveria estar aqui.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): Não pode. A definição constitucional é
exclusiva.
O Sr. Ministro Celso de Mello: A definição reclama sede constitucional, no caso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Não pode.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Tem razão o Ministro Sepúlveda Pertence. Passa-se
para a Lei de Organização Judiciária, incide no mesmo vício.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.140/CE — Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Requerente: Procurador-Geral
da República. Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Ceará.
Decisão: O Tribunal, à unanimidade e nos termos do voto da Relatora, julgou
procedente a ação direta. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio e Eros Grau.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral
da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 10 de maio de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
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537
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.147 — PI
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Requerente: Procurador-Geral da República — Requerido: Governador do Estado
do Piauí
Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Decretos
11.106/03 e 11.435/04, do Estado do Piauí. Usurpação da competência
privativa da União para legislar sobre sistema de consórcios e sorteios
(inciso XX do art. 22).
Ação procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes (VicePresidente), na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria
de votos, julgar procedente a ação direta, nos termos do voto do Relator, vencido o
Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente.
Brasília, 10 de agosto de 2006 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Os contornos da presente ação direta são os que
ressaem das seguintes passagens da manifestação do ínclito Advogado-Geral da União:
O requerente sustenta, em síntese, que o ato normativo impugnado ofende os incisos I e
XX do art. 22 da Constituição Federal, porquanto invade a competência privativa da União para
legislar sobre Direito Penal e sistema de consórcios e sorteios.
Transcreve, o requerente, trechos dos votos dos Ministros Carlos Velloso e Ilmar Galvão,
proferidos na ADI 1.169/DF, na qual se questionava a constitucionalidade do art. 57, § 1º, da Lei
8.672, de 1993 (Lei Zico), que conferia poderes aos Estados e ao Distrito Federal para
normatizar e fiscalizar a atividade de loteria de bingo. Mencionado diploma legal foi revogado
pela Lei 9.615, de 24.03.1998 (Lei Pelé), e, em conseqüência, a ação julgada prejudicada.
O Governador do Estado do Piauí prestou as informações de fls. 26/33, tendo se manifestado pelo indeferimento da medida cautelar, sob a alegação de que o Decreto apenas regulamenta
as Leis 1.825, de 14 de julho de 1959; 3.368, de 10 de setembro de 1975; 4.183, de 30 de
dezembro de 1987, e a Lei Delegada 161, de 26 de julho de 1982.
O Relator da presente ação direta, reconhecendo a natureza regulamentar do decreto
questionado, negou seguimento ao pedido do requerente, julgando, com base no art. 21, § 1º, do
RI/STF, prejudicada a análise da medida cautelar. Dessa decisão o Procurador-Geral da República
interpôs agravo regimental (fls. 58/64), com pedido de reconsideração ou submissão do recurso
do Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Diante do recurso apresentado, o Relator reconsiderou a sua decisão e determinou o
regular processamento da ação direta.
2. Pois bem, no dia 30-7-04, o Governador do Estado do Piauí protocolou a petição
81.221, na qual noticiou que o ato normativo ora adversado fora revogado pelo Decreto
11.435, de 15 de julho de 2004, razão pela qual pugnou pela perda de objeto da presente
ação.
538
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3. Prossigo no resumo da quaestio juris para registrar que, à fl. 96, dei vista dos
autos ao Requerente, a fim de que se manifestasse quanto ao pleito deduzido na actio
sub judice. Já o Procurador-Geral da República, este sustentou que “o Poder Executivo
do Piauí, com o intuito de subtrair o Decreto 11.106/2003 do controle de constitucionalidade a ser exercido por esta Corte Suprema, e utilizando como subterfúgio a jurisprudência que considera prejudicada a ação de inconstitucionalidade quando não mais em
vigor a norma que lhe serve de objeto, editou outro decreto, composto pelas mesmas
normas do Decreto 11.106/2003”. Daí requerer o Autor o aditamento da peça de ingresso,
a fim de incluir no objeto da presente ação o Decreto 11.435, de 15 de julho de 2004, do
Estado do Piauí, pedido esse que foi por mim deferido em 21-9-04.
4. À fl. 104, solicitei novas informações ao Requerido, para posterior remessa dos
autos ao ínclito Advogado-Geral da União e ao douto Procurador-Geral da República,
nessa ordem.
5. Deu-se que, nas informações prestadas às fls. 108/110, o Governador do Estado
do Piauí reiterou a tese da perda do objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade, ante a edição do Decreto 11.435/04. Aduziu que a decisão concessiva do aditamento
da petição inicial é de ser revista, uma vez que o Decreto 11.435/04 não está a criar
nenhum sistema de consórcio e sorteio, mas tão-somente dispondo sobre a organização
administrativa da Loteria do Estado do Piauí (LOTEPI).
6. De sua parte, o douto Advogado-Geral da União, Dr. Álvaro Ribeiro da Costa, e
o digno Procurador-Geral da República manifestaram-se pela procedência dos pedidos
que se contêm na presente ação.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator):Antes mesmo de partir para o enfrentamento do mérito da presente ação direta, é do meu pensar que não procede a tese segundo
a qual o decisório que deferiu o aditamento da peça de ingresso é de ser revisto. Assim
me posiciono porque a pretensão deduzida pelo Autor, no sentido de que fosse incluído
no objeto desta ação o Decreto 11.435/04, apenas foi acolhida porque (fls. 102/104):
(...) a jurisdição constitucional abstrata é assim denominada por se traduzir numa operação subsuntiva diferenciada, que é a subsunção norma-a-norma; ou seja, por implicar não a
submissão de um fato empírico às coordenadas de uma norma que o descreva, hipoteticamente
(com a respectiva conseqüência), mas a submissão de um dado enunciado normativo a outro que
lhe seja hierarquicamente superior, até porque necessariamente constitucional.
Essa jurisdição especial tem uma principal razão de ser: a premente necessidade de acudir
à integridade das normas constitucionais. Vale dizer, a conclusão que melhor se coaduna com a
própria essência do controle abstrato de constitucionalidade é de propiciar uma mais célere e
eficaz defesa da Constituição.
9. Por outro giro, do cotejo dos próprios atos normativos em xeque, infere-se que
o Decreto 11.435/04 possui o mesmo objeto do de número 11.106/03, fato esse que me
parece robustecer o fundamento esgrimido pelo autor para postular o aditamento da
petição inicial. Disse, naquela ocasião, o ilustrado Procurador-Geral da República (fls.
98/100):
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539
4. Como se pode constatar, o Poder Executivo do Estado do Piauí, com intuito de subtrair
o Decreto 11.106/2003 do controle de constitucionalidade a ser exercido por esta Corte Suprema,
e utilizando como subterfúgio a jurisprudência que considera prejudicada a ação de inconstitucionalidade quando não mais em vigor a norma que lhe serve de objeto, editou outro decreto,
composto pelas mesmas normas do Decreto 11.106/2003.
10. Pois bem, já me encaminhando para o exame da questão de fundo, relembro
que o acionante impugna os Decretos 11.106/03 e 11.435/04, ambos do Estado do Piauí.
Ao fazê-lo, o Procurador-Geral da República sustenta que os textos normativos usurpam,
a um só tempo, a competência privativa da União para legislar sobre direito penal e
sistema de consórcios e sorteios (art. 22, incisos I e XX).
11. Em boa verdade, não merece acolhida aquela primeira alegação autoral de
apropriação indébita de competência legislativo-penal. Isso porque não consigo
enxergar matéria penal em nenhum dispositivo dos atos normativos ora impugnados.
Em nenhum. Bem ao contrário, cuidando-se mesmo de atos que autorizam a instituição
e o gerenciamento de certas loterias ou modalidades de sorteio, natural seria que o
“núcleo duro” de todas elas se traduzisse – como penso que se traduziu – em duas
vertentes: uma, arrecadar dinheiro para o financiamento de políticas públicas do Estado
do Piauí; outra, acenar com recompensa monetária para os eventuais apostadores dos
sorteios a instituir, de maneira a configurar um tipo de modal deôntico a que doutrinariamente assenta o nome de “sanção premial” (que é uma sanção da espécie positiva,
segundo o magistério sempre fecundo e original de Norberto Bobbio).
12. Em outro modo de repetir a idéia, os textos normativos acoimados de inconstitucionais não imprimem a tarja da delitividade sobre nenhuma conduta, assim como
não dispõem a respeito de qualquer tipo de reprimenda. Sua razão factual de ser, em
última análise, está na instituição e no gerenciamento de determinadas loterias, com aqueles dois mencionados direcionamentos. Tudo o mais é auxiliar desse dúplice desiderato,
embora essa parte ancilar ostente compleição normativa, como adiante se verá.
13. Ora bem, como na Constituição brasileira não há: 1º) norma que tenha por
conteúdo a instituição em si de atividade lotérica ou sorteio; 2º) norma caracterizadora
da exploração de sorteio como espécie de serviço público; 3º) norma excludente dos
sorteios como atividade passível de protagonização econômica privada – como não
existe nada disso, repito –, a conclusão a que chego é mesmo esta: impossível a configuração de antinomia frontal entre as duas tipologias de comando, a infraconstitucional e a constitucional. É como falar: se alguma ofensa ao inciso I do art. 22 da Lei Maior
do País é de ser detectada na materialidade dos atos normativos que se fizeram alvo da
ação direta de inconstitucionalidade sub judice, isso somente poderá ocorrer por
comparação entre esses atos e a legislação federal que faz da prática de jogos de azar uma
contravenção. Que já é uma forma indireta ou reflexa de agressão ao Texto Magno.
Equivale a dizer: o desrespeito à Constituição dar-se-á por negação de vigência a diploma
federal, é certo, mas diploma de índole simplesmente infraconstitucional.
14. Convém insistir nesta minha mais que tudo respeitosa discordância quanto à
primeira alegação de que se valeu o Autor para deduzir a sua pretensão, pois é fato que
ele próprio, acionante, funda o seu juízo de inconstitucionalidade no raciocínio de que
instituir loteria é forma excepcional de derrogação de normas de direito penal. Mas
540
R.T.J. — 202
de que normas de cunho penal? Seguramente as veiculadas pelo Decreto-Lei federal
204, de 27 de fevereiro de 1967, cujos arts. 50 e 51 fazem da prática de “jogos de azar”
uma contravenção1. Daí a conclusão ora contrabatida: o Estado do Piauí excepcionou
regra tipificadora de conduta contravencional, cujo caráter penal somente comporta
legiferação de matriz subjetiva congressual, jamais estadual, sob pena de inconstitucionalidade por usurpação competencial da União. Que é vício formal insanável.
15. Suponho que tudo fica de mais fácil entendimento se o raciocínio partir da
consideração de que, fora das hipóteses em que a própria Constituição criminaliza dado
comportamento, a simples outorga de competência à União para legislar sobre direito
penal opera como induvidosa cláusula aberta. Isso no sentido de que somente depois
que a União faz o efetivo uso dessa aptidão normante é que se tem uma específica regra
de direito penal. E, enquanto essa regra não se positiva, a conduta humana resta amparada pela fórmula altissonante de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei” (inciso II do art. 5º do Código Supremo). Que
termina sendo, curiosamente, o direito de não ter dever...
1
Eis a redação dos dois dispositivos:
- Jogo de azar
“Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o
pagamento de entrada ou sem ele:
Pena – prisão simples, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, estendendo-se os efeitos da condenação
à perda dos móveis e objetos de decoração do local.
§ 1º A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor
de 18 (dezoito) anos.
§ 2º Incorre na pena de multa, quem é encontrado a participar do jogo, como ponteiro ou apostador.
§ 3º Consideram-se jogos de azar:
a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;
b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas;
c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.
§ 4º Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao público:
a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas
que não sejam da família de quem a ocupa;
b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar;
c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar;
d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.”
- Loteria não autorizada
“Art. 51. Promover ou fazer extrair loteria, sem autorização legal:
Pena – prisão simples, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos móveis existentes no local.
§ 1º Incorre na mesma pena quem guarda, vende ou expõe à venda, tem sob sua guarda, para o fim
de venda, introduz ou tenta introduzir na circulação bilhete de loteria não autorizada.
§ 2º Considera-se loteria toda ocupação que, mediante a distribuição de bilhete, listas, cupões, vales,
sinais, símbolos ou meios análogos, faz depender de sorteio a obtenção de prêmio em dinheiro ou bens
de outra natureza.
§ 3º Não se compreendem na definição do parágrafo anterior os sorteios autorizados na legislação
especial.”
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541
16. Permito-me ponderar que o próprio nomen juris da ação que estamos a decidir
já parece conter um elemento não-desprezível de contraposição à tese perfilhada pelo
Autor. É que esse nome jurídico de “ação direta” já exprime a natureza do instrumento
processual que a Lei Maior aprestou para os casos em que, do confronto de um diploma
normativo menor com o diploma normativo de hierarquia máxima – que é a Constituição
Federal –, resulta uma “chapada” violação (o adjetivo “chapada” é de uso corrente do
mestre Sepúlveda Pertence, Ministro da Casa); isto é, uma violação frontal, imediata,
direta ao Código Supremo, e não por atalho, por volteio, por mediação, enfim, de norma
de escalão mais baixo.
17. Por esse ângulo conceptual, a ação é chamada de direta, não porque submetida
ao direto conhecimento e decisão da Suprema Instância Judicante do Brasil (outros
meios ou instrumentos processuais de explícita designação constitucional também se
inscrevem na originária competência judicante do STF e nem por isso foram etiquetados
como ações diretas2). A ação é chamada de direta pela citada consideração de se cuidar
de remédio jurídico-processual concebido, justamente, para situações em que uma
determinada norma da própria Constituição Federal parece abalroada de frente (permitome o prosaísmo da expressão) por lei ou ato normativo da União, ou, então, dos Estadosmembros. Pelo que poderia até mesmo receber a alcunha de “ação de inconstitucionalidade direta”, mais até do que “ação direta de inconstitucionalidade”. Visto, remarque-se,
que direta não é a ação em si ou o trâmite a que ela se assujeita, mas a agressão que se
supõe padecida pela Constituição.
18. Deveras, o que se tem, nos autos, é um questionamento que jaz confinado no
imediato círculo do cotejo entre normas subconstitucionais. Que, por se constituir em
confronto que só é direto no plano infraconstitucional mesmo, insuscetível se torna para
autorizar o manejo de um tipo de ação de controle de constitucionalidade que não
admite intercalação normativa entre o diploma impugnado e a Constituição da República.
Diferente do que sucederia, por hipótese, se uma lei viesse a descriminalizar o racismo.
Ou a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
regime democrático; porquanto, aí, sim, ter-se-ia um comando normativo cuja base significativa ou núcleo semântico estaria a se chocar, de testa, com o dimanado dos próprios
dispositivos constitucionais. É dizer, a materialidade de que se rechearia a lei de menor
força impositiva seria exatamente a mesma de que se nutre o nosso Código Supremo
(incisos XLII e XLIV do art. 5º, respectivamente), porém com antinomia entre os respectivos modais deônticos.
19. Nesse tipo de conjectura, o abalroamento da Constituição por uma lei simplesmente infraconstitucional se configuraria por dispensa de qualquer mediação normativa.
Ocorreria por forma direta, e a Magna Carta do País, somente ela, é que permaneceria
como parâmetro do controle de constitucionalidade do diploma jurídico de menor hierarquia. Sem que o vôo do raciocínio hermenêutico tivesse que fazer escala em outro
2
Ad exemplum, argüição de descumprimento de preceito fundamental, sentença estrangeira contestada, ação declaratória de constitucionalidade.
542
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campo de pouso que não fosse a Constituição Nacional. E sem que a própria Ordem
Jurídica experimentasse o estonteante vaivém que resultaria, ainda por hipótese, de uma
revogação pura e simples da legislação federal que faz da prática dos jogos de azar uma
contravenção. Pois a conseqüência de tal ab-rogação não seria outra senão a instantânea
revalidação, a automática repristinação de todas as questionadas leis do Distrito Federal
(com o que todos os processos de controle de constitucionalidade que se sucedessem no
tempo operariam do lado de dentro de leis da União, mas sempre do lado de fora da
Constituição).
20. À guisa de prestígio para esta forma de condução do debate, corro a buscar
suporte em reflexões já elaboradas no seio deste Excelso Pretório, de que servem de
amostra os seguintes arestos:
Ação direta de inconstitucionalidade – Lei 8.541/92 (art. 56 e parágrafos) – Alegada
ofensa ao princípio constitucional do concurso público e à regra de validade temporal das
provas seletivas (CF, art. 37, II e III) – Ato de efeitos concretos – Inidoneidade objetiva dessa
espécie jurídica para fins de controle normativo abstrato – Juízo de constitucionalidade dependente da prévia análise de atos estatais infraconstitucionais – Inviabilidade da ação direta –
Não-conhecimento.
- Atos estatais de efeitos concretos, ainda que veiculados em texto de lei formal, não se
expõem, em sede de ação direta, à jurisdição constitucional abstrata do Supremo Tribunal
Federal. A ausência de densidade normativa no conteúdo do preceito legal impugnado
desqualifica-o – enquanto objeto juridicamente inidôneo – para o controle normativo abstrato.
- A ação direta de inconstitucionalidade não constitui sucedâneo da ação popular constitucional, destinada, esta, sim, a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídicoprocessual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade do princípio da moralidade
administrativa (CF, art. 5º, LXXIII).
Não se legitima a instauração do controle normativo abstrato quando o juízo de
constitucionalidade depende, para efeito de sua prolação, do prévio cotejo entre o ato estatal
impugnado e o conteúdo de outras normas jurídicas infraconstitucionais editadas pelo poder
público.
A ação direta não pode ser degradada em sua condição jurídica de instrumento básico de
defesa objetiva da ordem normativa inscrita na Constituição. A válida e adequada utilização
desse meio processual exige que o exame in abstracto do ato estatal impugnado seja realizado
exclusivamente à luz do texto constitucional.
Desse modo, a inconstitucionalidade deve transparecer diretamente do texto do ato estatal
impugnado. A prolação desse juízo de desvalor não pode e nem deve depender, para efeito de
controle normativo abstrato, da prévia análise de outras espécies jurídicas infraconstitucionais,
para, somente a partir desse exame e num desdobramento exegético ulterior, efetivar-se o
reconhecimento da ilegitimidade constitucional do ato questionado.
(ADI 842, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 14-5-93.)
Ação direta de inconstitucionalidade – Instrução normativa – Portarias 24/94 e 25/94 do
Secretário de Segurança e Saúde no Trabalho – Prevenção contra situações de dano no
ambiente de trabalho – Controle médico de saúde ocupacional – Ato desvestido de normatividade
qualificada para efeito de impugnação em sede de controle concentrado de constitucionalidade –
Ação não conhecida.
Parametricidade e controle normativo abstrato.
- A Constituição da República, em tema de ação direta, qualifica-se como o único instrumento normativo revestido de parametricidade, para efeito de fiscalização abstrata de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
R.T.J. — 202
543
Ação direta e ofensa frontal à Constituição.
- O controle normativo abstrato, para efeito de sua válida instauração, supõe a ocorrência
de situação de litigiosidade constitucional que reclama a existência de uma necessária relação de
confronto imediato entre o ato estatal de menor positividade jurídica e o texto da Constituição
Federal.
- Revelar-se-á processualmente inviável a utilização da ação direta, quando a situação de
inconstitucionalidade – que sempre deve transparecer imediatamente do conteúdo material do
ato normativo impugnado – depender, para efeito de seu reconhecimento, do prévio exame
comparativo entre a regra estatal questionada e qualquer outra espécie jurídica de natureza
infraconstitucional, como os atos internacionais – inclusive aqueles celebrados no âmbito da
Organização Internacional do trabalho (OIT) – que já se acham incorporados ao direito positivo
interno do Brasil, pois os Tratados concluídos pelo Estado Federal possuem, em nosso sistema
normativo, o mesmo grau de autoridade e de eficácia das leis nacionais.
Interpretação administrativa da lei e controle normativo abstrato.
- Se a instrução normativa, em decorrência da má interpretação das leis e de outras
espécies de caráter equivalente, vem a positivar uma exegese apta a romper a hierarquia
normativa que deve observar em face desses atos estatais primários, aos quais se acha vinculada
por um claro nexo de acessoriedade, viciar-se-á de ilegalidade – e não de inconstitucionalidade –,
impedindo, em conseqüência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa
abstrata. Precedentes: RTJ 133/69 – RTJ 134/559.
- O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que se acha materialmente vinculado poderá configurar insubordinação administrativa aos comandos da lei. Mesmo
que desse vício jurídico resulte, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta
Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade meramente
reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada.
(ADI 1.347-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1º-12-95.)
21. Passo, agora, a examinar a segunda causa de pedir. E já antecipo que ela me
convence. Convence-me, sim, esse segundo fundamento jurídico de que se valeu o
Autor para deduzir a sua pretensão. E, para demonstrar o acerto da tese suscitada pelo
Procurador-Geral da República, valho-me do voto que proferi no julgamento da ADI
2.847:
18. Esta, a denunciada invasão que subsiste. Invasão do espaço legiferante que é da União,
originariamente. E que se patenteia pelo só e imediato cotejo entre os quatro atos legislativos do
Distrito Federal e a Constituição-cidadã. Sem a menor necessidade, portanto, de confrontar as
quatro multicitadas leis distritais com este ou aquele ato legislativo do governo federal para, e só
então, concluir-se que de regramento sobre sorteios é que o legislador federativamente periférico
fez o transbordante uso.
19. Não é só. Cumpre-me ainda esclarecer que, se aponho o meu aval a esta segunda causa
de decidir, é por entender que a vontade objetiva da Constituição reside:
I - na precisa diferenciação entre o instituto dos consórcios privados e a figura dos
sorteios. Não sorteios em consórcios ou a propósito deles, mas enquanto instituto jurídico
substante em si mesmo. Até porque a palavra “consórcio” já contém um tipo menor de sorteio.
Um tipo menor que se põe como elemento conceitual de todo consórcio privado, sabido que os
consórcios privados são institutos que se traduzem no emprego de poupança popular para
aquisição de um bem cuja posse e uso dependem de sorteio (“ato de eleger pela sorte”), mas em
data que pode ocorrer antes mesmo do pagamento integral desse bem (e, destarte, da respectiva
alienação, pois o que se sorteia não é propriamente o bem, mas a data de sua entrega);
II - essa mesma vontade objetiva da Lei das Leis está em fazer do vocábulo “sorteios” um
gênero de toda e qualquer competição para obtenção de prêmio, seja em dinheiro, seja em bens
de outra natureza, com desembolso de recursos por parte do competidor ou, então, pela sua
adesão a regras de propaganda comercial, contanto que o resultado pró ou contra dependa do
acaso; isto é, fique à mercê do fado ou destino, ora exclusiva, ora preponderantemente. E é por
544
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este modo mais crescentemente contemporâneo de lidar com essa matéria-prima sempre moral
e psicanaliticamente delicada (pela natureza potencialmente viciosa de que se reveste); sempre
politicamente divisora de opiniões enquanto fonte de recursos públicos não-tributários ou mesmo
enquanto base de cálculo para imposição fiscal; sempre universalmente debatida como pretensa
alavanca do turismo (os cassinos à frente) e matriz de novos postos de trabalho, ou, ao contrário,
como expediente fácil de lavagem de dinheiro criminosamente acumulado por efeito de
improbidade administrativa, contrabando e tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; sempre
encarada como sugestivamente deflagradora de um segundo e igualmente deletério tráfico, já
agora de natureza político-administrativa (difícil é dizer qual o fato mais socialmente danoso, se
a influência do tráfico ou o tráfico de influência); sempre tentadoramente recorrível como
propaganda ou marketing de promoções mercantis por parte daquelas empresas de porte econômico mais avantajado e, por isso mesmo, de mais facilitado acesso aos veículos de comunicação
de massa, especialmente a mídia eletrônica; – é por este modo crescentemente contemporâneo de
lidar com essa perigosa e nuançada matéria-prima dos sorteios, dizíamos, que a Lei Mais Alta da
República brasileira habilita a União a legislativamente arar no campo da profilaxia dos costumes
e concomitantemente no espaço geral do incremento da economia do País e na específica esfera
da coleta de recursos para o erário. Donde poder o Governo Central tanto proibir a prática de
certos jogos quanto liberá-la sob condições inibidoras de abusos econômicos e associações para
o crime. De todo modo, matéria de relevo social o bastante para merecer tratamento constitucional em apartado daquele fenômeno mercantil-financeiro dos consórcios, figura de direito
comparativamente acanhada e de cujo kit (outra vez incidimos na coloquialidade) já faz parte
elementar o mencionado sorteio de datas. Apenas de datas, insista-se na proposição, pois sozinho
esse tipo menor de sorteio não teria valiosidade intrínseca para merecer da Constituição do País
qualquer referência3 .
20. Sem o menor resquício de dúvida, não se pode comparar o relevo socioeconômico e
moral dos consórcios com a presença impactante dos sorteios no cotidiano das pessoas e respectivas famílias, assim como no funcionamento usual do aparelho produtivo do Brasil e da própria
máquina estatal-federada. Ali, o que se tem é um fenômeno ainda restrito a pessoas que de
alguma forma podem poupar recursos financeiros para aquisição de bens de consumo durável
ou até mesmo de raiz. Aqui, não. O fenômeno é mesmo de grande proporção coletiva e alcança
os ricos, os remediados e os pobres, porém com muito mais ênfase para estes últimos (segmento
social que Gilberto Freyre chamava de “massa anônima”, e que, nada podendo poupar, faz do
jogo diário ou pelo menos semanal uma dramática tentativa de sair abruptamente de uma vida de
extrema carência material para entrar no tão sonhado clube dos patrimonializados).
21. De se rejeitar, por conseguinte, a exegese que propugna pela indissociação temática
entre consórcios e sorteios, na legenda do inciso XIX do art. 22 da Lei Republicana. Até porque
precedido, esse dispositivo magno, de outros signos lingüísticos que no próprio art. 22 também
falam de “sistemas” e nem por isso deixam de autonomizar as matérias sobre que versam.
Reporto-me, inicialmente, ao “sistema monetário e de medidas, títulos e garantias de metais”
(inciso VI), dado que moeda, medidas e metais são realidades factuais e figuras de direito que
desfrutam de elementar independência entitativa. Cada qual delas com sua materialidade e
regime jurídico próprio. Tal como se dá – este é o segundo dispositivo que tomo como
3
Os dias que fluem são particularmente pródigos em reportagens e artigos midiáticos sobre a realidade
dos jogos de azar como uma espécie de aporia ou questão permanentemente aberta a todo tipo de
opinião, e dessas manifestações de experts e de cidadãos comuns é que fui buscar uma referência a
“corajosa crônica” do falecido arcebispo brasileiro dom Lucas Moreira Neto, que se intitulava “Senhores,
não façam seus jogos” e que principiava pelo resgate da indignação que em Ruy Barbosa provocava a
natureza viciante de tais jogos, a ponto de verberar (ele, Ruy): “De todas as desgraças que penetram no
homem pela algibeira e arruínam o caráter pela fortuna, a mais grave é, sem dúvida, esta: o jogo (...) Ele
zomba da decência, das leis e da polícia” (jornal Folha de São Paulo, Painel do Leitor, Caderno A-3,
4 de março de 2003).
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545
paradigma – com o inciso XVIII do mesmíssimo art. 22. Ele fala de “sistema estatístico, sistema
cartográfico e de geologia nacionais”, e também salta à inteligência que o levantamento de dados
estatísticos não se faz irmão siamês nem da cartografia nem da geologia nacionais. Cada um
desses fatos jurígenos, então, pelo seu natural desentrelace ontológico, bem que poderia figurar
em um só texto normativo da Constituição. Um só dispositivo constitucional para cada qual
deles, e isto mesmo é de se dizer para os sorteios e os consórcios. Simples questão de tecnologia
legislativa.
22. Também não atenua e muito menos elimina a gravidade da usurpação legislativa
perpetrada contra a União o argumento de que o extenso rol de aptidões normativas do art. 22
da Norma Normarum de 1988 é passível de compartilhamento com os Estados-membros da
Federação brasileira, em pontos específicos das respectivas matérias. Isto, em face do parágrafo
único do mesmíssimo artigo constitucional de nº 22 (“Lei Complementar poderá autorizar os
4
Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”) . Mas assim
não se argumente, porque a primeira condição para se viabilizar tal compartilhamento não se
acha presente: a autorização por via de lei complementar. Reitero, pela importância da asserção:
não existe lei complementar da União que delegue ao Distrito Federal competência para normar
sobre “questões específicas” que a matéria “sorteio” abstratamente comporta.
23. Há mais o que dizer. A normatização estadual ou distrital de caráter específico pressupõe
uma simultânea ou, quando menos, uma anterior legiferação de caráter inespecífico. E de
autoria, sobremais, da própria esfera de Poder autorizante: a União Federal. “Noutros termos,
para que o Distrito Federal e os Estados-membros possam legislar sobre aspectos específicos de
um dado sorteio”, é preciso que haja uma lei federal complementar que trace o regime jurídico
central desse mesmo tipo de jogo ou loteria. Que o denomine e diga em que ele consiste. Quem
responde pela sua empírica instituição. Qual o modo de operacionalizá-lo. Que faculdades,
direitos, vedações, obrigações, ônus e bônus assistem aos apostadores ou concorrentes. Forma de
pagamento do jogo e recebimento de prêmio, ou outra condição para recebê-lo. Procedimento
recursal. A possibilidade de se explorar a atividade por forma exclusivamente pública ou privada, ou mistamente pública ou privada. E antecedendo a tudo, o processo mesmo de apostar ou
competir. Aí, por certo, já atribuída uma identidade a cada qual dos jogos ou competições, o que
sobejar é que pode ser objeto de autorização dita específica, para adaptar a concreta exploração
de um determinado sorteio a decisões e estruturação administrativas de cada Estado-membro (e
aqui é de se lembrar a concreta formação de Conselhos de Administração e Fiscalização, assim
como o direcionamento de receitas para custeios desse ou daquele programa governamental).
24. Essa precedência de uma legislação federal complementar que tipifique ou personalize cada qual dos sorteios é tanto mais necessária quanto se considere que as pessoas estatais
federadas não podem criar “preferências entre si”, pois a tanto se opõe a regra do inciso III do art.
19 da Lei Republicana, assim legendado:
“Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - (...);
III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.”
25. Aplicado à figura dos sorteios, dessarte, o dispositivo constitucional transcrito só
comporta exegese federativamente isonômica ou uniforme em suas linhas gerais (por isso que
inespecíficas, dissemos). Sem favorecimentos assumidos, ou enrustidos, até porque uma parte,
quando não a totalidade, das receitas provenientes das apostas ou participações populares é,
afinal, receita que se agrega ao Tesouro para financiamento de políticas públicas. Sendo que uma
determinada aposta já se encontra constitucionalmente prevista como base de cálculo de contribuição social. Refiro-me aos sorteios que levam o nome de “concursos de prognósticos”, assim
4
E, quando se fala de competência normante a partilhar com os Estados-membros, é evidente que se
está a inserir no raio de tal competência o Distrito Federal, por efeito da regra constitucional do § 1º do
art. 32, a saber: “Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados
e Municípios”.
546
R.T.J. — 202
denominados por reclamarem do apostador uma postura subjetiva de indicação dos números, ou
símbolos, ou imagens, ou nomes com que pretendem competir com os demais jogadores5 (caso
típico dos sorteios designados por “loteria esportiva”, “quina”, “mega-sena”, “dupla sena”, etc.).
Mas sem que essa prognose, comportando, como toda prognose, o manejo de alguns dados
objetivos, descaracterize o concurso como espécie do gênero “sorteio”.
26. Toda essa construção dogmática fica mais facilmente compreendida quando se pontua
que a Lex Maxima brasileira houve por bem disciplinar o tema dos sorteios como “sistema”.
“Sistema de consórcios e sorteios”, disse ela, Constituição, no citado inciso XX do art. 22.
Imediatamente, após falar de outras atividades também obrigatoriamente organizadas sob a
forma de sistema, como efetivamente são os sistemas “estatístico, cartográfico e de geologia”
(inciso XIX) e mais os “sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular” (inciso
XVIII).
27. Ora bem, quando a Lei das Leis do País fala de sistema é para cuidar de assuntos cuja
concepção pressupõe o próprio desenho do Estado brasileiro como Federação. Logo, assuntos
que se põem num estratégico espaço de confluência ou interseção federativa, e, portanto,
exigentes de aplicabilidade federativamente igual, em suas linhas gerais. Temas basicamente
vocacionados para uma atuação necessariamente conjunta ou, no mínimo, em regime de colaboração por parte dos entes estatais de existência obrigatória, mormente a União e os Estadosmembros. Como se dá, verbi gratia, com o “sistema nacional de gerenciamento de recursos
hídricos” (inciso XIX do art. 21), “sistema nacional de viação” (inciso XXI do mesmo art. 21),
(“sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões” (inciso XVI também
do art. 22), “sistema eleitoral” (§ 1º do art. 27), “sistema tributário” (inciso I do art. 48,
combinadamente com o Capítulo I do Título VI), “sistemas de previdência e assistência social”
(§ 1º do art. 149), “sistema financeiro nacional” (art. 192, caput) e “sistema único de saúde” (§ 1º
do art. 198). Aliás, é a Constituição mesma que se auto-elucida quanto à intelecção do vocábulo
sistema, ao categorizar o sistema da seguridade social como compreensivo de “um conjunto
integrado de ações dos poderes públicos e da sociedade”, consoante expressa dicção do art. 194,
cabeça. Logo, área de atuação concertada, ou de alguma forma interligada, para a obtenção de
resultados de interesse estatalmente comum.
28. Coincidem, no particular, a voz do Direito e os verbetes de todos os dicionários da
língua portuguesa, no tema. É que o substantivo “sistema” é invariavelmente dicionarizado
como grupo de elementos inter-relacionados ou interdependentes, formando um todo unitário6.
Como diria Hans Kelsen, conjunto ordenado de elementos, segundo uma perspectiva unitária.
Ou como se extrai do refinado pensamento de Hegel, assim comentado às fls 2704 do festejado
“Dicionário de Filosofia”, de J. Ferrater Mora, Edições Loyola, tomo IV, ano de 2001: “(...) já
que somente o total é verdadeiro, e uma vez que o parcial é não-verdadeiro ou, melhor dizendo,
momento ‘falso’ da verdade, esta última será essencialmente sistemática, e a realidade e a
verdade de cada parte somente terão sentido em virtude de sua referência e inserção no todo. (...)
A verdade seria, pois, de acordo com isso, somente a articulação de cada coisa com o todo, e o
todo mesmo que expressa o sistema desta articulação”.
29. Pois bem, é isso que explica a dissociação entre legislar com privatividade e atuar com
privatividade, quando se trata de matéria que tenha a estatura jurídica de sistema. O Texto
Fundamental de 1988 bem separou as coisas e daí não haver inserido nas competências materiais
da União (art. 21) o monopólio de todo o circuito de atuação das atividades etiquetadas como de
índole sistêmica. O que fez a Lei das Leis desta nossa Terra de Santa Cruz foi conferir à União
5
É como está no art. 195, inciso III, litteris: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: III sobre a receita de concursos de prognósticos”.
6
Por amostragem, Grande Dicionário Larousse Cultural da Língua Portuguesa, editora Nova Cultural
Ltda., ano de 1999, p. 832, no qual se lê: “(...) Conjunto de elementos considerados em suas relações
no interior de um todo que funciona de modo unitário”.
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547
uma primazia de atuação, como, por exemplo, estabelecer princípios e diretrizes, definir certos
critérios de outorga de direitos, fiscalizar determinadas ações, organizar e manter serviços públicos
de âmbito nacional (incisos VIII, XV, XIX e XXI do art. 21). Logo, sem regime de total
insulamento operacional ou ortodoxa protagonização excludente das demais pessoas federadas.
30. É debaixo dessar coordenadas mentais que o tema dos sorteios só comporta mesmo
exame de subsunção que leve em conta a realidade da União em conexão operacional com os
Estados e o Distrito Federal. Daí a tessitura do seguinte raciocínio: se é correto ajuizar que apenas
a União pode originariamente legislar sobre essa ou aquela espécie de sorteio (e assim excluí-lo
de ilicitude contravencional), não parece verdadeiro, contudo, afirmar que somente ela pode
explorá-lo.
31. Explico-me. A competência para legislar inovadoramente é sempre da União. Ela é
que foi aquinhoada com a força de normar sobre o assunto, privativamente. Seja no plano das
normas gerais de um dado sorteio, seja no plano da autorização para que os Estados-membros e
o Distrito Federal passem a legislar em caráter específico (hipótese em que a lei federal terá que
ser de índole complementar). Contudo, instituído ou autorizado que seja um determinado jogo
pela pessoa jurídica central da Federação (ainda que por lei ordinária, tão-somente), qualquer
das duas unidades estatais periféricas (Estado-membro ou Distrito Federal), pode concorrer com
ela, União Federal. Pode, no território de cada qual delas, competir com o Governo Central pela
preferência dos apostadores. Desde que se utilize das mesmíssimas normas federais de regência
do tema, com adaptações apenas de ordem mecânica ou linear, isto é, adaptações ditadas pelas
naturais diferenças de organização administrativa de cada uma dessas pessoas federadas periféricas.
32. Valendo-me de outras palavras para expressar o mesmo pensamento, anoto que a
decisão legal-federal que instaura certo jogo de resultado aleatório, ou autoriza essa instauração,
é ato decisório que não imuniza apenas a União quanto à incidência em conduta contravencional. Aproveita os Estados-membros e o Distrito Federal; contanto que estes atuem de conformidade com os lineamentos centrais daquele jogo (sem inovação de conteúdo, portanto). E sob a
aprovação do Poder Legislativo regional, claro, em obediência ao princípio constitucional da
legalidade (cabeça do art. 37 da Lei Maior Federal), regente da concreta atuação de todo o
aparelho administrativo do Estado.
33. De recordar, por essencial, que a instauração em si e mais a gerência de sorteios não
fazem parte das competências materiais que a Lei Maior adjudicou à União. Não são atividades
de pronto rotuladas como próprias de nenhuma das quatro pessoas de natureza político-administrativa, nem mesmo enquanto serviço público (até porque de serviço público penso que elas
nada têm, constitucionalmente falando). Logo, em princípio, seriam atividades econômicas.
Setor franqueado à iniciativa privada, por força do parágrafo único do art. 170 da Constituição,
assim vocalizado: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. Não
obstante, atividade: a) susceptível de interdição aos agentes econômicos privados, se prevista
enquanto tipo penal; b) sujeita a preenchimento de requisitos para a respectiva liberação. E tudo
por efeito dos incisos I e XX do art. 22, combinadamente com a parte final do parágrafo único
do art. 170, todos da Carta-cidadã.
34. No uso, porém, de sua competência legislativa na matéria, a União Federal não foi
autorizada a reservar para si a exclusividade da exploração de sorteios, de modo a excluir a coparticipação dos Estados e do Distrito Federal. E porque não se acha habilitada a monopolizar o
setor (todo monopólio é matéria de reserva normativa de tomo constitucional), proibida está de
impedir que essas duas tipologias de pessoa governamental façam uso da competência residual
que se extrai da leitura do art. 25 da Carta de Outubro, litteris: “São reservadas aos Estados as
competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição”.
35. Essa a interpretação que também homenageia o disposto no inciso III do artigo magno
de número 195, pois nem mesmo ali a Constituição apetrecha a União para explorar, sozinha,
“concursos de prognósticos”. O que se diz no preceptivo em causa é que a receita desses
concursos se presta como base de cálculo de contribuição social. Nada mais que isso.
36. Fale-se o mesmo quanto ao préstimo da presente exegese ante o relato do artigo
constitucional de número 173, caput, que possibilita o quê? Possibilita à lei de todas as unidades
federadas qualificar, no âmbito da respectiva ordem jurídica, uma determinada atividade como
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excepcionalmente serviente de relevante interesse coletivo (“Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido
em lei”).
37. Já me encaminhando para o fechamento deste voto vista, pontuo que a pecha de
inconstitucionalidade que recai sobre as quatro multirreferidas leis do Distrito Federal é de ser
reconhecida, não pela decisão de o Governo distrital instituir e gerenciar atividades lotéricas. A
mácula da inconstitucionalidade é de ser confirmada pelo fato de que essa decisão legislativodistrital foi tomada originariamente. À margem de qualquer lei da União, seja de cariz ordinário,
seja de feição complementar. Vale dizer, desapegada do regime jurídico central de sorteio já
vigorante no âmbito da União. Enfim, como se o parágrafo único e o inciso XX do art. 22 da
Constituição Republicana apenas dissessem o que certa feita enunciou Nietzsche: “quem quiser
me seguir, não me siga”.
22. Nessa ampla moldura, voto pela procedência integral dos pedidos deduzidos
nesta ação, declarando a inconstitucionalidade dos Decretos 11.106/03 e 11.435/04,
ambos do Estado do Piauí.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, quando a matéria veio pela
primeira vez ao Plenário, em discussão sobre lei do Distrito Federal, sustentei que não se
tem, na espécie, o monopólio do Estado quanto ao jogo – ou, como queiram, jogatina –
no Brasil, o monopólio centralizado na atuação da Caixa Econômica.
Não vou cansar os Colegas com aquela catilinária. Apenas me reporto ao voto
proferido porque continuo convencido de que, na expressão alusiva à disciplina de
sorteios e de consórcios, contida na Constituição Federal, não se incluem os jogos em
geral, os quais geram, até mesmo, recursos para o setor público. Daí os doutrinadores
apontarem-nos como verdadeiro serviço público e não vou cogitar dos desvirtuamentos,
porquanto não posso raciocinar a partir do excepcional, do extravagante, do teratológico.
Peço vênia ao Relator e àqueles que o acompanham, reiterando, é certo, a jurisprudência da Corte, o pronunciamento anterior, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial. Eis os motivos por que assim procedo, os quais externei quando da
apreciação da ADI 2.847-2/DF, relatada pelo Ministro Carlos Velloso e cujo acórdão
restou publicado no Diário da Justiça de 26 de novembro de 2004:
(...) O que cumpre examinar é a competência para legislar sobre loterias, visando ao
funcionamento destas, presente o disposto no inciso XX do art. 22 da Constituição Federal:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
XX - sistemas de consórcios e sorteios;
(...)
Em síntese, ter-se-ia como adentrado o campo do Direito Penal caso dispusesse qualquer
das leis atacadas nesta ação direta de inconstitucionalidade sobre contravenção penal, excluindoa, na linha direta, do cenário jurídico. No caso, o preceito do Decreto-Lei 6.259, de 10 de
fevereiro de 1944, limita-se a glosar a prática lotérica sem a existência de concessão e, na espécie,
discute-se a competência para regular tal prática, o que se circunscreve a campo estranho ao
penal. No mais, os autores não divergem sobre a definição do serviço de loteria como público,
definição que decorre da lei, segundo Miguel Reale, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Celso
Antônio Bandeira de Mello e Luís Roberto Barroso. O legislador, como ressaltado por Celso
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Antônio Bandeira de Mello em Curso de Direito Administrativo, “erige, ou não, em serviço
público tal ou qual atividade, desde que respeitados os limites constitucionais”. Em artigo
publicado em Temas de Direito Constitucional, Luís Roberto Barroso aduz que a atividade de
exploração de loterias é considerada como serviço público por definição legislativa desde 1932,
aludindo ao Decreto, desse ano, de número 21.143, e aos Decretos-Leis sucessivos 2.980/41,
6.259/44 e 204/67, sendo que, no último, dispôs-se:
Art. 1º A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do
Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União, não suscetível de concessão e
só será permitida nos termos do presente Decreto-Lei.
Inegavelmente, com esse preceito criou-se o monopólio da União para a exploração das
loterias (gênero).
Ainda sob a égide da Constituição anterior, Caio Tácito produziu artigo sob o título
“Loterias Estaduais (criação e regime jurídico)” publicado na Revista de Direito Público 77, de
1986, às páginas 78/79. Apontou o autor o conflito da norma do Decreto-Lei 204/67 com o
princípio da autonomia estadual. Remeteu à regra segundo a qual aos Estados são conferidos
todos os poderes que explícita ou implicitamente não lhes sejam vedados – presente o art. 13, §
1º, da Carta à época em vigor e, hoje, a cláusula do § 1º do art. 25 da Lei Máxima de 1988, a
revelar que são reservadas aos Estados as competências que não lhe sejam vedadas na própria
Constituição. Evocando a convivência, constitucionalmente ordenada, entre o poder central e os
poderes locais, ressaltou o jurista caber aos Estados-membros a administração dos próprios
serviços e, a fortiori, a competência de criá-los conforme opção política. No mesmo sentido,
emitiu parecer o Ministro desta Corte Oswaldo Trigueiro, em 1985, assentando que “a Constituição
não impede o funcionamento da loteria estadual. Primeiro, porque não atribui esse serviço à
União, com exclusividade. Segundo, porque não proíbe de forma expressa, ou simplesmente
implícita, a existência das loterias estaduais. (...) Se a União pudesse, por lei ordinária, tornar
exclusivo um serviço público que a Constituição não proíbe aos Estados, a autonomia destes
estaria reduzida a letra morta; a legislação comum poderia aumentar desmedidamente a área de
competência federal, estabelecendo a exclusividade da maioria dos serviços públicos concorrentes
ou de exclusividade estadual”. O parecer foi publicado na Revista de Direito Público 76, de
1985, às páginas 38 e 39.
Nessa mesma linha, pronunciou-se o saudoso Geraldo Ataliba, salientando que “só são
exclusivas da União as competências arroladas no art. 8º da Constituição Federal. Estas o Estado
Federado não pode desempenhar, sem acordo com a União. As demais possíveis atividades públicas – ex vi do preceito do § 1º do art. 13 – podem ser exercidas pelos Estados concorrentemente,
ou não, com a União”. Em passo seguinte, adentrando a exploração de loterias e similares,
concluiu o publicista tratar-se de “atividade subsumível no conceito lato de serviço público”.
Quanto à competência da União para legislar sobre Direito Penal, disse da impossibilidade de
dar-se a esse enfoque alcance superlativo, a ponto de chegar-se à proibição, aos Estados, do
exercício de uma atividade que é qualificada como serviço público e que, segundo lições
expendidas, rege-se pelas leis que o ente federado vier a adotar. Confira-se com artigo constante
da Revista de Direito Público 91, p. 96, de Carlos Ari Sundfeld, sob o título “Loterias Estaduais
na Constituição de 1988”.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em 1987, consignou que “o congelamento do status
quo fático das loterias estaduais decidido por uma lei da União fere esta basilar isonomia”,
referindo-se ao art. 9º, inciso I, da Carta em vigor, no que preceituava ser vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal, aos Territórios e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou
preferências em favor de uma dessas pessoas de direito público interno contra outra.
É sabença geral constituir premissa básica do federalismo que somente à Constituição
Federal cabe restringir a autonomia dos Estados-membros. Resta saber: tem-se na previsão do
inciso XX do art. 22 da Carta da República abrangência a ponto de alcançar as loterias estaduais
nas diversas espécies? A competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios apanha as loterias estaduais? Eis a questão constitucional da maior relevância com
a qual se defronta a Corte, não havendo espaço para óptica que, escapando da seara jurídicoconstitucional, situe-se em outras mais amplas, mesmo porque a União explora, com largueza
maior, a atividade lotérica.
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Sob o ângulo do monopólio, bem ressaltou Fábio Konder Comparato em “Monopólio
Público e Domínio Público – exploração indireta da atividade monopolizada”, publicado em
Direito Público: Estudos e Pareceres, 1996, p. 149, que a Carta atual, ao contrário das Constituições de 1946 e 1967-69, mostra-se taxativa quanto aos setores ou atividades em que se tem o
monopólio estatal, agora deferido exclusivamente à União. Então, o consagrado mestre proclamou que a lei já não pode criar outros monopólios não estabelecidos expressamente no texto
constitucional. No mesmo sentido é a lição de Pinto Ferreira, também mencionada no parecer
“Natureza Jurídica das Loterias e Bingos – Competência dos Estados-membros na Matéria”, de
Luís Roberto Barroso: “Só existem monopólios criados pela Constituição”. A Lei Máxima não
reserva o serviço público de loterias expressamente à União, ficando afastada, assim, a possibilidade de cogitar-se de monopólio.
Daí a perplexidade gerada com a inserção, na Medida Provisória 2.216-31, de 31 de
agosto de 2001, do art. 17 emprestando nova redação ao art. 59 da Lei 9.615, de 24 de março
de 1968, que, revogada pela Medida Provisória 168, de 20 de janeiro de 2004, voltou a vigorar,
no que o Senado retirou do cenário jurídico o último diploma, ou seja, a medida provisória
proibitiva dos bingos.
Art. 17. O art. 59 da Lei 9.615, de 24 de março de 1988, passa a vigorar com a
seguinte redação:
Art. 59. A exploração de jogos de bingo, serviço público de competência da
União, será executada, direta ou indiretamente, pela Caixa Econômica Federal em
todo o território nacional, nos termos desta Lei e do respectivo regulamento.
Eis mais uma serventia encontrada para esse instrumento excepcional de normatização
que é a medida provisória – criar o monopólio ligado à área da loteria!
A visão primeira do inciso XX do art. 22 da Carta Federal, a versar sobre sistemas de
consórcios e sorteios, reservando-os à disciplina pela União, conduz à conclusão sobre a
abrangência a ponto de alcançar loterias. Afinal, estas se submetem a sistema de sorteio. Todavia,
os dois vocábulos – consórcio e sorteio –, conforme ressaltado por Luís Roberto Barroso, jamais
englobaram o serviço lotérico. Cita o autor a Lei 5.768/71, no que tratou do sorteio de consórcio,
da distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda e das operações voltadas à aquisição
de bens de qualquer natureza, sendo que nesse diploma a única referência a loteria fez-se,
considerada a seriedade, mediante remissão para definir os participantes contemplados. A Lei
5.864/72 cuidou dos sorteios organizados por instituições declaradas de utilidade pública para
custeio de obras sociais, nenhuma ligação havendo com a exploração de loterias pelo poder
público.
Cretella Júnior, em Comentários à Constituição de 1988, volume III, p. 1579, registrou
que, pela primeira vez, a Carta da República conferiu à União competência privativa para legislar
sobre consórcios e sorteios. Então, o autor traçou um paralelo entre a inflação e a competência
constante do inciso anterior, ou seja, do inciso XIX, para legislar sobre sistemas de poupança,
captação e garantia – dada a perda do poder aquisitivo da moeda – da poupança popular. Ora,
ante as interpretações possíveis, deve-se buscar a que mantenha íntegro o sistema, preserve a
própria Federação. A Constituição Federal, conforme destacado por Carlos Ari Sundfeld no
artigo mencionado, não prevê a competência da União para legislar sobre loterias. A junção, no
inciso XX, dos vocábulos “consórcios” e “sorteios” é conducente a chegar-se à identidade entre
eles. Tem-se, então, o texto a apanhar os sorteios que se façam ligados a atividade financeira
assemelhada aos consórcios. Colho, ainda, do parecer de Luís Roberto Barroso, que a Constituição, quando se refere à modalidade lotérica, utiliza a expressão “concurso de prognósticos” –
inciso III do art. 195 –, o mesmo se constatando em diploma legal de índole ordinária – a Lei
6.717, de 12 de novembro de 1979, no que autorizou a Caixa Econômica a realizar, como
modalidade da Loteria Federal regida pelo Decreto-Lei 204, de 27 de janeiro de 1967, presente
o gênero “serviço público”, concurso de prognóstico sobre os resultados de sorteios de números,
promovido em datas fixadas, com distribuição de prêmios mediante rateio. Aqui, sim, atuou a
União e fê-lo porquanto envolvido um serviço público de índole federal, aludindo-se, expressamente, à modalidade “loteria federal”, contrapondo-se a esta a loteria estadual.
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O que se nota, a esta altura, é que, ante possíveis desvirtuamentos de objetivo verificados
em uma espécie de loteria, a dos bingos, já que estes também dependem de sorteio para obter-se
prêmio, confundem-se conceitos e, com isso, é colocado em jogo todo o sistema de loteria
estadual existente no País, emprestando-se, para tanto, ao inciso XX do art. 22 da Constituição
Federal, alcance incompatível com o fato de viver-se em uma Federação, o que pressupõe,
necessariamente, a reserva e a manutenção, relativamente aos entes federados, da disciplina
normativa dos serviços públicos que resolvam prestar. O remédio para os desvios de conduta
porventura existentes não é esse, sob pena de inconcebível retrocesso constitucional. As leis
atacadas nesta ação direta de inconstitucionalidade disciplinam a loteria – gênero, como se tem
em quase todos os Estados brasileiros, pouco importando que abranja a nova modalidade – a que
se faz sob a nomenclatura “bingo”, geradora de toda essa celeuma no campo administrativo e
político-legislativo.
Perceba-se o alcance do estrago que uma concepção centralizadora ocasionará. A loteria
estadual, sempre revelada como serviço público e voltada ao amparo social especialmente dos
menos afortunados, está em todos os Estados, sendo exceção única o do Amapá, no que o Chefe
do Poder Executivo nos dois mandatos que antecederam ao atual, Governador João Capiberibe,
vetou projetos que visavam a regulá-la. Também não cabe, diante da modalidade “bingo”,
distinguir essa espécie, considerando-a, quanto à normatividade e até mesmo à exploração,
primazia da infalível atuação federal. A sorte lançada, para usar vocábulo pertinente à matéria,
é ampla. Ou bem se conclui que a previsão do inciso XX do art. 22 da Constituição Federal diz
respeito a consórcios e sorteios, sem a abrangência a ponto de solapar o princípio – até hoje não
colocado em dúvida – consoante o qual ao Estado-membro cumpre legislar sobre os próprios
serviços públicos, ou, mitigando-se o federalismo, em concentração ímpar, não notada sequer
no regime de exceção que precedeu os novos ares democráticos, a Carta de 1988, assenta-se a
insubsistência, a ilicitude de toda a legislação estadual que até aqui foi observada, atribuindo-se
à União legitimidade constitucional para legislar sobre a loteria estadual, essa espécie de serviço
público. Este julgamento ganha, portanto, sentido maior, presentes quer as inúmeras ações em
andamento contra leis de outros Estados, quer a sinalização ao Congresso Nacional, aos deputados e senadores, sobre o fidedigno alcance da Carta da República.
É certo que a chamada Lei Zico – Lei 8.672, de 6 de julho de 1993 – veio a disciplinar o
bingo, buscando-se, com isso, recursos para o setor de desportos. A seguir, a Lei Pelé – Lei
9.615, de 24 de março de 1998 –, revogando inteiramente o diploma primitivo, manteve os
bingos como fonte de recursos para tal setor. Todavia, isso se fez no campo federal, sem prejuízo
da atividade dos Estados, mesmo porque, no Estado do Rio de Janeiro, legislação anterior às duas
federais referidas, a Lei 2.055, de 25 de janeiro de 1993, já autorizava a Loterj a promover o
sorteio em tal modalidade.
Por entender que não se tem, no inciso XX do art. 22 da Constituição Federal, a competência exclusiva da União para legislar sobre loterias, o que acabaria por colocar as diversas
loterias estaduais na clandestinidade, peço vênia ao Relator para julgar improcedente o pedido
formulado, ressaltando, mais uma vez, que se está a tratar não apenas da espécie “bingo”, mas do
gênero loteria. É como voto na espécie.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.147/PI — Relator: Ministro Carlos Britto. Requerente: Procurador-Geral da
República. Requerido: Governador do Estado do Piauí.
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação direta, nos termos do
voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente no exercício da Presidência). Ausente, justificadamente, a
Ministra Ellen Gracie (Presidente).
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Presidência do Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Presentes à sessão os
Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos
Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 10 de agosto de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.233 — PB
Relator: O Sr. Ministro Joaquim Barbosa
Requerente: Procurador-Geral da República — Requeridos: Governador do Estado
da Paraíba e Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba
Ação direta de inconstitucionalidade. Leis 6.600/98 (art. 1º, caput e
incisos I e II), 7.679/04 e 7.696/04 e Lei Complementar 57/03 (art. 5º), do
Estado da Paraíba. Criação de cargos em comissão.
I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de
inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada
durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da
norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos
na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna
prejudicado o pedido na ação direta.
II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma
que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o
princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em
comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual,
da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção
à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes.
Ação julgada procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, julgar
procedente a ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 10 de maio de 2007 — Joaquim Barbosa, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: O Procurador-Geral da República, atendendo
representação oferecida pela Procuradoria da República no Estado da Paraíba, ajuizou
ação direta de inconstitucionalidade em que questiona o caput e os incisos I e II do art.
1º da Lei estadual 6.600, de 10-2-98, e o art. 5º da Lei Complementar estadual 57, de 2412-03.
É este o teor dos dispositivos impugnados:
Lei estadual 6.600, de 10-2-98.
Art. 1º Fica criada, no Quadro de que trata a Lei nº 5.634, de 15 de agosto de 1992, a
função de confiança de Agente Judiciário de Vigilância, de provimento em comissão, assim
distribuída:
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I - Agente Judiciário de Vigilância I, Símbolo FC-AJV-707, em número de setenta e cinco
(75), a quem incumbe prestar serviço de vigilância e segurança aos órgãos do Poder Judiciário;
II - Agente de Vigilância II, Símbolo FC-AJV-708, em número de quarenta e cinco (45),
a quem incumbe prestar serviços de vigilância e segurança aos membros do Poder Judiciário.
Lei Complementar estadual 57, de 24-12-03.
Art. 5º Para proverem a segurança e vigilância dos diversos fóruns do Estado, ao quantitativo de que trata o inciso I do art. 1º da Lei nº 6.600, de 10 de fevereiro de 1998, ficam
acrescidos setenta e dois cargos de Agente Judiciário de Vigilância I, Símbolo TJ-AJV-707.
Sustenta o Requerente que as normas estaduais impugnadas violam o caput e o
inciso II do art. 37 da Constituição Federal, pois criam funções de provimento em comissão
que não compreendem atribuições de direção, chefia e assessoramento. Afirma que as
normas atacadas têm por objetivo burlar a exigência constitucional de concurso público.
Adotado o rito do art. 12 da Lei 9.868, foram solicitadas informações ao Presidente
da Assembléia Legislativa e ao Governador do Estado da Paraíba.
A Advocacia-Geral da União manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos (fls. 26-32), trazendo à colação diversos precedentes desta Corte
no sentido de que “cargos de provimento comissionado devem estar necessariamente
relacionados a atribuições que requeiram um vínculo de fidúcia entre o seu titular e a
autoridade nomeante, sob pena de se violar o princípio constitucional do concurso público” (fl. 28).
O Ministério Público Federal opinou pela procedência da ação (fls. 34-37).
Em 22-11-04, o Procurador-Geral da República requereu o aditamento da petição
inicial (fls. 40-42) da ação com o fundamento de que os dispositivos estaduais inicialmente impugnados foram alterados, “com o nítido intuito de tornar prejudicada a presente
ação”. A alteração se deu pela Lei estadual 7.679, de 26-10-04. Pediu que também fosse
declarada a inconstitucionalidade dessa lei, visto que ela apenas alterou a “nomenclatura
dos cargos (...), permanecendo idênticas a natureza e as atribuições”.
É este o teor da referida norma:
Lei estadual 7.679, de 26-10-04:
Art. 1º Ficam transformados, na estrutura administrativa da Secretaria do Tribunal de
Justiça, os seguintes cargos em comissão:
I - de Agente Judiciário de Vigilância, símbolo TJ-AJV-II, em Assessor de Segurança I,
símbolo TJ-CTJ-146 e;
II - de Agente Judiciário de Vigilância, símbolo TJ-AJV-I, em Assessor de Segurança I,
símbolo TJ-CTJ-147.
Art. 2º A presente Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições
em contrário.
Sobreveio novo pedido de aditamento da petição inicial a fls. 55-56, desta vez
para incluir, como objeto da ação, a Lei estadual 7.696, de 22-12-04. Nos dizeres do
Procurador-Geral da República, a nova norma apenas “alterou os incisos I e II, do artigo
1º, da retrocitada Lei 7.679/2004, modificando, tão-somente, a sigla de identificação dos
cargos criados” (fl. 55). Transcrevo o teor do dispositivo contestado:
Lei estadual 7.696, de 22-12-04:
Art. 1º (...)
I - de Agente Judiciário de Vigilância I, símbolo TJ-AJV-I, em Assessor de Segurança I,
símbolo TJ-CTJ-144; e
II - de Agente Judiciário de Vigilância II, símbolo TJ-AJV-II, em Assessor de Segurança
II, símbolo, TJ-CTJ-145.
R.T.J. — 202
555
Em 13-5-05, determinei o desentranhamento de petição assinada por advogados
que, sem procuração nos autos, pediam a declaração da perda de objeto da ação em nome
do Governador do Estado da Paraíba.
A fls. 74-76/78, o Governador da Paraíba solicitou a extinção da ação por perda de
objeto, em face da superveniência da Lei estadual 7.679, de 26-10-04.
A Advocacia-Geral da União (fls. 112-116) e a Procuradoria-Geral da República
(fls. 122-125) opinaram pela procedência da ação, “incluindo-se no respectivo objeto os
aditamentos realizados, tendo em vista a jurisprudência desse Egrégio Supremo Tribunal
Federal sobre a matéria” (fl. 115).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): Senhora Presidente, examino preliminarmente, em relação ao pedido de declaração de inconstitucionalidade das normas
atacadas, a possibilidade de aditamento do pedido inicial, tal como apresentado pelo
eminente Procurador-Geral da República.
O aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade foi mais freqüente
na prática desta Casa quando ainda vigentes as normas constitucionais do texto original
de 1988 sobre as medidas provisórias. Tratava-se, acredito, de solução natural que a
Corte adotou para tornar compatíveis as características do controle concentrado tal
como definidas na jurisprudência e a prática institucional das sucessivas reedições de
medidas provisórias nas quais formalmente se altera a norma, mas se protrai seu conteúdo
normativo no tempo por meio de outro ato de mesma hierarquia.
Nesses casos, constatou-se com facilidade que o controle de constitucionalidade
não poderia ser burlado por meras alterações formais do ato atacado. Aliás, nesse sentido,
não sem razão, o Ministro Gilmar Mendes sustentou que não seria adequada a perda de
objeto por falta de aditamento, o que se traduziria, na realidade, em efetiva desistência
da ação direta.
A questão seria assim resolvida quando não se tratasse de pura revogação de uma
norma por outra, o que, de regra, tem acarretado a perda do objeto da ação direta em que
se impugna a norma revogada, salvo nos casos de revogação por medida provisória
pendente de apreciação pelo Congresso Nacional (cf. ADI 1.665-MC, Rel. Min. Moreira
Alves, Pleno, DJ de 8-5-98).
Mas não é esse o caso dos autos. A norma não foi revogada. Na verdade, ela foi
alterada, mas com manutenção dos cargos criados e simples alteração da respectiva
denominação, tendo sido mantida a descrição das funções nos termos da norma inicial.
Nesse sentido, é de se entender cabível o pedido de aditamento, tal como já fez a
Corte noutra oportunidade, ao examinar caso semelhante ao presente (cf. ADI 1.345,
Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 25-4-03).
Assim, acolho os pedidos de aditamento feitos pelo Procurador-Geral da República.
Sobre o mérito, sem maiores reservas, entendo que assiste razão à Advocacia-Geral
da União e à Procuradoria-Geral da República.
556
R.T.J. — 202
O Supremo Tribunal Federal tem interpretado essa norma como exigência de que a
exceção à regra do provimento de cargos por concurso público só se justifica concretamente com a demonstração – e a devida regulamentação por lei – de que as atribuições
de determinado cargo sejam bem atendidas por meio do provimento em comissão, no
qual se exige relação de confiança entre a autoridade competente para efetuar a nomeação
e o servidor nomeado (ADI 1.141, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 29-8-03; ADI
2.427-MC, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, DJ de 8-8-03). Esse entendimento já se
consolidara sob a vigência da Constituição anterior (Rp 1.368, Rel. Min. Moreira Alves,
Pleno, julgada em 21-5-87; Rp 1.282, Rel. Min. Octavio Gallotti, Pleno, julgada em 1212-85).
Sem maior dificuldade, percebe-se que as posteriores alterações da denominação
dos cargos (Lei 7.679/04 – fl. 46; Lei 7.696/04 – fl. 60) não modificaram a descrição das
respectivas atribuições inicialmente contida na Lei 6.600 (fl. 6), qual seja, de “prestar
serviços de vigilância aos órgãos do Poder Judiciário”. Trata-se de atividades que, como
bem demonstra a Advocacia-Geral da União, “não apresentam caracteres do poder de
comando inerente aos cargos de direção, nem tampouco figuram como uma assessoria
técnica a auxiliar os membros do Poder nomeante a exercerem suas funções” (fl. 31); ou,
como lembra a Procuradoria-Geral da República, não se cuida de atividades que “exigem habilidade profissional específica” (fl. 36).
Por último, vale ainda observar que, curiosamente, a Lei 6.600 em questão tinha
por manifesta finalidade a extinção de contratos administrativos, com a transformação
deles em funções na estrutura da Secretaria do Tribunal de Justiça. Parece, assim, clara a
tentativa de contornar o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.
Do exposto, voto pela procedência do pedido e de seus aditamentos, para declarar
a inconstitucionalidade das seguintes normas do Estado da Paraíba:
(i) art. 1º, caput e incisos I e II, da Lei 6.600, de 10-2-98;
(ii) art. 5º da Lei Complementar 57, de 24-12-03;
(iii) Lei 7.679, de 26-10-04;
(iv) Lei 7.696, de 22-12-04.
É como voto.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, só gostaria de aproveitar a oportunidade para falar de um baralhamento terminológico que se torna, infelizmente, cada
vez mais comum.
A lei dispõe que fica criada, no quadro de que trata a lei número “tal”, a função de
confiança, de provimento em comissão.
Ora, a Constituição, desde sua redação originária, fez a distinção, claríssima, entre
função de confiança e cargo em comissão. Se a cada cargo público corresponde uma
função, a recíproca não é verdadeira. Há função sem cargo. É o tipo da função de confiança,
daí por que a Constituição exige que ela seja ocupada por titular de cargo efetivo de
carreira. Só os titulares de cargos efetivos de carreira é que poderão desempenhar função
de confiança.
R.T.J. — 202
557
Então, vejo esse baralhamento terminológico reproduzido não só em leis municipais, mas também em estaduais e até em leis federais. Impressionante. Como se a Constituição não houvesse demarcado os campos terminológicos com tanta precisão.
Acompanho o eminente Relator.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.233/PB — Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Requerente: ProcuradorGeral da República. Requeridos: Governador do Estado da Paraíba (Advogados:
Irapuan Sobral Filho e outros) e Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, deu pela
procedência da ação direta. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente,
justificadamente, neste julgamento, o Ministro Eros Grau.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral
da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 10 de maio de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
558
R.T.J. — 202
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.246 — PA
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Requerente: Procurador-Geral da República — Requeridos: Governador do Estado
do Pará e Assembléia Legislativa do Estado do Pará
Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação
do inciso I do art. 5º da Lei 6.489/02, do Estado do Pará.
O dispositivo impugnado previu a possibilidade de concessão de
incentivos fiscais aos empreendimentos arrolados no art. 3º do diploma
legislativo em causa. Ao fazê-lo, contudo, olvidou o disposto na letra g do
inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, o qual exige
a prévia celebração, nos termos da Lei Complementar 24/75, de convênio
entre os Estados-membros e o Distrito Federal.
As regras constitucionais que impõem um tratamento federativamente uniforme em matéria de ICMS não representam desrespeito à autonomia dos Estados-membros e do Distrito Federal. Isso porque o próprio
artigo constitucional de número 18, que veicula o princípio da autonomia
dos entes da Federação, de logo aclara que esse princípio da autonomia já
nasce balizado por ela própria, Constituição.
Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para
emprestar interpretação conforme ao inciso I do art. 5º da Lei 6.489/02,
do Estado do Pará, de modo que se excluam da sua aplicação os créditos
relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de anterior convênio entre
os Estados-membros e o Distrito Federal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, por seu Tribunal Pleno, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, julgar
procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do inciso I do art. 5º da Lei
6.489, de 27 de setembro de 2002, do Estado do Pará, para aplicar-lhe interpretação
conforme à Constituição Federal, no sentido de que sejam excluídos do âmbito da sua
aplicação os créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de convênio entre
os Estados da Federação, tudo nos termos do voto do Relator.
Brasília, 19 de abril de 2006 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: O então Procurador-Geral da República, Prof.
Cláudio Lemos Fonteles, ajuizou a presente ação direta de inconstitucionalidade, em
face do inciso I do art. 5º da Lei 6.489/02, do Estado do Pará.
R.T.J. — 202
559
2. É do teor seguinte o dispositivo impugnado:
Art. 5º São instrumentos de aplicação desta Lei:
1
I - incentivos fiscais, a serem concedidos aos empreendimentos previstos no art. 3º , nas
seguintes modalidades:
a) isenção;
b) redução da base de cálculo;
c) diferimento;
d) crédito presumido;
e) suspensão.
3. O Requerente sustentou que o texto normativo sob censura não fez nenhuma
ressalva expressa quanto à concessão de benefícios fiscais em relação aos créditos de
ICMS, para a qual se exige, nos termos do art. 155, § 2º, inciso XII, letra g, da Cartacidadã, celebração de convênio entre os Estados-membros. Aduz que, nos termos do
preceito constitucional que entende violado, a celebração de convênio interestadual,
como instrumento de formalização de prévio consenso entre as unidades federadas
investidas de competência tributária em matéria de ICMS, é pressuposto de validade da
concessão de incentivos fiscais quanto ao referido tributo. Por outro lado, averba que a
finalidade da exigência constitucional é impedir a denominada “guerra fiscal” entre os
Estados-membros.
4. Pois bem, depois de declinar os fundamentos jurídicos que dão suporte ao manejo
da presente ação direta, o suplicante deduziu a sua pretensão. E o fez para requerer seja
conferida ao inciso I do art. 5º da Lei paraense 6.489/02 interpretação conforme a Constituição, de modo que se excluam de sua aplicação os créditos relativos ao ICMS que
não tenham sido objeto de convênio anteriormente celebrado pelos Estados-membros.
5. Prossigo no relatório para consignar que as informações foram tempestivamente
prestadas pelos Requeridos. O primeiro deles, Assembléia Legislativa do Estado do
Pará, afirma que a elaboração do texto normativo ora adversado obedeceu ao processo
legislativo constitucional pertinente. Diz, ainda, que, na elaboração do projeto de que
resultou a Lei 6.489/02, o Poder Legiferante paraense exerceu o controle preventivo de
constitucionalidade, contribuindo, destarte, para aperfeiçoar a mencionada proposta
legislativa.
6. A seu turno, o Chefe do Poder Executivo paraense sustenta, de início, que o
Estado do Pará, diferentemente de outros membros da Federação, tem sérias dificuldades
de atrair a iniciativa privada para investir na atividade produtiva. Alega, de outra parte,
que a exigência constitucional de lei complementar e convênio interestadual para validar
a concessão de incentivos fiscais viola a autonomia dos Estados-membros. Por esse
motivo, o segundo Requerido entende que a solução da presente causa passa pela
compatibilização desses princípios constitucionais aparentemente conflitantes. Pugna,
enfim, pela improcedência dos pedidos que se contêm no bojo da presente ação.
1
“Art. 3º Os incentivos de que trata esta Lei serão destinados aos empreendimentos:
I - agropecuários, de pesca e aqüicultura, madeireiros florestais e reflorestamentos, minerários,
agroindustriais e tecnológicos integrados ao processo de verticalização da produção no Estado;
II - dos setores comércio, transporte, energia, comunicação e turismo;
III - que promovam inovação tecnológica;
IV - outros de interesse do desenvolvimento estratégico do Estado.”
560
R.T.J. — 202
7. À fl. 193, adotei o rito previsto no art. 12 da Lei 9.868/99, razão pela qual abri
vista, sucessivamente, ao digno Advogado-Geral da União e à douta Procuradoria-Geral
da República, os quais se manifestaram pela procedência da pretensão.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Feito o relatório, passo ao voto.
Fazendo-o, anoto que, em se tratando de ICMS, a Constituição Federal de 1988 exige
que a concessão e a revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais sejam precedidas da celebração de convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal, nos termos
de lei complementar2. Isso para evitar que a concessão unilateral de favores fiscais
desemboque em predatória competição entre os Estados-membros e o Distrito Federal.
10. Nesse diapasão, também anoto que a jurisprudência deste egrégio Tribunal é
firme na repressão à “guerra fiscal” entre as unidades federadas. Confira-se:
I - A concessão unilateral, por Estado-membro ou pelo Distrito Federal, de isenções,
incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio
intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/75, afronta o art. 155, § 2º, XII, g, da
Constituição Federal. Precedentes.
(ADI 1.308, Rel. Min. Ellen Gracie.)
11. Nesse mesmo sentido, vejam-se as ADI 930-MC, Rel. Min. Celso de Mello;
286, Rel. Min. Maurício Corrêa; 1.276, Rel. Min. Ellen Gracie; 2.823-MC, Rel. Min.
Ilmar Galvão; 128-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; 902-MC, Rel. Min. Marco Aurélio,
entre outras.
12. Aqui, no âmbito de incidência da presente ação direta de inconstitucionalidade,
dúvida não há quanto ao fato de que o texto normativo ora impugnado dispôs sobre a
concessão de incentivos fiscais aos empreendimentos arrolados no art. 3º da Lei 6.489/023.
Ao fazê-lo, contudo, olvidou o disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Republicana, exigente de prévia celebração (nos termos da Lei Complementar 24/75) de
convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal. Exigência constitucional que
2
A Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975 dispõe sobre os convênios para a concessão de
isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias. Registre-se, por oportuno,
que o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que esse instrumento normativo foi
recebido pela atual Carta da República. A esse respeito, veja-se o decidido na ADI 1.179, Rel. Min.
Carlos Velloso.
3
“Art. 3º Os incentivos de que trata esta Lei serão destinados aos empreendimentos:
I - agropecuários, de pesca e aqüicultura, madeireiros florestais e reflorestamentos, minerários,
agroindustriais e tecnológicos integrados ao processo de verticalização da produção no Estado;
II - dos setores comércio, transporte, energia, comunicação e turismo;
III - que promovam inovação tecnológica;
IV - outros de interesse do desenvolvimento estratégico do Estado.”
R.T.J. — 202
561
termina por evitar que a renúncia estadual de receita quanto ao imposto que seria devido
numa dada operação venha a sobreonerar o sujeito passivo já situado no Estado de
eventual destinação da mercadoria. Sim, porque, uma vez operada a renúncia unilateral
de receita do ICMS, ofendido fica o direito de tal sujeito passivo vir a compensar, na
operação imediatamente posterior, o valor do imposto que seria devido no âmbito do
Estado renunciante. Tudo a contrariar, já se vê, o princípio da não-cumulatividade em
tema de ICMS.
13. Não é tudo, porque ainda me resta fazer uma breve observação. É que, bem ao
contrário do que sustenta o Governador do Estado do Pará, as regras constitucionais que
impõem um tratamento federativamente uniforme em matéria de ICMS não representam
um desrespeito à autonomia dos Estados. É que o próprio artigo constitucional de número
18, que veicula o princípio da autonomia dos entes da Federação, de logo aclara que esse
princípio da autonomia já nasce balizado por ela própria, Constituição, a teor do seguinte
relato:
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos
desta Constituição.
(Original sem negritos.)
14. Nessa ampla moldura, o meu voto é pela procedência do pedido que se contém
na presente ação direta de inconstitucionalidade, para emprestar interpretação
conforme ao inciso I do art. 5º da Lei 6.489/02, do Estado do Pará, de modo a excluir da
sua aplicação os créditos relativos ao ICMS que não tenham sido objeto de anterior
convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal.
15. É como voto.
DEBATE
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O curioso, no caso, é que o Estado pretende se
dê efeito prospectivo à declaração de inconstitucionalidade, para não cobrar imposto.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Para não cobrar das empresas lá instaladas.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Aí é por causa da segurança jurídica, já que houve
o benefício fiscal.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Eu sei, compreendo as razões econômicas
subjacentes.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas é um assunto tão induvidoso, tão pacífico.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É tão pacífica a jurisprudência do Tribunal.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: E isso pode até se tornar um modelo de política
extralegal.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Dada a decalagem entre a feitura da lei e a sua
eventual contestação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A jurisprudência começa no início de 1989,
com a questão do leite de Minas Gerais.
562
R.T.J. — 202
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro Relator, o que Vossa Excelência diz no
tocante à primeira parte, quanto ao Distrito Federal?
O Sr. Ministro Carlos Britto (Relator): Apenas que o convênio, segundo a Constituição, há de ser celebrado entre os Estados, mas aí incluído o Distrito Federal como
unidade federativa. Os convênios hão de ser celebrados entre os Estados consigo mesmos, e com o Distrito Federal. É uma regra de extensão. Nós sabemos que o Distrito
Federal é uma unidade federativa, mas em rigor nem é Estado nem é Município, é Distrito Federal, a categoria é essa. É como o inquérito policial; ele não é processo judicial
nem administrativo, é inquérito policial mesmo.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, penso que o dispositivo
constitucional em questão é muito claro: exige prévio acordo entre os Estados e o
Distrito Federal. Louvo o esforço do eminente Procurador-Geral do Estado, mas entendo
que as questões de conveniência, oportunidade econômica, política ou administrativa,
não podem ser consideradas por esta Corte.
Em relação ao efeito prospectivo, trata-se de renúncia de receitas públicas de forma
inconstitucional. Isso não pode ser referendado por esta Corte, porque, conforme já foi
dito, abriria um precedente muito perigoso.
Portanto, acompanho in totum o voto do Ministro Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, conforme havia observado no
curso dos debates, não me causa estranheza o pedido do Estado do Pará quanto à eventual
atribuição de eficácia limitada à declaração de inconstitucionalidade tendo em vista a
eventual repercussão que a decisão possa ter sobre os empreendimentos em curso, aqueles
que eventualmente obtiveram o tal benefício. E, pelo fato de haver ou não inconstitucionalidade, o art. 27 presume o quadro de inconstitucionalidade. Logo, a argüição de
inconstitucionalidade não é efeito inibitório para o fim de aplicação deste artigo, pelo
contrário, o supõe. Só nos casos de inconstitucionalidade é que vamos cogitar do art. 27.
Todavia – aqui temos aqueles casos chamados pelo Ministro Sepúlveda Pertence de
“chapada a inconstitucionalidade”; nós não lemos mais relatório e voto –, todos os
Estados estão absolutamente avisados de se tratar de inconstitucionalidade evidente à
luz da jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal, desde 1989, conforme
explicitado pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence.
De modo que, nesse sentido, parece-me não ter razão, não se pode dar guarida ao
pedido de aplicação do art. 27, até porque – é fundamental que desenvolvamos uma
doutrina em torno da aplicação do art. 27 –, em geral, ter-se-á de invocar algum princípio
constitucional a justificar o afastamento do princípio da nulidade da lei inconstitucional, o qual nós supomos ser de índole constitucional. Num caso tributário discutido no
ano passado, lembro-me que se configurou uma situação, depois houve embargos de
declaração do professor Ives, o qual de fato poderia justificar a aplicação da eficácia ex
nunc, porque se tratava do critério de distribuição do ICMS para os Municípios. É que,
R.T.J. — 202
563
depois de anos de realização daquele modelo, o Estado teria dificuldade de resgatar o
que pagara indevidamente aos Municípios – trata-se da disputa entre os municípios do
Estado do Amazonas, salvo engano. Por outro lado, ele não teria recursos para destinar
àqueles Municípios que seriam mais bem aquinhoados. Portanto, as situações podem se
configurar de maneira muito diferenciada. Temos visto os casos que envolvem segurança
jurídica, mudança do entendimento do Tribunal, conforme ocorrido no caso da progressão de regime ou no caso de crime hediondo. Assim podemos ter, de fato, situações as
mais diversas. Entretanto, no caso específico, não consigo vislumbrar qualquer fundamento constitucional que pudesse justificar a não-aplicação do princípio da nulidade.
Por isso, acompanho o voto do Relator, mas com esses fundamentos.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.246/PA — Relator: Ministro Carlos Britto. Requerente: Procurador-Geral
da República. Requeridos: Governador do Estado do Pará e Assembléia Legislativa do
Estado do Pará.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a
inconstitucionalidade do inciso I do art. 5º da Lei 6.489, de 27 de setembro de 2002, do
Estado do Pará, para aplicar-lhe interpretação conforme à Constituição Federal, no
sentido de que sejam excluídos do âmbito da sua aplicação os créditos relativos ao
ICMS que não tenham sido objeto de convênio entre os Estados da Federação, tudo nos
termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, Vice-Presidente
no exercício da Presidência. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.
Falou pelo Requerido, Governador do Estado do Pará, o Dr. José Aloysio Campos, Procurador-Geral do Estado.
Presidência da Ministra Ellen Gracie, Vice-Presidente no exercício da Presidência.
Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Gilmar Mendes,
Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Ricardo Lewandowski.
Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 19 de abril de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
564
R.T.J. — 202
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.438 — PA
Relator: O Sr. Ministro Carlos Velloso
Requerente: Governador do Estado do Pará — Requerida: Assembléia Legislativa
do Estado do Pará
Constitucional. Normas de direito civil: posse. Aquisição de propriedade. Títulos legitimadores de propriedade. Constituição do Estado do
Pará, art. 316, § 1º e § 2º, e art. 44 do seu ADCT: inconstitucionalidade.
I - Normas que cuidam dos institutos da posse, da aquisição de propriedade por decurso do tempo (prescrição aquisitiva) e de títulos legitimadores de propriedade são de direito civil, da competência legislativa
da União. CF, art. 22, I.
II - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, julgar procedente a
ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 316, caput, e seus parágrafos 1º e 2º, da
Constituição do Estado do Pará, bem assim do art. 44 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da mesma Carta, nos termos do voto do Relator. Ausentes,
justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Eros Grau.
Brasília, 19 de dezembro de 2005 — Carlos Velloso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: O Governador do Estado do Pará, com fundamento
no art. 103, V, da Constituição Federal, c/c os arts. 2º, V, e 10 da Lei 9.868/99, propõe
ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de suspensão cautelar, do disposto no
art. 316, caput, § 1º e § 2º, da Constituição do Estado do Pará e do art. 44 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição estadual, por inconstitucionalidade, em face dos arts. 22, I, e 191, parágrafo único, da Constituição Federal, porquanto não compete ao Estado do Pará legislar sobre direito civil e agrário.
As normas impugnadas têm o seguinte teor:
Constituição do Estado do Pará:
Art. 316. Todo aquele que possuir terras estaduais, no domínio público ou privado, por
mais de quarenta anos ininterruptos, contados anteriormente a 1º de janeiro de 1917, sem
contestação, adquirirá automaticamente o seu domínio, devendo para este fim tão somente
apresentar no órgão fundiário competente a documentação que comprove essa posse, através de
títulos legítimos, com os respectivos impostos pagos ao Estado.
§ 1º Consideram-se títulos legítimos todos aqueles que, segundo o direito são aptos a
transferir o domínio, como os que derivam de contratos, de atos de última vontade, de decisões
judiciais e da lei.
R.T.J. — 202
565
§ 2º O disposto neste artigo não prejudica outras vantagens ou direitos de que o possuidor
seja titular.
(Fl. 3.)
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do
Pará:
Art. 44. As áreas de terras sobre as quais existam decisões judiciais de partilha ou de
adjudicação e as respectivas cadeias dominiais comprovem a existência de título legítimo são
consideradas propriedades, devendo a sua regularização no órgão fundiário do Estado, ocorrer
sem nenhum pagamento por parte do interessado.
(Fl. 3.)
Sustenta o Autor, em síntese, o seguinte:
a) violação do art. 22, I, da Constituição Federal, dado que compete privativamente à União legislar sobre direito civil e agrário. Nesse contexto, ressalta que a matéria só
seria passível de legislação estadual se a União, mediante lei complementar, delegasse
aos Estados-membros a prerrogativa de dispor sobre questões específicas, o que não
ocorreu no caso;
b) os artigos impugnados (art. 316 da CE/PA e art. 44 do ADCT-CE/PA) padecem
de inconstitucionalidade, porquanto introduziram no ordenamento jurídico estadual
“uma espécie de usucapião”, criando “uma verdadeira forma especial de aquisição do
domínio pelo particular de terras públicas do Estado do Pará” (fl. 7), que não está prevista
na Constituição Federal, tampouco em lei complementar federal anterior;
c) impossibilidade de usucapião de bens públicos, dado que o art. 191, parágrafo
único, da Constituição Federal “vedou o acesso à propriedade de terras públicas através
da posse longi temporis praescriptio, a ser declarada por decisão judicial, qualquer que
seja o período de ocupação” (fl. 9);
d) legitimação do domínio de particulares, de maneira fraudulenta, sobre extensas
áreas do patrimônio imobiliário do Estado, visto que, por meio da grilagem, títulos de
terras dadas em sesmarias, posses não confirmadas, partilhas de inventários forjados,
entre outras formas, são registrados nos Cartórios de Registro de Imóveis do Estado do
Pará como títulos legítimos de constituição de domínio (fl. 10); desse modo, a Constituição estadual privilegiou a posse civil (sem definição de prazos e de forma gratuita), em
desfavor da posse agrária (fls. 10 e 13);
e) configuração do fumus boni juris e do periculum in mora, consubstanciados na
vedação à usucapião de terras públicas e na competência exclusiva da União de legislar
sobre direito civil e agrário, bem como no fato de que os dispositivos impugnados estão
sendo utilizados para fundamentar inúmeras ações judiciais de reconhecimento da
usucapião nos imóveis públicos estaduais (fl. 16).
Ao final, requer o Autor, liminarmente, a suspensão das normas impugnadas e, no
mérito, a procedência da presente ação direta de inconstitucionalidade.
Solicitadas informações (fls. 30 e 32), na forma do art. 12 da Lei 9.868/99, a Assembléia Legislativa do Estado do Pará as prestou (fls. 35-48), sustentando, em síntese, o
seguinte:
566
R.T.J. — 202
a) ausência de violação do art. 22, I, da Constituição Federal, mormente porque o
constituinte originário estadual, consoante permissivo contido no art. 26, IV, da CF,
dispôs sobre as terras devolutas não compreendidas entre as da União, sendo certa a
inexistência de introdução de espécie nova de usucapião não prevista constitucionalmente;
b) se os Estados só pudessem legislar sobre os seus bens mediante lei “autorizativa”
da União, “estaria ferida de morte” a organização político-administrativa da República
(art. 18 da CF), bem como a autonomia dos entes federados (fls. 40 e 41);
c) existência de leis específicas que regem a matéria: Lei 4.504/64 (Estatuto da
Terra) e Lei 6.969/81, que dispõem sobre a usucapião especial de imóveis rurais;
d) o art. 316 da Constituição estadual “traça apenas o modus faciendi do possuidor
de terras devolutas (...), fazendo a distinção entre legitimação e o usucapião” (fl. 42), e o
art. 44 do ADCT é norma transitória que se exaure no tempo, dado que “regulou situações criadas anteriormente à promulgação” da Constituição estadual (fl. 43), a fim de
disciplinar para o futuro a forma como se dará a atuação do Instituto de Terras do Pará,
que executará os atos administrativos para “reconhecer ao particular a sua condição de
legítimo possuidor, outorgando-lhe ao final o formal domínio pleno” (fl. 46);
e) impossibilidade da concessão de liminar em razão da não-configuração do
fumus boni juris e do periculum in mora. Ademais, se concedida a liminar, inúmeras
ações julgadas procedentes pelo Poder Judiciário do Estado, com base nos dispositivos
impugnados, serão passíveis de nulidade, o que acarretará prejuízos irreparáveis (fl. 45).
O ilustre Advogado-Geral da União, Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, considerando que existe afronta à competência legislativa privativa da União, porque os dispositivos impugnados cuidam da aquisição da propriedade, manifesta-se pela procedência
da ação direta de inconstitucionalidade (fls. 50-53).
A Procuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pelo então ProcuradorGeral da República, Prof. Cláudio Fonteles, opina pela procedência da presente ação
direta de inconstitucionalidade (fls. 55-58).
É o relatório, do qual serão expedidas cópias aos Exmos. Srs. Ministros.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado do Pará, objetivando a declaração de inconstitucionalidade do art. 316, caput, § 1º e § 2º, da Constituição do Estado e do art. 44
do seu ADCT.
Oficiando nos autos, assim se manifestou o então Procurador-Geral da República,
Prof. Cláudio Fonteles:
6. Depreende-se da análise dos autos, que o Estado do Pará ao dispor sobre a propriedade,
ou seja, sobre direito civil, violou, inadvertidamente, o artigo 22, inciso I, da Constituição
Federal. À mingua da necessária competência legislativa, não poderia o Estado do Pará por meio
de sua Assembléia Legislativa, através de sua Constituição Estadual, dispor de matéria de direito
civil. Em virtude de esse assunto estar constitucionalmente previsto no campo de competência
privativa da União, somente lei federal poderia legislar sobre a matéria de direito civil. Ao fazêlo incorreu em manifesta inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa.
R.T.J. — 202
567
7. Ademais, não há autorização por meio de legislação federal complementar autorizando
o Estado do Pará a legislar sobre a matéria específica relativa a domínio de particulares sobre
bens públicos.
8. Manifesta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da competência
privativa da União de legislar sobre as matérias relacionadas à propriedade, por ser tema de
direito civil:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 1º da Lei 1.094/96, do Distrito Federal.
Alegada violação aos arts. 5º, XXII, e 22, I da Constituição Federal.
Norma que, dispondo sobre o direito de propriedade, regula matéria de direito
civil, caracterizando evidente invasão de competência legislativa da União. Precedente.
Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade da expressão “privadas ou
contidas no art. 1º da lei distrital sob enfoque” (ADI 1472. Rel Min. Ilmar Galvão. DJ de
25.10.2002)
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei estadual. Proibição de plantio de
eucalipto para fins de produção de celulose. Discriminação. Impossibilidade. Afronta aos
postulados da isonomia e da razoabilidade direito de propriedade tema de direito civil.
Competência privativa da União.
1. Vedação de plantio de eucalipto no Estado do Espírito Santo, exclusivamente
quando destinado à produção de celulose. Ausência de intenção de controle ambiental.
Discriminação entre os produtores rurais apenas em face da destinação final do produto da
cultura, sem qualquer razão de ordem lógica para tanto. Afronta ao princípio da isonomia.
2. Direito de propriedade. Garantia constitucional. Restrição sem justo motivo. Desvirtuamento dos reais objetivos da função legislativa. Caracteriza a violação ao postulado da
proporcionalidade. 3. Norma que regula direito de propriedade. Direito Civil. Competência privativa da União para legislar sobre o tema (CF art. 22, I). Precedentes, Presença dos
requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Pedido cautelar deferido” (ADI
2.623 MC/ES, Rel. Min. Maurício Côrrea, DJ de 14.11.2003)
9. Sendo assim, os atos normativos estaduais impugnados por tratarem de matéria típica de
direito civil, quais sejam posse e aquisição da propriedade por decurso de tempo e seus títulos
legitimadores, incorreram em manifesta inconstitucionalidade formal.
(Fls. 56-58.)
Está correto o parecer.
As disposições da Constituição do Estado do Pará, objeto da causa, art. 316, caput
e seus parágrafos 1º e 2º, e bem assim o art. 44 do ADCT da mesma Carta, são de direito
civil, porque cuidam dos institutos da posse, da aquisição de propriedade por decurso do
tempo (prescrição aquisitiva) e dos títulos legitimadores de propriedade. São, portanto,
inconstitucionais, presente a norma do art. 22, I, da Constituição Federal, que estabelece
a competência privativa da União para legislar sobre direito civil.
Do exposto, julgo procedente a ação e declaro a inconstitucionalidade do art. 316,
caput e seus parágrafos 1º e 2º, da Constituição do Estado do Pará e, bem assim, do art. 44
do seu ADCT.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.438/PA — Relator: Ministro Carlos Velloso. Requerente: Governador do
Estado do Pará. Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Pará.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação para declarar a
inconstitucionalidade do art. 316, caput e seus parágrafos 1º e 2º, da Constituição do
Estado do Pará, bem assim do art. 44 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da mesma Carta, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Nelson
Jobim. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Eros Grau.
568
R.T.J. — 202
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Brasília, 19 de dezembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 202
569
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.599 — DF
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Requerente: Presidente da República — Requerido: Congresso Nacional — Interessado: Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas da União –
SINDILEGIS
Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Leis federais 11.169/05 e
11.170/05, que alteram a remuneração dos servidores públicos integrantes
dos Quadros de Pessoal da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. 3.
Alegações de vício de iniciativa legislativa (arts. 2º; 37, X; e 61, § 1º, II, a,
da Constituição Federal); desrespeito ao princípio da isonomia (art. 5º,
caput, da Carta Magna); e inobservância da exigência de prévia dotação
orçamentária (art. 169, § 1º, da CF). 4. Não configurada a alegada
usurpação de iniciativa privativa do Presidente da República, tendo em
vista que as normas impugnadas não pretenderam a revisão geral anual
de remuneração dos servidores públicos. 5. Distinção entre reajuste
setorial de servidores públicos e revisão geral anual da remuneração dos
servidores públicos: necessidade de lei específica para ambas as situações.
6. Ausência de violação ao princípio da isonomia, porquanto normas que
concedem aumentos para determinados grupos, desde que tais reajustes
sejam devidamente compensados, se for o caso, não afrontam o princípio
da isonomia. 7. A ausência de dotação orçamentária prévia em legislação
específica não autoriza a declaração de inconstitucionalidade da lei,
impedindo tão-somente a sua aplicação naquele exercício financeiro. 8.
Ação direta não conhecida pelo argumento da violação do art. 169, § 1º,
da Carta Magna. Precedentes: ADI 1.585/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
unânime, DJ de 3-4-98; ADI 2.339/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, unânime,
DJ de 1º-6-01; ADI 2.343/SC, Rel. Min. Nelson Jobim, maioria, DJ de 136-03. 9. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e,
na parte conhecida, julgada improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conhecer em
parte da ação e, na parte conhecida, julgá-la improcedente, nos termos do voto do
Relator.
Brasília, 21 de maio de 2007 — Ministro Gilmar Mendes, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata-se da primeira ação direta de inconstitucionalidade, proposta pelo Presidente da República. A ação foi ajuizada, com pedido de
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R.T.J. — 202
medida liminar, em face das Leis 11.169/05 e 11.170/05, que alteram a remuneração dos
servidores públicos integrantes dos Quadros de Pessoal da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal.
As referidas leis possuem o seguinte teor:
Lei nº 11.169, de 2 de setembro de 2005.
Faço saber que o Congresso Nacional rejeitou o veto total aposto ao Projeto de Lei da
Câmara nº 1, de 2005 (PL nº 4.712, de 2005, na Câmara dos Deputados), e eu, Renan Calheiros,
Presidente do Senado Federal, nos termos do § 7º do art. 66 da Constituição Federal, promulgo
a seguinte Lei:
Art. 1º Fica alterada em 15% (quinze por cento), a partir de 1º de novembro de 2004, a
remuneração dos servidores públicos da Câmara dos Deputados.
Parágrafo único. Ficam revogados, no âmbito da Câmara dos Deputados, os efeitos do
Ato Conjunto nº 1, de 2004, das Mesas Diretoras do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Lei nº 11.170, de 2 de setembro de 2005
Altera a remuneração dos servidores públicos integrantes dos Quadros de Pessoal do
Senado Federal.
Faço saber que o Congresso Nacional rejeitou o veto total aposto ao Projeto de Lei do
Senado nº 371, de 2004 (PL nº 4.845, de 2005, na Câmara dos Deputados), e eu, Renan
Calheiros, Presidente do Senado Federal, nos termos do § 7º do art. 66 da Constituição Federal,
promulgo a seguinte Lei:
Art. 1º É alterada em 15% (quinze por cento), a partir de 1º de novembro de 2004, a
remuneração dos servidores públicos do Senado Federal e dos seus Órgãos Supervisionados.
Parágrafo único. São declarados insubsistentes, no âmbito do Senado Federal e dos seus
Órgãos Supervisionados, os efeitos do Ato Conjunto nº 1, de 2004, das Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal.
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
O Presidente da República sustenta que as leis são inconstitucionais por vício de
iniciativa (arts. 2º; 37, X; e 61, § 1º, II, a, da CF/88), por terem desrespeitado o princípio
da isonomia (art. 5º, caput, da CF/88) e por não terem observado a obrigação de prévia
dotação orçamentária (art. 169, §1º, da CF/88).
As informações solicitadas, nos termos do art. 10 da Lei 9.868/99, foram prestadas.
Nas informações da Advocacia do Senado Federal, juntadas aos presentes autos
pelo Presidente do Congresso Nacional, argumenta-se que:
a) ao contrário do alegado na petição inicial, as leis impugnadas não cuidam de
revisão geral anual prevista na parte final do inciso X do art. 37 da Constituição Federal,
uma vez que elas somente alteram os vencimentos de servidores do Congresso Nacional,
com fundamento na parte inicial no mesmo inciso X do art. 37 da Constituição;
b) não foi desrespeitado o princípio da separação de poderes nem o princípio da
isonomia, pois o exercício de competência constitucionalmente estabelecida não afronta
a divisão funcional de poder, principalmente em virtude da autonomia administrativa
que existe entre eles;
c) no que tange à suposta ausência de previsão orçamentária, argumenta-se, com
apoio em precedentes do Supremo Tribunal Federal, que lei que concede aumento subordinado à existência de dotação orçamentária suficiente e de autorização específica na lei
de diretrizes orçamentárias não está sujeita à aferição de constitucionalidade por meio
de controle abstrato. Mesmo que estivesse sujeita ao crivo do controle abstrato, a
R.T.J. — 202
571
inobservância das restrições constitucionais relativas à autorização orçamentária não
induziria à inconstitucionalidade da lei, impedindo apenas a sua execução no exercício
financeiro respectivo (fls. 34-47).
Da mesma forma, nas informações encaminhadas pelo Presidente da Câmara dos
Deputados, afirma-se que:
a) não é possível manejar a ação direta de inconstitucionalidade para impugnar lei
de efeitos concretos cuja análise de constitucionalidade depende de cotejo com outras
normas infraconstitucionais;
b) não há vício de iniciativa, nem ofensa à separação de poderes, pois as normas
impugnadas foram editadas no exercício das competências das respectivas Casas
Legislativas (arts. 51, IV, e 52, XIII, da CF/88), com a finalidade de reajustar a remuneração dos servidores desses órgãos. Também não há qualquer afronta ao princípio da
isonomia, pois não se tratava de revisão geral de remuneração;
c) não se caracteriza afronta ao art. 169, § 1º, da CF/88, porquanto, no ano em que
foi prevista pela primeira vez a despesa (2004), foram atendidas as exigências do referido
dispositivo constitucional, de forma que eventuais insuficiências de dotação orçamentária para os exercícios subseqüentes podem ser resolvidas na forma dos arts. 166
(projetos de crédito adicional) e 165, § 8º (abertura de créditos suplementares), da Constituição de 1988 (fls. 49-64).
O Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas da União
requereu seu ingresso no feito na qualidade de amicus curiae (fls. 211-229), o que foi
deferido (fls. 259-263).
Considerando a relevância da matéria, adotei o rito do art. 12 da Lei 9.868/99, com
a finalidade de submetê-la de imediato ao Plenário desta Corte para julgamento (fl. 266).
A Advocacia-Geral da União manifestou-se pela inconstitucionalidade das Leis
11.169 e 11.170, sustentando violação da iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo para desencadear o processo de revisão geral anual de remuneração dos servidores
públicos (arts. 37, X; e 61, § 1º, II, a, da Lei Fundamental), violação dos princípios da
separação de poderes e da isonomia (arts. 3º e 5º, caput, da Carta de 1988) e violação do
§ 1º do art. 169 da Constituição da República (fls. 279-293).
O Ministério Público, em parecer do Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza,
opinou pela procedência da ação direta, por entender que “(...) as leis impugnadas, ao
disporem sobre revisão geral e anual da remuneração dos servidores da Câmara Federal
e do Senado, malferem o princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, e as normas
inscritas nos artigos 37, X e 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal” (fls. 295-298).
É o relatório, do qual a Secretaria distribuirá cópia aos demais Ministros.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator):
1. Objeto e razões da ação direta de inconstitucionalidade
A discussão dos autos sobre a constitucionalidade das Leis 11.169/05 e 11.170/05,
que alteraram, elevando em 15% (quinze por cento), a remuneração dos servidores da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, gira em torno de três argumentos principais:
572
R.T.J. — 202
a) usurpação de iniciativa do Presidente da República para apresentar projeto de lei
de revisão geral da remuneração de servidores públicos e, conseqüentemente, afronta ao
princípio da separação de poderes (afronta aos arts. 2º; 37, X; e 61, § 1º, II, a, da CF/88);
b) ofensa ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF/88), ao conceder a parcela
do funcionalismo público (servidores das Casas Legislativas) reajuste remuneratório de
15% (quinze por cento), o qual não fora concedido aos demais servidores públicos
federais;
c) desrespeito à regra constitucional que obriga a existência de prévia dotação orçamentária para leis que instituam novas despesas (violação do art. 169, § 1º, da CF/88).
2. Vício de iniciativa – projeto de lei que altera remuneração – violação do art. 61,
§ 1º, II, a, da CF/88
As normas que são objeto da presente ação direta alteram remuneração dos servidores das duas Casas Legislativas, majorando-a em 15% (quinze por cento). Não há
dúvida, portanto, de que não se trata de norma que pretendeu revisão geral anual de
remuneração dos servidores públicos, mas de norma específica, das respectivas Casas
Legislativas, concedendo majoração de remuneração a seus servidores.
A Constituição Federal, em seu art. 37, X, na redação que lhe foi dada pela Emenda
Constitucional 19/98, estabeleceu expressamente que a remuneração dos servidores
públicos somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica, observada a iniciativa
privativa em cada caso. Essa situação distingue-se daquela que, já prevista na redação
original da Constituição, estabelecia revisão geral anual, sempre na mesma data, e sem
distinção de índices, para todos os servidores públicos.
Note-se que, na fórmula constitucional anterior à Emenda 19/98, o texto constitucional afirmava que “a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á na mesma data” (art.
37, X, CF/88). Não havia qualquer referência à necessidade de lei específica, nem menção
à iniciativa privativa em cada caso para alteração remuneratória.
Assim, não há ofensa ao referido dispositivo, nem mácula ao art. 61, § 1º, II, a, da
Constituição pelo fato de as normas impugnadas serem de iniciativa das respectivas
Casas Legislativas. É a própria Constituição, também após as alterações mencionadas,
advindas da Emenda Constitucional 19/98, que lhes dá tal prerrogativa:
Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:
(...)
IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou
extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da
respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou
extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da
respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
R.T.J. — 202
573
Por fim, também não há que falar em ofensa ao princípio da separação de poderes,
pois, conforme demonstrado, é a própria Constituição que estabelece as competências
nesse âmbito.
O pedido da ação direta, por esses fundamentos, não merece ser acolhido.
3. Princípio da isonomia – ofensa ao art. 5º, caput, da CF/88
A concessão de aumento de remuneração a um grupo restrito de funcionários
públicos, sem que seja concedido a outro(s) grupo(s), sempre suscita debates e ampla
discussão. O tema não é novo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
No caso dos autos, a alegação do Autor de que outros segmentos do funcionalismo
público irão pleitear, ao fundamento de isonomia, alteração remuneratória equivalente
à que foi concedida aos servidores da Câmara dos Deputados e do Senado Federal não se
revela suficientemente consistente para sustentar a tese da inconstitucionalidade dos
referidos diplomas normativos. Na verdade, se o texto constitucional previu (arts. 51, IV,
e 52, XIII) a competência privativa das Casas Legislativas para a iniciativa de lei que
fixe a remuneração de seus servidores, é porque estava privilegiando a autonomia administrativo-financeira desses órgãos.
Afirmar a inconstitucionalidade das normas ora impugnadas – editadas com
amparo na referida competência constitucional –, em nome do princípio da isonomia,
seria esvaziar o comando constitucional e olvidar a vontade do legislador constituinte
derivado. É pressuposto da interpretação constitucional que se busque interpretação harmonizadora dos dispositivos constitucionais, a fim de que não se anule completamente
uma das normas envolvidas a pretexto de concretizar a outra.
No caso, do confronto que se estabelece entre a possibilidade de concessão de
aumentos diferenciados e o princípio da isonomia, deve-se privilegiar o entendimento
que, harmonizando os conceitos de majorações remuneratórias específicas para determinados segmentos e carreiras (desde que respeitados os limites das respectivas autonomias
administrativo-financeiras) com a revisão geral anual do funcionalismo público, revela-se
constitucional a norma que concede aumentos para determinados grupos, desde que tais
reajustes sejam devidamente compensados, em caso de eventual revisão geral anual
(nesse sentido: ADI 2.726, Rel. Maurício Corrêa, DJ de 29-8-03).
O pedido da ação direta também não prospera nesse particular.
4. Exigência de prévia dotação orçamentária – afronta ao art. 169, § 1º, da CF/88
O tema é conhecido do Supremo Tribunal Federal há bastante tempo. Na ADI
1.292/MT, Rel. Ilmar Galvão, unânime, DJ de 15-9-95, sagrou-se o entendimento de que
não se viabiliza controle abstrato de constitucionalidade quando se pretende confrontar
norma que impõe despesa alusiva à vantagem funcional e ao art. 169 da Constituição,
pois a ausência de dotação orçamentária prévia em legislação específica não autoriza a
declaração de inconstitucionalidade da lei, impedindo tão-somente a sua aplicação
naquele exercício financeiro.
Outros precedentes seguiram-se, todos no sentido do não-conhecimento da ação
direta quando fundada no argumento da ausência de prévia dotação orçamentária para a
realização de despesas (ADI 1.585/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, unânime, DJ de 3-4-98;
ADI 2.339/SC, Rel. Ilmar Galvão, unânime, DJ de 1º-6-01; ADI 2.343/SC, Rel. Nelson
Jobim, maioria, DJ de 13-6-03).
574
R.T.J. — 202
Outrossim, no caso dos autos, a argumentação do Autor no sentido de que “(...) nos
termos da Nota Técnica 123/SECAD/SOF/MP (em anexo), não foram incluídos na Lei nº
11.100, de 25 de janeiro de 2005, Lei Orçamentária de 2005 – LOA–2005, recursos para
atender a esses acréscimos de despesas. Também não existe previsão de limites financeiros e autorizações específicas correspondentes, necessários ao atendimento das referidas
despesas, no Anexo V da LOA-2005, que trata das autorizações constantes do art. 169, §
1º, inciso II, da Constituição, relativas a despesas de Pessoal e Encargos Sociais” (fls. 1011) depende de análise dos documentos referenciados, principalmente em face das informações prestadas pelo Presidente do Congresso Nacional, segundo as quais: “(...) razão
não assiste ao Autor, pois dotação orçamentária dispunha o Congresso Nacional, em
2004, tanto que as despesas foram liquidadas no mesmo ano de 2004. Nos termos do
inciso I, do § 1º, do art. 169, da CF, a suficiência orçamentária deve existir previamente
à criação da despesa. E orçamento havia em 2004, assim como autorização expressa na
LDO/2004 (Lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003)” (fl. 42).
Esse cotejo não é admissível em sede de controle abstrato, pois exige análise
casuística e documental-orçamentária incompatível com o juízo que se faz nesse tipo de
controle.
Dessa forma, na linha dos precedentes desta Corte, não conheço da presente ação
direta quanto ao terceiro fundamento.
5. Conclusão
Pelo exposto, não conheço da ação direta quanto à alegada violação do art. 169, § 1º,
da CF/88 e julgo improcedente o pedido pelos demais fundamentos, nos termos do voto.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhora Presidente, acompanho o voto do Ministro
Relator, com brevíssimas considerações: a primeira, parece continuar havendo enorme
confusão, no Brasil, entre os que trabalham na área jurídica, sobre aumento, revisão e
reajuste de servidores públicos. E foi introduzido, aqui, na Tribuna, um outro tema,
sempre tomado de empréstimo e trazido à colação, que é a questão de reestruturação de
carreiras. Pode-se reestruturar uma carreira sem ter aumento algum. Carreiras são feitas,
estruturadas, organizadas para o aperfeiçoamento das estruturas e do pessoal que compõe os quadros, sem que haja qualquer referência ou decorrência imediata e necessária
com a questão remuneratória. Então, regime remuneratório não tem a ver com a questão
da estruturação, a não ser naqueles casos em que, havendo a reestruturação, isso leve
necessariamente a uma criação de cargos ou a uma mudança de patamares, inclusive de
vencimentos, de graus, de definição dos próprios cargos.
Estamos, aqui, diante de uma questão que se põe relativamente à constitucionalidade ou não das duas normas, 11.169 e 11.170, e, especificamente, ao aumento de
remuneração. Quando se fala em alteração – no Brasil, não pode haver redução de vencimentos –, logo estamos falando de aumento. O aumento pode ser setorial, a Constituição
não proíbe. Pelo contrário. Até porque nunca um professor poderia ganhar um patamar
diferenciado do que ganham outras carreiras na hora em que políticas públicas resolvessem enfatizar determinadas carreiras. Os reajustes setoriais são perfeitamente adequados
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e compatíveis com o que a Constituição prevê. A revisão, sim, é geral e diz respeito à
reposição do valor da moeda que se tenha comprovado num determinado período.
Razão pela qual, necessariamente, haverá de ser, nos mesmos períodos e nos mesmos
índices, porque aqui não se trata de aumento, trata-se tão-somente de manter aquilo que,
inicialmente, com outros padrões monetários, com outros valores é fixado. Cuida-se,
aqui – parece –, basicamente de alteração para aumento concedido por um dos Poderes
da República, que tem autonomia para cuidar do tema relativo a seus servidores dentro
do que foi posto por ele como sendo os 15% para categoria dos que compõem os órgãos
do Poder Legislativo.
Não vejo, portanto, quanto à questão do princípio da separação de poderes – como
disse muito bem o Ministro Relator –, nada que pudesse ser questionado.
No que respeita à isonomia – temos insistido que a jurisprudência do Supremo é
doutrina secular –, trata mesmo diferentemente, e inclusive, do regime remuneratório.
Aliás, o que a Constituição quer, a partir da Emenda Constitucional 19, é o estabelecimento da verdade remuneratória. Para se estabelecer a verdade remuneratória, é preciso
mesmo que se fixe, para as diversas categorias dos órgãos e dos poderes públicos, aquilo
que seja adequado, coerente com cada categoria. Logo, não haveria quebra de princípio
de isonomia alguma, ainda que fosse desigualado com critérios objetivos e legítimos.
Quanto ao art. 169, § 1º, como disse o Ministro Gilmar Mendes, realmente é o
ponto que poderia suscitar algum tipo de dúvida mais consistente, parece-me que também aqui – conduzo-me no sentido do que foi posto por ele – não é a hipótese de se
cogitar de conhecer da ação, pois, primeiro, pelas informações que foram trazidas, haveria,
sim, a dotação e, segundo, porque haveria de se perquirir tema que não é diretamente
relacionado à Constituição.
Razão pela qual, Senhora Presidente, acompanho integralmente o voto do Ministro
Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, também acompanho o
brilhante voto do eminente Relator, agora reforçado pelos argumentos explicitados pela
Ministra Cármen Lúcia.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, esta ação direta de inconstitucionalidade é providencial, porque é uma oportunidade que temos – usarei de uma metáfora – de
colocar em “pratos limpos” esse tormentoso tema da remuneração dos servidores por
efeito, sobretudo, de emendas sucessivas da Constituição, levando-nos, por vezes, a
perplexidades, até a aparentes paradoxos na Constituição. O eminente Relator afastou
esses paradoxos muito bem-secundados pela Ministra Cármen Lúcia.
Entendo que, em matéria de remuneração, há apenas duas categorias ou dois institutos. Ou o instituto é da revisão, a implicar mera reposição do poder aquisitivo da
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moeda – por isso que a Constituição, no inciso X do art. 37, fala de índices e datas
absolutamente uniformes, iguais –; ou, não sendo revisão, será reajuste – que eu tenho
como sinônimo de aumento. Então, de um lado, temos ou revisão, que não é aumento, é
mera recomposição do poder aquisitivo da moeda, ou, então, aumento. Mesmo que a lei
chame de reajuste, entendo que é um aumento. Aí, sim, há uma elevação na expressão
monetária do vencimento mais do que nominal e, sim, real. Aumento tem a ver com
densificação no plano real, no plano material do padrão remuneratório do servidor;
revisão, não. Com ela se dá uma alteração meramente nominal no padrão remuneratório
do servidor, mas sem um ganho real.
Quanto à iniciativa das leis que tratam de remuneração, entendo que o Ministro
Relator também foi feliz. Mesmo no inciso X do art. 37, ao falar de revisão geral anual,
a Constituição teve o cuidado de prever, “(...) observada a iniciativa privativa em cada
caso, (...)”. Ora, significa, “(...) observada a iniciativa privativa em cada caso (...)”, que o
Poder Executivo cuida dessa iniciativa de lei, em se tratando de revisão remuneratória
no âmbito da administração direta e indireta sob a autoridade máxima do Presidente da
República – estou falando no plano federal –, e, no âmbito dos demais Poderes, a iniciativa é de cada um deles. É do Poder Judiciário quando se tratar de revisar a remuneração
dos cargos próprios do Poder Judiciário, e, no âmbito do Congresso Nacional, há uma
bipartição: a iniciativa tanto é da Câmara dos Deputados quanto é do Senado Federal.
Tudo a Constituição deixa, para mim, explicitado, com todas as letras, em alto e bom
som. Se a iniciativa, porém, parte, por primeiro, de qualquer dos Poderes, em matéria de
pura revisão, parece-me, por lógica, que aprovado que seja o projeto de lei em matéria de
revisão, o Congresso Nacional fica – volto a dizer – logicamente vinculado àquela data
de início da alteração remuneratória, ao percentual e ao índice, como diz a Constituição.
Em antiqüíssimo estudo de uns treze anos sobre o instituto da correção monetária,
à luz da Constituição, cheguei a afirmar o que recentemente vi num belíssimo texto do
professor José Sérgio Monte Alegre, administrativista do Estado de Sergipe. Que, ao se
referir a índice, a Constituição não se referiu exatamente a percentual; ela disse que só é
dado fixar um índice desses oficiais. Qualquer dos índices oficiais de medição da inflação é que deve ser adotado pelo Poder que tomar a iniciativa de alterar a remuneração
dos servidores a título de mera recomposição do poder aquisitivo, a título de revisão.
Vale dizer, índice não significa percentual arbitrário. Não cabe a nenhum dos Poderes,
arbitrariamente, fixar o percentual de revisão; tem que escolher um índice oficial, medidor; portanto, que sirva como termômetro para a inflação anual.
Sigo um pouco avante para dizer que, em se tratando de revisão, mera recomposição
do poder aquisitivo da moeda, mera recomposição do poder de compra do servidor, não
há a menor necessidade de previsão orçamentária, nem na Lei de Diretrizes Orçamentárias, nem na Lei Orçamentária anual, que é a Lei Ânua propriamente dita.
A Constituição apenas exigiu lei específica, “(...) observada a iniciativa privativa
em cada caso (...)”, com os mesmos índices e as mesmas datas. Não falou nem na Lei de
Diretrizes Orçamentárias nem na Lei Orçamentária Anual, porque não há necessidade. É
uma mera recomposição, no caso, de pura revisão.
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A Constituição exigiu lei específica, num cuidado elogiável, por efeito de uma das
emendas – não sei se foi a Emenda 19. Porque a lei específica é monotemática, é uma lei
que não pode ser tematicamente promíscua e significa uma lei exigente do máximo de
concentração material, por parte do Congresso Nacional, e mais facilitado acompanhamento por toda a sociedade brasileira.
Sigo um pouquinho – o tema, para mim, é muito sedutor – para dizer que, de fato,
os fundamentos da inicial, segundo os quais resultaria violado o Princípio da Separação
dos Poderes; o outro, vulneração da isonomia, e um terceiro, conspurcação ou vício de
iniciativa. Estou plenamente com o Relator e com a Ministra Cármen Lúcia.
Restaria, para meu equacionamento um pouco mais dificultoso, o § 1º do art. 169
da Constituição. Este, sim, exigente de prévia dotação orçamentária e de autorização
específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias. Porém, ainda assim, a Constituição prevê
aumento de remuneração, não de revisão.
No caso desta ação direta de inconstitucionalidade, o Relator deixou bem claro
tratar-se de aumento de vencimentos. Trata-se de um reajuste, um reajuste não explicado.
A que título se deu, ou qual a sua motivação empírica? Porque a lei é lacônica, simplesmente dá o aumento. Eu teria que ver, para julgar melhor, a respectiva exposição de
motivos. Mas já se sabe que reajuste, correspondendo a aumento, só se dá ou para
reestruturar a carreira, ou para valorizar a carreira, ou para corrigir uma injustiça acumulada ao longo do tempo.
Por qualquer desses motivos, também me convenço e afasto todos os meus receios
de estar proferindo, aqui, uma decisão pouco rimada com a Constituição brasileira.
Acato a conclusão do voto do eminente Relator, não conhecendo da ação direta de
inconstitucionalidade, embora me permitindo o Ministro Gilmar Mendes seguir meditando sobre os dois fundamentos que Vossa Excelência lançou para isso: primeiro, já há
uma previsão da própria Lei do Orçamento; segundo, Vossa Excelência falou da diferença
entre validade e eficácia, com base na nossa jurisprudência, que me parece apropriada
também, mas me permito dizer que não adiro incondicionalmente. Seguirei meditando
e, por enquanto, aceito a distinção entre validade e eficácia.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Foi o que a jurisprudência consagrou a
partir da ADI 1.292, entendendo que, se, eventualmente, uma vantagem fosse contemplada no mesmo ano e não houvesse dotação orçamentária, a lei não resultaria inválida.
Todavia, não se aplicava, quando restava ineficaz, pelo menos naquele ano ou naquele
exercício financeiro.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Na tentativa de fazer com que a norma se resguarde
na sua constitucionalidade. Porque a Constituição é taxativa. Ela prevê: “Não se pode
conceder sem prévia”. E a concessão é pela lei.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Neste caso, poderíamos até ter feito um
tipo de esclarecimento, porque, hoje, mudou completamente o próprio modelo da ação
direta de inconstitucionalidade. Mas, aqui, há controvérsias até sobre a existência, ou
não, da dotação orçamentária.
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O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, também não conheço por este
último fundamento e julgo improcedente, em tudo o mais, a ação direta de inconstitucionalidade, porque não aceito nenhum dos três fundamentos restantes aqui lançados.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhora Presidente, com o devido respeito, gostaria
de propor à consideração do Tribunal outra interpretação desse art. 37, inciso X.
A meu ver, esse inciso, à luz das outras normas que atribuem a cada Poder competência reservada de iniciativa para estabelecer a remuneração dos seus servidores (arts.
51, IV; 52, XIII; 96, II, b), limita-se a prever não a necessidade de lei que, de certo modo,
já está pressuposta nas outras normas, mas um requisito adicional e particular: a necessidade de lei específica. E, de modo algum, supõe diferença ou distinção entre formas de
aumento da remuneração. Não importa a que título seja concedido o aumento; não
importa que o seja a título de revisão geral, não importa que o seja a título de
reestruturação de carreira, não importa a que título seja. Trata-se, pura e simplesmente,
de exigir, para qualquer tipo de aumento, ainda para aquele puramente nominal, uma lei
específica. E, em seguida, alcançando o âmbito de cada Poder, prescreve uma garantia
aos quadros de servidores, o que é outra coisa.
Na verdade, a norma dirige-se a cada Poder. Impõe a cada Poder a necessidade de,
pela iniciativa exclusiva já prevista em outras normas, fazer aprovar uma lei específica.
Nesse sentido, é norma cujos destinatários são os Três Poderes. E, depois, estabelece, em
favor dos funcionários, uma garantia, que é a de obterem, pelo menos, em cada ano, na
mesma data, sem distinção de índice, a reposição do resíduo inflacionário que implicou
perda do poder aquisitivo daquela quantidade de moeda representada pelos seus vencimentos. Tal norma não distinguiu entre aumento a título de reestruturação – ou seja lá o
que for – e a chamada revisão geral, a não ser para assegurar a todos os funcionários dos
Três Poderes essa revisão anual.
Por isso, a Corte enviou e tem enviado projetos de sua iniciativa para fixar a
revisão geral e anual dos vencimentos de seus funcionários.
De modo que, a mim não me impressiona, nem para argumentar, que as duas leis
aqui impugnadas veiculassem, na verdade, a dita revisão geral. Isso, para mim, não faria
nenhuma diferença, porque teria sido aprovada, ainda que em termos de argumentação,
por uma lei específica para cada Poder e, portanto, para cada Mesa, como dispõem os
arts. 51 e 52.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, se o Ministro Cezar Peluso me
permite, adiro inteiramente a essa distinção, muito didática, de que, efetivamente, a exigência de lei específica é para toda e qualquer alteração estipendiária; para toda e qualquer
alteração remuneratória que se fizer, no âmbito do serviço público, independentemente
dessa dualidade, dessa bipartição: aumento de um lado e simples revisão do outro.
O Ministro Cezar Peluso coloca muito bem, em termos didáticos, que a parte final
do dispositivo é uma garantia para o servidor de que ele terá, anualmente, essa revisão
estipendiária a significar mera recomposição do poder aquisitivo da moeda.
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O Ministro Gilmar Mendes até lembrou-me agora, in off, que essa norma da revisão
geral, infelizmente, tem sido ineficaz na prática. Resulta, ao longo do tempo, numa
frustração; é um comando que não tem sido obedecido pelos poderes públicos, em
descompasso com a vontade objetiva da Constituição Federal. Mas a distinção que Sua
Excelência faz entre os dois núcleos significativos do art. 37 parece-me extremamente
didática.
Antecipo a minha integral adesão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: E digo mais: a racionalidade dessa norma está em
evitar aquela conhecida promiscuidade legislativa, pela qual, no corpo de uma lei que
trata de outro assunto, se embute regra que concede aumento!
O Sr. Ministro Carlos Britto: É o que tenho chamado de monotemática.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: É exatamente isso que tal inciso tende a evitar. Ele
não modifica competências de iniciativa para os aumentos; se pretendesse modificá-las,
teria dito de forma textual. Na verdade, quis-se evitar, com a exigência de lei específica,
exatamente essa promiscuidade legislativa, na qual passa despercebido da opinião
pública o aumento concedido. É preciso ficar claro para o País que a lei está sendo
votada com a finalidade exclusiva de conceder aumento, reestruturação geral ou seja lá
o que for!
Então, a mim, parece-me que a norma preserva isso. Portanto, não veria aqui, nem
remotamente, nenhuma lesão à Constituição. Penso que os brilhantes votos, inclusive o
do eminente Relator, foram exaustivos nas questões referentes tanto à separação de
poderes quanto ao princípio da isonomia. E a única coisa que me deixa em dúvida,
talvez tanto quanto o eminente Relator, é a interpretação do art. 169, nos termos do
precedente da ADI 1.292.
É claro que não se pode, aqui, predicar para a expressão “aumento de remuneração” aquela distinção quanto a eventual remuneração geral, porque o que importa para
o art. 169 não é tampouco o título do aumento, mas o acréscimo de despesa orçamentária, ou melhor, o acréscimo de despesa sem previsão orçamentária. Então, se o aumento
de despesa também for a título de revisão, cairá na mesma exigência constitucional, pois
não é irrelevante saber se esse é um aumento stricto sensu ou se é mera reposição do
poder aquisitivo da moeda.
O problema é que, com essa interpretação, reconhecemos uma espécie de inconstitucionalidade condicionada; reconhecemos que essa norma não tem eficácia, apenas
enquanto não sobrevenha uma lei orçamentária e uma lei de dotação orçamentária que
preveja os recursos suficientes para a eficácia da norma votada sem essas duas exigências.
Isso, em relação ao aumento de remuneração, não é tão problemático, porque, até que
sobrevenha lei orçamentária e lei de diretrizes orçamentárias que prevejam recursos
suficientes para atender à criação das leis, pode ser que nem no exercício seguinte haja
previsão suficiente, mas isso adia a eficácia para outros exercícios. De modo que se teria
norma vigente, mas temporariamente e condicionalmente ineficaz até que sobrevenham
leis que atendam aos dois requisitos dos incisos I e II.
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Mas o problema grave, a meu ver, em termos práticos, diz com as outras hipóteses
previstas no art. 169, caput. Porque aí não se trata só de aumento. Trata-se de reestruturação, de criação de cargos e funções, mudanças de carreira, contratação de pessoal, etc.
Corre-se o risco de criar precedente que torne, quando menos, confusa a situação
jurídica de certos órgãos, de certos serviços etc. Talvez isso merecesse da Corte, conforme
sugere o Ministro Gilmar Mendes, meditação um pouco mais aprofundada.
A mim, interessa-me a afirmação de Sua Excelência de que há previsão orçamentária, que não foi objeto de contestação.
Com essa ressalva, acompanho inteiramente o voto de Sua Excelência e julgo improcedente a ação.
DEBATE
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Ministro Cezar Peluso, gostaria de enfatizar algo
que Vossa Excelência acaba de dizer. Há uma conjugação entre o art. 37, inciso X, da
Constituição da República e o art. 169. Exatamente como Vossa Excelência deixou
claro, houve uma tentativa, pela Emenda Constitucional 19, de moralização da legislação
referente ao servidor, e, nisso, que chamamos de “verdade remuneratória”, quer dizer,
conforme Vossa Excelência bem asseverou, havia uma lei tratando de outro assunto e, lá
no último artigo, introduzia-se algo...
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Parece-me que, hoje, a Lei Complementar 95/98 o
proíbe.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Sim. Ela já proíbe. Neste caso é porque a chamada
“Lei Frankenstein”, adotada hoje, trata de tudo. Há lá algo que não permite ao cidadão
saber qual é a verdade de uma remuneração referente a alguém, até porque, por exemplo,
dá-se uma gratificação que, às vezes, é maior que o vencimento. No final, a remuneração
não é a que ele conta. Quis-se estampar exatamente isso.
No art. 169, no período em que se introduziu a Lei de Responsabilidade Fiscal –
Vossa Excelência chamou a atenção para o ponto, e eu vou acrescentar mais um –,
buscou-se considerar válida a norma, do ponto de vista constitucional, para que a sua
produção de efeitos fosse nos termos de prévia, não digo previsão, mas provisão orçamentária, porque não é só uma questão de verbo, mas de verba.
E pode ocorrer outro dado: esse aumento pode superar o próprio art. 169, que
remete à lei que fixa o percentual máximo de servidores com cada questão.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vossa Excelência tem razão. Pode, na prática, gerar
até essa contradição.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Então, não é só um problema de vir a próxima lei
orçamentária; é saber quando se consegue chegar a esse patamar, insuperável por definição da Constituição, lançado como referência. Enfim, isso tudo veio para moralizar a
legislação que trata de aumento de pessoal, porque o cidadão brasileiro não agüentava
mais não saber quem recebe quanto e a qual título.
Faço essas ponderações só para dar uma achega de esclarecimento.
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O Sr. Ministro Carlos Britto: Esse art. 169 é também angustiante porque não se
limita a exigir prévia dotação orçamentária suficiente na Lei Ânua. No seu inciso II,
ainda menciona a autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.
Por isso, preferi aderir ao fundamento utilizado pelo eminente Relator para não
conhecer da ação no ponto.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Exatamente por isso não me fixo nesse argumento,
mas, sim, no de que havia previsão orçamentária suficiente.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Também teríamos que criar, aqui, um
regime de absoluta transparência nos três planos – da União, dos Estados e dos Municípios –, porque poderíamos ter a administração, que neste caso é o Poder Executivo,
como um tipo de intérprete autêntico da possibilidade, ou não, de revisão, uma vez que
estamos percebendo a dificuldade dessas questões.
Atualmente, inclusive, essa matéria do direito financeiro quase já não tem especialistas – há alguns importantes, mas são poucos. Tanto que se usa um jargão em referência
aos orçamenteiros, as pessoas que dominam a matéria. Sabemos a dificuldade de discutir
esses temas com os chamados orçamenteiros, porque se trata de uma ciência toda própria. Se trouxermos a questão para o campo da legitimidade, muitas vezes as fórmulas
propostas estarão inviabilizadas porque sempre se afirmará que não há dotação orçamentária. Ficamos aqui, então, num discurso sem solução.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Talvez até por isso, nessas ações, se deva exigir que o
impugnante faça a prova de não haver previsão orçamentária suficiente.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É uma saída.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Sim, mas, é claro, temos de assegurar a
força normativa do art. 169.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sem dúvida nenhuma. Não podemos enfraquecer o
alcance dessa norma, assim como dos seus requisitos e exigências.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, entendo que o inciso X do art.
37 da Constituição Federal trata de institutos diversos.
O primeiro alusivo à fixação da remuneração dos servidores e do subsídio, englobados, logicamente, o aumento da remuneração e o do subsídio. Quanto a essas matérias,
exige-se realmente lei específica.
Na parte final do preceito, há algo diverso que, conforme consagrado no âmbito da
administração pública e, também, no da iniciativa privada, é a simples revisão dos
vencimentos, simples revisão do subsídio, simples revisão dos salários para manter o
que evidencia a relação jurídica, o caráter sinalagmático, o caráter comutativo da relação jurídica. Isso obstaculiza, portanto, o enriquecimento sem causa, que o valor dos
vencimentos, do salário, já não remunere, nem satisfaça mais os serviços prestados.
Relativamente a essa segunda parte, já sustentei no Plenário – e não sei se o processo
ainda está pendente de conclusão do julgamento – que, até mesmo para evitar o que veio
a ocorrer – a existência de uma norma constitucional inócua –, não se tem sequer a
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exigibilidade de diploma prevendo a reposição do poder aquisitivo da moeda. O preceito
é observável de imediato no tocante à revisão geral anual, sempre na mesma data e sem
distinção de índices – o que coloca em segundo plano a necessidade de uma lei específica – e independe até mesmo de lei. A cláusula “na forma da lei” diz respeito à fixação
da remuneração e à do subsídio, ao aumento da remuneração e ao do subsídio, e não à
revisão geral.
Nos últimos anos, ocorreu verdadeiro deboche quanto a essa previsão constitucional.
Diante de proclamação, na visão prevalecente, da inércia do Executivo no encaminhamento de lei para haver a reposição do poder aquisitivo da moeda, enviou-se diploma
com índice irrisório que não correspondia, de forma escancarada, à inflação do período.
Do que se trata na espécie? Da revisão? Não. Até mesmo o percentual, considerada
a inflação do período, está a indicar que não aconteceu uma simples revisão, mas um
plus. Os vencimentos foram alterados em 15%. E a iniciativa, então, conforme previsto
na Constituição Federal, é de cada Casa do Congresso Nacional. Não se pode cogitar de
iniciativa do Presidente da República.
Há mais: penso que, no caso, é mostrada a evolução, consideradas as circunstâncias
reinantes. Acabou-se por aprovar o mesmo percentual no tocante aos servidores do
Tribunal de Contas da União. Creio não ter havido sequer o veto quanto ao projeto de
lei, muito menos o ajuizamento de ação visando ao reconhecimento da iniciativa do
chefe do Poder Executivo.
Subscrevo também o voto do Relator relativamente à isonomia, que não pode ser
levada às últimas conseqüências, a distinguir-se, tendo em conta o segmento de servidores e a problemática do orçamento.
Julgo, portanto, improcedente o pedido formulado na inicial.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.599/DF — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Requerente: Presidente da
República (Advogado: Advogado-Geral da União). Requerido: Congresso Nacional.
Interessado: Sindicato dos Servidores do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas da
União – SINDILEGIS (Advogados: Marcos Vinicius Witczak e outros).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu
em parte da ação e, na parte conhecida, julgou-a improcedente. Votou a Presidente,
Ministra Ellen Gracie. Ausentes, justificadamente, os Ministros Sepúlveda Pertence e
Eros Grau. Falaram, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias
Toffoli e, pelo amicus curiae, o Dr. Marcos Vinicius Witczak.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Celso de
Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa,
Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Vice-Procurador-Geral da República, Dr.
Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 21 de maio de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.682 — MT
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Requerente: Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso — Requeridos:
Presidente da República e Congresso Nacional
Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Inatividade do
legislador quanto ao dever de elaborar a lei complementar a que se refere
o § 4ª do art. 18 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda
Constitucional 15/96. Ação julgada procedente.
1. A Emenda Constitucional 15, que alterou a redação do § 4º do art.
18 da Constituição, foi publicada no dia 13 de setembro de 1996. Passados
mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar federal definidora
do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes a
criação, incorporação, desmembramento e fusão de Municípios. Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador
em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4º, da Constituição.
2. Apesar de existirem, no Congresso Nacional, diversos projetos de
lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição,
é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades
da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa
das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria
ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode
ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
3. A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18,
§ 4º, da Constituição acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados
pelo legislador na elaboração da lei complementar federal.
4. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que
se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18
(dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias
ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da
Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se
trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo
em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI 2.240,
3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou
alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses
municípios.
584
R.T.J. — 202
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, rejeitar a preliminar
de ilegitimidade ativa do Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Mato
Grosso e, por unanimidade de votos, julgar procedente a ação para reconhecer a mora do
Congresso Nacional e, por maioria, estabelecer o prazo de 18 (dezoito) meses para que
este adote todas as providências legislativas ao cumprimento da norma constitucional
imposta pelo art. 18, § 4º, da Constituição Federal, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 9 de maio de 2007 — Gilmar Mendes, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
por omissão, ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, em face
do Presidente da República e do Congresso Nacional, em virtude da não-elaboração da
lei complementar a que se refere o § 4º do art. 18 da Constituição Federal, na redação
dada pela Emenda Constitucional 15/96.
O referido dispositivo constitucional assim dispõe, verbis:
Art. 18. (...)
§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por
lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de
consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação
dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.
Sustenta-se, em síntese, que vários Estados estariam sofrendo prejuízos decorrentes da falta da citada norma, uma vez que muitas de suas comunidades locais estariam
impossibilitadas de se emancipar e constituir novos municípios. Apenas no Estado de
Mato Grosso, haveria mais de 40 comunidades nessa situação. Ressalta-se, ainda, que já
se passaram 10 anos desde a edição da EC 15/96 e a lei complementar federal ainda não
foi elaborada.
Pede-se, ao final, a procedência do pedido para se declarar a inconstitucionalidade
por omissão relativamente à edição da lei complementar prevista no § 4º do art. 18 da
Constituição, cientificando-se as autoridades requeridas para que supram a omissão
declarada.
O Presidente da República prestou informações (fls. 81-89), aduzindo as seguintes
preliminares: a) ilegitimidade ativa da Requerente, pois apenas as Mesas das Assembléias
Legislativas, e não propriamente as Assembléias Legislativas, estariam legitimadas para
ajuizar ações diretas de inconstitucionalidade perante o STF; b) ilegitimidade passiva
do Presidente da República, que não teria iniciativa legislativa para a matéria em questão; e c) que o Presidente da Assembléia Legislativa precisaria de autorização da Mesa
para propor ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, limitou-se a alegar que a
Constituição não teria fixado nenhum prazo dentro do qual deva o Presidente apresentar
projeto de lei.
R.T.J. — 202
585
O Congresso Nacional, também Requerido, apresentou informações (fls. 91-112),
suscitando a preliminar, já levantada pelo Presidente da República, de que o Presidente
da Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso não apresentou autorização da
Mesa desse órgão para propor a presente ação direta de inconstitucionalidade. No mérito, sustenta a improcedência do pedido.
O Congresso Nacional também alega que o ofício recebido deste Tribunal para que
prestasse informações não veio acompanhado da página 11 (onze) da petição inicial, o
que teria prejudicado o direito de manifestação, tendo em vista que não se poderia ter
noção do que ali estaria escrito.
Tomando conhecimento da manifestação do Congresso Nacional, neste ponto,
analisei os autos e verifiquei que a página 11 (onze) da peça inicial, contudo, contém
apenas a continuação da transcrição da extensa ementa do acórdão da ADI 2.381/RS,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-12-01, o que poderia ser facilmente percebido
pelo órgão legislativo e, dessa forma, não justificaria abertura de novo prazo para a sua
manifestação.
A Advocacia-Geral da União apresentou parecer, mas deixou de opinar sobre o
mérito da causa, com base na jurisprudência da Corte, segundo a qual, nas ações diretas
de inconstitucionalidade por omissão, o pronunciamento da AGU seria prescindível (fls.
114-116).
Por fim, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência do
pedido (fls. 118-126).
É o relatório, do qual a Secretaria distribuirá cópia aos demais Ministros desta
Corte.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator):
1. Legitimidade ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade
por omissão
A presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi proposta pela
Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, em face da suposta inatividade do
legislador quanto ao dever de elaborar a lei complementar federal a que alude o art. 18,
§ 4º da Constituição da República.
A primeira questão que deve ser analisada diz respeito à legitimidade ativa da
Requerente para a propositura da ação, a qual foi contestada pelas informações prestadas
pelo Presidente da República e pelo Congresso Nacional (fls. 81-89/91-112).
Todos hão de concordar que, no tocante à ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, a fórmula escolhida pelo constituinte, já do ponto de vista estritamente formal,
não se afigura isenta de críticas. O art. 102 da Constituição, que contém o elenco das
competências do Supremo Tribunal Federal, não contempla a ação direta por omissão,
limitando-se a mencionar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal (art. 102, I, a, com redação da Emenda Constitucional 3/93).
586
R.T.J. — 202
No art. 103, caput, fixam-se os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta
de inconstitucionalidade. Parece evidente que essa disposição refere-se à ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, prevista no art. 102,
I, a, já mencionado.
Se tivermos o cuidado de investigar o direito comparado, haveremos de perceber
que o constituinte português de 1976 tratou de forma diversa os processos de controle
abstrato da ação e da omissão, também no que concerne ao direito de propositura.
Enquanto o processo de controle abstrato de normas pode ser instaurado mediante requerimento do Presidente da República, do Presidente da Assembléia, do Primeiro-Ministro,
do Provedor da República, de um décimo dos Deputados à Assembléia da República
(art. 201, I, a), o processo de controle abstrato de omissão, propriamente dito, somente
pode ser instaurado a requerimento do Presidente da República e do Provedor de Justiça
(art. 283).
Ressalte-se que a afirmação segundo a qual os órgãos e entes legitimados para
propor a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, nos termos do art.
103, caput, estariam igualmente legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão prepara algumas dificuldades. Deve-se notar que, naquele elenco,
dispõem de direito de iniciativa legislativa, no plano federal, tanto o Presidente da
República como os integrantes da Mesa do Senado Federal e da Mesa da Câmara dos
Deputados (CF, art. 61).
Assim, salvo nos casos de iniciativa privativa de órgãos de outros poderes, como é
o caso do Supremo Tribunal Federal em relação ao Estatuto da Magistratura (art. 93,
caput, CF/88), esses órgãos constitucionais não poderiam propor ação de inconstitucionalidade, porque, como responsáveis ou co-responsáveis pelo eventual estado de inconstitucionalidade, seriam eles os destinatários primeiros da ordem judicial de fazer, em
caso de procedência da ação.
Todavia, diante da indefinição existente, será inevitável, com base mesmo no
princípio de hermenêutica que recomenda a adoção da interpretação que assegure maior
eficácia possível à norma constitucional, que os entes ou órgãos legitimados a propor a
ação direta contra ato normativo – desde que sejam contempladas as peculiaridades e
restrições mencionadas – possam instaurar o controle abstrato da omissão.
Não há como deixar de reconhecer, portanto, a legitimidade ativa da Assembléia
Legislativa do Estado de Mato Grosso para propor a presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Quanto às supostas irregularidades formais da representação da Assembléia apontadas pelas informações prestadas pelo Presidente da República e pelo Congresso Nacional, ressalto trecho do cuidadoso parecer elaborado pelo Procurador-Geral da República,
Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza (fl. 119):
A alegada ilegitimidade ativa do Presidente da Assembléia Legislativa do Estado do Mato
Grosso, decorrente de não haver nos autos deliberação da Mesa daquele colegiado dando-lhe
poder para ajuizar a presente ação direta, bate-se com a presunção de legitimidade que acompanha a iniciativa. Entre forma e substância, havemos de a esta preferir sempre que, na dúvida entre
ambas, seja o meio adequado para atingir a finalidade do instituto jurídico. O princípio da
supremacia da Constituição é o objetivo das ações de fiscalização abstrata de constitucionalidade,
havendo de nortear a exegese.
R.T.J. — 202
587
De toda forma, a petição inicial está devidamente instruída com cópia do art. 24 da
Constituição estadual, que, em seu § 1º, dispõe que “o Presidente representará a Assembléia Legislativa em Juízo e fora dele e presidirá as sessões plenárias e as reuniões da
Mesa do Colégio de Líderes”.
Assim, não há óbices de ordem formal ao pleno conhecimento da presente ação
direta de inconstitucionalidade por omissão.
2. O controle de constitucionalidade da omissão legislativa no direito brasileiro
O Supremo Tribunal Federal se depara neste julgamento com mais um interessante
caso de inatividade do legislador quanto à regulamentação de norma constitucional, na
espécie, do § 4º do art. 18 da Constituição de 1988, com a redação que lhe foi atribuída
pela Emenda Constitucional 15/96.
É possível que a problemática atinente à inconstitucionalidade por omissão constitua um dos mais tormentosos e, ao mesmo tempo, um dos mais fascinantes temas do
Direito Constitucional moderno. Ela envolve não só o problema concernente à concretização da Constituição pelo legislador e todas as questões atinentes à eficácia das normas
constitucionais. Ela desafia também a argúcia do jurista na solução do problema sob
uma perspectiva estrita do processo constitucional. Quando se pode afirmar a caracterização de uma lacuna inconstitucional? Quais as possibilidades de colmatação dessa
lacuna? Qual a eficácia do pronunciamento da Corte Constitucional que afirma a inconstitucionalidade por omissão do legislador? Quais as conseqüências jurídicas da
sentença que afirma a inconstitucionalidade por omissão? Essas e outras indagações
desafiam a dogmática jurídica aqui e alhures.
O constituinte de 1988 emprestou significado ímpar ao controle de constitucionalidade da omissão com a instituição dos processos de mandado de injunção e da ação
direta da inconstitucionalidade da omissão. Como essas inovações não foram precedidas
de estudos criteriosos e de reflexões mais aprofundadas, afigura-se compreensível o
clima de insegurança e perplexidade que elas acabaram por suscitar nos primeiros tempos.
É, todavia, salutar o esforço que se vem desenvolvendo, no Brasil, para descobrir o
significado, o conteúdo e a natureza desses institutos. Todos os que, tópica ou sistematicamente, já se depararam com uma ou outra questão atinente à omissão inconstitucional, hão de ter percebido que a problemática é de transcendental importância não apenas
para a realização de diferenciadas e legítimas pretensões individuais. Ela é fundamental,
sobretudo, para a concretização da Constituição como um todo, isto é, para a realização
do próprio Estado de Direito Democrático, fundado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho, da iniciativa privada, e no
pluralismo político, tal como estabelecido no art. 1º da Carta Magna. Assinale-se,
outrossim, que o estudo da omissão inconstitucional é indissociável do estudo sobre a
força normativa da Constituição.
Não obstante o esforço da doutrina e da jurisprudência, muitas questões sobre a
omissão inconstitucional continuam em aberto, ou parecem não ter encontrado, ainda,
uma resposta adequada. Sem querer arriscar uma profecia, pode-se afirmar, com certa
margem de segurança, que elas hão de continuar sem uma resposta satisfatória ainda por
algum tempo!
588
R.T.J. — 202
Esse estado de incerteza decorre, em parte, do desenvolvimento relativamente
recente de uma “Teoria da omissão inconstitucional”. Aqueles que quiserem se
aprofundar no exame do tema perceberão que o seu estudo sistemático constituía, até
muito pouco tempo, monopólio da dogmática constitucional alemã. Esse aspecto
contribuiu, sem dúvida, para que a questão fosse tratada, inicialmente, como quase uma
excentricidade do modelo constitucional desenvolvido a partir da promulgação da Lei
Fundamental de Bonn.
Observe-se, contudo, que o reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão
configura fenômeno relativamente recente, também na dogmática jurídica alemã.
Em 1911, ressaltava Kelsen que a configuração de um dever do Estado de editar
determinada lei afigurava-se inadmissível1. Anteriormente, reconhecera Georg Jellinek
que a impossibilidade de formular pretensão em face do legislador constituía communis
opinio2. Sob o império da Constituição de Weimar (1919) negava-se, igualmente, a
possibilidade de se formular qualquer pretensão contra o legislador. Esse entendimento
assentava-se, de um lado, na idéia de uma irrestrita liberdade legislativa e, de outro, na
convicção de que o legislador somente atuava no interesse da coletividade3.
Essa concepção sofreu significativa mudança com o advento da Lei Fundamental
de 1949. A expressa vinculação do legislador aos direitos fundamentais (art. 1º, § 3º) e à
Constituição como um todo (art. 20, III) estava a exigir o desenvolvimento de uma nova
concepção. Já em 1951 passa a doutrina a admitir, pela voz eloqüente de Bachof, a
possibilidade de responsabilização do Estado em virtude de ato de índole normativa4,
caracterizando uma ruptura com o entendimento até então vigente, baseado na própria
jurisprudência do Reichsgericht5. Bachof rejeitava, porém, uma pretensão à edição de
uma lei por entender que isso seria incompatível com o princípio da divisão de poderes6.
A Corte Constitucional alemã viu-se compelida a arrostar questão atinente à omissão do legislador logo no seu primeiro ano de atividade.
Na decisão de 19-12-51, o Tribunal negou a admissibilidade de recurso constitucional contra a omissão do legislador, que, segundo alegado, fixara a pensão previdenciária em valor insuficiente para a satisfação das necessidades básicas de uma família.
Segundo o entendimento então esposado pelo Tribunal, os postulados contidos na Lei
Fundamental não asseguravam ao cidadão, em princípio, qualquer pretensão a uma
atividade legislativa suscetível de ser perseguida mediante recurso constitucional7.
1
KELSEN, Hans. Hauptprobleme de Staatsrechtslehre. Tübingen: JCB Mohr, 1911, p. 410.
JELLINEK, Georg. System der subjektiven öffentlichen Rechte. 2. Aufl. Tübingen, 1905, p. 80, nota 1.
3 ANSCHÜTZ, Gerhard; THOMA, Richard (Hrsg.). Handbuch des Deutschen Staatsrechts. Tübingen:
Mohr, 1932, t. II, p. 608; GENZMER, Felix. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Handbuch des
Deutschen Staatsrechts. 1932, t. II, p. 506 et seq.
4 BACHOF, Otto. Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung. 2. Aufl.
Tübingen: Mohr, 1968, p. 18.
5 Cf. acórdão do Reichsgericht in: RGZ 125, 282, no qual se assentou, expressamente, a impossibilidade
de responsabilização do Estado por ato legislativo.
6 BACHOF, Otto. Op cit. p. 18.
7 BVerfGE 1, 97 (100).
2
R.T.J. — 202
589
As decisões proferidas em 20-2-57 e em 11-6-58 estavam a sinalizar a evolução
jurisprudencial que haveria de ocorrer. Na primeira decisão, proferida em processo de
recurso constitucional, a Corte Constitucional alemã admitiu, expressamente, o cabimento
de medida judicial contra omissão parcial do legislador, reconhecendo que, ao contemplar
determinado grupo ou segmento no âmbito de aplicação de uma norma, o legislador
poderia atentar contra o princípio da isonomia, cumprindo, de forma defeituosa, dever
constitucional de legislar8. Na decisão de 11-6-58, também proferida em recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde)9 impetrado contra lei federal, que fixava a remuneração
de funcionários públicos, a Corte declarou que, embora não estivesse legitimada a fixar os
vencimentos de funcionários públicos, dispunha ela de elementos suficientes para constatar que, em virtude da alteração do custo de vida, os valores estabelecidos na referida lei
não mais correspondiam aos parâmetros mínimos exigidos pelo art. 33 (5) da Lei Fundamental10. Não se declarou aqui a nulidade do ato normativo, até porque uma cassação
agravaria ainda mais o estado de inconstitucionalidade. O Tribunal limitou-se a constatar a ofensa a direito constitucional dos Impetrantes em virtude da omissão legislativa.
Portanto, a jurisprudência da Corte Constitucional alemã identificou, muito cedo,
que configura a omissão inconstitucional não só o inadimplemento absoluto de um
dever de legislar (omissão total), mas também a execução falha, defeituosa ou incompleta desse mesmo dever (omissão parcial) (Teilunterlassung). Assentou-se, igualmente, que
a lacuna inconstitucional poderia decorrer de uma mudança nas relações fáticas, configurando para o legislador imediato dever de adequação.
A identificação da omissão inconstitucional do legislador, no juízo de constitucionalidade, tornava imperioso o desenvolvimento de novas técnicas de decisão, que se
afigurassem adequadas a eliminar do ordenamento jurídico essa peculiar forma de afronta
à Constituição, sem violentar a própria sistemática constitucional consagrada na Lei Fundamental. A Corte Constitucional recusou, de plano, a possibilidade de substituir-se ao
8
BVerfGE 6, 257.
Acentue-se que o ordenamento alemão não dispõe de instrumentos especiais para o controle
judicial da omissão. O recurso constitucional – Verfassungsbeschwerde – constitui, na esfera do
Bundesverfassungsgericht, o único instrumento processual autônomo de que o cidadão dispõe para
atacar diretamente a omissão do legislador, desde que logre demonstrar eventual ofensa a um dos
direitos fundamentais. Na maioria dos casos, cuida-se de Verfassungsbeschwerde dirigida contra ato
normativo, nos casos em que se admite que o legislador satisfez, de forma incompleta, o dever de
proteção (Schutzpflicht) dimanado de um ou de outro direito fundamental. A maioria dos casos referese, porém, não às Verfassungsbeschwerde propostas diretamente contra a omissão legislativa, sejam elas
parciais ou totais, mas àquelas dirigidas contra decisão da última instância da jurisdição ordinária
(chamadas Urteils-Verfassungsbeschwerde). A Urteil-Verfassungsbeschwerde cumpre, em determinada
medida, função semelhante à do nosso recurso extraordinário pertinente à ofensa constitucional,
podendo ser interposta nos casos de lesão aos direitos fundamentais mediante erro do Juiz ou Tribunal
na interpretação e aplicação do direito.
10 BVerfGE 8, 1 (28).
9
590
R.T.J. — 202
legislador na colmatação das lacunas eventualmente identificadas, entendendo que a tarefa
de concretização da Constituição foi confiada, primordialmente, ao legislador. Assim,
tanto o princípio da divisão de poderes quanto o postulado da democracia obstavam a que
os Tribunais se arrogassem ao direito de suprir lacunas eventualmente identificadas.
Essa orientação fez com que o Tribunal desenvolvesse, como técnica de decisão
aplicável aos casos de lacuna inconstitucional, a declaração de inconstitucionalidade
sem a pronúncia da nulidade (Unvereinbarerklärung). Trata-se de decisão de caráter
mandamental, que obriga o legislador a suprimir, com a possível presteza, o estado de
inconstitucionalidade decorrente da omissão11. Essa forma de decisão, construída pela
jurisprudência, foi incorporada à lei que disciplina o processo perante a Corte Constitucional.
Outra técnica de decisão, desenvolvida, sobretudo, para os casos de omissão
inconstitucional, é o apelo ao legislador (Appellentscheidung), decisão na qual se afirma
que a situação jurídica em apreço ainda se afigura constitucional, devendo o legislador
empreender as medidas requeridas para evitar a consolidação de um estado de
inconstitucionalidade. Essa técnica de decisão assumiu relevância ímpar nos casos da
legislação pré-constitucional incompatível com a Lei Fundamental. A cassação dessas
leis pré-constitucionais poderia levar, em muitos casos, a uma situação de autêntico caos
jurídico. Daí ter a Corte Constitucional reconhecido que o legislador haveria de dispor
de um prazo razoável para adaptar o direito ordinário à nova ordem constitucional,
reconhecendo como “ainda constitucional” o direito anterior, que deveria ser aplicado
nessa fase de transição. A doutrina constitucional mais moderna considera que o apelo
ao legislador (Appellentscheidung) configura apenas uma decisão de rejeição de
inconstitucionalidade, caracterizando-se essa recomendação dirigida ao legislador
como simples obiter dictum12. Essa qualificação não retira a eficácia desse pronunciamento, não havendo, até agora, registro de qualquer caso de recalcitrância ou de recusa
do legislador no cumprimento de dever constitucional de legislar.
No Brasil, a ação direta por omissão teve até agora uma aplicação restrita. Menos
de uma centena de ações diretas de inconstitucionalidade por omissão foram propostas
perante o Supremo Tribunal Federal13, como se pode verificar no quadro adiante:
11 IPSEN, Jörn. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt. Baden-Baden: 1980,
p. 268-269.
12 Cf. a propósito, BRYDE, Brun-Otto. Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Baden-Baden: 1982, p. 397 et seq.; IPSEN, Jörn. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit. p. 125. Sobre a diferenciação entre ratio
decidendi e obter dictum “coisa dita de passagem” (acessoriamente, v. RÓNAI, Paulo. Não perca o seu
latim. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1984), isto é entre os fundamentos essenciais à prolação do
julgado e aquelas considerações que integram os fundamentos da decisão, mas que são perfeitamente
dispensáveis, v. SCHLÜTER, Wilfried. Das Obiter Dictum. Munique: 1973, p. 77 et seq.
13 Seção de Matéria Constitucional/Secretaria Judiciária/STF.
R.T.J. — 202
591
Ações diretas de inconstitucionalidade por omissão
1
19/AL
ADI
Objeto
Parâmetro de controle
Aplicação de teto de remuneração para servidor CF, arts. 37, XI e XII; 39, § 1º.
estadual.
2
22/DF
Lei 4.215/63 (Estatuto da OAB).
3
23/SP
CF, art. 241.
4
31/DF
Isonomia de vencimentos dos Delegados de
Polícia de carreira com outras carreiras jurídicas.
Convênio ICM 66/88.
5
33/DF
Convênio ICM 66/88, art. 3º, § 1º, § 2º e § 3º.
CF, art. 155, X, a.
ADCT, art. 34, § 8º.
6
130/DF
Organização e funcionamento da AdvocaciaGeral da União.
ADCT, art. 29, § 1º.
7
206/DF
Organização da seguridade social e dos planos de ADCT, art. 59.
custeio e benefício.
8
267/DF
Elevação da representação do Estado de São
Paulo para 70 deputados.
CF, art. 45, § 1º.
9
296/DF
Instituição do sistema de carreira do serviço civil
da União.
Revisão do cálculo de aposentadorias e pensões
de servidores públicos.
Vários dispositivos da Constituição do Estado de
Sergipe. Intervenção do Estado nos municípios;
remunerações de servidores e magistrados.
CF, art. 39 e parágrafos.
10 297/DF
ADCT, art. 40.
ADCT, art. 20.
11
336/SE
12
343/DF
Erradicação do analfabetismo e incentivo ao ensino ADCT, art. 60.
fundamental obrigatório e gratuito – Lei 7.999/90.
13
361/DF
Regulamentação da Lei 7.990/89.
14
443/MG
Equiparação de índices de reajuste entre funcio- CF, art. 37, X.
nários públicos civis e militares – Lei 10.364/90/
MG.
15
477/DF
Fixação do salário mínimo – Lei 8.178/91.
16
480/DF
Vinculação dos benefícios da Previdência Social ADCT, art. 59.
ao salário mínimo.
17
529/DF
Remuneração dos servidores públicos civis e mi- CF, arts. 37, X; e 39, § 1º.
litares da União – Medida Provisória 296, arts.
1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 7º.
CF, arts. 37, I, II, X e XIII;
39, § 1º; 41; 48, X; 61, II, a; e
167, IV.
CF, art. 20, § 1º.
CF, art. 7º, IV.
592
R.T.J. — 202
18
535/DF
Erradicação do analfabetismo e incentivo ao ensino ADCT, art. 60.
fundamental obrigatório e gratuito – Lei 8.175/91.
19
607/DF
Organização da Seguridade Social e instituição ADCT, art. 59.
do Plano de Custeio e de Benefícios da Previdência Social – Leis 8.212/91 e 8.213/91.
20
635/RS
Isonomia de vencimentos entre os Auditores de
Finanças Públicas e os Fiscais de Tributos Estaduais. Constituição/RS, art. 31.
CF, art. 39, § 1º.
21
652/MA
Diversos dispositivos da Lei Complementar
10/91/MA.
CF, art. 18, § 4º.
22
713/RJ
Omissão na sanção e intempestividade de veto
aposto por Governador de Estado na Lei 1.057/
86/RJ.
CF, arts. 34, VI, VII; 36, I,
§ 3º; e 66, § 1º e § 3º.
23
720/RJ
Omissão na sanção e intempestiva de veto aposto
por Governador de Estado na Lei 1.057/86/RJ.
CF, arts. 34, VI e VII; 36, I,
§ 3º; e 66, § 1º e § 3º.
24
799/DF
Lei 7.719/89.
CF, art. 39, § 1º.
25
823/DF
Demarcação de terras indígenas pela Funai, cujo CF, art. 231, caput, parte final.
orçamento depende de lei orçamentária anual e ADCT, art. 67.
créditos suplementares ou especiais.
26
877/DF
27
889/DF
Implantação da seguridade social e respectivos
planos de custeio.
Aproveitamento dos censores federais.
CF, arts. 203, V, e 204.
ADCT, art. 59.
CF, art. 61, § 1º, II, a, c e e.
ADCT, art. 23, parágrafo
único.
28
986/DF
Portaria 699/93 do Ministério da Fazenda.
CF, art. 150, VI, d.
29
989/MT
Constituição/MT, art. 147, § 2º, § 3º e § 4º.
CF, arts. 5º, caput, e 37,
caput, XV.
30 1.177/DF
Normas regulamentadoras do processamento de CF, art. 21, XI.
dados lotéricos.
31 1.338/DF
Estruturação da Polícia Rodoviária Federal.
CF, art. 144, § 2º.
32 1.387/DF
Medida Provisória 1.184/95, art. 1º.
Medida Provisória reeditada sob os números
1.547-30/97 e 1.547-31/97.
CF, art. 39, § 1º.
33 1.458/DF
Medida Provisória 1.415/96, art. 1º.
CF, art. 7º, IV.
Medida Provisória reeditada sob o número 1.463 e
reeditada sob os números 1.463-2, 1.463-3 e
1.463-4, todas de 1996.
R.T.J. — 202
593
34 1.466/DF
Revisão geral de vencimentos, soldos e proventos de servidores públicos civis e militares e seus
inativos e pensionistas.
CF, arts. 7º, VI; 37, X, XII e
XV; 39, § 2º; e 194, IV.
35 1.468/DF
Medida Provisória 1.463/96, arts. 1º, 2º, 3º, 4º,
5º e 10.
Medida Provisória 1.440/96, art. 8º, § 1º, § 2º e
§ 3º.
Medidas Provisórias reeditadas sob os números
1.463-2/96, 1.488/96 e 1.488-13/96.
Medidas Provisórias reeditadas sob os números
1.463-3/96 e 1.488-14/96.
CF, arts. 5º, XXXVI; 7º, IV;
194, parágrafo único, IV;
195, § 6º; 201, § 2º; e 202.
36
1.484/DF Resolução 2.303/96.
37
1.495/DF Lei 9.295/96.
38
1.638/DF Lacração de estação de serviço de radiodifusão
sonora FM pela Delegacia Regional do Ministério das Comunicações do Rio de Janeiro.
CF, art. 21, XI; 173, § 4º; e
220, § 5º.
CF, arts. 5º, XXXII; 170, V;
e 174.
CF, art. 215, § 1º e § 2º.
39 1.698/DF
Erradicação do analfabetismo e incentivo ao ensino fundamental obrigatório e gratuito.
CF, arts. 6º; 23, V; 208, I; e
214.
40 1.810/DF
Norma regulamentadora para o transporte alternativo complementar por vans e congêneres.
CF, art. 193.
41 1.820/DF
Medida Provisória 1.652-42/98, art. 1º, parágrafo CF, art. 39, § 1º.
único.
Medida Provisória reeditada sob o número 1.65243/98.
Lei 9.641/98, conversão em lei da MP 1.652-43.
Medida Provisória 1.656/98, art. 1º, parágrafo
1.830/DF único.
43 1.836/SP Isonomia de vencimentos entre as carreiras de
Advogado do Estado, Defensores Públicos e
Delegados de Polícia.
CF, arts. 7º, IV, e 201, § 2º.
44 1.877/DF
Medida Provisória 1.663-12/98, arts. 7º, 8º, 9º,
10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 e 28.
CF, arts. 7º, IV; 194, IV;
201, § 2º; e 202.
45 1.987/DF
Normas sobre o critério de rateio do Fundo de
Participação dos Estados.
CF, art. 161, II.
46 1.996/DF
Medida Provisória 1.824/99, arts. 1º, parágrafo
único, 2º, 3º e 4º.
Medidas Provisórias reeditadas sob os números
1.824-01, 1.824-02, 1.824-03, 1.824-05, todas
de 1999.
CF, arts. 7º, IV; 14 (EC 20);
68, § 1º; 201, § 2º, § 3º, § 4º.
42
CF, art. 241.
594
R.T.J. — 202
47
2.017/DF Competência do Poder Executivo para apresentar projeto de lei complementar ao Congresso
Nacional (Finanças Públicas).
CF, art. 163.
EC 19, art. 30.
48
2.061/DF Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores da União.
CF, art. 37, X (EC 19).
49
2.076/AC Preâmbulo da Constituição/AC.
ADCT, art. 11.
50
2.140/RO Lei Complementar 96/99.
CF, arts. 37; 39; 48, X; 61, §
1º, II, a; 84, XXV; 169, § 3º,
I e II, e § 6º.
51
2.154/DF Lei 9.688/99, arts. 26, parte final, e 27.
CF, arts. 5º, I, II e XXXV; e
102, j.
52
2.162/DF Medida Provisória 1.933-10/00, arts. 1º ao 5º.
CF, arts. 5º, XXXVI; 6º; 7º,
IV; 194, IV; 195, § 6º; 201,
§ 2º; e 202.
53
2.205/SP Projeto de lei para a revisão anual da remuneração de servidores públicos estaduais.
CF, art. 37, X (EC 19).
54
2.318/SE Projeto de lei relativo a reajuste de vencimentos
de servidores estaduais.
CF, art. 37, X, c/c art. 96,
55
2.368/DF Projeto de lei relativo à revisão anual da remuneração dos servidores da Justiça trabalhista.
CF, art. 37, caput, X.
56
2.445/DF Projeto de lei para revisão da remuneração dos
servidores da União.
CF, art. 37, X (EC 19).
57
2.481/RS Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, art. 37, X.
58
2.486/RJ Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 22, parágrafo único,
I; 25; 37, X; e 169, § 1º.
59
2.490/PE Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
60
2.491/GO Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
61 2.492/SP
II, b.
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
62 2.493/PR Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
63
CF, arts. 25 e 37, X.
2.495/SC Projeto de lei sobre a revisão geral anual da remuneração dos servidores estaduais.
R.T.J. — 202
595
64 2.496/MS Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
65 2.497/RN Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
66 2.498/ES
CF, arts. 25 e 37, X.
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
67 2.503/MA Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
68 2.504/MG Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
69 2.505/BA Projeto de lei para a revisão da remuneração dos
servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
70 2.506/CE
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
71 2.507/AL
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
72 2.508/PA
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
73 2.509/AM Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
74 2.510/AP
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
75 2.511/PB
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
76 2.512/MT Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
77 2.516/AC Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
79 2.518/RO Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
80 2.519/RR
CF, arts. 25 e 37, X.
78 2.517/SE
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
596
R.T.J. — 202
81 2.520/PI
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
82 2.523/BA
Lei 6.677/94, art. 258.
CF, arts. 25 e 37, X.
83 2.524/TO
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
84 2.525/DF
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores distritais.
CF, arts. 25 e 37, X.
85 2.537/SE
Elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais.
CF, arts. 25 e 37, X.
86 2.557/MS Projeto de lei de revisão geral anual da remuneração de servidores do Judiciário estadual.
CF, art. 37, X.
87 2.563/DF Fixação de subsídio de Ministro do STF e implantação de teto remuneratório estadual.
CF, art. 37, XI (EC 19).
88 2.634/DF
CF, art. 194, VII (EC 20).
Medida Provisória 1.911/99.
89 2.740/AM Constituição/AM, art. 109, VIII.
CF, art. 37, X.
90 2.778/MG Constituição/MG, art. 141 c/c arts. 136, I, e 139.
CF, art. 144, § 4º e § 6º.
91 3.276/CE
CF, arts. 73, § 2º, I, e 75.
Constituição/CE, arts. 71, § 2º, I e II; e 79, § 2º,
II, c (EC 54).
92 3.302/MS Revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos.
CF, art. 37, X (EC 19).
93 3.303/DF
Lei 10.331/01, art. 1º.
CF, arts. 37, X, e 61, § 1º, II, a.
94 3.364/RJ
Lei 3.893/02, art. 5º, § 1º, I e II.
CF, art. 39, § 1º.
95 3.575/DF
Remuneração dos advogados federais, integrantes da Advocacia-Geral da União.
CF, art. 135.
96 3.622/DF
Implantação da Defensoria Pública da União.
CF, arts. 5º, LXXXVI, e 134.
97 3.682/MT Criação de Município.
CF, art. 18, § 4º (EC 15).
Dados obtidos nas bases do STF. Atualizado em janeiro de 2007.
Tal como a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), o processo de controle
abstrato da omissão (ADIO) não tem outro escopo senão o da defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis. Não se destina, pela própria índole, à
proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas, mas visa, precipuamente,
à defesa da ordem jurídica. Não se pressupõe, portanto, a configuração de um interesse
jurídico específico ou de um interesse de agir. Os órgãos ou entes incumbidos de instaurar
esse processo de defesa da ordem jurídica agem não como autores, no sentido estritamente processual, mas como advogados do interesse público ou, para usar a expressão
R.T.J. — 202
597
de Kelsen, como advogados da Constituição14. O direito de instaurar o processo de
controle não lhes foi outorgado tendo em vista a defesa de posições subjetivas. Afigurase suficiente, portanto, a configuração de um interesse público de controle. Tem-se aqui,
pois, para usarmos a denominação usada por Triepel15 e adotada pela Corte Constitucional alemã, típico processo objetivo16.
Ressalte-se que, a despeito do entendimento quanto à natureza diversa da ação
direta de inconstitucionalidade e da ação direta por omissão, pelo menos quanto ao
resultado, o Supremo Tribunal Federal não distingue os institutos no que concerne à sua
autonomia processual, contemplando a ação direta por omissão na mesma lista numérica
das ações diretas em geral (cf. art. 102, I, a, da CF/88 e Resolução 230/02 do STF). Daí a
dificuldade para o estudioso de identificar até mesmo o número de ações diretas por
omissão já propostas. Ocorre aqui fenômeno assemelhado ao verificado com a representação interventiva e a representação por inconstitucionalidade (controle abstrato) sob a
Constituição de 1967/1969, que acabou por não distinguir a representação de inconstitucionalidade da representação interventiva.
3. A omissão legislativa inconstitucional quanto à elaboração da lei complementar
federal prevista no § 4º do art. 18 da Constituição
O Supremo Tribunal Federal assentou entendimento segundo o qual o art. 18, § 4o,
da Constituição da República, com a redação determinada pela EC 15/96, é norma de
eficácia limitada17, dependente, portanto, da atuação legislativa no sentido da feitura
da lei complementar nele referida para produzir plenos efeitos. Ainda que despida de
eficácia plena, consignou-se que tal norma constitucional teria o condão de inviabilizar
a instauração de processos tendentes à criação de novas municipalidades até o advento
da referida lei complementar federal. Assim, com base nessas premissas, o Tribunal, em
diversos julgados, declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais, posteriores à EC
15/96, instituidoras de novos municípios, por ausência da lei complementar federal
prevista pelo art. 18, § 4º, da Constituição (ADI 2.381-MC/RS, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJ de 14-12-01; ADI 3.149/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º-4-05;
ADI 2.702/PR, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 6-2-04; ADI 2.967/BA, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ de 19-3-04; ADI 2.632/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de
12-3-04).
A Emenda Constitucional 15, de 1996, como todos sabem, foi elaborada com o
conhecido intuito de colocar um ponto final na crescente proliferação de municípios
observada no período pós-88. A redação original do art. 18, § 4º, da Constituição criava
14
Nesse sentido, verificar: KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes,
2003, p. 175-176.
15 O art. 13, § 2º, da Constituição de Weimar previa, expressamente, a aferição abstrata da validade de
uma norma na relação entre o direito federal (Reichsrecht) e o direito estadual (Landesrecht).
16 Cf. também MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade, aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 249 et seq.
17 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros,
2003.
598
R.T.J. — 202
condições muito propícias para que os Estados desencadeassem o processo de criação,
fusão, incorporação e desmembramento de municípios, por leis próprias, respeitados
parâmetros mínimos definidos em lei complementar, também estadual.
A justificação apresentada na Proposta de Emenda à Constituição 22, de 1996, no
Senado Federal, esclarece os motivos da mudança constitucional (fl. 55):
O aparecimento de um número elevado de municípios novos, no País, tem chamado
atenção para o caráter essencialmente eleitoreiro que envolve suas criações, fato este lamentável.
Ao determinar a responsabilidade da criação de municípios aos Estados, a Constituição Federal
considerou corretamente as particularidades regionais a que devem obedecer os requisitos para
a criação de municípios.
Contudo, o texto do § 4º do art. 18 não apresentou as restrições necessárias ao consentimento dos abusos, hoje observado, e que não levam em conta os aspectos mais relevantes para
a criação ou não de novos municípios.
A determinação, no mesmo parágrafo, de que ficarão preservadas a continuidade e a
unidade histórico-cultural do ambiente urbano deixa muito a desejar, por constituir uma condição
nem precisa, nem objetiva.
Aceitamos que, para dispor mais objetivamente sobre a questão, a Constituição Federal
deveria ser mais incisiva na determinação de condições capazes de evitar, ao máximo, distorções
que ameacem a transparência e o amadurecimento da decisão técnica e política.
Assim, nesta proposta de emenda à Constituição, estamos incluindo dois elementos, a
nosso ver, muito importantes. Primeiro, o período em que poderão ser criados os municípios,
que deverá ser limitado com relação à época das eleições municipais. Este período será determinado por lei complementar federal.
Segundo, a apresentação e publicação, na forma da lei, dos Estudos de Viabilidade
Municipal, os quais deverão dar o necessário embasamento, sob diferentes perspectivas, à decisão
da população, manifesta em plebiscito.
A emenda constitucional foi publicada no dia 13 de setembro de 1996. Passados
mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar federal definidora do período
dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes à criação, incorporação,
desmembramento e fusão de municípios.
Não se pode negar, portanto, a existência de notório lapso temporal a demonstrar, à
primeira vista, a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco
dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4º, da Constituição.
Em parecer rigoroso e analítico, o Procurador-Geral da República, Dr. Antonio
Fernando Barros e Silva de Souza, após estudar as condições em que a inatividade do
legislador configura a omissão inconstitucional, assim analisa o presente caso:
23. No caso presente, o artigo 18, § 4º, com a redação dada pela Emenda Constituição n.
15/1996, está a exigir a edição da Lei Complementar Federal, que fixe o período determinado
para a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios. A inviabilidade de
concretização do preceito diante da ausência do ato normativo, por longos dez anos, tempo mais
do que suficiente para que o Congresso Nacional o aprovasse, fere a Constituição, em sua
literalidade e espírito.
24. Observemos ainda que o silêncio do legislador federal termina por comprometer a
autonomia das entidades federativas estaduais e municipais, incapacitadas que ficam de organizar adequada e convenientemente a distribuição do poder político-administrativo nos respectivos territórios.
25. O federalismo se diferencia das outras formas de estado exatamente por garantir, por
meio da Constituição, esferas de autoconformação, inclusive territorial, aos entes federados. O
R.T.J. — 202
599
Brasil, como sabemos, é um federalismo tripartite ou de três níveis, assim como a Bélgica,
embora, evidentemente, sob outras razões, por ter destacado os municípios como partes
disjuntivas da federação.
26. Pois bem, a lei complementar federal ainda por fazer-se é imprescindível para que se
adotem todas as providências necessárias à criação de municipalidades que demonstrem viabilidade econômico-financeira e o desejo da população em emancipar-se.
27. A inicial, aliás, relata a paralisia dos Estados, por ausência da mencionada lei, para dar
continuidade a processos de emancipação de diversos municípios, atendendo a anseios de seus
moradores. É certo que o período pós 1988 foi pródigo em desmembramentos de unidades
municipais incapazes do auto-sustento. Sem embargo, não se pode corrigir esse vício passado
com outro vício, agora, de inanição constitucional. Até por que a EC n. 15/1996 criou garantias
contra a inflação municipalizante, neutralizando surtos emancipacionistas como o vivido.
28. Em situações assim é mais do que recomendável a intervenção judiciária, como forma
de chamar a atenção dos representantes do povo para o problema. São eles, os representantes do
povo, que, no dizer de José Adércio L. Sampaio, têm primazia na “função político-constitucional de densificação em normas do significado” do federalismo, por obterem legitimidade nas
umas: “são eles que detêm o poder, conferido, é verdade, sob reservas, de fazer a maquinaria
constitucional funcionar. E é exatamente essa reserva que permite a atuação do Judiciário nos
excessos ou nas omissões, nos desvarios da política.”
29. Adicionalmente, devemos lembrar que a inércia legislativa está a impedir que a
soberania popular, base de todo poder (art. 1º, § único, CF), se expresse pelos canais plebiscitários num sentido ou noutro da reorganização municipal.
30. Soma-se, portanto, a ausência de lei constitucionalmente exigida para desenvolvimento
jusnormativo por tempo mais do razoável para o adimplemento, com a desconsideração do
princípio federativo e da soberania popular para definir a gravidade do quadro de inconstitucionalidade retratado nos autos.
Ante o exposto, o parecer é pela procedência do pedido formulado na inicial para que seja
declarada a inconstitucionalidade por omissão.
Não obstante, ressalto que os dados fáticos da inexistência do ato normativo em
referência e do extenso lapso temporal podem não ser suficientes para a configuração da
omissão legislativa inconstitucional.
Desde a promulgação da EC 15/96, não se pode falar exatamente em uma total
inércia legislativa, visto que vários projetos de lei complementar foram apresentados e
discutidos no âmbito das casas legislativas. O primeiro deles, o Projeto de Lei Complementar 130, foi apresentado em 21 de novembro de 1996, portanto, apenas dois meses
após a publicação da EC 15/96, em 13 de setembro de 1996. Posteriormente, foram
apresentados os seguintes projetos de lei complementar visando à regulamentação do
art. 18, § 4º, da Constituição: PLP 138/96, PLP 151/97, PLP 39/99, PLP 87/99, PLP 170/00,
PLP 227/01, PLP 273/01, PLP 6/03, PLP 78/03, PLP 90/03, PLP 286/0518.
O Projeto de Lei Complementar 41, de 2003, do Senado Federal, chegou a ser
aprovado, porém foi posteriormente vetado pelo Presidente da República, por meio da
Mensagem 289, de 30 de junho de 2003.
Desde então, o Congresso Nacional não voltou a apreciar o tema. Em setembro de
2006, completaram-se dez anos de vigência da EC 15/96, sem que a lei complementar
federal nela referida tenha sido editada.
18
Todos esses projetos encontram-se atualmente apensados ao PLP 130/96, com exceção do PLP 170/00,
já arquivado.
600
R.T.J. — 202
Assim, questão que ainda está a merecer melhor exame diz respeito à inertia
deliberandi (discussão e votação) no âmbito das Casas Legislativas19. Enquanto a sanção
e o veto estão disciplinados, de forma relativamente precisa, no texto constitucional,
inclusive no que concerne a prazos (art. 66), a deliberação não mereceu do constituinte,
no tocante a esse aspecto, uma disciplina mais minuciosa. Ressalvada a hipótese de
utilização do procedimento abreviado previsto no art. 64, § 1º e § 2º, da Constituição,
não se estabeleceram prazos para a apreciação dos projetos de lei. Observe-se que, mesmo
nos casos desse procedimento abreviado, não há garantia quanto à aprovação dentro de
determinado prazo, uma vez que o modelo de processo legislativo estabelecido pela
Constituição não contempla a aprovação por decurso de prazo.
Quid juris, então, se os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo
razoável sobre projeto de lei em tramitação? Ter-se-ia aqui uma omissão passível de vir
a ser considerada morosa no processo de controle abstrato da omissão?
O Supremo Tribunal Federal tem considerado que, desencadeado o processo
legislativo, não há que cogitar de omissão inconstitucional do legislador20.
Essa orientação há de ser adotada com temperamento.
A complexidade de algumas obras legislativas não permite que elas sejam concluídas em prazo exíguo. O próprio constituinte houve por bem excluir do procedimento
abreviado os projetos de código (CF, art. 64, § 4º), reconhecendo expressamente que
obra dessa envergadura não poderia ser realizada de afogadilho. Haverá trabalhos
legislativos de igual ou maior complexidade. Não se deve olvidar, outrossim, que as
atividades parlamentares são caracterizadas por veementes discussões e difíceis negociações, que decorrem mesmo do processo democrático e do pluralismo político reconhecido e consagrado pela ordem constitucional (art. 1º, caput, e inciso I). Orlando Bitar,
distinguindo os Poderes, dizia que o Legislativo é intermitente, o Executivo, permanente
e o Judiciário só age provocado. Ou seja, o Legislativo pode parar por algum tempo, isto
é, entrar em recesso.
Essas peculiaridades da atividade parlamentar, que afetam, inexoravelmente,
o processo legislativo, não justificam, todavia, uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a
própria ordem constitucional.
Não tenho dúvida, portanto, em admitir que também a inertia deliberandi das
Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Dessa forma, pode o Supremo Tribunal Federal reconhecer a mora do legislador em deliberar sobre a questão, declarando, assim, a inconstitucionalidade da
omissão.
No caso em questão, apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos
de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível, sim, constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação
da lei complementar federal em referência.
19
20
A referência aqui diz respeito às fases de discussão e deliberação do processo legislativo.
Cf., nesse sentido: ADI 2.495, Ilmar Galvão, julgada em 2-5-02, DJ de 2-8-02.
R.T.J. — 202
601
A omissão inconstitucional torna-se bastante clara se voltarmos os olhos para a
pletora de municípios criados mesmo após o advento da EC 15/96 com base em requisitos definidos em antigas legislações estaduais, alguns declarados inconstitucionais por
esta Corte (ADI 2.381-MC/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-12-01; ADI
3.149/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º-4-05; ADI 2.702/PR, Rel. Min. Maurício
Corrêa, DJ de 6-2-04; ADI 2.967/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19-3-04; ADI
2.632/BA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12-3-04); uma realidade quase que
imposta por um modelo que, adotado pela EC 15/96, ainda não foi implementado em
toda sua plenitude, em razão da inexistência da lei complementar federal a que alude o
referido preceito constitucional.
A deficiência do modelo em razão da omissão inconstitucional do legislador foi
bem demonstrada pelo Ministro Eros Grau em voto proferido na ADI 2.240/BA, do qual
extraio os seguintes trechos:
Aqui – repito – estamos diante de uma situação excepcional. A exceção manifesta-se
inicialmente em razão de omissão do Poder Legislativo, omissão que impede, desde a promulgação da Emenda Constitucional 15, em 12 de setembro de 1996, a criação, incorporação, fusão e
desmembramento de Municípios. Essa omissão consubstancia uma moléstia do sistema, um
desvio do seu estado normal, como passo a demonstrar.
A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (art. 1o da Constituição do Brasil). Assim, observado o disposto no § 4º
do art. 18 da Constituição do Brasil e a lei complementar nele mencionada, a decisão política que
envolva a criação de um Município poderia, se existente a lei complementar, ser tomada. A
omissão do Congresso Nacional impede, no entanto, que essa decisão, de caráter político, seja
afirmada.
Essa omissão opera no sentido de como que transferir parcela de função constituinte ao
Poder Legislativo – o que é inadmissível – eis que inviabiliza o que a Constituição autoriza, a
criação de um novo Município. A não-edição da lei complementar dentro de um prazo razoável
consubstancia autêntica violação da ordem constitucional.
Assim, não vejo como não reconhecer a omissão inconstitucional do legislador
diante do dever de legislar imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição da República, com
a redação conferida pela EC 15/96.
4. Decisão
O Supremo Tribunal Federal deixou assente, na decisão proferida no MI 107, da
relatoria do Ministro Moreira Alves, que a Corte deve limitar-se, nesses processos, a declarar a configuração da omissão inconstitucional, determinando, assim, que o legislador
empreenda a colmatação da lacuna. Tal como a decisão proferida na ação direta por omissão, a decisão tem, para o legislador, caráter obrigatório. Ambos os instrumentos buscam a
expedição de uma ordem judicial ao legislador, configurando o chamado “Anordnungsklagerecht” (“ação mandamental”)21 de que falava Goldschmidt22. Assim, abstraídos os
21
22
MI 107, Relator Moreira Alves, DJ de 28-11-89.
GOLDSCHMIDT, James. Zivilprozessrecht. 2. ed. Berlim, 1932, § 15a, p. 61.
602
R.T.J. — 202
casos de construção jurisprudencial admissível23 e de pronúncia de nulidade parcial que
amplie o âmbito de aplicação da norma24, deveria o Tribunal limitar-se, por razões de
ordem jurídico-funcional, a constatar a declaração de inconstitucionalidade da omissão
do legislador25.
No mesmo sentido, afirmou a Corte Constitucional alemã, já no começo de sua
judicatura, que não estava autorizada a proferir, fora do âmbito da regra geral, uma
decisão para o caso concreto, ou determinar qual norma geral haveria de ser editada pelo
legislador26. Também o Supremo Tribunal Federal deixou assente, na decisão proferida
no MI 107, que a Corte não está autorizada a expedir uma norma para o caso concreto ou
a editar norma geral e abstrata, uma vez que tal conduta não se compatibiliza com os
princípios constitucionais da democracia e da divisão de poderes27.
Como ressaltado, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão – assim como
o mandado de injunção – pode ter como objeto tanto a omissão total, absoluta, do
legislador, quanto a omissão parcial, ou o cumprimento incompleto ou defeituoso de
dever constitucional de legislar. Caso reconheça a existência de omissão morosa do
legislador, o Tribunal haverá de declarar a inconstitucionalidade da omissão, devendo,
nos termos da Constituição (art. 103, § 2º), dar ciência da decisão ao órgão ou aos órgãos
cujo comportamento moroso se censura para que empreendam as medidas necessárias.
Nos casos de omissão dos órgãos administrativos que interfira na efetividade de
norma constitucional, determinar-se-á que a administração empreenda as medidas necessárias ao cumprimento da vontade constitucional, devendo verificar-se a execução da
ordem judicial no prazo de 30 dias.
As formas expressas de decisão, seja no caso de omissão legislativa ou de omissão
administrativa prevista no art. 103, § 2º, da Constituição, parecem insuficientes para
abarcar o complexo fenômeno da omissão inconstitucional.
No que concerne à omissão administrativa, deverá o órgão administrativo ser
cientificado para atuar em 30 dias. Considerando o quadro diferenciado que envolve a
omissão de ato administrativo, afigura-se algo ilusório o prazo fixado.
Se se tratar de edição de ato administrativo de caráter regulamentar, muito provavelmente esse prazo há de revelar-se extremamente exíguo. Em outros casos, que demandem realização de medidas administrativas concretas (construção de escolas, hospitais,
presídios, adoção de determinadas políticas complexas, etc.), esse prazo mostra-se ainda
mais inadequado.
23
Cf., a propósito, JÜLICHER, Friedrich. Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei
gesetzgeberischem Unterlassen. Berlim, 1972, p. 22; SCHENKE, Wolf-Rüdiger. Rechtsschutz bei
normativem Unrecht. Berlim, 1979, p. 178; PESTALOZZA, Christian. “Noch verfassungsmässige”
und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen. In: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz.
Tubingen, 1976, Vol. I, p. 519 (526).
24 BVerfGE 8, 1 (36); 22, 349 (360); 22, 156 (174).
25 Cf., a propósito, MI 107, Moreira Alves, DJ de 28-11-89.
26 BVerfGE 6, 257 (264); 8, 1 (19); Dazu p. auch Herzog, in: Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, art. 20 III,
RdNr. 13.
27 MI 107, Relator Moreira Alves, DJ de 28-11-89.
R.T.J. — 202
603
Um dos problemas relevantes da dogmática constitucional refere-se aos efeitos de
eventual declaração de inconstitucionalidade da omissão.
Não se pode afirmar, simplesmente, que a decisão que constata a existência da
omissão inconstitucional e determina ao legislador que empreenda as medidas necessárias à colmatação da lacuna inconstitucional não produz maiores alterações na ordem
jurídica. Em verdade, tem-se aqui sentença de caráter nitidamente mandamental, que
impõe ao legislador em mora o dever, dentro de um prazo razoável, de proceder à eliminação do estado de inconstitucionalidade.
O dever dos Poderes Constitucionais ou dos órgãos administrativos de proceder à
imediata eliminação do estado de inconstitucionalidade parece ser uma das conseqüências menos controvertidas da decisão que porventura venha a declarar a inconstitucionalidade de uma omissão que afete a efetividade de norma constitucional28.
O princípio do Estado de Direito (art. 1º), a cláusula que assegura a imediata aplicação dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º) e o disposto no art. 5º, LXXI, que, ao
conceder o mandado de injunção para garantir os direitos e liberdades constitucionais,
impõe ao legislador o dever de agir para a concretização desses direitos, exigem ação
imediata para eliminar o estado de inconstitucionalidade.
Considerando que o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão pode
ter produzido efeitos no passado – sobretudo se se tratar de omissão legislativa –, faz-se
mister, muitas vezes, que o ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenha
caráter retroativo.
Evidentemente, a amplitude dessa eventual retroatividade somente poderá ser
aferida em cada caso. Parece certo, todavia, que, em regra, deve a lei retroagir, pelo
menos até à data da decisão judicial em que restou caracterizada a omissão indevida do
legislador.
No caso em questão, a omissão legislativa inconstitucional produziu evidentes
efeitos durante esse longo período transcorrido desde o advento da EC 15/96. Diante da
inexistência da lei complementar federal, vários Estados da federação legislaram sobre o
tema e diversos municípios foram efetivamente criados ao longo de todo o País.
28
Cf. BVerfGE 6, 257 (265 et seq.) BVerfGE 37, 217 (262); 51, 1 (28); BVerfGE 57, 361 (388); cf.,
também, IPSEN, Jörn. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, cit., p. 211213; SCHLAICH, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen. Munique, 1985, p. 172; GUSY, Christoph. Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht,
Berlim, 1985, p. 191; HEIN, Peter. Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das
Bundesverfassungsgericht. Baden-Baden, 1988, p. 168 et seq.; HEYDE. Gesetzgeberische Konsequenzen
aus der Verfassungswidrig-Erklärung von Normen. FS Faller, 1984, p. 53 (54 et seq.); GERONTAS,
Apostolo. Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle und die bloBe unvereinbarkeitsfeststellung
als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit. DVBl. 1982, p. 486 (488);
HEUßNER, Hermann. Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung. NJW
1982, p. 257; MAURER, Hartmut. Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen. In: FS W. Weber.
Berlim, 1974, p. 362; SCHNEIDER, Bernd Jürgen. Die Funktion der Normenkontrolle und des richterlichen Prüfungsrechts im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung verfassungsswidriger Gesetze. Frankfurt am Main, 1988, p. 162.
604
R.T.J. — 202
Municípios criados, eleições realizadas, poderes municipais devidamente estruturados, tributos municipais recolhidos, domicílios fixados para todos os efeitos da lei,
etc.; enfim, toda uma realidade fática e jurídica criada sem qualquer base legal ou constitucional. É evidente que a omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18,
§ 4º, da Constituição acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados
de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da
lei complementar federal.
Assim sendo, voto no sentido de declarar o estado de mora em que se encontra
o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote
ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão.
Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o
prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689
para que as leis estaduais que criam Municípios ou alteram seus limites territoriais
continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses Municípios.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, acompanho, apenas ressaltando
que esse tipo de inapetência legislativa é sobremodo grave porque breca, trava a própria
dinâmica da federação, que fica com seu quadro numérico estratificado.
Nem é preciso também lembrar que este § 4º do art. 18 trata de matéria federativamente sensível, por definição. A Emenda Constitucional 15 é de setembro de 1996. Já se
passaram quase onze anos.
Então, voto com o Relator no sentido de declarar a mora legislativa.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, peço vênia ao Relator para divergir
quanto à legitimidade, e o faço acolhendo as razões constantes do memorial que me foi
distribuído pela Advocacia-Geral da União, subscrito pelo Dr. José Antônio Dias
Toffoli, e pela Secretária-Geral de Contencioso, Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça.
É sabença geral que não existem, em qualquer preceito, palavras inúteis. Também
é sabença geral que se mostra exaustivo o rol dos legitimados para propor a ação direta
de inconstitucionalidade e a declaratória de constitucionalidade.
Consoante o art. 103 da Carta Federal, são legitimadas não as assembléias, não as
casas legislativas em si – quando então bastaria ter, como na espécie, a subscrição da
peça inicial da ação direta de inconstitucionalidade pelo Presidente da Casa, sem manifestação de Colegiado –, mas as respectivas mesas.
Conforme o inciso II do mencionado artigo, possui tal legitimidade a Mesa do
Senado Federal, pressupondo-se deliberação do Colegiado, e não daquele que, na área
administrativa, personifica o Senado Federal para a prática de atos em geral. O mesmo
acontece, repetindo-se mais uma vez o vocábulo Mesa, com significado técnico próprio,
quanto à Câmara dos Deputados.
R.T.J. — 202
605
O inciso IV do citado artigo – que diz respeito à ação direta de inconstitucionalidade ora apreciada – prevê como legitimada “a Mesa de Assembléia Legislativa”, ou a
Mesa – subentenda-se – da Câmara Legislativa do Distrito Federal. Mas sempre, repito,
presente um colegiado.
Não posso, por mais que seja tentado pelos parâmetros reinantes de perda de noções – e não estou aqui a partir para a interpretação verbal, gramatical, que realmente
seduz, estou perquirindo o alcance do dispositivo legal –, substituir a referência à mesa
da casa legislativa pela figura individual do presidente dessa mesma casa legislativa.
Entendo que procede a preliminar de ilegitimidade. Não há, na petição inicial, a
menção ao fato de a ação direta de inconstitucionalidade ter sido ajuizada após deliberação da Mesa. Se houvesse, admitiria, presumindo o que normalmente ocorre, a boa
procedência do que consignado, a legitimidade da Assembléia, vislumbrando a menção
à Assembléia como a englobar o pronunciamento, no sentido do ajuizamento da ação
direta de inconstitucionalidade, da própria Mesa.
No mais, a mora salta aos olhos. Passados onze anos, por isso ou por aquilo, por
falta de vontade política, certamente, por falta de consenso, não houve a edição da lei
complementar exigida pelo § 4º do art. 18 da Carta Federal, na redação decorrente da
Emenda Constitucional 15/96, para chegar-se à criação, à incorporação, à fusão e ao
desmembramento de municípios, não podendo, conforme dicção da ilustrada maioria, a
regência da matéria decorrer de lei complementar estadual.
Simplesmente proclamo, embora o Congresso esteja cansado de saber disso, a
mora do Congresso Nacional a respeito.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Senhora Presidente, gostaria de fazer uma
observação.
Nós, na verdade, já fizemos uma construção nesta matéria, porque embora isso seja
até não considerado nas reflexões todas que se desenvolvem, em relação à legitimidade
na ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Só por construção, nós chegamos
a isso, porque o texto constitucional não fala de fato da legitimação. Nós fizemos isso
por interpretação jurisprudencial.
Não há, no texto constitucional, uma palavra sobre a legitimidade para propor
ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Nós demos isso de barato, mas, na
verdade, é uma construção jurisprudencial.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, por uma questão de coerência, acompanho o voto do Ministro Marco Aurélio no que toca à falta de legitimação
ativa ou, pelo menos, à falta de prova dessa legitimação.
Com todas as vênias do eminente Ministro Gilmar Mendes, o rol dos legitimados
para a ação direta, seja ela de inconstitucionalidade positiva ou de inconstitucionalidade
606
R.T.J. — 202
por omissão, está, sim, expresso no art. 103; basta notar que a única alusão constitucional ao julgamento da ação direta por omissão é um parágrafo do art. 103, que arrola os
legitimados.
E disse coerência porque, por decisão individual, na ADI 999, determinei à Ordem
dos Advogados do Brasil que comprovasse a existência de decisão prévia do Conselho
Federal, que é o órgão legitimado pela Constituição.
E também dou pela ilegitimidade, no caso, do Presidente da República, porque,
como bem notou o Ministro Gilmar Mendes, Relator, a mora que estamos a considerar e
a declarar não resulta de inexistência de projeto a respeito, mas da inexistência de
deliberação do Congresso Nacional a propósito da série de projetos em curso no Congresso Nacional. Desse modo que a omissão do Presidente da República em exercer uma
iniciativa que não lhe é privativa, no caso, é absolutamente indiferente.
No mérito, embora sem divisar que conseqüências jurídicas poderão advir do
descumprimento do prazo que estamos a fixar, eu acompanho o eminente Relator na
declaração de inconstitucionalidade.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presidente, penso que a Constituição contempla
dualidade. Em se tratando de omissão de autoridade administrativa, é possível fixar-se o
prazo de trinta dias para a prática do ato, não ocorrendo o mesmo em relação ao Poder
Legislativo.
Por isso, na esteira de pronunciamentos da Corte, limito-me – imaginando que,
realmente, depois da decisão do Supremo, virá a lei complementar cogitada no preceito
constitucional – a declarar a mora, com a cientificação do Congresso Nacional.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, o Ministro Gilmar Mendes
põe o prazo no dispositivo?
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): O prazo de dezoito meses.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Eu coloquei no dispositivo, porque realmente associei o julgamento das duas ações. Na medida em que proponho a aplicação da
declaração de inconstitucionalidade e reconheço a possibilidade de as leis continuarem
a viger pelo prazo de 24 meses, entendo que, no caso da ação direta por omissão, deveríamos fixar um prazo mais exíguo para que o Congresso delibere. O Ministro Ricardo
Lewandowski, até há pouco, ponderava da necessidade de se fazerem essas compatibilizações, uma vez que se trata de um procedimento com múltiplos atos, sucessivos atos.
Mas é uma tentativa de, no quadro de heterodoxia em que estamos inseridos, produzir
uma decisão que, ao mesmo tempo, sinaliza para o Congresso Nacional a necessidade de
deliberar dentro de prazo.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Imagino que esse prazo seja cogente, não simplesmente dilatório. Fico a pensar o que faremos se, no caso de descumprimento, houver a
formalização, pela Requerente da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de
uma reclamação? O que decidiremos a respeito?
R.T.J. — 202
607
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Ou, eventualmente, da prorrogação do
prazo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Eu prefiro não me comprometer com o prazo,
quer dizer, considero apenas um apelo à razoabilidade temporal.
VOTO
(Aditamento)
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, Sua Excelência declarou não só
em mora, como fixou um prazo. Já escrevi sobre esse assunto e fiquei muito à vontade
para perfilhar o entendimento do Ministro Relator.
Diferentemente da Constituição portuguesa, a nossa não se limitou a cuidar da ação
direta de inconstitucionalidade por omissão de medida legislativa, foi além. Quando a
nossa Constituição falou em dar ciência ao poder competente, claro que mais de um poder,
não só ao Poder Legislativo, apenas a Constituição avançou o comando de que, em se
tratando de órgão administrativo, esse prazo seria de trinta dias, mas sem com isso excluir
a possibilidade de se fixar um prazo, logicamente, maior para o Poder Legislativo.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Também acompanho o eminente Relator
quando rejeita a preliminar de ilegitimidade da Assembléia Legislativa do Estado de
Mato Grosso e propõe a solução para o problema – que hoje já se estende por diversos
municípios do País – estabelecendo um prazo absolutamente razoável para que o Congresso Nacional fixe os parâmetros que a ele compete e, também, a forma de possibilitar
a solução dos problemas criados nos municípios, que foram desmembrados durante o
interregno em que se deu a omissão legislativa.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, como estamos a navegar a
bordo da heterodoxia, acabei me confundindo.
A observação quanto ao Presidente não seria de ilegitimidade. Em tese é possível
propor-se a ação direta por omissão contra o Congresso Nacional e contra o Presidente
da República, se ambos tiverem iniciativa na matéria. Apenas não a julgo procedente
contra o Presidente da República, o que parece também ser a linha do Ministro Gilmar
Mendes, que mostra não ser por falta de projetos que o Congresso Nacional está omisso.
DEBATE
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): O Ministro Gilmar Mendes julga improcedente quanto ao Presidente da República? Afasta o Presidente da República?
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Eu não discuti essa questão, porque considerei que os projetos estavam em tramitação.
608
R.T.J. — 202
Há um caso da relatoria do Ministro Celso de Mello, no passado, em que dizia que,
quando se imputa a inércia deliberandi, já não se poderia cogitar do tema em sede de
ação direta por omissão. Mas eu quis mostrar que, neste caso, era necessário um
distinguishing, porque temos vários projetos em tramitação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas aí a inércia há de ser atribuída exclusivamente ao Congresso Nacional.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Sim, é o Congresso que não deliberou.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): O Presidente não pode promulgar se não
for aprovada.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Nem editar medida provisória sobre o
tema porque se trata de lei complementar.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.682/MT — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Requerente: Assembléia
Legislativa do Estado de Mato Grosso (Advogado: Anderson Flávio de Godoi). Requeridos:
Presidente da República (Advogado: Advogado-Geral da União) e Congresso Nacional.
Decisão: O Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar de ilegitimidade ativa do
Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, vencidos os Ministros
Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence. Por unanimidade, o Tribunal julgou procedente
ação para reconhecer a mora do Congresso Nacional, e, por maioria, estabeleceu o prazo
de 18 (dezoito) meses para que este adote todas as providências legislativas ao cumprimento da norma constitucional imposta pelo art. 18, § 4º, da Constituição Federal, nos
termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence,
que não fixavam prazo. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Vice-Procurador-Geral da República,
Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 9 de maio de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 202
609
MEDIDA CAUTELAR NA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.684 — DF
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Requerente: Procurador-Geral da República — Requerido: Congresso Nacional
Competência criminal. Justiça do Trabalho. Ações penais. Processo
e julgamento. Jurisdição penal genérica. Inexistência. Interpretação
conforme dada ao art. 114, incisos I, IV e IX, da CF, acrescidos pela
Emenda Constitucional 45/04. Ação direta de inconstitucionalidade.
Liminar deferida com efeito ex tunc. O disposto no art. 114, incisos I, IV e
IX, da Constituição da República, acrescidos pela Emenda Constitucional
45, não atribui à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, deferir a medida
cautelar, com eficácia ex tunc, nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra
Ellen Gracie. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Antonio Fernando Barros
e Silva de Souza, Procurador-Geral da República, e, pelos amici curiae, Associação dos
Magistrados do Trabalho (ANAMATRA) e Associação Nacional dos Procuradores do
Trabalho (ANPT), o Dr. Alberto Pavie Ribeiro.
Brasília, 1º de fevereiro de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade,
com pedido de liminar, movida pelo Procurador-Geral da República, que impugna as
normas constantes do art. 114, incisos I, IV e IX, da Constituição da República, introduzidas pelo art. 1º da Emenda Constitucional 45/04 (fls. 2/16).
Em primeiro lugar, sustenta o Autor que padeceria o disposto no art. 114, inciso I,
de inconstitucionalidade formal. A proposta de emenda, aprovada em dois turnos pela
Câmara dos Deputados (96/92), conferiu a seguinte redação à norma atacada:
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo
e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
O Senado Federal aprovou o texto, também em dois turnos, mas com o seguinte
acréscimo: “exceto os servidores ocupantes de cargos criados por lei, de provimento
efetivo ou em comissão, incluídas as autarquias e fundações públicas dos referidos entes
da federação” (PEC 29/00).
610
R.T.J. — 202
À norma promulgada, no entanto, suprimiu-se o trecho acrescido pelo Senado, de
modo que se teria descumprido o disposto no art. 60, § 2º, da Constituição Federal, uma
vez que o texto final não teria sido aprovado pelas duas Casas legislativas (fls. 5/7).
Em caráter subsidiário, alega a necessidade de se conferir ao art. 114, incisos I, IV
e IX, interpretação conforme a mesma Constituição, para que se impossibilite recebam
essas normas “qualquer exegese no sentido de admitir o exercício de jurisdição penal
por órgãos da Justiça do Trabalho” (fl. 12).
É que, a entender-se que a EC 45/04 teria cometido à Justiça do Trabalho, por força
da redação dada ao art. 114, incisos. I, IV e IX, competência para o processo e julgamento
de infrações penais, estaria violada a garantia constitucional do juiz natural (art. 5º,
inciso LIII), inscrita em cláusula pétrea (art. 60, § 4º, inciso IV), pois “a exegese que vê no
texto a fixação de competência criminal para a Justiça do Trabalho conduz a um frontal
desrespeito ao juízo natural para o processo e julgamento de infrações penais: a Justiça
Comum Federal, nos crimes em detrimento de bens, serviços e interesses da União, suas
autarquias e empresas públicas, e nos crimes contra a organização do trabalho, nos
termos do art. 109, incisos IV e VI, da Constituição. As demais infrações penais não
encartadas na competência especial da Justiça Eleitoral e da Justiça Militar são processadas e julgadas pela Justiça Comum Estadual – juízo natural das infrações penais que
não são da competência da Justiça Federal, nem da Justiça Militar ou Eleitoral” (fl. 12).
Nesses termos, pede seja julgada procedente a demanda, a fim de “ser declararada
a inconstitucionalidade formal do art. 114, I, da Constituição Federal com a redação que
recebeu da EC 45/04; ou b) em caso de assim não entender possível, declarar-se a sua
inconstitucionalidade sem redução de texto, conferindo interpretação conforme à Constituição que afaste da Justiça do Trabalho a competência criminal; e c) seja dada a
mesma interpretação conforme postulada na alínea anterior para os incisos IV e IX do
mesmo artigo 114; em qualquer caso com eficácia erga omnes, ex tunc e efeito
vinculante” (fl. 16).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. São os seguintes os dispositivos impugnados na ação direta:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público
externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios;
(...)
IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado
envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
(...)
IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
No extremo limite de suas possibilidades hermenêuticas, as normas impugnadas,
vistas em conjunto, podem dar margem a que se entenda ter sido atribuída à Justiça do
R.T.J. — 202
611
Trabalho competência ampla para julgamento de matéria criminal, como, segundo afirma
o Autor, já o vêm sustentando alguns órgãos jurisdicionais (fls. 30-31, 222-223).
Mas não há como admiti-lo.
Durante o trâmite da PEC 29/00 no Senado Federal, foi sugerida a inserção, no art.
114 da Constituição da República, de regra tendente a cometer à Justiça do Trabalho
competência para o julgamento de “infrações penais praticadas contra a organização do
trabalho ou contra a administração da própria Justiça do Trabalho”. Rejeitada pelo
constituinte derivado, a proposta não se converteu em norma. E tal elemento histórico,
conquanto de valor exegético relativo, já pesa contra a interpretação impugnada.
São outras, porém, as razões fundamentais que conduzem ao deferimento da tutela
provisória.
Ao disciplinar a distribuição e a limitação da jurisdição penal entre as chamadas
Justiças especializadas, a Constituição da República adota, na redação dos textos correspondentes, via de regra, padrão lingüístico de enunciação direta e específica, enquanto
fórmula apta a delimitar, com precisão e clareza, o âmbito material de aplicabilidade das
normas dessa competência.
Assim o faz, quando confere ao Supremo Tribunal Federal o poder de processar e
julgar “infrações penais comuns” e “crimes de responsabilidade” imputados a certas
pessoas (art. 102, inciso I, b e c), e, em recurso ordinário, “crimes políticos” (art. 102,
inciso II, b); ao Superior Tribunal de Justiça, “crimes comuns” e “de responsabilidade”
atribuída a outras pessoas (art. 105, inciso I, a); à Justiça Militar, “crimes militares” (art.
124); à Justiça Comum Federal, alguns “crimes políticos”, “infrações penais”, “crimes
previstos em tratado ou convenção internacional”, “crimes contra a organização do
trabalho”, “crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves” e “crimes de ingresso ou
permanência irregular de estrangeiro” (art. 109, incisos IV, V, VI, IX e X).
Do confronto desses textos, cujos discursos preocupam-se em acentuar e circunscrever o objeto inequívoco da competência penal genérica, mediante uso dos vocábulos
“infrações penais” e “crimes”, para traduzir, em redação sintética, o poder de processar e
julgar todas as ações ou causas respeitantes a tais categorias de ilícitos aparece intuitivo
que, ao prever a competência da Justiça do Trabalho para o processo e julgamento de
“ações oriundas da relação de trabalho”, o disposto no art. 114, inciso I, da Constituição
da República, introduzido pela EC 45/04, não compreende outorga de jurisdição sobre
matéria penal, até porque, quando os enunciados da legislação constitucional e subalterna aludem, na distribuição de competências, as “ações”, sem o qualificativo de
“penais” ou “criminais”, a interpretação sempre excluiu de seu alcance teórico as ações
que tenham caráter penal ou criminal. Perante essa técnica de redação, a qual não constitui mera tradição estilística, mas metódica calculada que responde a uma rigorosa
racionalidade jurídica, o sentido normativo emergente é de que, no âmbito da respectiva
competência, entram apenas as ações destituídas de natureza penal.
Não o infirma, no caso, a menção ao habeas corpus, contida no texto do inciso IV,
pois esse remédio processual constitucional pode, como o sabe toda a gente, voltar-se
contra atos ou omissões praticados no curso de processos e até procedimentos de qualquer natureza, e não apenas no bojo de investigações, inquéritos e ações penais. É que a
sua vocação constitucional está em prevenir ou remediar toda violência que, gravando
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a liberdade de locomoção, provenha de ato ilegal ou abusivo, cometido por qualquer
autoridade e, até, em certas circunstâncias, por particular (art. 5º, inciso LXVIII). Mais do
que natural, portanto, era de boa lógica jurídico-normativa fosse explicitada ou reconhecida à Justiça do Trabalho competência acessória para conhecer e julgar habeas
corpus impetrado contra ato praticado por seus próprios órgãos, no exercício das competências não penais que lhe reservou a Constituição, ou a pretexto de exercê-las, segundo
vem, aliás, da literalidade da cláusula final do mesmo inciso IV do art. 114 (“quando o
ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição”).
Longe de infirmar a conclusão esboçada, aquela expressa menção do texto constitucional das competências ao instituto do habeas corpus constitui a prova decisiva e
cabal de que a Constituição da República não dá à Justiça do Trabalho competência
para o processo e julgamento de outras ações penais. Deveras, se, em preceito específico,
lhe atribuiu para julgar habeas corpus, é óbvio que lha negou para o julgamento de
todos os outros remédios e ações penais, pela razão manifestíssima de que, se a Constituição houvera outorgado à Justiça do Trabalho competência criminal ampla e inespecífica,
de todo em todo fora ocioso e escusado que, em cláusula textual, lhe previsse competência
para apreciar habeas corpus. Todo órgão jurisdicional que detém competência para,
segundo a mesma técnica de redação, julgar crimes ou infrações penais desta ou daquela
natureza, tem-na ipso iure para conhecer de habeas corpus no campo de sua competência
primária! Não se pode imputar ao texto constitucional tão rematada inutilidade.
E, para confirmar o raciocínio, vou agora à metódica e à racionalidade jurídica que
inspiram aquela técnica de redação de que se valem a Constituição da República e
outras leis para, aludindo de regra a “crimes” e “infrações penais”, distribuir, sem laivos
de dúvida, competência em matéria criminal.
Impõem-no os princípios constitucionais da legalidade (art. 5º, incisos II e XXXIX)
e do juiz natural (art. 5º, incisos XXXVII e LIII), que, a título de garantia individual de
segurança jurídica e da imparcialidade jurisdicional, exigem que sejam, tanto quanto
possível, claros e inequívocos, enquanto expressão lingüística da opção políticolegislativa, os textos das normas que definem a autoridade competente para o julgamento
dos delitos criminais, para efeito da imediata identificação, em cada hipótese, do juiz
natural da causa. Como diz Ferrajoli, ao discorrer sobre os critérios de definição de
competência, “il principio del giudice naturale impone ao contrario che sia la legge a
pre-costituire siffatti criteri in forma rigida e vincolante (...) e che il solo modo di
soddisfare pienamente il principio è quello di pre-costituire per legge criteri oggettivi
di determinazione della competenza di ciscun singolo magistrato, e non solo degli
uffici cui essi appartengono”1.
A exegese das regras constitucionais de competência deve guiar-se sempre à luz da
garantia do juiz natural e dos seus desdobramentos normativos. É o que havia muito
advertia Frederico Marques:
A interpretação das normas constitucionais sôbre a delimitação dos podêres jurisdicionais
devem ser examinadas (sic), por isso, em todos os casos, em confronto com o princípio, e
respectivos corolários, do juiz natural.2
1
2
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: Teoria del garantismo penale. Roma: Laterza, 1997. p. 606.
Instituições de direito processual civil. 4. ed. v. I, Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 288, § 170.
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613
E, também, o que de certo modo já assentou esta Corte:
Princípio do juiz natural e processo penal democrático – A consagração constitucional do
princípio do juiz natural (CF, art. 5º, LIII) tem o condão de reafirmar o compromisso do Estado
brasileiro com a construção das bases jurídicas necessárias à formulação do processo penal
democrático. O princípio da naturalidade do juízo representa uma das matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado, condicionando, ainda, o desempenho, em juízo, das funções estatais de caráter penal-persecutório. A lei não pode frustrar a
garantia derivada do postulado do juiz natural. Assiste, a qualquer pessoa, quando eventualmente submetida a juízo penal, o direito de ser processada perante magistrado imparcial e
independente, cuja competência é predeterminada, em abstrato, pelo próprio ordenamento
constitucional.
(HC 73.801, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 27-6-97.)3
Nem se deve esquecer que o princípio do juiz natural é imanente ao sistema da
legalidade, porque, notava Calamandrei, relacionando-o com a regra da irretroatividade da lei, tal garantia “è inseparabile dal sistema della legalità: il principio
dell’astrattezza delle leggi, che assicura ai citadini la certezza del diritto e la possibilità
di conoscere in ogni momento i limiti della propria libertà”4.
Daí ver-se, logo, que repugnaria às garantias constitucionais da legalidade e do
juiz natural inferir-se, mediante interpretação fortemente arbitrária e expansiva, competência criminal genérica da Justiça do Trabalho, aos termos do art. 114, incisos I, IV e IX
da Constituição da República, que, à míngua de referência textual a “infrações penais”
ou “crimes”, cuja pressuposta vinculação etiológica com relações do trabalho não poderia
conceber-se mais indefinida e obscura sem especificação de classe ou modalidade de
delitos, são, a respeito desse alcance hipotético, deficientes e, como tais, incompatíveis
com as exigências de certezas reclamadas pela delicadeza da matéria. Tão descontrolada
inferência constituiria fonte permanente de dúvidas objetivas e conflitos graves, danosos
todos à liberdade individual.
Daí, coexistindo os requisitos da tutela antecipada, a urgente necessidade de emprestar interpretação conforme ao art. 114, incisos I, IV e IX, acrescidos pela EC 45/04,
para lhes excluir, sem redução de texto, o sentido de que compreenderiam outorga de
competência em matéria penal.
2. No tocante à alegada inconstitucionalidade formal do art. 114, inciso I, a Corte
recentemente decidiu que a supressão do texto acrescido pelo Senado em nada alterou o
âmbito semântico do texto definitivo, à vista da interpretação conforme que lhe deu
(ADI 3.395, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 19-4-06). E, se a proposição normativa do
Senado não possuía âmbito de incidência diverso da norma aprovada pela Câmara e
promulgada, não há excogitar violação ao art. 60, § 2º, da Constituição da República
(ADI 2.666, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 6-12-02; ADC 3, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ
de 9-5-03; ADI 2.031, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 17-10-03; ADI 3.395, Rel. Min.
Cezar Peluso, DJ de 19-4-06).
3
Grifos nossos.
Istituzioni di diritto processuale civile. In: Opere giuridiche. v. IV, Napoli: Morano, 1970, p. 258-259,
§ 69. Cf. também FREDERICO MARQUES, José. Ob. cit., p. 155, e LAURIA TUCCI, Rogério.
Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 110.
4
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3. Do exposto, defiro a liminar, para, com efeito ex tunc, atribuir interpretação
conforme à Constituição da República a seu art. 114, incisos I, IV e IX, declarando, nos
termos já enunciados, que, no âmbito de jurisdição da Justiça do Trabalho, não entra
competência para processar e julgar ações penais (RISTF, arts. 21, inciso IV; e 170, § 1º,
Lei 9.868/99, art. 10, § 3º).
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, primeiro verifico que
jamais se deu competência, do ponto de vista histórico, em matéria criminal, à Justiça do
Trabalho.
Em segundo lugar, como bem relatado por aqueles que me precederam no uso da
palavra, durante os trabalhos e discussões congressuais em que se elaborou a Emenda
Constitucional 45, também nunca se cogitou de conferir a essa Justiça especializada a
competência criminal.
Não deve impressionar o art. 114, XIV, quando se empresta à Justiça do Trabalho a
competência para processar e julgar habeas corpus, pois nós sabemos que, tradicionalmente, a Justiça do Trabalho era competente para decretar a prisão civil no caso dos
depositários infiéis.
Portanto, em resumo, por esses motivos, acompanho integralmente o voto do
excelentíssimo Senhor Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, ouvi atentamente o voto do
eminente Relator, proferido, como de hábito, por mão de mestre, mas não fiquei de todo
pacificado quanto à necessidade da minha adesão a Sua Excelência. Porém, como
estamos a decidir em sede liminar, com essa ressalva, acompanho-o.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, os trabalhos alusivos à Emenda
Constitucional 45/04, a meu ver, reforçam a conclusão de que a Carta de 1988 não veda
à Justiça do Trabalho a competência criminal.
Explico melhor: o que se pretendeu, mediante propostas, foi justamente deslocar
para o grande âmbito da competência da Justiça do Trabalho o que estabelecido quanto
à Justiça Federal stricto sensu, sob o ângulo dos serviços prestados – os processos envolvendo crimes perpetrados contra serviços prestados pela Justiça do Trabalho e crimes
contra a organização do trabalho.
Essa previsão do texto primitivo da Constituição de 1988 continua em vigor.
Por outro lado, não podemos ver no inciso I do art. 114 da Carta, considerada a
Emenda 45/04, abrangência a ponto de alcançar a jurisdição criminal. Não, o inciso I
remete as reclamações trabalhistas, as ações trabalhistas propriamente ditas.
Veio realmente à balha a disposição quanto à competência da Justiça do Trabalho
para julgar o habeas corpus. E aí, evidentemente, não há, no inciso IV, distinção quanto à
matéria de fundo a ser versada no habeas corpus. Poderá ser, conforme já ressaltado pelo
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615
Ministro Ricardo Lewandowski e também pelo Relator, questão a envolver o depositário
infiel, o poder de polícia, as conseqüências do poder de polícia exercido pelo magistrado.
Como no preceito não se distingue, poderemos ter outras situações concretas.
Vejo esta ação, com os votos até aqui proferidos, como uma sinalização ao legislador comum, no que a Carta repetiu uma cláusula, quase em branco, relativa à previsão de
outras competências da Justiça do Trabalho.
Poderemos ter disposição a respeito considerada a regra constitucional, segundo a
qual compete à Justiça do Trabalho – o legislador ordinário definirá –, julgar outras
controvérsias decorrentes da relação de trabalho, muito embora adentrem o campo
penal, na forma da lei. E até aqui não veio essa lei a disciplinar a competência da Justiça
do Trabalho, a ligada à jurisdição criminal.
Peço vênia, diante desse contexto, para assentar que não há risco em se manter o
quadro constitucional delineado, não existe lugar, considerada uma sadia política judiciária, para emprestar-se, desde logo, interpretação conforme a Carta ao disposto nos
incisos I, IV e IX do art. 114 e já sinalizar ao legislador ordinário que não poderá vir a
lume uma lei prevendo a competência criminal da Justiça do Trabalho.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Mas a objeção de Vossa Excelência não se
reduziria à interpretação conforme do inciso IX?
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não, já adianto o ponto de vista. Não estou a ferir a
questão de uma lei dispondo sobre a competência criminal da Justiça do Trabalho,
porque não existe ainda essa lei.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Exatamente, esse é o problema. O meu voto
também não exclui resposta a essa questão.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas não avanço, como disse, para sinalizar ao
legislador que uma lei que venha a ser aprovada em tal sentido será conflitante com o
inciso IX.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Mas meu voto tampouco avança ou assinala.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Pois é isso que digo, é o inciso IX, não é nem o
I nem o IV.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: E não é por ser egresso da Justiça do Trabalho que
não veria, de forma tão severa e até mesmo restritiva, a óptica segundo a qual passaria a
haver, mediante ato normativo próprio, como previsto no inciso IX, a competência
criminal da Justiça do Trabalho, desde que o crime se mostre – isso, já numa visão
prognóstica quanto a lei futura – decorrente ou, diria melhor, mantenha elo com a própria
relação de trabalho. Essa cláusula é quase em branco, porque, de qualquer forma, deve
haver o elo com a relação de trabalho, e pode ensejar – já adianto o ponto de vista,
julgando processo inexistente, contra uma lei prevendo essa competência criminal da
Justiça do Trabalho – deliberação dos representantes do povo e dos representantes dos
Estados, com a sanção do Senhor Presidente da República, no sentido de autorizar a
Justiça do Trabalho, que é uma Justiça Federal especializada, a apreciar processo criminal.
Peço vênia para indeferir a medida acauteladora.
616
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O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhora Presidente, evidentemente o meu
voto não avança sobre a extensão do inciso IX do art. 114, com a redação da emenda, a
respeito de coisa inexistente.
O meu voto, com tantos assuntos aqui por resolver, não se perderia em discutir
alguma coisa que não existe e pode nem existir. De modo que está restrito ao quadro
atual, o de que a Emenda Constitucional, tal como está redigida – e este é o sentido do
meu voto –, não comporta a interpretação que vem sendo ensaiada por alguns órgãos da
Justiça do Trabalho, no sentido de que teria recebido da emenda, competência criminal
de caráter absoluto para julgar aquilo que cada órgão jurisdicional entenda ser crime,
enquanto controvérsia decorrente da relação de trabalho.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O voto de Vossa Excelência é no sentido de
que os incisos do art. 114 não conferiram competência imediata à Justiça do Trabalho.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Em outras palavras, aquilo que vem sendo
entendido pelos órgãos jurisdicionais trabalhistas não pode ser convalidado perante o
texto constitucional, que, por si, não lhes dá competência em matéria criminal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Ministro Cezar Peluso, Vossa Excelência me permite
apenas ressaltar dois aspectos?
Os exemplos são péssimos e revelam o distanciamento do que se contém no art.
109 da Constituição Federal, já que Vossa Excelência mesmo salientou não terem frutificado aquelas propostas que visavam a transportar para o campo de atuação da Justiça
do Trabalho o que previsto relativamente à competência da Justiça Federal. Quanto a
isso, não há a menor dúvida. Claudicaram os colegas que admitiram a competência da
Justiça do Trabalho para julgar crime contra serviço dessa mesma Justiça – que é serviço
da União, lato sensu – e contra, também, a organização do trabalho, porque não houve
essa transferência. O que me preocupa muito é assumirmos a posição do legislador
comum, de examinar um projeto que verse a competência da Justiça do Trabalho em
matéria criminal, desde que o ato a ser glosado tenha ligação, como previsto no inciso IX
do art. 114, com a relação do trabalho.
Não quero me antecipar, muito menos no campo cautelar. Comecei o voto dizendo
que não via a previsão da competência criminal da Justiça do Trabalho nem no inciso I
nem no IV do art. 109. Neste último, talvez, haja lançado gancho, já que o legislador não
distinguiu quanto ao objeto.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Seria puramente expletivo e contra a sistemática geral, conforme demonstrou o Relator.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: No tocante a um dispositivo que não é novo – o
inciso IX estava, na redação primitiva, na cabeça do art. 114 –, descabe proclamar que se
mostrará inconstitucional uma futura lei – inexistente hoje – que verse a competência
criminal da Justiça do Trabalho. Para mim, é um passo demasiadamente largo e que me
permito não dar.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): O voto de Vossa Excelência coincide inteiramente com o meu, se se abstrair a existência de eventual lei futura.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O limite formal da decisão poderia reduzir-se
aos incisos I e IV, porque o inciso IX obviamente é uma norma constitucional de eficácia
limitada.
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O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Se Vossa Excelência me permite, o grande
problema é que, com base no inciso IX, os órgãos da Justiça do Trabalho já estão reconhecendo competência que dele não advém!
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Mas aí o próprio inciso remete a lei. Onde há lei?
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Mas, se eles não estivessem reconhecendo a
competência sem lei, o eminente Procurador-Geral não teria entrado com a ação cautelar.
Esse é o problema.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: A questão não se resolve no campo do controle
concentrado. O problema é outro. Revela erro de julgamento a ser corrigido na via
própria do recurso.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): A Justiça do Trabalho está, hoje, legislando!
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Foi o que disse. Os dois exemplos citados pelo
Procurador-Geral da República não se prestam a embasar uma decisão do Plenário.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Parece que a divergência entre os dois votos, e
eu estou de acordo com ambos, é o seguinte: o texto da Constituição, art. 114 e seus
diversos incisos, especificamente os três que são objeto da ação direta, não dão competência criminal à Justiça do Trabalho. Se a lei poderá ou não vir a dar, não é o momento
realmente de anteciparmos em uma interpretação conforme.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Até porque os exemplos dados, um eventual crime
contra a organização da Justiça, já estão expressamente contemplados no art. 109, por
pura exclusão.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não houve a transferência. Deixaram de frutificar as
propostas de transferir essa competência para a Justiça do Trabalho.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Nós acabamos de julgar. Vossa Excelência
foi voto decisivo naquele caso criminal da organização do trabalho. A Justiça do Trabalho não está apenas tirando da Constituição o sentido de lei que não existe, como está
invadindo competência que a Constituição não lhe atribui. Não é possível que se remeta
a questão aos remédios extremos, como habeas corpus, permitindo grave incerteza em
matéria de liberdade. É por isso que fiz referência expressa ao formalismo do Direito
Penal. Liberdade não pode estar em risco. Esse é o meu ponto de vista.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Por isso, a minha sugestão, para me manter de
acordo com os dois votos, é realmente que o dispositivo especifique que dá interpretação
conforme aos incisos I, IV e IX no sentido de que, neles, a Constituição não atribuiu, por
si só, competência criminal à Justiça do Trabalho, sem se pronunciar quanto à eventual
lei que acaso venha a conferi-la.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não envolvo no exame a ser procedido, o inciso IX.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: A preocupação do Ministro Marco Aurélio,
que, em princípio, parece-me procedente, pelo menos no sentido de não justificar uma
interpretação conforme, é não fechar a cláusula de abertura ao legislador ordinário da
parte final do inciso IX para uma lei que, vinda, examinaremos oportunamente.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Quer dizer, teremos de examinar, a seu
tempo, caso a caso, porque, se sobrevier lei que repita o disposto no 109, esta será
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manifestamente inconstitucional, e de nada valerá a referência ao inciso IX. Noutras
palavras, é preciso que examinemos caso concreto de eventual e futura lei específica,
para sabermos se ela, perante o inciso IX, será compatível, ou não, com a Constituição, o
que é mera especulação que não está em jogo aqui.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Até o IX. Se há decisões que tentam extraí-la do
inciso IX foi porque a Constituição não conferiu, de imediato, competência criminal à
Justiça do Trabalho.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Concordo plenamente com essa colocação.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sem pronunciamento a respeito de eventual lei
ordinária que o faça.
Nós julgamos questão similar, em face do texto inicial da Constituição, mas que é
reproduzido neste pelo atual inciso IX. Cuidava-se de demandas entre sindicatos e
empregadores, a propósito de desconto de contribuições e coisas que tais. De início,
declaramos que a Constituição não conferia a competência à Justiça do Trabalho. Veio
a lei e a declaramos constitucional. Se vier uma lei conferindo competência criminal,
vamos examiná-la.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhora Presidente, acompanho o Relator, desde
que a interpretação conforme se limite a esses parâmetros: que não se encerra, nos incisos
I e IV, a competência criminal da Justiça do Trabalho e que o inciso IX não é autoaplicável, porque há remessa expressa a lei. Por si só, não confere competência criminal,
e também outras, à Justiça do Trabalho.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Pode ser até que nunca venha a ser editada
nenhuma lei que atribua competência criminal.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: É preciso observar que nós estamos já num campo
de definições de competências que são da Justiça Federal – a Constituição o diz claramente –, inclusive da Justiça estadual, pois temos este campo de tensão dialética...
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: “Ça va sans dire”. Por exemplo, jamais se
cogitou que a competência da Justiça Militar não se estende a um peculato ainda que
cometido por militar, na Administração da Justiça Militar, porque isso está no art. 109,
IV, por atingir o patrimônio da União.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não há nenhuma dúvida e está ressalvada, assim
como a competência criminal da Justiça Eleitoral.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Organização do trabalho nos limites da nossa
jurisprudência, não todas.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Então é preciso que nós atentemos para a delicadeza
desse tipo de discussão.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Não houve a transferência. Essas competências
continuam na Justiça Federal stricto sensu.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ou eventualmente na Justiça Estadual.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: E, ainda que venha uma lei ordinária, evidentemente,
ante a supremacia da Carta, ela será inconstitucional.
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O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O único problema sério da administração é o
mandado de segurança, que continua conferido aos tribunais em geral, ainda que manifesto o interesse da União. O TST e os Tribunais do Trabalho julgam o mandado de
segurança, assim como os eleitorais e os militares, que em princípio não têm competência
cível, julgam, por força da Loman, mandados de segurança em que, sob a minha perspectiva, a verdadeira parte passiva é a União. Mas, de qualquer maneira, que dizem com
interesse da União, porque é quem vai pagar a conta. Mas isso é outro problema.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, acompanho o Relator nos
termos do que antecipadamente enunciei.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.684-MC/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: ProcuradorGeral da República. Requerido: Congresso Nacional.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deferiu a medida cautelar, com eficácia ex
tunc, nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Falaram,
pelo Ministério Público Federal, o Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República, e, pelos amici curiae, Associação dos Magistrados do Trabalho (ANAMATRA) e Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT), o Dr.
Alberto Pavie Ribeiro.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral
da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 1º de fevereiro de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.776 — RN
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Requerente: Procurador-Geral da República — Requerida: Assembléia Legislativa
do Estado do Rio Grande do Norte
Inconstitucionalidade. Ação direta. Lei 7.380/98, do Estado do Rio
Grande do Norte. Atividades esportivas com aves das raças combatentes.
“Rinhas” ou “Brigas de galo”. Regulamentação. Inadmissibilidade. Meio
Ambiente. Animais. Submissão a tratamento cruel. Ofensa ao art. 225, § 1º,
VII, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. É inconstitucional a lei
estadual que autorize e regulamente, sob título de práticas ou atividades
esportivas com aves de raças ditas combatentes, as chamadas “rinhas” ou “brigas de galo”.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, julgar
procedente a ação direta, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente. Ausentes,
justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa e a Ministra Cármen Lúcia, e, neste julgamento, a Ministra Ellen Gracie (Presidente). Presidiu o julgamento o Ministro Gilmar
Mendes (Vice-Presidente).
Brasília, 14 de junho de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
movida pelo Procurador-Geral da República, contra a Lei 7.380, de 14 de dezembro de
1998, do Estado do Rio Grande do Norte.
A lei estadual impugnada possui a seguinte redação:
Art. 1º Ficam autorizadas a criação, a realização de exposições e as competições, em todo
o território do Estado do Rio Grande do Norte, cuja regulamentação fica restrita na forma da
presente Lei.
Art. 2º As atividades esportivas inerentes à preservação de aves das Raças Combatentes
serão realizadas em recintos próprios, nas sedes das Associações, Clubes ou Centros Esportivos,
denominados “rinhadeiros”.
Art. 3º As Associações, os Clubes e Centros Esportivos seguirão as normas da presente Lei
e, supletivamente, toda a legislação pertinente, originária de regulamentos das entidades envolvidas, visando a preservação dessa espécie em competições.
Art. 4º A devida autorização para realização de eventos (exposições e competições) será
obtida por requerimento à autoridade competente da Secretaria de Agricultura, sob forma de
Alvará (certificado de Registro), após ter sido efetuado o pagamento de taxas correspondentes.
Art. 5º Os locais onde se realizarão os eventos deverão ser vistoriados anualmente pelos
técnicos da Secretaria de Agricultura, antes de expedir o alvará, como medida preventiva de
proteção e segurança, tanto para as aves quanto para os seus freqüentadores.
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Art. 6º Um médico veterinário ou um assistente credenciado pelo Poder Público atestará,
antes das competições, o estado de saúde das aves que participarão do evento.
Art. 7º Em se tratando de competições internacionais com aves vindas do exterior, haverá
um período mínimo de 72 (setenta e duas) horas, para observação médica, mesmo que as aves
venham acompanhadas de atestado de saúde.
Art. 8º Os locais das competições – os rinhadeiros – não poderão ser estabelecidos próximos a Igrejas, Escolas e Hospitais, obrigando-se os seus freqüentadores à observância da ordem,
do sossego e do silêncio após o horário previsto em lei específica.
Art. 9º Nos locais onde se realizam as competições é proibida a permanência de menores
de 18 (dezoito) anos, a não ser que estejam acompanhados dos pais ou responsáveis diretos.
Art. 10. A Federação Norte-Rio-Grandense de Criadores de Galos Combatentes normatizará dentro de 60 (sessenta) dias, contados da vigência desta Lei, o ingresso e autorização para
funcionamento de Associações, Clubes e Centros Esportivos.
Art. 11. A presente Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições
em contrário.
Sustenta o autor que
o legislador potiguar, por meio da lei questionada, teve apenas um objetivo, ao qual se
chega passando pela criação e exposição de aves combatentes: possibilitar a realização das
chamadas rinhas, também conhecidas como brigas de galos.
(Fl. 4.)
Aduz, ainda, que, “ao contrário de proteger a fauna, com a finalidade de assegurar
a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o legislador
potiguar dispôs sobre a prática de competição entre aves incompatível com a vedação
constitucional expressa de submissão de animais à crueldade” (fl. 4), objeto do art. 225,
§ 1º, VII, da CF/88, verbis:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
(...)
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em
risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a
crueldade.
Daí pede seja julgada procedente a demanda, a fim de se declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 7.380, de 14 de dezembro de 1998, do Estado do Rio Grande do
Norte.
Informações prestadas às fls. 23-25.
A Advocacia-Geral da União (fls. 27/65) bem como a Procuradoria-Geral da República (fls. 39/43) opinaram pela procedência desta declaratória (fls. 27-35).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Examinado questão idêntica, relacionada
com a Lei 11.366/00, do Estado de Santa Catarina, que também autorizava e regulamentava as chamadas “brigas de galo”, assentou, por unanimidade, o Plenário, a 29 de junho
de 2005, no julgamento da ADI 2.514 (Rel. Min. Eros Grau, DJ de 9-12-05):
622
R.T.J. — 202
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 11.366/00 do Estado de Santa Catarina. Ato
normativo que autoriza e regulamenta a criação e a exposição de aves de raça e a realização de
“brigas de galo”. A sujeição da vida animal a experiências de crueldade não é compatível
com a Constituição do Brasil. Precedentes da Corte. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente.
(Grifos nossos.)
2. Em 3 de setembro de 1998, o Plenário também já havia deferido, por unanimidade,
medida cautelar na ADI 1.856, da qual foi Relator o Ministro Carlos Velloso, nos
seguintes termos:
Constitucional. Meio ambiente. Animais: proteção: crueldade. “Briga de galos”. I - A Lei
2.895, de 20-3-98, do Estado do Rio de Janeiro, ao autorizar e disciplinar a realização de
competições entre “galos combatentes”, autoriza e disciplina a submissão desses animais a
tratamento cruel, o que a Constituição Federal não permite: CF, art. 225, § 1º, VII. II Cautelar deferida, suspendendo-se a eficácia da Lei 2.895, de 20-3-98, do Estado do Rio de
Janeiro.
(Grifos nossos.)
3. Antes, em hipótese idêntica, a Segunda Turma, por maioria, deu provimento, em
3 de junho de 1997, ao RE 153.531, contra o voto do Ministro Maurício Corrêa
(Relator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio), nestes termos:
Costume – Manifestação cultural – Estímulo – Razoabilidade – Preservação da fauna e
da flora – Animais – Crueldade. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício
de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde
da observância da norma do inciso VII do art. 225 da Constituição Federal, no que veda
prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma
constitucional denominado “farra do boi”.
(Grifos nossos.)
4. Como se vê, é postura aturada da Corte repudiar autorização ou regulamentação
de qualquer entretenimento que, sob justificativa de preservar manifestação cultural ou
patrimônio genético de raças ditas combatentes, submeta animais a práticas violentas,
cruéis ou atrozes, porque contrárias ao teor do art. 225, § 1º, VII, da Constituição da
República.
5. Diante do exposto, julgo, com efeito ex tunc, procedente a ação direta de
inconstitucionalidade, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 7.380, de 14 de
dezembro de 1998, do Estado do Rio Grande do Norte.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.776/RN — Relator: Ministro Cezar Peluso. Requerente: Procurador-Geral
da República. Requerida: Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação direta, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, o Ministro
Joaquim Barbosa e a Ministra Cármen Lúcia, e, neste julgamento, a Ministra Ellen
Gracie (Presidente). Presidiu o julgamento o Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente).
R.T.J. — 202
623
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Eros Grau e Ricardo Lewandowski. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto
Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 14 de junho de 2007 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
624
R.T.J. — 202
MEDIDA CAUTELAR NA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.825 — RR
Relatora: A Sra. Ministra Cármen Lúcia
Requerente: Partido da Frente Liberal – PFL — Requerida: Assembléia Legislativa
do Estado de Roraima
Ação direta de inconstitucionalidade. Emenda Constitucional 16, de
19 de outubro de 2005. Alteração do § 4º do art. 30 da Constituição do
Estado de Roraima. Modificação da data da posse dos deputados eleitos,
de 1º de janeiro para 15 de fevereiro do ano subseqüente às eleições.
Afronta ao art. 27, § 1º, da Constituição da República.
1. Segundo a nova norma do art. 30, § 4º, da Constituição de
Roraima, introduzida pela Emenda Constitucional 16/05, os Deputados
estaduais de Roraima eleitos em 1º de outubro de 2006 tomariam posse
em 15 de fevereiro de 2007. Entre 1º de janeiro de 2007 e 15 de fevereiro
de 2007, permaneceriam no cargo os Deputados estaduais que foram eleitos em 6 de outubro de 2002 e empossados na Assembléia Legislativa
estadual em 1º de janeiro de 2003.
2. A Constituição da República define o período de duração do mandato de Deputado, embora não fixe a data de seu início.
3. O § 1º do art. 27 da Constituição do Brasil é regra de cumprimento identicamente obrigatória para os Estados-membros, razão pela qual
não pode o constituinte ou o legislador estadual encurtar ou ampliar a
duração do mandato de quatro anos definido.
4. Precedentes.
5. Medida cautelar de natureza satisfativa.
6. Suspensão, a partir de agora, dos efeitos da expressão “e, em 15
(quinze) de fevereiro para a posse”, constante do § 4º do art. 30 da Constituição do Estado de Roraima, prevalecendo, até o julgamento final da
presente ação, o texto normativo sem aquela frase.
7. Medida cautelar deferida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, deferir a medida
cautelar, nos termos do voto da Relatora. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie.
Brasília, 13 de dezembro de 2006 — Cármen Lúcia, Relatora.
R.T.J. — 202
625
RELATÓRIO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: 1. O Partido da Frente Liberal (PFL) ajuíza a presente
ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar inaudita altera
pars, “da expressão ‘e, em 15 (quinze) de fevereiro para a posse’, constante do § 4º do art.
30 da Constituição do Estado de Roraima, com a redação que lhe foi conferida pela
Emenda Constitucional n. 16, de 19 de outubro de 2005, publicada no Diário Oficial do
Estado de Roraima n. 204, de 1º-11-05 (...)” (fl. 2).
A norma, na qual se contém a expressão questionada, dispõe:
Art. 30. (...)
§ 4º No 1º (primeiro) ano da Legislatura, a Assembléia Legislativa se reunirá em sessões
preparatórias no dia 1º (primeiro) de janeiro para a posse do Governador e do Vice-Governador,
e em 15 (quinze) de fevereiro para posse de seus membros e eleição da Mesa Diretora, com
mandato de 02 (dois) anos, permitida sua recondução.
2. Afirma o Partido-Autor que esta alteração “gerou, por evidente, o alongamento
dos mandatos dos Deputados Estaduais desta legislatura (2003-2006) (...) empossados
em 1º de janeiro de 2003 – segundo o regime originário da Constituição de Roraima
(...)”, pois os períodos “se encerrarão em 15 de fevereiro de 2007. Ou seja, completarão 4
(quatro) anos e 46 dias de exercício do cargo.” (Fl. 5)
3. Sustenta o Partido-Autor que as normas questionadas afrontam o art. 27, § 1º, da
Constituição da República, no qual está definido que “será de quatro anos o mandato
dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras desta Constituição sobre sistema
eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas”. Para ele “não restam (...) dúvidas que o
mandato dos Deputados Estaduais da legislatura 2003-2006 tiveram – por sua própria
deliberação – seus mandatos estendidos por mais de quatro anos.” (Fl. 5)
Requer seja deferida “medida cautelar inaudita altera pars, em vista da excepcional
urgência e risco de dano à segurança jurídica, nos termos do art. 10, § 3º, da Lei 9.868, de
10 de novembro de 1999” (fl. 10), para suspender os efeitos daquela expressão contida
no § 4º do art. 30 da Constituição do Estado de Roraima, em razão “da proximidade da
data de 1º de janeiro de 2007, dia em que os Deputados Estaduais da legislatura 20032006 completarão quatro anos de mandato. A não-concessão de medida cautelar, in
casu, implicará efeitos irreversíveis, visto que o mandato parlamentar acabará sendo
exercido, na prática, indevidamente, podendo, inclusive, gerar prejuízos quanto aos
atos praticados pela Assembléia nesse período. Um desses atos é justamente a tomada do
compromisso de posse do Governador eleito. Nem se fale quanto ao pagamento de
subsídios e outros benefícios a parlamentares que já esgotaram o período do seu mandato.
Ademais, estar-se-á, de modo definitivo, menosprezando a vontade popular manifestada
nas urnas em 2006, na medida em que os Deputados eleitos terão representatividade
reduzida” (fl. 9).
No mérito, pede seja julgada procedente a presente ação para se declarar a
inconstitucionalidade da expressão acima mencionada.
626
R.T.J. — 202
Nos termos do § 3º do art. 10 da Lei 9.868/99, considerando-se a urgência que o
caso impõe, por se ter, na espécie, situação que importa em providências a serem
adotadas nos próximos dias, e, ainda, considerando-se que a posse de novos Deputados
e os atos a serem praticados pela Assembléia Legislativa, a partir de 1º de janeiro, são de
inegável relevo, conforme exposto na petição inicial da ação, adotei a providência de
deixar de determinar a audiência prévia das autoridades das quais emanaram os atos aqui
impugnados em razão da premência comprovada.
É o relatório, do qual deverão ser extraídas cópias para encaminhamento aos eminentes Senhores Ministros deste Supremo Tribunal (art. 87, inciso I, do RISTF).
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia (Relatora): 1. Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar inaudita altera pars, “da expressão ‘e, em
15 (quinze) de fevereiro para a posse’, constante do § 4º do artigo 30 da Constituição do
Estado de Roraima, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional n.
16, de 19 de outubro de 2005, publicada no Diário Oficial do Estado de Roraima n. 204,
de 1-11-05 (...)” (fl. 2).
A norma posta em questão dispõe:
Art. 30. (...)
§ 4º No 1º (primeiro) ano da Legislatura, a Assembléia Legislativa se reunirá em sessões
preparatórias no dia 1º (primeiro) de janeiro para a posse do Governador e do Vice-Governador,
e em 15 (quinze) de fevereiro para a posse de seus membros e eleição da Mesa Diretora, com
mandato de 02 (dois) anos, permitida sua recondução.
2. Pela regra assim fixada, os Deputados estaduais de Roraima eleitos em 1º de
outubro de 2006 tomariam posse em 15 de fevereiro de 2007.
Os que detêm o mandato em curso, por sua vez, eleitos como foram em 6 de outubro
de 2002, e empossados na Assembléia Legislativa estadual em 1º de janeiro de 2003,
permaneceriam até 15 de fevereiro de 2007.
3. Alega o Partido da Frente Liberal (PFL), Autor da presente ação, que a expressão
“e em 15 (quinze) de fevereiro para posse” afrontaria o art. 27, § 1º, da Constituição da
República, segundo o qual:
Art. 27 (...)
§ 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-se-lhes as regras
desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de
mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
Quatro anos, explica o Partido-Autor, completam-se no dia 31 de dezembro de
2006, pelo que:
a) no dia 1º de janeiro de 2007 já se superou o período constitucionalmente
definido para o mandato legítimo dos atuais Deputados estaduais;
b) a superação do período de quatro anos, nos termos do § 4º do art. 30 da
Constituição estadual, com a norma modificada pela Emenda Constitucional 16/05,
não tem embasamento válido, porque contraria o paradigma fundamental da República a ser, rigorosa e estritamente, seguido, e não o foi;
R.T.J. — 202
627
c) a manutenção daquela regra faz com que os Deputados estaduais eleitos
para a legislatura 2007-2010 não sejam empossados na data previamente definida,
não sendo eles que praticariam os atos que são de sua atribuição e responsabilidade,
tal como a posse do Governador e do Vice-Governador do Estado;
d) é inconcebível, juridicamente, manter-se o mandato dos Deputados
eleitos em 2002 e empossados em 1º de janeiro de 2003, por desatendimento
inegável à regra do § 1º do art. 27 da Constituição da República, tanto quanto o é
permanecer o Estado sem novos Deputados estaduais empossados até a data de 15
de fevereiro de 2007, porque então se teria um Poder estadual sem os órgãos que o
tornam ativo.
4. A Constituição da República define o período de duração do mandato, sendo
certo que não fixa a data de início, em função da qual fica estabelecido o termo do
mandato.
Todavia, como se preceituou, no § 1º do art. 27 da Constituição do Brasil, ser regra
de cumprimento identicamente obrigatória para os Estados-membros a duração do mandato – quatro anos –, há de ser entendido que não se deixou ao constituinte ou ao
legislador estadual a estatuição de outro período para os mandatos. Não podem eles ser,
então, encurtados nem ampliados.
5. A Constituição do Estado de Roraima fixou, em 31 de dezembro de 1991, data de
sua promulgação, que “a posse do Governador do Estado e dos membros da Assembléia
Legislativa dar-se-ia em 1º de janeiro de cada ano” (art. 30, § 1º, do Ato das Disposições
Constituições Transitórias) com a redação anterior à Emenda Constitucional 16/05.
Ao definir a data da primeira legislatura, a Constituição de Roraima estabeleceu a
data de início e fim de cada legislatura, pois os mandatos não poderiam – não podem –
ser apequenados ou dilatados, porque se teria, então, a desobediência da regra do § 1º do
art. 27 da Constituição da República.
6. Este Supremo Tribunal decidiu, em caso análogo ao que agora se põe em causa,
que:
Ação direta de inconstitucionalidade 1.162-6 – São Paulo – DJ de 15-9-95
Relator: Ministro Sydney Sanches
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Arts. 27, § 1º, 28 e 25 da parte permanente
da Constituição Federal de 1988 e art. 11 do ADCT.
Posse de Deputados estaduais de São Paulo, eleitos em 15 de novembro de 1993.
Parágrafo 2º do art. 9º da parte permanente da Constituição do Estado de São Paulo e
parágrafo único do art. 1º de seu ADCT.
Art. 2º, caput da VII Consolidação do Regimento da Assembléia Legislativa do Estado.
Medida cautelar.
1. Nos expressos termos do § 1º do art. 27 da CF/88, “será de quatro anos o mandato dos
Deputados Estaduais”.
2. A Constituição Federal, no art. 27, fixou em 1º de janeiro a data da posse do Governador e do Vice-Governador eleitos noventa dias antes do término de seus mandatos.
3. Não marcou data para o início das legislaturas estaduais, mas, no art. 25, atribuiu aos
Estados o poder de se organizarem e se regerem pelas Constituições e leis que adotarem, observados, porém, os seus próprios princípios (da CF).
4. E o art. 11 do ADCT da CF/88 também estabeleceu: “cada Assembléia Legislativa, com
poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da
promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta”.
628
R.T.J. — 202
5. Um desses princípios é o que fixa em quatro anos a duração do mandato dos Deputados
estaduais (§ 1º do art. 27 da CF), que, conseqüentemente, não pode ser desobedecido por normas
estaduais, como a Constituição do Estado e o Regimento Interno de sua Assembléia Legislativa.
6. Não podem tais normas ampliar nem reduzir o prazo de duração dos mandatos de
Deputados estaduais.
7. Havendo a Constituição do Estado de São Paulo, no § 2º do art. 9º de sua parte permanente,
e no parágrafo único do art. 1º de seu ADCT, fixado a data de 1º de janeiro de 1995 para a posse
dos Deputados estaduais eleitos a 15 de novembro de 1994, acabou reduzindo o prazo de duração
do mandato dos Deputados que, empossados a 15 de março de 1991, somente o terão concluído a
15 de março de 1995.
8. Estando preenchidos os requisitos da plausibilidade jurídica da ação (fumus boni iuris)
e do risco da demora no processo e no julgamento final, com graves riscos para a ordem jurídica,
política e institucional na unidade da Federação (periculum in mora), é de se deferir a medida
cautelar pleiteada, ficando suspensa, a partir desta data (1º-12-94), até o julgamento final, a
eficácia das expressões “a partir de 1º de janeiro, constantes do § 2º do art. 9º da parte permanente
da Constituição do Estado de São Paulo, bem como de todo o texto do parágrafo único do art.
1º do respectivo ADCT; assim, também, do caput do art. 2º da VII Consolidação do Regimento
Interno da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo.
Maioria de votos.
7. O pedido de medida cautelar inaudita altera pars fundamenta-se, de um lado, na
plausibilidade jurídica que desponta, em exame inicial, do cotejo mesmo da norma da
Constituição estadual em face do paradigma fundamental, que se contém na regra do § 1º
do art. 27 da Constituição do Brasil. De outra parte, o perigo de haver demora lesiva a
direitos pelo processamento regular da presente ação pode ser comprovada pela data
mesma fixada para a posse dos novos Deputados (15 de fevereiro de 2007) e na aferição
da data em que os atuais Deputados de Roraima tomaram posse (1º de janeiro de 2003),
o que faz com que esses tenham tido o alargamento de seus mandatos, ultrapassando-se
o período de quatro anos constitucionalmente previstos, por Emenda à Constituição de
Roraima de autoria deles mesmos.
8. Note-se que a marca de quatro anos de mandato faz com que o voto dos cidadãos
nos eleitos se exaura exatamente no dia subseqüente ao completamento daquele período.
O Deputado que não tenha recebido novo mandato do povo, após o dia em que se completaram os quatro anos, não tem mais procuração popular para atuar em nome dos cidadãos.
Volta ele mesmo a ser um representado, não podendo mais agir como representante do povo.
Pensar diferente seria admitir que alguém poderia, no Brasil, exercer o cargo de
Deputado sem o voto popular. Ora, é o voto instrumento com prazo definido de validade,
extinguindo-se à meia noite do último dia do mandato previsto no momento da eleição.
É no momento da eleição que se dá a periodicidade do mandato do eleito, princípio que
nem mesmo por Emenda à Constituição da República pode ser abolido (art. 60, § 4º).
Daí a objetividade dos fundamentos lançados pelo eminente Ministro Sydney
Sanches quando de seu voto na ADI 1.162, ao acentuar que:
(...) não pode a Constituição estadual estabelecer norma que restrinja ou aumente a
duração dos mandatos dos Deputados estaduais.
7. Aliás, também o art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988 foi bem explícito ao dizer: “cada Assembléia Legislativa, com poderes
constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação
da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.”
R.T.J. — 202
629
Inclusive, portanto, o princípio relativo à duração do mandato do Deputado estadual, da
qual a Constituição federal cuidara expressamente no já referido § 1º do art. 27.
8. É verdade que, não dispondo a Constituição Federal sobre a data de início da legislatura
no plano dos Estados, podiam estes escolher a data que lhes parecesse adequada, mas sempre sem
reduzir ou aumentar o tempo de duração dos mandatos dos Deputados estaduais, em face da
norma expressa da CF sobre essa duração (art. 27, § 1º).
(...)
11. No caso de São Paulo, houve encurtamento do período de mandato, mas poderia
também ter ocorrido prorrogação. E ambas as hipóteses são coibidas pela Constituição Federal
em face dos dispositivos examinados.
9. Devo realçar, Senhores Ministros, como dever de lealdade ao Tribunal e de
honestidade intelectual em relação a Vv. Exas. e aos jurisdicionados, que a presente
medida cautelar, se vier a ser deferida, para sustar os efeitos da regra havida no § 4º do art.
30 da Constituição do Estado de Roraima, tem natureza satisfativa, como ressalta nítido
da análise da espécie.
Em primeiro lugar, porque os Deputados que estão no exercício do mandato e que
continuariam a exercer as suas atribuições, recebendo os subsídios correspondentes por
mais quarenta e seis dias além do prazo de quatro anos, não mais poderão retornar a eles,
porque, seguramente, até que se instrua o presente processo, terá sido superada a data de
15 de fevereiro de 2007.
Em segundo lugar, porque os novos Deputados, eleitos em 1º de outubro de 2006,
terão assumido os cargos no dia 1º de janeiro de 2007, uma vez que não pode haver
continuidade na atuação da Assembléia Legislativa estadual.
Logo, os efeitos desta decisão não poderão ser revertidos, em que pese se cuidar,
aqui, de situação de excepcional urgência e gravidade, pois a regra impugnada estende,
óbvia e matematicamente, o período do mandato dos Deputados estaduais de Roraima
eleitos em 2002 e empossados em 1º de janeiro de 2003.
Mas não se há descurar a que o destempo na prestação da jurisdição cautelar, na
forma pedida, importa em permitir que mandatos sejam exercidos sem fundamento na
Constituição do Brasil e em perfeita frustração do voto popular que há de estar em sua
base de legitimação.
10. Por tudo quanto exposto, de maneira extremamente singela e atenta à seriedade
da decisão que se proferirá aqui, voto no sentido de se deferir a medida cautelar
pleiteada pelo Partido-Autor, para que sejam suspensos, a partir de agora, os efeitos
da expressão “e, em 15 (quinze) de fevereiro para a posse” constante do § 4º do art. 30
da Constituição do Estado de Roraima, prevalecendo, até o julgamento final da
presente ação, o texto normativo sem aquela frase.
11. Oportunamente, serão colhidas informações da Assembléia Legislativa do Estado de Roraima (art. 170 do RISTF), bem como manifestações do Advogado-Geral da
União e da Procuradoria-Geral da República (art. 103, § 1º e § 3º, da Constituição do
Brasil).
630
R.T.J. — 202
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Senhora Presidente, estou de acordo com a
eminente Relatora.
Apenas noto que, em dois precedentes – na ADI 1.059, de que fui Relator, acompanhado pelo Tribunal; e, depois, na ADI 1.162, em que fiquei vencido –, cuidava-se de
normas de transição do próprio regime constitucional. Então me pareceu adequado que
se previsse, numa – salvo engano – diminuição do tempo da legislatura então em curso,
na ADI 1.059, e coisa similar na ADI 1.162, em que – repito – fiquei vencido; mas
cuidava-se, realmente, de resolver um problema de transição entre o regime constitucional anterior e o que vinha a instalar-se.
Aqui não existe essa circunstância; o que se tem é realmente uma ampliação do
mandato dos atuais Deputados estaduais, o que viola não só a norma explícita do art. 27,
§ 1º, da Constituição Federal, mas também o princípio fundamental da República.
Acompanho a eminente Relatora e defiro a liminar.
EXTRATO DA ATA
ADI 3.825-MC/RR — Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Requerente: Partido da
Frente Liberal – PFL (Advogados: Admar Gonzaga e outros). Requerida: Assembléia
Legislativa do Estado de Roraima.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, deferiu a medida cautelar, nos termos do
voto da Relatora. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Falou pelo Requerente,
Partido da Frente Liberal (PFL), o Dr. Admar Gonzaga Neto.
Presidência da Ministra Ellen Gracie. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Procurador-Geral
da República, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 13 de dezembro de 2006 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 202
631
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 22.252 — DF
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Recorrente: Aprígio Dantas de Oliveira Filho — Recorrida: União Federal
Servidor público. Militar. Transferência para reserva remunerada.
Quota compulsória. Ato praticado no curso de gozo de licença especial.
Licitude. Interrupção necessária. Inexistência de ofensa a direito líquido
e certo. Mandado de segurança denegado. Recurso improvido. Inteligência
do art. 70 da Lei 6.880/80 – Estatuto dos Militares. É lícita a transferência
para reserva remunerada, em quota compulsória, de militar que se encontre em gozo de licença especial.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma
do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa.
Brasília, 4 de setembro de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de recurso ordinário (fls.107/109) interposto
por Aprígio Dantas de Oliveira Filho, militar da reserva remunerada da Aeronáutica,
contra acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (fls. 93/105) que lhe
denegou pedido de mandado de segurança, nos termos desta ementa:
Administrativo. Militar. Quota compulsória. Licença especial. Possibilidade de interrupção. Exegese do art. 70 do Estatuto dos Militares (Lei 6.880/80). Writ denegado
1 - O impetrante, tenente-coronel da Aeronáutica, estava em pleno gozo de sua licença
especial, quando foi avisado de que havia figurado na quota compulsória para passar para a
reserva remunerada. Após o seu “ciente”, ressalvou que se achava de licença e só entraria com
recurso administrativo após terminar sua licença. Nesse ínterim, foi transferido para a reserva.
Interpôs recurso administrativo, alegando que nos termos dos arts. 68 e 70 do Estatuto não
poderia ter sua licença interrompida. Em decorrência, não poderia figurar na quota compulsória,
e muito menos ser inativado.
2 - O art. 70 do Estatuto, que prevê os casos de interrupção de licença, não é um numerus
clausus. Assim, se o militar, como o impetrante, foi preterido por três vezes sucessivas para a
promoção por merecimento, não se tinha que aguardar sua volta para, então, incluí-lo na quota
compulsória e, consequentemente, passá-lo para a reserva.
3 - Writ denegado.
2. Alega o Recorrente, em síntese, que a licença especial, em cujo gozo se encontrava, só pode ser interrompida numa das hipóteses enumeradas no § 1º do art. 70 da Lei
Federal 6.880/80, de 9-12-80 (Estatuto dos Militares), nenhuma das quais teria ocorrido
na espécie, pois delas não consta a inclusão na quota compulsória.
632
R.T.J. — 202
Sustenta que à administração competia esperar-lhe o retorno e a interposição de
recurso, para, na hipótese de provimento, promovê-lo, ou, na de improvimento, inativá-lo.
E, por fim, embora esclareça que a promoção não é o aspecto mais relevante do pedido,
pretende-a a título de ressarcimento pela impossibilidade de recorrer, no prazo, contra a
inclusão na quota compulsória (o recurso, apresentado após o retorno da licença, foi
julgado intempestivo), como pretende reinclusão na ativa, para completar a fruição do
benefício interrompido.
A Procuradoria-Geral da República (fls. 127/130) é pelo improvimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Inconsistente o recurso.
Como já advertira o acórdão impugnado (fl.100) e o relevou a Procuradoria-Geral
da República, os pedidos do Recorrente apóiam-se em premissa equivocada.
O caso não postula interpretação e incidência do art. 70 do chamado Estatuto dos
Militares, pois não corresponde à hipótese de interrupção de licença especial, mas, sim,
à de exaurimento do serviço mesmo. Essa norma cuida apenas das condições excepcionais que autorizam a administração a determinar o retorno de servidor licenciado ao
serviço. Sua ratio iuris está em evitar interrupções imotivadas ou arbitrárias do gozo de
licença.
Ora, a reforma ou transferência para a reserva remunerada em nada se entende com
essas hipóteses, pela razão óbvia de que perpetua o afastamento do servidor. Daí cumprir à autoridade competente tão-só observar as disposições legais que lhe imponham
incluir, de ofício, o servidor na quota compulsória (QC), como sucedeu aqui.
Das informações consta que a indicação do ora Recorrente para integrar a quota
compulsória teve por fundamento o disposto no art. 101, II, e, 2ª prioridade, do Estatuto,
que não foi por ele impugnada, como se extrai das razões do seu recurso administrativo
(fls. 73-74, c/c fl. 18v.): “a cogitação do nome (...) para integrar a quota compulsória do
ano não fere nenhum dispositivo regulamentar ou legal”.
De modo que, figurando legítima a transferência para a reserva remunerada e
inexistente previsão legal de circunstância suspensiva da eficácia desse ato, forçoso
concluir que a interposição do recurso administrativo a destempo, uma vez protocolado
após o termo da licença, descaracteriza cerceamento de defesa e não justifica reinclusão
no rol dos ativos, nem promoção a título de ressarcimento de dano jurídico que não
houve.
2. Do exposto, nego provimento ao recurso.
EXTRATO DA ATA
RMS 22.252/DF — Relator: Ministro Cezar Peluso. Recorrente: Aprígio Dantas de
Oliveira Filho (Advogado: Monclar da Rocha Bastos). Recorrida: União Federal (Advogado: Advogado-Geral da União).
R.T.J. — 202
633
Decisão: A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso ordinário,
nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros Cezar
Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar
Mendes. Subprocurador-Geral da República, Dr. Francisco Adalberto Nóbrega.
Brasília, 4 de setembro de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
634
R.T.J. — 202
MANDADO DE SEGURANÇA 25.185 — DF
Relator: O Sr. Ministro Carlos Velloso
Impetrante: João Alfredo Soares de Avellar — Impetrado: Presidente da República
Constitucional. Agrário. Reforma agrária: desapropriação. Vistoria: notificação prévia mediante edital. Lei 6.829/93, art. 2º, § 3º. Entidades
de classe: comunicação da vistoria.
I - Notificação prévia mediante edital: regularidade. Lei 6.829/93,
art. 2º, § 3º.
II - A comunicação da vistoria à entidade de classe (Decreto 2.250/
97, art. 2º) somente ocorrerá no caso em que ela indica a área a ser desapropriada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
III - Laudo que teria sido firmado por engenheiro em débito com o
seu conselho profissional: irrelevância.
IV - A questão de saber se o imóvel rural é produtivo ou não constitui questão de fato, que não pode ser examinada em mandado de segurança,
porque exige dilação probatória, e os fatos que autorizam a impetração
devem ser incontroversos.
V - Mandado de segurança indeferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, indeferir a segurança, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, os Ministros
Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Gilmar Mendes e, neste julgamento, Joaquim Barbosa.
Brasília, 24 de novembro de 2005 — Carlos Velloso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Velloso: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de
liminar, fundado no art. 5º, LXIX, da Constituição e na Lei 4.348/64, impetrado por João
Alfredo Soares de Avellar, contra ato do Presidente da República, consubstanciado no
Decreto de 8 de dezembro de 2004 (fl. 25), que declarou de interesse social, para fins de
reforma agrária, imóvel rural de propriedade do Impetrante, denominado “Fazenda
Pedra Branca”, situado no Município de Campestre/AL.
Sustenta o Impetrante, em síntese, o seguinte:
a) ausência de prévia e válida notificação da realização da vistoria no imóvel
discutido, porquanto os editais com a indicação de propriedades a serem vistoriadas,
publicados no jornal Gazeta de Alagoas nos dias 6, 7 e 8 de abril de 2004 (fls. 149-155),
informaram incorretamente o endereço da Fazenda Pedra Branca, visto que a mesma se
R.T.J. — 202
635
situa no Município de Campestre/AL e não no Município de Jundiá/AL, bem como
consideraram, equivocadamente, a referida fazenda com área de 446,4 hectares, quando,
consoante escritura de compra e venda (fl. 38v), o imóvel possui 390 hectares. Ademais, o
órgão de classe do Impetrante, Associação dos Fornecedores de Cana de Alagoas e Federação da Agricultura, não foi informado acerca da data de início da vistoria, o que impossibilitou o acompanhamento dos trabalhos por agrônomos da referida associação. Sobre o
tema, esta Corte manifestou-se nos MS 22.319/SP, MS 22.164/SP e MS 22.613/PE;
b) nulidade do laudo de vistoria preliminar, nos termos dos arts 13, 15 e 68 da Lei
5.194/66, dado que assinado por engenheiro agrônomo em débito com o Conselho
Regional de Engenharia e Arquitetura de Alagoas, quando deveria estar assinado por, no
mínimo, dois engenheiros agrônomos;
c) manipulação dos dados constantes no Laudo Agronômico de Fiscalização que
considerou a Fazenda Pedra Branca como grande propriedade improdutiva, importando
destacar que o Impetrante ajuizou, em 10-12-04, ação cautelar de produção antecipada
de prova (Processo 2004.80.00.010010-8), com requerimento de perícia judicial, para
demonstrar a manipulação de dados técnicos e a existência de falsos fundamentos que
forjaram a improdutividade do imóvel referido;
d) configuração do fumus boni iuris e do periculum in mora, visto que a área rural
em questão é produtiva e, portanto, não suscetível de desapropriação. Além disso, ressalta
que o ato impugnado decorre de procedimento administrativo irregular, eivado de vícios
e nulidades.
Ao final, requer o Impetrante seja concedida medida liminar, “a fim de ser sustada
a execução do Decreto expropriatório, até a decisão do presente writ” (fl. 20). No
mérito, requer a concessão da segurança para que seja anulado o ato impugnado.
Requisitadas informações (fl. 235), o Presidente da República as prestou (fls. 242397), sustentando, preliminarmente, a ausência de direito líquido e certo do Impetrante,
dado que esse ajuizou ação cautelar de produção antecipada de provas, autuada sob o
número 2004.80.00.010010-8, perante a Justiça Federal do Estado de Alagoas, para
demonstrar a produtividade do imóvel discutido. Ademais, evidenciam-se contradições
entre as afirmações do Impetrante e os documentos constantes dos autos quanto à área do
imóvel expropriado, à falta de notificação e à produtividade, o que demandaria para o
seu esclarecimento dilação probatória, inviável em mandado de segurança, consoante
entendimento desta Corte (MS 23.054/PB, MS 22.164/SP e MS 24.036/DF).
No mérito, aduz, em síntese, o seguinte:
a) legalidade do procedimento realizado pelo Incra, uma vez que, nos termos do
art. 2º, § 2º, da Lei 8.629/93, redação dada pela Medida Provisória 2.183-56/01, ante a
ausência do proprietário, preposto ou representante, foi realizada a notificação via edital;
b) improcedência das alegações de incorreção nos editais quanto ao endereço do
imóvel expropriado, porquanto nenhuma alteração referente à localização da Fazenda
Pedra Branca foi realizada no cartório de registro de imóveis ou nos cadastros do Incra,
valendo salientar que o Impetrante, quando da declaração para cadastro de imóvel rural
(fl. 326), informou que o imóvel discutido situava-se no município de Jundiá/AL, o que
636
R.T.J. — 202
também consta na escritura pública definitiva de compra e venda da Fazenda Pedra
Branca, “cujas cópias (incompletas) foram trazidas pelo Impetrante para estes autos” (fl.
261). Ademais, os editais atenderam às suas finalidades, visto que chegou ao conhecimento do Impetrante que seu imóvel estava sendo objeto de aferição de produtividade,
tanto que à data da realização da vistoria, o Impetrante estava presente e acompanhou
todos os trabalhos, sendo certo, assim, que não há falar em nulidade dos editais, visto
que o proprietário não sofreu prejuízo;
c) o Impetrante, juntamente com o administrador do imóvel, consoante consta no
laudo agronômico de fiscalização, concordou e acompanhou a vistoria em todo o
período de sua realização.
Em 4-2-05, indeferi a medida liminar (fls. 401-403).
Às fls. 405-408, o Impetrante pede a revisão da decisão indeferitória da liminar
pleiteada, uma vez que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A Procuradoria-Geral da República, em parecer lavrado pelo então ProcuradorGeral da República, Professor Claudio Fonteles, opina pela denegação da ordem (fls.
409-412).
Em 25-2-05, o Impetrante informou que “o fundo agrícola denominado Fazenda
Pedra Branca, localizado na zona rural do Município de Campestre – Alagoas, teve a
posse esbulhada pelo Movimento Liberdade e Trabalho” (fl. 414), tendo sido, diante da
referida situação, proposta ação de reintegração de posse (Processo 7.657/05), na qual
foi deferida medida liminar (fl. 416).
Nesse contexto, ressalta o Impetrante que, nos termos do art. 4º, § 6º, da Medida
Provisória 2.183-56, de 24-8-01, não pode ser o referido imóvel objeto de desapropriação, motivo pelo qual requer a sustação imediata da execução do ato ora impugnado.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Velloso (Relator): A impetração apóia-se, basicamente, em
três fundamentos, registra o Ministério Público Federal:
2. O Impetrante sustenta a nulidade do ato em vista, basicamente, de três argumentos. São
eles: (i) nulidade da notificação prévia à vistoria em razão dos editais publicados mencionarem
que a localização do imóvel seria no Município de Jundiá, quando, na verdade, após a criação do
Município de Campestre, neste estaria sediado o imóvel; (ii) também no que toca à notificação,
deveriam, sob pena de nulidade, ter sido cientificadas as entidades de classe a que o proprietário
integra, no caso, a Associação dos Fornecedores de Cana de Alagoas e a Federação da Agricultura respectiva; e, finalmente, (iii) nulidade do laudo por ter sido elaborado pela pena de
engenheiro agrônomo em débito com o Conselho profissional que lhe rege a atividade, na
hipótese, o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura.
(Fl. 410.)
Oficia, em seguida, o Ministério Público, pelo seu chefe, o então Procurador-Geral
da República, Professor Claudio Fonteles:
R.T.J. — 202
637
7. A regularidade da notificação por edital é evidenciada pela estrita observância da
legislação no caso. A ordem legal admite, de maneira subsidiária, que o proprietário das terras a
serem examinadas seja cientificado da vistoria que irá ser processada por meio de comunicação
ficta, mediada por edital. É instrumento a ser utilizado na hipótese de não ser encontrado o
proprietário ou qualquer de seus representantes. O regime é admitido pelo art. 2º, § 3º, da Lei
8.629/93. 1
8. Dessa compreensão não divergiu o comportamento do Incra. Regularmente processou
a notificação por edital, pois na hipótese, em vista da ausência de qualquer informação sobre o
domicílio do proprietário, ainda que consultados a Secretaria da Receita Federal, o cartório da
comarca do Porto Calvo e os moradores do imóvel, restava plenamente caracterizada a mais
completa impossibilidade de se identificar o paradeiro do proprietário – fl. 321.
9. Pois é nesse compasso que parece imprestável, data venia, a alegação de equívoco na
identificação do imóvel, no que se mostra válida a notificação realizada.
10. Argumentar que a menção nos editais ao Município de Jundiá, quando o correto seria
indicar o Município de Campestre, gera a nulidade do ato de comunicação é negligenciar, ao
mesmo tempo, a idéia de que fora o próprio impetrante quem forneceu os dados cadastrais do
imóvel ao Incra.
11. Em suma, alega o impetrante a própria torpeza.
12. Ademais, os editais reproduziram o que consta do registro do imóvel, que menciona
Jundiá como sede do bem – fl. 319.
13. É bom notar que a alteração administrativa perpetrada não torna inviável a ciência do
ato pelo impetrante, o qual tinha pleno conhecimento de que seu imóvel, antes da criação do
Município de Campestre, estava localizado em Jundiá. Povoado desta localidade, Campestre se
confunde, em suas origens, com o município do qual foi desmembrado.
14. É seguro dizer que a individualização do bem não foi prejudicada. Tal pensamento é
até mesmo comprovado pelo fato dos trabalhos terem sido acompanhados pelo proprietário e
por administrador do imóvel – fl. 46. Atingiu-se a finalidade do ato, o que, de pronto, afastaria
qualquer vício na espécie.
15. No que trata sobre a regularidade do servidor que elaborou o laudo em referência ao
seu órgão de classe, é de se notar que é essa uma relação completamente divorciada do ato
administrativo, editado por agente regularmente investido em cargo público. A composição e
validade do ato administrativo não tem pertinência com o status do servidor perante o órgão
profissional do qual é afeto.
16. Tal consideração, diga-se, é mesmo despicienda. Não há demonstração alguma da
alegada irregularidade. Considerando a via estrita em que estamos caminhando, resta afastado
qualquer exame sobre a liquidez e certeza do direito no tópico ante a deficiência do conjunto
probatório.
17. Finalmente, acerca da alegada nulidade por ausência de notificação às entidades de
classe relacionadas ao impetrante, é calma a jurisprudência da Suprema Corte que acena na
direção de ser necessária tal diligência apenas nos casos em que o bem a ser estudado é indicado
formalmente pela dita organização. É o pensamento promovido pelo Eminente Ministro
Moreira Alves no exame do MS 23.889. Leia-se breve trecho: “(...) Esta Corte, ao julgar o MS
23.312, firmou o entendimento de que só se exige comunicação da vistoria à entidade de classe
nos casos em que ela indica a área a ser desapropriada (...)” (DJ de 22-11-02, p. 56).
(Fls. 410-412.)
Correto o parecer.
1
“Art. 2º (...)
§ 3º Na ausência do proprietário, do preposto ou do representante, a comunicação será feita mediante
edital, a ser publicado, por três vezes consecutivas, em jornal de grande circulação na capital do Estado
de localização do imóvel.”
638
R.T.J. — 202
A notificação por edital encontra amparo na lei, art. 2º, § 3º, da Lei 8.629, de 1993.
Justifica-se a utilização do edital, porque o proprietário do imóvel não fora localizado.
É o que está registrado à fl. 321.
Também não tem procedência a alegação no sentido de que há menção, nos
editais, ao Município de Jundiá quando o correto seria indicar o Município de Campestre. Esclarece a autoridade impetrada, no ponto:
Para a realização do ato, tomou-se por base os elementos concernentes ao imóvel constantes da matrícula registrada no Cartório de Notas e Registros, bem como, os dados cadastrais do
Incra fornecidos pelo próprio proprietário (documentos em anexo).
Consigna a certidão expedida pelo Cartório de Notas e Registros, onde se acha
matriculado o imóvel rural em questão, que “consta em 18 de março de 1980, a Matrícula 852,
do imóvel denominado Pedra Branca, situado no Município de Jundiá/AL, desta comarca, com
área de 446 ha, 43 a, desmembrado do imóvel Aquidaban, cadastrada no Incra sob o nº
150.201.950.020 (...). Proprietário: João Alfredo Soares de Avellar, CPF 143.188.224-00 (...).”
Não socorre o Impetrante, portanto, o argumento no sentido de que “os editais de notificação publicados no Jornal de grande circulação no Estado de Alagoas-AL, precisamente
Gazeta de Alagoas nos dias 6, 7 e 8 de abril de 2004, estão eivados de vícios de nulidade, em
face da notificação efetuada pela Autarquia Federal Impetrada, ter indicado a Fazenda Pedra
Branca, localizada no Município de Jundiá/AL, a ser vistoriada e, ter realizado a vistoria na
propriedade Fazenda Pedra Branca, localizada no Município de Campestre/AL,” conforme
demonstrará.
Tal como o próprio Impetrante afirma, com o advento da Lei nº 5.641, em 24 de novembro
de 1994, com a criação do Município de Campestre, alterou-se a situação do imóvel, sem, contudo,
que se realizasse qualquer alteração no Cartório de Registro de Imóveis respectivo ou nos cadastros
do Incra, a despeito da imperativa disposição do § 7º, do art. 22 da Lei nº 10.267/012.
Aliás, como dito, por ocasião do fornecimento pelo proprietário, ora Impetrante, das
declarações para cadastro de imóvel rural – DP, consignou o declarante (próprio Impetrante)
que o imóvel se localizava no Município de Jundiá (cópia em anexo).
(Fl. 260.)
Melhor sorte não socorre o Impetrante no que toca à alegação de que deveriam ter
sido notificadas as entidades de classe às quais está o proprietário do imóvel filiado, a
Associação dos Fornecedores de Cana de Alagoas e a Federação da Agricultura.
É que a comunicação da vistoria à entidade de classe (Decreto 2.250/97, art. 2º)
somente ocorrerá no caso em que ela indica a área a ser desapropriada, o que não ocorreu
aqui.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no ponto, é pacífica: MS 23.645/
MS e MS 23.271/ES, por mim relatados, DJ de 15-3-02 e 19-12-02; MS 23.889/MS,
Ministro Moreira Alves, DJ de 22-11-02.
2
“Art. 22. (...)
§ 7º Os serviços de registro de imóveis ficam obrigados a encaminhar ao Incra, mensalmente, as
modificações ocorridas nas matrículas imobiliárias decorrentes de mudanças de titularidade,
parcelamento, desmembramento, loteamento, remembramento, retificação de área, reserva legal e
particular do patrimônio natural e outras limitações e restrições de caráter ambiental, envolvendo os
imóveis rurais, inclusive os destacados do patrimônio público.”
R.T.J. — 202
639
Também não tem procedência a alegação no sentido de que o laudo teria sido
firmado por engenheiro agrônomo em débito com o seu Conselho Profissional, o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura. A uma, porque não está demonstrado, nos
autos, o alegado; a duas, porque, se procedente o alegado, ter-se-ia mera questão formal.
Finalmente, a questão de se saber se o imóvel rural é produtivo ou não constitui
questão de fato, que não pode ser examinada em sede de mandado de segurança, porque
exige dilação probatória e os fatos que autorizam a impetração devem ser incontroversos: MS 24.420/DF, Ministro Carlos Velloso, DJ de 6-6-03.
Não merece consideração, ao cabo, a alegação trazida aos autos a desoras, após o
parecer da Procuradoria-Geral da República, no sentido de que o imóvel teve a posse
esbulhada. A uma, porque trata-se, conforme já foi dito, de argumento apresentado a
desoras; a duas, porque a invasão teria ocorrido, segundo informa o próprio Impetrante
após a realização da vistoria. A invasão teria ocorrido, ao que parece, em 2005. A vistoria
é de julho de 2004.
Do exposto, indefiro o mandado de segurança.
EXTRATO DA ATA
MS 25.185/DF — Relator: Ministro Carlos Velloso. Impetrante: João Alfredo
Soares de Avellar (Advogados: Cairo Roberto Silva Júnior e outros). Impetrado: Presidente da República (Advogado: Advogado-Geral da União).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, indeferiu a segurança, nos termos do voto
do Relator. Ausentes, justificadamente, os Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de
Mello, Gilmar Mendes e, neste julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa. Presidiu o
julgamento o Ministro Nelson Jobim.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Carlos
Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e
Eros Grau. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.
Brasília, 24 de novembro de 2005 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
640
R.T.J. — 202
QUESTÃO DE ORDEM NO MANDADO DE SEGURANÇA 25.846 — DF
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Relator para o acórdão: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Impetrante: Distrito Federal — Impetrados: Ministro de Estado da Fazenda, Secretário do Tesouro Nacional e Coordenador-Geral da Coordenação-Geral de Responsabilidades Financeiras e Haveres Mobiliários – COREF — Litisconsorte passiva: União
Mandado de segurança contra ato de Ministro do Supremo Tribunal:
singularidade do caso concreto, que leva à afirmação de competência, por prevenção, do Relator dos MS 25.846 e 25.853.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, decidir afetar ao
Ministro Celso de Mello, por prevenção, os MS 25.846-2/DF e 25.853-5/DF.
Brasília, 8 de março de 2006 — Sepúlveda Pertence, Relator para o acórdão.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, passados quinze anos de atuação
nesta Corte, não esperava relatar questão de ordem com o conteúdo revelado neste
processo, e devo registrar que o faço com certo constrangimento.
Foi-me atribuído, por livre distribuição – por ato, portanto, de Vossa Excelência –, este
mandado de segurança, impetrado pelo Distrito Federal e tendo como autoridades
coatoras o Ministro de Estado da Fazenda, o Secretário do Tesouro Nacional e o Coordenador-Geral da Coordenação-Geral de Responsabilidades Financeiras e Haveres Mobiliários (COREF). Nele prolatei a decisão liminar, na qual, à guisa de relatório, assentei:
1. O Distrito Federal informa haver obtido, junto ao Banco Internacional para Reconstrução
e Desenvolvimento (BIRD), contrato de empréstimo com o Banco Mundial, a ser formalizado
em 23 do corrente mês, estando programada a viagem do chefe do Poder Executivo para o dia de
hoje. Tal empréstimo, visando ao implemento de obras públicas voltadas ao bem-estar da população e alcançando saneamento básico e urbanização – portanto, serviços na área de saúde –, fora
autorizado pelo Senado Federal mediante a Resolução 4/06. Entrementes, notícia de pendências
com a União teria obstaculizado a concessão de garantia por parte desta última.
Articula o Impetrante com a inobservância do contraditório e, discorrendo sobre a competência do Supremo, ante o Pacto Federativo e a violência ao direito ao devido processo legal,
transcreve decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello na AC 1.033-1/DF. Após citar outros
precedentes, requer a concessão de medida acauteladora para, sem ouvir-se a União bem como as
autoridades tidas como coatoras, determinar-se que, até o julgamento final da impetração, sejam
desconsiderados registros e informações em desfavor do Distrito Federal constantes dos cadastros
Cauc, Conconv/Siafi e de qualquer outro sistema, tendo em vista as operações de crédito a
envolver o Distrito Federal, incluindo transferências voluntárias e a concessão de garantia em
operações de crédito externo, especialmente o contrato a ser assinado com o Banco Mundial
(BIRD) no próximo dia 23, vindo-se, alfim, a deferir em definitivo a segurança. Pleiteia o
R.T.J. — 202
641
Impetrante, sucessivamente, seja determinada aos Impetrados a concessão da garantia em razão
do caráter social de que se reveste a captação de crédito externo a ser efetivada. Acompanharam
a inicial os documentos de fls. 22 a 231. O processo deu entrada no Gabinete às 8h30 de hoje.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Ao deferir a liminar, lancei os seguintes
fundamentos:
2. Sob o ângulo da competência para o exame do pedido de concessão de medida
acauteladora, assento-a na alínea f do inciso I do art. 102 da Constituição Federal. Trata-se de
conflito entre o Distrito Federal e a União.
Relativamente à matéria de fundo, em jogo faz-se a assinatura de contrato no próximo dia
23, havendo, conforme noticiado na inicial, a autorização do Senado Federal. O ofício de fl. 22,
subscrito pelo Coordenador-Geral da Coref/STN, do Ministério da Fazenda, revela a impossibilidade
de ser dada a garantia ante a circunstância de existirem débitos na prestação de contas de recursos
recebidos da União concernentes aos seguintes convênios: 00.394.601/0001-26/Governo do Distrito Federal; 00.394.700/0001-08/Secretaria de Saúde; 00.394.718/0002-90/Secretaria de Estado
de Segurança Pública e Defesa Social e 00.507.855/0001-03/Instituto de Saúde do Distrito Federal.
À luz do disposto no art. 40, § 2º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, afirmou-se que a concessão de
garantia da União estaria subordinada à regularização das pendências mencionadas.
Cumpre sopesar os valores em questão, em face da designação de data para a assinatura de
empréstimo autorizado pelo Senado Federal, do perfil do Estado brasileiro na óptica da comunidade internacional e do óbice assinalado quanto à concessão da indispensável garantia da União.
O ofício referido consigna tendências atinentes à prestação de contas, sem proclamar o inadimplemento do Distrito Federal. Da leitura da legislação de regência deflui que a União prestará
garantia à unidade da Federação quando verificada operação de crédito junto a organismo financeiro
internacional, atendidas as normas do § 1º do art. 40 da Lei Complementar 101/00 e demais
exigências legais. De acordo com o citado parágrafo, a garantia fica condicionada ao oferecimento
de contragarantia, não contendo o dispositivo alusão à pendência de prestação de contas. Esse
dado por si só respalda o deferimento da liminar requerida, projetando-se para o julgamento final
da impetração a problemática do contraditório. Razões até mesmo de Estado, no significado
maior, levam, como assentado, em termos de respeitabilidade nacional, a caminhar para o
afastamento do óbice à formalização do empréstimo.
3. Concedo a liminar pleiteada para afastar o obstáculo à concessão pretendia, versado no
ofício de fl. 22.
(...)
Houve um pedido de reconsideração formalizado pela União. Procedi ao relato desse pedido de reconsideração, e consignei:
Na decisão que se quer ver alterada, consta referência aos valores em jogo, presente a
designação de data para assinatura de empréstimo autorizado pelo Senado Federal, o perfil do
Estado brasileiro na óptica da comunidade internacional e a natureza do óbice atinente à recusa da
União, ou seja, a pendência de prestação de contas e não de inadimplemento, em si, de amortização da dívida do Distrito Federal. É certo que o § 2º do mencionado art. 25 consigna, para
alcançar-se a garantia pretendida, a observância da norma inserta no § 1º e das exigências legais
para o recebimento de transferências voluntárias, estando contemplada no mesmo artigo, § 1º,
inciso IV, alínea a, a regular prestação de contas de recursos anteriormente recebidos. Todavia, a
cláusula há de ser considerada no contexto da situação concreta, levando-se em conta a aprovação do empréstimo e da garantia pelo Senado Federal e a data designada para assinatura do
contrato, sobressaindo, ainda, a contragarantia prevista no inciso II do § 1º do citado art. 40. Daí
haver salientado, na decisão impugnada, tratar-se de valores a serem sopesados à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Indeferi, portanto, o pedido de reconsideração.
642
R.T.J. — 202
A União impetrou novo mandado de segurança – não sei se poderia dizer “contramandado de segurança” –, que foi distribuído ao Ministro Cezar Peluso. Então, Sua
Excelência prolatou a seguinte decisão:
1. Trata-se de mandado de segurança, impetrado pela União Federal, contra ato praticado
pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio, nos autos do MS 25.846, que se volta, por sua vez, contra
decisão proferida pelo Exmo. Ministro Celso de Mello, na ACO 840. O ato ora atacado
substancia-se em decisão concessiva de liminar, para que a Impetrante seja obrigada a prestar
garantia ao Distrito Federal em empréstimo obtido por este junto ao Banco Internacional de
Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD), no dia 23 de fevereiro pp. (fls. 2/21).
Segundo alega a Impetrante, a sua recusa em conceder a garantia deve-se ao fato de que o
Distrito Federal se encontra em situação irregular perante os cadastros de controle financeiro
mantidos pelos órgãos federais, por ter deixado de prestar contas relativas a convênios anteriores
no modo e no tempo devidos. E, nos termos do art. 40, § 1º e § 2º, c/c o art. 25, § 1º, inciso IV,
a, da Lei de Responsabilidade Fiscal, essa prestação seria um dos requisitos sine qua non para a
realização de transferências voluntárias e, conseqüentemente, para a prestação da garantia
contratual na operação de crédito. Argúi, ainda, a incompetência da autoridade coatora para a
prática do ato impugnado, por entender que o MS 25.846 deveria ter sido distribuído por prevenção ao Relator da ACO 840.
Pede, por fim, deferimento de liminar, para “que sejam suspensos os efeitos da decisão
proferida, em 21 de fevereiro de 2006, pela autoridade apontada como coatora, nos autos do MS
25.846/DF, conforme as razões articuladas na petição inicial” (fl. 20).
2. É caso de liminar.
Neste juízo prévio e sumário, tenho por presentes os requisitos do fumus boni iuris e do
periculum in mora, necessários à edição da medida urgente (art. 7º, inciso II, da Lei 1.533, de
31-12-51).
Com efeito, é dotada de razoabilidade jurídica a alegação de que a legalidade de concessão de
garantia, por parte da União, à operação de crédito pactuada pelo Distrito Federal com o Banco
Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD), estava condicionada à regular prestação de contas relativas a convênios anteriormente firmados por ambos os entes federativos. O
art. 40, § 1º e § 2º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, subordina a concessão dessa garantia, dentre
outros requisitos, ao atendimento das “exigências legais para o recebimento de transferências
voluntárias”. E o art. 25 exige, “para a realização de transferência voluntária”, “a comprovação,
por parte do beneficiário, de: a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos
ou financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de
recursos anteriormente dele recebidos” (grifo nosso).
Acostado aos autos, encontra-se documento que, obtido doutro sistema de controle que
não o Cadastro Único de Exigência para Transferências Voluntárias (CAUC), noticia, sob presunção relativa de veracidade, própria dos atos administrativos, que, além de outros órgãos, o
Governo do Distrito Federal se acha em débito na prestação de contas de recursos recebidos da
União (fl. 25).
Compulsando os autos da ACO 840, verifico ainda que, sob a mesma presunção iuris
tantum de veracidade, informa a União que, obedecendo aos termos da liminar aí deferida, não se
valeu dos dados do Cauc, nem se amparou na IN STN 01/05, para registrar a situação irregular do
Governo do Distrito Federal, senão de consulta ao Cadastro de Convênios do Sistema Integrado de
Administração Financeira do Governo Federal (CONCOV/SIAFI), que existe desde 1995 e cuja
obrigação legal de registro está prevista no art. 47 da Lei 11.178, de 2005 (fl. 384 dos autos da
ACO 840. Idem, fls. 386-387 dos mesmos autos).
E dos mesmos autos verifico ainda que o Ministro Celso de Mello indeferiu pedido de
autorização para prestação de garantia ao empréstimo de que se cuida, reconhecendo à União o
poder jurídico de “valer-se, para além do Cauc, de outros sistemas operacionais que viabilizem o
controle de convênios e a aferição do adimplemento das prestações obrigacionais assumidas por
entidades integrantes da Federação” (fls. 375-378).
Está aí, em suma, o substrato fático (fattispecie concreta) para a incidência das normas suso
referidas, sem que se possa opor alegação da chamada intranscendência das obrigações, nem
descumprimento da liminar que obstava à União recorrer aos registros do Cauc.
R.T.J. — 202
643
As circunstâncias terão escapado ao ato coator, quando afirmou:
“Da leitura da norma de regência deflui que a União prestará garantia à unidade da
Federação quando verificada operação de crédito junto a organismo financeiro internacional,
atendidas as normas do § 1º do art. 40 da Lei Complementar 101/00 e demais exigências
legais. De acordo com o citado parágrafo, a garantia fica condicionada ao oferecimento de
contragarantia, não contendo o dispositivo alusão à pendência de prestação de contas. Esse
dado por si só respalda o deferimento da liminar requerida, projetando-se para o julgamento
final da impetração a problemática do contraditório.”
(Fl. 23.)
A regularidade das prestações de contas do ente beneficiário constitui, sim, como visto,
condição legal indispensável para a prestação da garantia. E é o que bastaria, aqui, para deferimento
da liminar.
Mas força é reconhecer também que o disposto no art. 5º, inciso II, da Lei 1.533, de 31-1251; no art. 201, inciso II, do RISTF; e no enunciado da Súmula 267, se oporia à cognição do MS
25.846. Afinal, a decisão prolatada pelo Ministr Celso de Mello, na ACO 840, comportava
impugnação por via de agravo regimental (art. 317 do RISTF). E, conforme velha e aturada
jurisprudência da Corte, é, em princípio, inadmissível mandado de segurança contra pronunciamento de natureza jurisdicional oriundo de órgão da Corte, seja ele o Pleno, uma de suas Turmas,
ou um de seus Ministros, à medida que tais atos decisórios podem ser reformados por meio dos
recursos previstos, ou, em se tratando de julgamento de mérito, com trânsito em julgado, por
meio de ação rescisória (MS 24.399, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 9-4-03; MS 24.885, Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 18-5-04; MS 23.715-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
26-6-00; MS 22.515-AgR, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 4-4-97; MS 21.734, Rel. Min.
Ilmar Galvão, DJ de 15-10-93; MS 24.056, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 12-9-01; MS
24.483, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 2-4-03; MS 25.008, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de
9-8-04). Nesse sentido venho decidindo (MS 25.380, DJ de 6-6-05; MS 25.070, DJ de 28-3-05;
MS 25.026, DJ de 8-9-04; MS 25.452, DJ de 10-11-05).
Não há outra via expedita para remediar a situação, que envolve risco manifesto de dano
jurídico à Impetrante, senão o uso excepcional do mesmo mandado de segurança.
E não custa ponderar, em reforço, que a liminar ora impugnada guarda evidente caráter
satisfativo, pois exaure as questões postas no mandado de segurança.
3. Do exposto, defiro a liminar, para o fim de suspender os efeitos da decisão liminar
proferida no MS 25.846, restabelecendo o teor do decisum exarado pelo Ministro Celso de
Mello, na ACO 840. Notifique-se a autoridade coatora, para que preste informações no prazo de
10 (dez) dias (arts. 7º, inciso I, da Lei 1.533, de 31-12-51, e 203 do RISTF).
Determino à Secretaria que extraia cópias de fls. 375-378 (decisão do Ministro Celso de
Mello) e de fls. 380-388 (Informação do Ministério da Fazenda) dos autos da ACO 840,
juntando-as a estes autos.
Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral da República (arts. 103, § 1º, da CF e 52, inciso IX,
do RISTF).
Presidente, ante o pedido de informações, encaminhei ao Relator, Ministro Cezar
Peluso, o seguinte ofício:
Em atendimento ao Ofício 577/R, de 1º do mês corrente, passo a prestar as informações
relativas ao MS 25.846-2/DF.
De início, é de constatar a sobreposição de medidas. Vale dizer, ante a circunstância de a
Súmula do Supremo refutar o cabimento de agravo contra decisão que implica deferimento ou
indeferimento de liminar em mandado de segurança – Verbete 622 – [vale dizer, nem o Pleno
examina o merecimento do ato do Relator, deferindo ou indeferido liminar em mandado de
segurança], a União acionou a via excepcional, pressupondo a existência de direito líquido e certo,
do mandado de segurança para buscar, em órgão situado no mesmo patamar, a cassação de liminar
proferida em mandado de segurança. Logrou êxito, vindo o Relator da nova impetração – de
número 25.853-5/DF –, embora membro da mesma Corte a qual integra o Relator a quem coube,
por distribuição, o MS 25.846-2/DF, a afastar do mundo jurídico a medida acauteladora implementada. Surge, e isso é incontestável, a perplexidade, sem falar na insegurança jurídica. Imaginese uma terceira impetração, e assim sucessivamente, para retirar do mundo jurídico o pronunciamento formalizado na anterior. Bem o disse Vossa Excelência:
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R.T.J. — 202
“(...) E, conforme velha e aturada jurisprudência da Corte, é, em princípio, inadmissível mandado de segurança contra pronunciamento de natureza jurisdicional oriundo de
órgão da Corte, seja ele o Pleno, uma de suas Turmas ou um de seus Ministros, na medida
em que tais atos decisórios podem ser reformados por meio dos recursos previstos, ou, em
se tratando de julgamento de mérito, com trânsito em julgado, por meio de ação rescisória
(...)”
Mais pedagógico foi o extinto Tribunal Federal de Recursos ao editar verbete que passou a
integrar a respectiva Súmula de jurisprudência predominante sob o n. 121:
“Não cabe mandado de segurança contra ato ou decisão, de natureza jurisdicional,
emanado de relator ou presidente de turma.”
Continuo convencido, em que pese ao teor do citado Verbete 622, que a decisão
interlocutória por meio da qual deferida ou não a medida liminar desafia o agravo para o
Colegiado, no que o Relator atua como porta-voz deste [mas o colegiado não admite examinar o
acerto ou o desacerto da decisão prolatada pelo Relator].
O abandono da organicidade do Direito, não obstante, já ocorreu, quer considerado o
mandado de segurança impetrado pela União, quer o acatamento do pedido de liminar efetuado,
afastando-se do cenário jurídico o pronunciamento havido. No mais, cumpre ressaltar que o
Regimento Interno não prevê a prevenção aventada no ato mediante o qual deferida a liminar, ou
seja, por conexão. Também não procede a assertiva de que a liminar concedida no MS 25.846-2/DF
teria implicado a reforma do que decidido pelo Ministro Celso de Mello [perdoe-me o elogio de
corpo presente], proficiente integrante da Corte e a quem não canso de render homenagens, na
ACO 840-7/DF. Para assim se concluir, basta levar em conta o que consignou Sua Excelência
quando o Distrito Federal pretendeu lograr [naquela ação plúrima, envolvendo outros Estados], nos
próprios autos da ação cível originária, a providência que acabou por alcançar no MS 25.846-2/DF.
Sua Excelência fez ver:
A postulação deduzida em tais sedes processuais, notadamente na presente
causa, possui uma clara delimitação material, pois objetiva, dentre outros pedidos,
determinar, à União Federal, ‘que se abstenha (...) de obstaculizar quaisquer operações de
crédito com fundamento nas multicitadas Instruções Normativas STN 1/01, 1/05 e 2/05
ou qualquer outro ato normativo que lhes forem subseqüentes (...)’ (fl. 19), deixando,
ainda, ‘de proceder a novas inscrições dos Autores com fundamento em qualquer outro ato
normativo que eleja o Cauc como óbice (...) às realizações de operações de créditos (...)’
(fl. 19.)”
Então, Sua Excelência elucidou a configuração de pleito estranho ao pedido inicial, refutando-o:
“O acolhimento do pleito ora formulado, considerado o novo alcance que se lhe
deu (fl. 373), importaria em ampliar a res in judicio deducta, o que traduziria prolação, na espécie, de um julgamento ultra petita, pois o Distrito Federal, para além do que
se requereu quando do ajuizamento da presente ação cível originária (fl. 19), pretende,
agora, que a União Federal seja também impedida de utilizar outros sistemas operacionais ou registros cadastrais que não aquele fundado no Cadastro Único de Convênio
(CAUC), que constitui, sob tal perspectiva, o único cadastro objeto do pedido formulado pelo Distrito Federal e demais litisconsortes ativos”.
Foram essas as premissas básicas que levaram ao indeferimento do pleito no sentido de ser
compelida a União a conceder a garantia ao empréstimo a ser celebrado com o Bird em 23 de
fevereiro de 2006. A decisão que segue em anexo está datada de 20 de fevereiro de 2006.
Forçoso é concluir que não examinou Sua Excelência o pleito, por extravasar os limites
objetivos dos processos revelados na AC 1.033-1/DF e na ACO 840-7/DF.
Muito embora a mencionada decisão não estivesse no processo revelador do MS 25.8462/DF, vê-se que não ocorreu o que verificado, já agora, no mandado de segurança em que prestadas
essas informações, isto é, a retirada do mundo jurídico de decisão por um igual.
(...)
R.T.J. — 202
645
É esse o quadro, Presidente: deferida a liminar neste mandado de segurança, contra
a qual o Verbete 622 revela não caber impugnação, não caber recurso, a União adentrou a
via estreita do que rotulei como “contramandado de segurança”, ou seja, do mandado de
segurança; e, aí, um igual, um par, num empate, numa coluna do meio, como que, se não
considerarmos como fator cronológico, veio a retirar do mundo jurídico a liminar por mim
deferida.
Trago o processo em questão de ordem para saber do alcance e da intangibilidade
da liminar formalizada neste mandado de segurança – de número 25.846-2/DF – e
propugno no sentido da solução, visando a tornar prevalecente essa mesma liminar a
partir da premissa de que, contra liminar deferida por Ministro do Supremo Tribunal
Federal, em mandado de segurança, não cabe, a teor do Verbete 622, recurso para o
Plenário. E, com maior razão, não cabe mandado de segurança a ser relatado por par, ou
seja, a ser relatado por órgão que está em idêntico patamar, sob pena de admitirmos
sucessivas impetrações, restabelecendo-se, considerado o fator cronológico e conforme
o convencimento do Relator, a liminar imediatamente deferida.
É como voto.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Senhor Presidente, apenas duas palavras.
Não estamos julgando o mérito da impetração, mas, apenas, apreciando a questão
instrumental, ou seja, analisando se é possível atacar uma decisão de integrante da Corte,
formalizada via mandado de segurança, mediante idêntica medida a ser examinada por outro
integrante do Tribunal. É algo inédito nesses quinze anos em que aqui estou.
Agora, quanto à problemática do risco irreparável, não me consta que seja o Distrito
Federal caloteiro e, muito menos, se possa presumir que, mesmo a legislação prevendo a
contragarantia, ele não venha a satisfazer o empréstimo.
Por que se exige a garantia da União? Porque só a União goza de soberania.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, relatou-me, certa feita, o eminente
Ministro Celso de Mello, que esta Corte já teria assistido, em passado não muito remoto,
à expedição de liminar em habeas corpus contra acórdão de Turma em outro habeas
corpus.
Não creio, Senhor Presidente, nas explicações que devo a este Plenário, que a minha
decisão terá chegado a esse extremo e, para justificá-la, trarei os seguintes esclarecimentos a esta Corte, para que Vossas Excelências aquilatem sua consistência e eventual
proposta sobre a eficácia das decisões e de remédios jurídicos autônomos.
O Distrito Federal e outras entidades promoveram a ACO 840, distribuída ao eminente Ministro Celso de Mello, a qual tinha por objetivo básico abolir os efeitos das
inscrições dos autores no Cadastro Único de Convênio (CAUC), para fim de transferência
de recursos voluntários e – grifado – “obtenção de crédito externo”. Esse é o objeto dessa
ação.
646
R.T.J. — 202
O Ministro Celso de Mello concedeu – e S. Exa. fará os reparos necessários ao meu
relato – a liminar exatamente para esse fim. E achei muito oportuno que o Distrito Federal
tivesse agora distribuído cópia do pedido de reconsideração, onde, na fl. 2 (dois), transcreve exatamente o primeiro desses pedidos, que diz:
(i) suspender os efeitos da inscrição dos autores no CAUC e assegurar as transferências de
recursos federais, bem como às decorrentes de operações de crédito, especialmente oriundas de
processo de autorização de empréstimo externo (...)
Esse era o pedido textual do Distrito Federal. Para esse fim foi concedida a medida
liminar.
O Distrito Federal, não se conformando com a extensão dessa liminar, alegou que a
União a estaria descumprindo. O eminente Relator examinou a alegação de descumprimento dessa liminar. Diz o despacho de S. Exa., apreciando esse pedido:
Cabe assinalar, neste ponto que o Distrito Federal, na petição de fls. 345/348, registra grave afirmação quanto ao comportamento do ora denunciado da Secretaria do Tesouro
Nacional (fls. 347/348):
“Destarte, resta, inequivocamente, caracterizado o total descumprimento da
decisão proferida por Vossa Excelência nos presentes autos, eis que a União Federal,
[observem, Vossas Excelências, que a União Federal já havia praticado o ato contra o qual
se rebelou depois, por via de mandado de segurança, o Distrito Federal], inexplicavelmente, recusa-se a atender ao disposto no referido ato decisório, que, como visto,
determinou a suspensão dos efeitos das inscrições dos autores no CAUC/SIAFI,
para fins de transferência de recursos federais e obtenção de credito externo.”
A ilegítima conduta perpetrada pela requerida, além de constituir indevido desrespeito ao ato decisório proferido nestes autos, representa grave ameaça de prejuízos a este
ente federativo, tendo em vista a iminente celebração de contrato de empréstimo e garantia
com o Bird, nos Estados Unidos da América, no próximo dia 23-2-06, no valor de aproximadamente US$ 57 milhões, destinados à implementação etc.
O eminente Ministro Celso de Mello determinou que se oficiasse à União para que
ela cessasse o alegado desrespeito à eficácia de sua liminar. Quatro dias depois, o Distrito
Federal pede desconsideração dos registros em outros sistemas, que não o Cauc, para
permitir-lhe o empréstimo. É textual o pedido do Distrito Federal. Ele queria que fossem
desconsiderados os demais registros em outros sistemas para que fosse prestada, pela
União, a caução no contrato de empréstimo externo.
E disse, então, a esse respeito, o eminente Ministro Celso de Mello em outra decisão:
(...) desconsiderando-se, em conseqüência, as informações referentes a esta pessoa
jurídica de direito público constantes do Cauc que simultaneamente sejam verificadas em outros
registros os sistemas (Ciafi, entre outros), caso não assegurado o contraditório e ampla defesa,
permitindo-se assim, ao final, a concessão de garantia ao empréstimo a ser celebrado
com o Bird no próximo dia 23-2-06.
(Fl. 373 – Grifei.)
E S. Exa. continua. Agora é a decisão:
O acolhimento do pleito ora formulado, considerado o novo alcance que se lhe deu (fl.
373), importaria em ampliar a res in judicio deducta, o que traduziria prolação, na espécie,
de um julgamento ultra petita, pois o Distrito Federal, para além do que se requereu quando do
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ajuizamento da presente ação cível originária (fl. 19), pretende, agora, que a União Federal
seja também impedida de utilizar outros sistemas operacionais ou registros cadastrais que não
aquele fundado no Cadastro Único de Convênio (CAUC), que constitui, sob tal perspectiva, o
único cadastro objeto do pedido pelo Distrito Federal e demais litisconsortes ativos.
Cabe registrar, neste ponto, o que lealmente reconheceu o próprio Distrito Federal
em sua petição às fls. 369/370:
E transcreve a petição do Distrito Federal:
É preciso que se ressalte, neste ponto, por necessário, e em homenagem ao postulado
de boa-fé processual, que, segundo informações oficiosas, prestadas no âmbito do Ministério
da Fazenda, a União Federal invoca, como fundamento para não concessão do mencionado
aval, (...)
É a questão sempre do empréstimo. É esse o objeto recorrente de todas as manifestações no Distrito Federal. E diz mais:
Sustenta-se, (...) encontrar-se-ia em situação irregular, razão pela qual não se poderia
conceder a garantia ao empréstimo perante o Bird.
(Grifei.)
E diz o Ministro Celso de Mello:
É relevante observar, a propósito da questão ora em análise [e, aqui, começa a surgir um
outro aspecto desse problema: o dos impedimentos legais à concessão desse empréstimo], que a
União Federal dispõe de outros sistemas operacionais – como o Siafi e o Conconv – que lhe
permitem efetuar o controle de convênios e de aferição do adimplemento das obrigações
assumidas pelos demais entes da Federação, especialmente para efeito de concretização do
que dispõe o art. 40, § 2º, da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00), que
tem o seguinte conteúdo:
E Sua Excelência transcreve especialmente o § 2º, que diz o seguinte:
Art. 40. (...)
§ 2º No caso de operação de crédito junto a organismo financeiro internacional, ou a
instituição federal de crédito e fomento para o repasse de recursos externos, a União só prestará
garantia a ente que atenda, além do disposto no § 1º, as exigências legais para o recebimento de
transferências voluntárias.
E Sua Excelência conclui, indeferindo o pedido nos seguintes termos:
O exame dos aspectos que venho de referir, de um lado, e a circunstância de que o
sistema normativo contempla a possibilidade de a União Federal valer-se, para além do Cauc,
de outros sistemas operacionais que viabilizem o controle de convênios e a aferição do
adimplemento das prestações obrigacionais assumidas por entidades integrantes da Federação
levam-me a indeferir o novo pedido formulado às fls. 368 a 373 [que incluía a autorização
para a prestação do aval].
Foi o pedido, pois, textualmente indeferido pelo Ministro Celso de Mello.
Pouco se dá que o fundamento em que se estribou essa decisão tenha sido o
reconhecimento de que tal postulação seria extra petita. Isto é fundamento. A decisão foi
textual em indeferir o pedido, que autorizaria a União a prestar o aval no empréstimo do
Bird. Sua Excelência podia ter outros fundamentos para indeferir, o que não alteraria o fato
de que este pedido do Distrito Federal foi indeferido pelo Ministro Celso de Mello.
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Portanto, a eficácia da decisão do Ministro Celso de Mello, em substância – porque
é essa que interessa, não as formalidades e, muito menos, as verbalidades –, é de que S.
Exa. indeferiu o pedido do Distrito Federal para que a União, desconsiderando os efeitos
das demais inscrições dos outros sistemas, lhe concedesse a garantia no contrato. Isso
foi deferido. Conseqüência: o empréstimo do Bird era, de modo substancial, objeto da
decisão do Ministro Celso de Mello.
Daí, pouco importa, a meu ver, que o Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal – e até por isso ele é omisso – omita-se a respeito do que seja conexão e de quais
são os efeitos jurídicos da conexão, até porque isso já consta do Código de Processo
Civil, nos arts. 103 e seguintes. Havia, evidentemente, nesses termos, em relação a qualquer pedido que fosse formulado sobre esse empréstimo do Bird e sobre desconsideração
dos efeitos dos registros nos demais sistemas de controle da União, evidentíssima conexão pela comunidade de causa de pedir. A causa de pedir é a mesma. Sendo a mesma a
causa de pedir e, como tal, caracterizada a conexão, a conseqüência era a prevenção nos
termos do Código de Processo Civil. A distribuição tinha de ser feita por prevenção. E teria
sido menos imperfeito o Distrito Federal, se tivesse mencionado expressamente o fato e
pedido distribuição por prevenção. Mas o que fez ele? Embora a União já tivesse praticado
o ato que implicava negação à prestação da garantia, propõe, agora, um mandado de
segurança, distribuído ao eminente Relator, sob o pretexto de que o ato atacado é o da
União, que já tinha sido praticado antes e fora objeto da consideração da decisão do
Ministro Celso de Mello, portanto, da reclamação do próprio Distrito Federal, sem mencionar a questão da prevenção. Para que fim? Para obter a prestação da garantia – é evidente.
Conseqüência: o novo mandado de segurança atacou substancialmente a decisão
do Ministro Celso de Mello.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Foi o primeiro mandado de segurança; não
foi o outro, o novo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O mandado de segurança distribuído a V. Exa. atacou
substancialmente a decisão do Ministro Celso de Mello, porque estava pretendendo
exatamente autorização para que a União prestasse a garantia, cujo pedido S. Exa. já tinha
indeferido, sob fundamento de ser extra petita, ou sob qualquer outro fundamento – a
eficácia da decisão era essa.
Segunda conseqüência: era caso de distribuição por prevenção.
Terceira: era caso de inadmissibilidade de mandado de segurança, nos termos do art.
317 do Regimento Interno, e foi o que a minha decisão invocou, como Sua Excelência
acabou de ler.
Havia recurso; não se tratava de liminar em mandado de segurança, mas de liminar
numa ação cível originária. Portanto, era suscetível de impugnação por via de agravo
regimental. Não era caso, pois, de ser atacado por via de outro mandado de segurança que
tentava contornar o obstáculo legal.
O eminente Relator deu-se por competente – não quero discutir isso diante das
razões de S. Exa. – e concedeu a liminar.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Até mesmo porque, diante dessa avalanche de
processos, não fazemos investigação sobre a existência de outros em tramitação na Corte.
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O Sr. Ministro Cezar Peluso: E V. Exa. vai ver que é essa avalanche de processos que
leva a certas situações dentro das quais um Ministro do Supremo não tem alternativa.
Assim, nós tínhamos, basicamente, uma situação excepcional.
Eu preciso advertir os eminentes Colegas de que esse segundo mandado de segurança, que me foi distribuído, data do dia 23 de fevereiro, exatamente o dia em que se
celebraria o contrato com o Bird. Havia, portanto, objetivamente, abstraída qualquer consideração de ordem subjetiva, no caso, uma situação excepcional com riscos de danos
irreversíveis para a União, porque, uma vez aperfeiçoado o contrato com a prestação da
garantia, só uma desconstituição desse contrato por outra via seria possível. Era grave a
situação? Gravíssima.
Segundo: a liminar concedida por S. Exa. foi satisfativa, pois autorizou a conclusão
do contrato, exaurindo a pretensão do mandado de segurança; já não há o que discutir no
mandado de segurança, se o contrato foi assinado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Excelência, mas seria assinado a partir de um
pronunciamento precário e efêmero. Mesmo assim, a legislação prevê a contragarantia, a
envolver uma unidade da Federação – não é uma pessoa natural ou jurídica qualquer.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Considero relevante o que V. Exa. pondera; mas V. Exa.
há também de convir comigo que, com a liminar e o aperfeiçoamento do contrato, nós
tínhamos a exaustão da pretensão, porque já não há nada por discutir. O contrato foi
assinado.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O que está em jogo, para mim, é saber se é
possível impetrar mandado de segurança contra ato de integrante do Tribunal que haja
deferido ou indeferido liminar em idêntica medida.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Estou tentando justificar. Eu ouvi até agora silenciosa
e respeitosamente V. Exa.; estou encadeando o meu raciocínio para mostrar a V. Exa. que é
caso de mandado de segurança.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): E estou aparteando respeitosamente, também, Vossa Excelência. Perdão, não sabia que Vossa Excelência se embaralhava em face de
aparte.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não me embaralho. Se V. Exa. gosta tanto de paridade, este
é um caso em que V. Exa. deveria observá-la também.
Havia, portanto, uma situação de dano à União: cinqüenta e sete milhões de dólares
garantidos pela União. Havia mais uma razão: caso de incompetência por não-observância da prevenção.
Segundo, havia, ainda – e não quero descer aqui a nenhum julgamento profundo
dessa questão, porque a cognição é sumária na liminar, e isto basta –, a aparência de
ofensa a texto legal expresso, que foi aquele que já li, transcrito pelo eminente Ministro
Celso de Mello, que condicionava a prestação de garantia da União em empréstimo externo
ao adimplemento do ente federado nos repasses de recursos voluntários – é o § 2º. Então,
havia, também, como conjunto de circunstâncias, essa aparência de ofensa à lei.
Havia uma quarta circunstância: é que o mandado de segurança atacava, substancialmente, o indeferimento liminar na ação cível originária, e, portanto, tratava-se, no fundo,
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de um mandado de segurança contra decisão de outro Ministro. Superadas as formalidades
e abstraídos os aspectos secundários, o que se tinha em substância, no fundo, na raiz, era
um mandado de segurança contra a eficácia de decisão de outro Ministro. E não havia
outro remédio qualquer, porque se tratava de uma liminar de mandado de segurança, que,
nos próprios termos da Súmula 622, não admitiria nenhum outro recurso, conforme jurisprudência da Corte – bem relembrada por S. Exa. nas informações agora lidas –, que se
remete a esta impossibilidade do uso de mandado de segurança, porque os atos oriundos
dos órgãos do Tribunal são suscetíveis de ataque por via de recurso e de ação rescisória –
só que, neste caso, não havia outro remédio qualquer.
Qual era o remédio possível para evitar a assinatura do contrato? Nenhum outro, senão
o mandado de segurança com a circunstância de se tratar do dia da assinatura do contrato.
Que faz a União? Impetra um mandado de segurança contra a liminar, porque era o
único caminho que lhe restava, invocando a prevenção, o fato de que não descumpriu a
primeira liminar do Ministro Celso de Mello, que dizia respeito à inscrição no Cauc, mas
não impedia o recurso às informações de outros sistemas de controle, e, finalmente, o
evidentíssimo risco de dano grave a que estava exposta.
Ora, isso foi numa sexta-feira, véspera de Carnaval, quase às seis horas da tarde.
Com esses dados objetivos, a minha consciência e o meu dever de juiz, de nenhum dos
quais deserto em circunstância alguma, não me deram alternativa.
Que alternativa tinha: deixar consumar-se um dano irreversível à União? Ou proferir
decisão que não acarretava dano a ninguém, porque esse contrato poderia ser assinado a
qualquer tempo? Não vi alternativa senão conceder a liminar, porque eu mesmo, como
consta da minha decisão, e S. Exa. leu textualmente todos os acórdãos que invoquei,
entendia que não cabia o mandado de segurança no caso. Mas não havia outra solução.
Diante, portanto, dessa singularidade do caso, não vi alternativa, sem ofensa a qualquer
pessoa, sem ofensa à autoridade, sem ofensa à paridade, sem ofensa à estrutura do
Tribunal; era simplesmente de evitar um dano irreversível à União, permitindo que esta
matéria fosse examinada, tranqüila e exaustivamente, nos remédios jurídicos que estão
distribuídos.
Essas são as razões, Senhor Presidente, pelas quais a mim me parece que não podia
indeferir, até porque, em todas as decisões, salvo esta, sobre mandados de segurança
contra atos de outros Ministros, sistematicamente os tenho indeferido. Tenho negado
seguimento a pedido de mandado de segurança, sistematicamente, exceto neste caso,
porque, a meu ver, se revestia de excepcionalidade tal, que não pude deixar, como Ministro
do Supremo e com a responsabilidade que tenho de cumprir o dever de fazer respeitar a
Constituição e as leis, de deferir esta liminar de mandado de segurança, que não cria
nenhuma situação irremissível e não causa dano a quem quer que seja, sequer à jurisprudência da Corte, até porque se trata de um caso absolutamente excepcional.
Recorda-me que – S. Exa. o Ministro Sepúlveda Pertence é testemunha –, na última
sessão da Primeira Turma, demos provimento a um recurso para que fosse conhecido
mandado de segurança contra acórdão de embargos de declaração do Superior Tribunal
de Justiça, num caso absolutamente singular, quando nenhum de nós deixa de reconhecer
que não se concederia, como regra, mandado de segurança nesse caso. Em outras palavras, há casos e situações diante das quais não há outra alternativa senão abrir exceções.
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O Direito não é mortalha capaz de sepultar as pessoas. Faz tempo que se dizia que
fiat justitia, pereat mundus. Senhor Presidente, não gostaria que pereça o mundo sob
pretexto de fazer justiça.
Foram essas, Senhor Presidente, as razões pelas quais, embora aparentemente desafiando a jurisprudência da Corte, concedi a liminar neste mandado de segurança.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Desejo registrar algumas observações a propósito
da questão de ordem suscitada pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO.
Ao examinar pedido de medida cautelar deduzido, em litisconsórcio ativo, pelo
Distrito Federal e por inúmeros Estados-membros da Federação (AC 1.033-MC/DF), vim a
deferir o provimento liminar então postulado, por entender cumulativamente ocorrentes os
requisitos pertinentes à plausibilidade jurídica e ao periculum in mora.
Ao proferir tal decisão, considerei – presentes os fundamentos do pleito cautelar
formulado por essas unidades federadas – que o princípio da intranscendência impede
que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do
infrator. Em virtude desse princípio, as limitações jurídicas que derivam da inscrição, no
Cauc, das autarquias, das empresas governamentais ou das entidades paraestatais não
podem atingir os Estados-membros ou o Distrito Federal, projetando, sobre estes, conseqüências jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obrigacional – por
revelar-se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administração descentralizada – só a estes pode afetar.
Acentuei, então, que os Estados-membros e o Distrito Federal não podem sofrer
limitações em sua esfera jurídica motivadas pelo só fato de se acharem administrativamente vinculadas, a eles, as autarquias, as entidades paraestatais, as sociedades sujeitas
a seu poder de controle e as empresas governamentais alegadamente inadimplentes e
que, por tal motivo, hajam sido incluídas em cadastros federais (Cauc, Siafi, Cadin, v.g.).
Essa percepção do tema, estimulada pelas razões invocadas por referidos litisconsortes ativos, encontra apoio no magistério jurisprudencial desta Suprema Corte.
É que, como se sabe, a imposição estatal de restrições de ordem jurídica, quer se
concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo (como
sucede com a inclusão de supostos devedores em cadastros públicos de inadimplentes),
supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da
garantia indisponível do “due process of law”, assegurada, pela Constituição da República
(art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de
direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode
exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária.
Destaquei, ainda, na decisão que então proferi – e sempre na perspectiva da fundamentação subjacente à pretensão cautelar deduzida pelo Distrito Federal e por inúmeros
Estados-membros – que o princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste
de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações.
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Nenhum ato regulamentar, por isso mesmo, pode criar obrigações ou restringir
direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de
atuação material da lei em sentido formal.
É por isso que o abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o
Estado atua “contra legem” ou “praeter legem”, não só expõe o ato transgressor ao
controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento
governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária
que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite “sustar
os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)”,
consoante esta Suprema Corte tem reiteradamente proclamado e advertido (RE 318.873AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Com apoio em tais considerações, deferi, “ad referendum” deste Egrégio Plenário, a
postulação liminar, nos exatos termos em que deduzida pelos litisconsortes ativos.
Registro que, posteriormente a essa decisão, sobreveio a alegação de que a União
Federal não estaria cumprindo a determinação que lhe foi dirigida.
Tal, porém, não ocorreu, consideradas as razões expostas por representantes da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e da própria Secretaria do Tesouro Nacional. É
que a União Federal, autorizada pela própria Lei de Responsabilidade Fiscal, pode consultar
outros sistemas operacionais, que não o Cauc (Siafi, v.g.), para verificar a regularidade
cadastral de cada ente da Federação, bem assim para aferir o adimplemento das prestações obrigacionais assumidas pelas unidades federadas (Lei Complementar 101/00, art.
40, § 2º).
Esses são os fundamentos, Senhor Presidente, que me levaram a entender que a
União Federal, agindo por intermédio da Secretaria do Tesouro Nacional, não estava
descumprindo – como efetivamente não descumpriu – o provimento liminar por mim
concedido, ao Distrito Federal e aos diversos litisconsortes ativos, nos autos da AC 1.033AC/DF, de que sou Relator.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não conheço esses registros. É possível
nesses registros duplicar a mesma informação, ou seja, algo que está registrado no Cauc
poderá ser registrado em outro sistema?
O Sr. Ministro Celso de Mello: Sim, pois os dados dele constantes poderão achar-se
consignados em outros registros cadastrais.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O mesmo fato consta em vários?
O Sr. Ministro Celso de Mello: Pode constar, em face da abrangência dos diversos
sistemas operacionais.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Presidente, só um esclarecimento a V. Exa., e fiz referência a isso na minha decisão: no mandado de segurança da União consta informação de
outro sistema em que há registro de inadimplemento do Distrito Federal, não de órgão do
Distrito Fedral.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Parece-me que, aqui, não se coloca a questão da
intranscendência.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, não está em jogo a questão da intranscendência.
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O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A ação cautelar teria sido, então, por um ato
comissivo: lançamento no Cadastro Único de Convênio?
O Sr. Ministro Celso de Mello: A ação cautelar foi motivada pela impugnação à
validade constitucional da Instrução Normativa STN 01/05.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Vossa Exelência não admitiu a extensão
do pedido em relação aos outros mecanismos?
O Sr. Ministro Celso de Mello: Não, mesmo porque o pleito cautelar se mostrava
materialmente delimitado.
O Distrito Federal, na realidade, ao inovar em sua postulação, como resulta claro,
não só do pedido deduzido na AC 1.033-MC/DF, mas, também, do pleito formulado na
ACO 840/DF, pretendeu que a União Federal fosse impedida de utilizar outros sistemas
operacionais ou registros cadastrais, que não os assentamentos fundados no Cauc, que
constitui – é importante ressaltar – o único objeto de impugnação em referidos processos.
De qualquer maneira, no entanto, penso que o Ministro CEZAR PELUSO tem razão
quando afirma a irrecorribilidade da decisão que defere (ou indefere) medida liminar em
sede mandamental. Orienta-se, nesse sentido, a nossa própria jurisprudência.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O Verbete 622 da Súmula.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Exatamente, o enunciado constante da Súmula 622
desta Suprema Corte.
Parece-me, no entanto, que, em uma situação extremamente singular como esta,
torna-se lícito admitir a possibilidade de impetração de mandado de segurança.
Consideradas tais razões, Senhor Presidente, e tendo em vista a singularidade da
situação excepcional ora registrada, reconheço admissível, na espécie, a impetração deste
mandado de segurança.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Ministro, quer dizer que o Relator do primeiro
mandado de segurança não personifica o Tribunal, apenas o segundo? Porque um par, via
idêntica medida, pode cassar liminar deferida, enquanto o próprio Plenário não pode
apreciar o acerto ou o desacerto dessa liminar.
O Sr. Ministro Celso de Mello: A Constituição da República, quando define a competência originária desta Corte para processar e julgar mandados de segurança, permite
sejam eles impetrados contra o próprio Supremo Tribunal Federal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Admito o mandado de segurança quando o
Supremo atua como órgão administrativo, não no campo jurisdicional, apreciando
impetração. Aí é que está o problema: a sobreposição. Por que não um terceiro – como
disse –, um quarto, um quinto, um sexto, um sétimo ou um oitavo mandado de segurança
no âmbito do próprio Tribunal?
O Sr. Ministro Celso de Mello: A jurisprudência desta Corte Suprema, embora não
admita, em regra, mandado de segurança contra atos de conteúdo jurisdicional emanados
deste próprio Tribunal (e de seus Ministros), permite, no entanto, como nos revelam os
precedentes, a utilização do writ mandamental em situação de absoluta excepcionalidade.
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O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Ministro, só para tentar montar a equação,
peço que os três Ministros acompanhem essa tentativa de resumo.
O Ministro Celso de Mello havia concedido nova liminar que dizia respeito ao Cauc.
Ao mesmo tempo, subseqüentemente, foi solicitada ao Ministro Celso uma extensão
dessa liminar ou a concessão de uma nova liminar relativa a outros mecanismos de
fiscalment. O Ministro Celso, examinando o pedido em relação a esses outros mecanismos, diz que estava fora do pedido inicial, que era restrito ao Cauc, e indeferiu o
pedido. Foi, então, impetrado o mandado de segurança perante o Ministro Marco Aurélio,
em relação ao assunto que não estaria abrangido pela ação objeto de análise da relatoria
do Ministro Celso de Mello, que dizia respeito aos outros mecanismos de fiscalização. O
Ministro Marco Aurélio concede a liminar no mandado de segurança, sendo o pedido
autônomo. Ao que tudo indica, e pergunto ao Ministro Marco Aurélio, a petição inicial do
mandado de segurança mencionava ou não a existência dessas ações? Não me lembro de
V. Exa. ter-se referido a isso. A inicial da segurança dava notícia das demandas sobre a
regência do Ministro Celso?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Há referência, Senhor Presidente, a dois
processos “justamente em razão dessa arbitrariedade (...) que regulam o Cauc. Instruções
normativas, confiram-se os pedidos atendidos pelo Ministro Relator (...)”
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Do Cauc?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Só quanto ao Cauc. Daí a impetração deste
mandado de segurança, formalizado com expresso pedido de liminar, ante a máxima urgência, a fim de que a abstenção de consulta incida não apenas sobre o Cauc – porque já se
tinha a liminar do Ministro Celso de Mello –, como já garantido pelo Supremo, mas também sobre todo e qualquer sistema cadastral utilizado.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Então, observem que, prosseguindo na
tentativa de fixação dos parâmetros na divergência, o pedido formulado ao Ministro
Marco Aurélio dizia respeito, noticiando inclusive a existência de um deferimento liminar
na ação originária pelo Ministro Celso sobre o Cauc, passou a pedir sobre os outros
mecanismos de fiscalização, e o Ministro Marco Aurélio concedeu a liminar. Foi interposto,
perante o Ministro Cezar Peluso um mandado de segurança contra decisão do Ministro
Marco Aurélio; e, agora, pergunto ao Ministro Peluso: o fundamento do mandado de
segurança, ou seja, no discurso todo desse mandado de segurança estava a decisão do
Ministro Celso?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Sim; primeiro, a competência do Ministro Celso invocava
textualmente a prevenção, porque era um caso típico de conexão e, portanto, esse mandado
de segurança deveria ter sido distribuído. Na verdade, não o pedido originário da ação,
mas os dois últimos pedidos se prendiam ao fato que é objeto da referência das decisões
do Ministro, segundo o qual o Governo do Distrito Federal queria a autorização para que
a União prestasse o aval no contrato – basicamente era isso.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Mas veja, Ministro, vamos separar um
pouco. Em relação à prestação do aval dos registros feitos no Cauc, estava sob a regência
da liminar concedida pelo Ministro Celso. Em relação aos registros lançados nos outros
mecanismos – que não sei quais são...
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O Sr. Ministro Cezar Peluso: Esse pedido foi indeferido.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Foi indeferido porque não era objeto de
pedido, logo, o indeferimento do pedido feito pelo Ministro Celso não era o de natureza
material, era de natureza processual, dizendo que não poderia ser objeto, nesta demanda
da ação originária, esta outra situação. Com isso, dirige-se o Distrito Federal ao Ministro
Marco Aurélio. O Ministro Marco Aurélio concede a liminar com notícias, inclusive, da
existência da demanda.
Depois, o Distrito Federal entra, junto a V. Exa., com o mandado de segurança; e,
nesse mandado de segurança, alega-se, em primeiro lugar, que deveria haver conexão,
porque a ação era conexa e o Ministro Celso teria indeferido – esse é o quadro. E V. Exa.
concedeu a liminar, levando em conta o fato de uma ligação entre as duas demandas.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Pelo fato de ele ter indeferido.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): O Ministro Celso informa, então, neste
caso específico, que, devido ao indeferimento de V. Exa., era impossível conhecer daquele
pedido nos autos da ação originária que tinha âmbito de abrangência distinto.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Na verdade, a ação de mandado de segurança, distribuída ao eminente Ministro MARCO AURÉLIO, tinha causa de pedir e objeto distintos
daqueles que individualizam a ação cível originária que me foi distribuída. Por isso, entendo inexistir vínculo de conexidade entre ambas as ações, considerados os elementos que
as individualizam.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O vínculo de conexidade está no fato de que o ato
contra o qual se rebelara o Distrito Federal, no mandado de segurança, já tinha sido
denunciado pelo Distrito Federal na ação que V. Exa. reconheceu.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Mas que não pude apreciar, pelo fato de a matéria
exceder os limites do pedido.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Mas, Ministro, se estivesse dentro dos limites do
pedido, não era caso de conexão, era caso de litispendência. Reconheci a conexão por não
haver litispendência.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando
lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Aqui, porém, os fatos e os fundamentos
jurídicos, que configuram o elemento causal da presente ação, mostram-se diversos.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não; a causa de pedir é a mesma; é, na verdade, um
problema de registro.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Registro diverso, contudo.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não interessa, é a mesma coisa. Na verdade, o Distrito
Federal queria, tanto no primeiro quanto no segundo pedido, a obtenção da garantia do
empréstimo.
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PROPOSTA
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Primeiro, uma indagação ao Ministro Cezar
Peluso: contra decisão de V. Exa. se interpôs agravo regimental?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Nada; só o pedido de reconsideração.
Na verdade, está-se criando um recurso ex officio contra a minha decisão.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Porque, veja bem, o que se está questionando,
em relação à decisão do Ministro Peluso, é a admissibilidade do mandado de segurança;
e, contra isso, entendemos que o agravo regimental é admissível.
Recordo caso muito conhecido, dos mais antigos, da revisão constitucional de
1993: tratava-se de um problema de verificação de quorum, em que o eminente Ministro
Marco Aurélio deferiu uma liminar em mandado de segurança, suspendendo a abertura
dos trabalhos da revisão constitucional. O Plenário conheceu do agravo regimental não
para discutir o mérito do juízo de delibação do próprio mandado de segurança, mas o
cabimento do mandado de segurança. Refiro-me ao MS 21.754-AgR, Relator o eminente
Ministro Francisco Rezek, que assim resumiu a decisão:
1. O tema da cognoscibilidade do pedido precede o da apreciação do agravo regimental
contra despacho concessivo de liminar, e de seu cabimento à vista da jurisprudência do Supremo.
E naquele caso, efetivamente – não porque a liminar estivesse certa ou errada, na
questão regimental em que se fundava o mandado de segurança –, concluiu-se que o
mandado de segurança revolvia matéria interna corporis do Congresso Nacional e não
poderia ser admitido.
Essa é a dificuldade em admitir que, em questão de ordem, viéssemos a desconstituir
essa liminar do Ministro Cezar Peluso, que, a meu ver, era recorrível.
Deixo consignado que, quanto ao núcleo da sua posição, eu me inclinaria pela do
Ministro Marco Aurélio, em homenagem à jurisprudência do Tribunal. Primeiro, com base
na própria Súmula 622: se não se admite o agravo regimental para discutir o mérito de uma
liminar, creio que, com muito mais razão, não se pode admitir o mandado de segurança e,
menos ainda, nele, a concessão de uma liminar. Desse desvio há um problema seriíssimo:
a alienação do Relator primitivo, que seria o Relator do agravo regimental, para outro
membro do Tribunal.
Por outro lado, há questão específica, também – pelo menos três precedentes eu
pude colher aqui, às pressas –, do descabimento do mandado de segurança contra decisão jurisdicional, seja ela colegiada ou do Relator. Quanto às decisões colegiadas, lembro
o MS 21.734-AgR, da lavra do Ministro Ilmar Galvão, e o MS 23.715, da lavra do Ministro
Celso de Mello. Com relação à decisão do Relator no processo – não me ocorre de qual
processo exatamente se tratava –, o MS 22.626-AgR, também relatado pelo eminente
Ministro Celso de Mello (RTJ 168/174).
Agora, acho que a grande solução para esse furdunço seria reconhecermos a prevenção do Ministro Celso de Mello e lhe enviarmos os três processos. Não vejo como,
nesta questão de ordem, desfazer uma decisão do Ministro Peluso, que, em relação à
admissibilidade do mandado de segurança, era recorrível.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Aliás, V. Exa. bem percebeu que citei, na minha decisão,
exatamente orientação de acordo com a do Tribunal.
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O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Gostaria de lembrar que o Tribunal – isso escapou do
levantamento do Ministro Sepúlveda Pertence –, no MS 24.159, questão de ordem suscitada pela Ministra Ellen Gracie, concedeu, sim, segurança contra ato do Presidente do
Tribunal, que indeferia uma suspensão de segurança – acórdão de 31-10-03, reconhecendo,
exatamente, a não-existência de outro meio adequado. Depois, evoluímos para reconhecer o
cabimento do agravo, portanto, fizemos a construção e superamos, então, à época, a Súmula
506, do Tribunal, que dizia não caber agravo quando houvesse o indeferimento.
Por isso, já naquele caso anterior envolvendo o Deputado José Dirceu, MS 25.647,
eu tinha trazido uma questão de ordem propondo a rediscussão da Súmula 622, na linha de
precedentes antigos do Tribunal. E volto a insistir – usando expressão do Ministro
Pertence: furdúncio –, sugerindo que temos de arrostar essa questão da Súmula 622, ou
seja, temos que, de fato, aceitar o agravo contra decisão que defere ou indefere a liminar.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Proponente da Súmula, sempre me insurgi contra
ela. Houve uma época, até curiosa, em que a maioria absoluta do Tribunal aplicava a
jurisprudência com ressalva dos entendimentos pessoais em contrário.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Registro aqui, no MS 20.955, que V. Exa. propôs o
cabimento.
VOTO
(Sobre proposta)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhor Presidente, acompanho o Ministro Pertence,
mas gostaria de, enfaticamente, registrar a necessidade de revisão desta Súmula, porque
me parece que ela é geradora de fatos desse tipo.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Sim, mas, neste momento, creio que nem estava
em causa discutir, nem no primeiro mandado de segurança – se é verdade que nele se
impugnava, substancialmente, uma decisão do Ministro Celso de Mello –, nem no segundo
mandado de segurança, em que também se impugnava uma decisão do Ministro Marco
Aurélio.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Não; é que só se chegou a esse caso, especialmente
no mandado de segurança do Ministro Cezar Peluso...
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Ambos, a meu ver, seriam susceptíveis de agravo
regimental, sem afronta à Súmula 622.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Só se chegou a esse caso – e o Ministro Peluso foi
explícito em relação a isso – porque não havia agravo regimental.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: É verdade que há, aí, um jogo estratégico, porque,
da decisão do Ministro Celso, caberia, sim, o agravo regimental.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Isso foi dito expressamente.
Acompanho no sentido de reconhecer a competência.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Presidente, terei que me apegar a princípios, e
não reconheço, na espécie, o instituto da conexão. Sabemos que a disciplina da prevenção,
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considerada a distribuição de processos no Supremo, é heterodoxa e está no Regimento
Interno. Vem de uma época em que a Corte podia legislar, em matéria processual, sobre os
processos da respectiva competência. Em mandado de segurança, jamais observamos
conexão partindo de um elo, que entendo mínimo no caso, entre as matérias.
Por isso, peço vênia para entender que o ato de V. Exa. merece endosso; V. Exa. bem
distribuiu este mandado de segurança.
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): V. Exa. lembra das distribuições. Ontem, eu
distribuí 1.200 processos, então, há de convir que não lesse nenhum deles.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): V. Exa., como nós também, examina um a um
para saber se, realmente, a distribuição é afinada com o direito posto?
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, estamos diante de uma situação singular, uma situação de exceção.
Aprendi com Carl Schmitt que as normas só valem para as situações normais. A
normalidade da situação que elas pressupõem é um elemento básico do seu valer.
A propósito, Maurice Hauriou lembra que as leis não são feitas senão para um
estado normal da sociedade e, quando esse estado normal sofre alteração, é necessário
que elas sejam suspensas. Aliás, Maurice Hauriou chama nossa atenção para o fato de
que as leis são muito bonitas, mas é preciso não morrermos antes que elas sejam
atualizadas.
O estado de exceção é uma zona de indiferença entre o caos e o estado da normalidade, uma zona de indiferença capturada pela norma. Não é a exceção que se subtrai à
norma, mas ela, a norma, é que, se suspendendo, dá lugar à exceção. Apenas desse modo
ela se constitui como regra, mantendo relação com a exceção.
No caso, eu diria que a esta Corte – e assim procedeu o Ministro Peluso –, sempre
que necessário, incumbe decidir regulando as situações de exceção. Ao fazê-lo ela não se
afasta do ordenamento, eis que aplica a norma à exceção desaplicando-a, retirando-a da
exceção.
Por isso, resolvo a questão de ordem admitindo, no caso, a impetração. Não havia
outra alternativa, diante da exceção, senão proceder como o Ministro Peluso procedeu.
Acompanho, nesse sentido, a proposta de serem os mandados de segurança remetidos ao Ministro Celso de Mello.
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, é de conhecimento de todos
que, em princípio, não cabe mandado de segurança contra decisões jurisdicionais. Friso
bem: em princípio.
Diante de circunstâncias excepcionais, essa regra deve ser afastada. É o caso dos
autos. O Ministro Gilmar Mendes citou aqui o precedente do MS 24.159, em que essa
regra foi afastada.
R.T.J. — 202
659
No caso, entendo que está caracterizada a prevenção do Ministro Celso de Mello e
resolvo a questão de ordem firmando a competência de Sua Excelência, em consonância
com o Ministro Cezar Peluzo.
Confirmo o voto do Ministro Celso de Mello, pedindo vênia ao ministro Marco
Aurélio.
VOTO
A Sra. Ministra Ellen Gracie: Senhor Presidente, também sigo a linha inaugurada
pelo decano, com a sua sabedoria.
É um caso realmente excepcional em que todas as posições aparentemente contrapostas encontram justificativas.
A prudência aconselha que tudo se reúna sob a relatoria do Ministro Celso de
Mello.
Por isso, voto nesse sentido.
VOTO
O Sr. Ministro Nelson Jobim (Presidente): Não que eu pretenda chegar à erudição do
Ministro Eros Grau, mas aí está um contracaso, aquilo que chamariam de condicionais
contrafáticos, do Gooldman. Isso mostra que, em determinadas situações limites, certas
regras acabam-se esgotando.
Então, acompanho essa fórmula sugerida pelo Ministro Sepúlveda Pertence.
EXTRATO DA ATA
MS 25.846-QO/DF — Relator: Ministro Marco Aurélio. Relator para o acórdão: Ministro Sepúlveda Pertence. Impetrante: Distrito Federal (Advogados: PGDF – Evaldo de
Souza da Silva e outros). Impetrados: Ministro de Estado da Fazenda, Secretário do Tesouro Nacional e Coordenador-Geral da Coordenação-Geral de Responsabilidades Financeiras e Haveres Mobiliários – COREF. Litisconsorte passiva: União (Advogado:
Advogado-Geral da União).
Decisão: O Tribunal, por maioria, decidiu afetar ao Ministro Celso de Mello, por
prevenção, os MS 25.846-2/DF e 25.853-5/DF, vencidos o próprio Ministro Celso de Mello
e o Ministro Marco Aurélio (Relator). Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Relator
para o acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Carlos Britto.
Presidência do Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Ministros Sepúlveda
Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da República, Dr. Antonio
Fernando Barros e Silva de Souza.
Brasília, 8 de março de 2006 — Luiz Tomimatsu. Secretário.
660
R.T.J. — 202
HABEAS CORPUS 69.859 — SP
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Paciente: Essio Zechin Maiolino — Impetrante: José Eduardo Ferreira Pimont —
Coator: Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo
Habeas corpus – Réu menor de 21 anos de idade – Redução do lapso
prescricional – Oferecimento da denúncia – Causa que não interrompe a
prescrição penal – Pedido indeferido.
- Somente o recebimento judicial válido da denúncia – e não o seu
mero oferecimento pelo Ministério Público – dispõe, juridicamente, de
eficácia interruptiva da prescrição penal. Precedentes.
- As causas interruptivas da prescrição penal – definidas, taxativamente, em numerus clausus, no art. 117 do Código Penal – estão sujeitas a
regime de direito estrito, não comportando, em conseqüência, ampliação
nem extensão analógica. Inadmissibilidade da analogia in malam partem
em matéria de prescrição penal. Precedentes. Doutrina.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Moreira Alves, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, indeferir
o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 1º de dezembro de 1992 — Celso de Mello, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: O Ministério Público Federal, em parecer da lavra
do Dr. CLÁUDIO LEMOS FONTELES, ilustre Subprocurador-Geral da República,
assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 71/74):
1. A prescrição retroativa da pretensão punitiva pode ocorrer entre a data do fato
e o recebimento da denúncia e nunca entre a data do fato e o oferecimento da peça
acusatória.
2. Pelo indeferimento.
1. Cuida-se de habeas corpus impetrado por José Eduardo Ferreira Pimont, em favor de
Essio Zechin Maiolino, perante o E. Superior Tribunal de Justiça, objetivando o reconhecimento
da prescrição da pretensão punitiva.
2. Tendo em vista o disposto no art. 102, I, letra i da Constituição Federal de 1988, o em.
Relator, Min. José Cândido, remeteu a presente ordem de habeas corpus ao C. Supremo Tribunal Federal, colegiado competente para apreciá-la (v: fls. 08).
3. Vejamos.
4. Assim está em trecho das informações do E. Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo,
verbis:
“Por fatos ocorridos em 3 de setembro de 1989, foi o paciente denunciado, em 26
de abril de 1990, perante o Juízo da Primeira Vara da Comarca de Bragança Paulista,
como incurso no art. 129, caput do Código Penal (fls. 3/4, doc. nº 1).
R.T.J. — 202
661
Redistribuída a ação penal e recebida a denúncia, em 18 de julho de 1990 (fls.
38/39, doc. nº 2), foi o réu citado e interrogado (fls. 51/v. e 53/v., doc. nº 3), realizando-se,
a seguir, a regular instrução (fls. 59/60 e 64/69, doc. nº 4).
Oferecidas as alegações finais (fls. 71/73 e 77/78, doc. nº 5), sobreveio sentença
condenatória, em 31 de maio de 1991, que apenou o acusado a 10 dias-multa, por
infringência ao art. 129, caput, c.c. o art. 29, caput, aplicado o art. 60, § 2º, c.o art. 44,
II e III, todos do Código Penal (fls. 82/85, doc. nº 6). A decisão foi publicada em 4 de
junho de 1991 (fls. 86, doc. nº 7).
Inconformada, apelou a defesa (fls. 88, 89v./92, 96 e 100/104, doc. nº 8), tendo a
E. Primeira Câmara deste Tribunal, por votação unânime, rejeitado as preliminares e
negado provimento ao apelo (fls. 114/118, doc. nº 9).
Opostos embargos de declaração, a E. Turma julgadora, sem discrepância de
votos, não os conheceu, encontrando-se os autos, atualmente, em fase de publicação do
ven. acórdão (fls. 120/124 e 138/140, doc. nº 10).” (v: fls. 19/20 – grifamos)
5. A sentença de 1º grau (v: fls. 40/43) condenou o ora paciente no pagamento de 10
dias-multa.
6. O prazo prescricional, portanto, seria de 2 anos – art. 114 do CP.
7. Ocorre, no entanto, que, à época dos fatos, o paciente era menor de 21 anos (v: fls.
17). Assim, o prazo prescricional é reduzido para um ano conforme o disposto no art. 115 do CP.
8. Como se vê, a aludida prescrição não ocorreu!
9. A afirmação do impetrante, no sentido de que o § 2º do art. 110 do CP permite que o
termo inicial da prescrição seja a data do oferecimento da denúncia e não mais a data do seu
recebimento, é de todo improcedente.
10. Quando o dispositivo penal menciona a possibilidade da prescrição “ter por termo
inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa”, não significa que o termo inicial
será o oferecimento da denúncia.
11. O legislador criou a possibilidade de ocorrer a prescrição entre a data do fato e o
recebimento da denúncia, sendo este último marco para a interrupção do prazo prescricional.
12. O doutrinador Celso Delmanto, em seus comentários ao Código Penal, menciona,
verbis:
“Prescrição Retroativa (art. 110, §§ 1º e 2º).
Limites Temporais: 1. Em caso de processo comum, com sentença condenatória de
primeira instância, conta-se: a. da sentença ao recebimento da denúncia ou queixa; b. ou
do recebimento da denúncia ou queixa à data de consumação do fato”.
(Código Penal Comentado, Celso Delmanto, 3ª Edição, Ed. Renovar, 1991, pág. 182)
13. Magalhães Noronha também aponta o recebimento da denúncia como causa
interruptiva da prescrição, verbis:
“Também vimos que a prescrição começa a correr do dia em que o delito se
consumou, porém interrompe-se com o recebimento da denúncia ou da queixa – diz o inc.
I do artigo. A lei fala em recebimento (e não oferecimento), ou seja, do despacho
interlocutório simples do juiz que as recebe.”
(Direito Penal, E. Magalhães Noronha, vol. 1, Ed. Saraiva, 25ª Edição, 1987, pág. 352)
14. Entre o fato delituoso e o recebimento da denúncia, ou entre este e a sentença, não
decorreu o prazo prescricional de um ano.
15. Do exposto, somos pelo indeferimento do pedido.
(Grifei.)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): O ora Paciente, que possuía menos de 21
anos de idade à época do fato delituoso que lhe foi imputado (fl. 17), veio a ser condenado, pela prática do crime de lesões corporais leves, à pena de 10 dias-multa.
662
R.T.J. — 202
O lapso prescricional, no caso, tendo presente a menoridade do Paciente, é de
apenas 1 (um) ano. Essa redução decorre da norma inscrita no art. 115 do Código
Penal.
A análise deste processo evidencia que não se operou, na espécie, a consumação da
prescrição penal, como enfatizado, corretamente, pelo E. Tribunal ora apontado como
coator (fl. 57) e ressaltado pela douta Procuradoria-Geral da República (fls. 71/74).
O fato delituoso ocorreu em 3-9-89 (fl. 21). O recebimento da denúncia registrou-se
em 18-7-90 (fl. 24). A sentença penal condenatória, por sua vez, foi publicada em 4-6-91
(fl. 44). O julgamento, em segunda instância, do recurso interposto pelo ora Paciente – que
confirmou a condenação penal – realizou-se em 28-5-92 (fl. 60).
Vê-se, dessa seqüência cronológica, que o prazo prescricional de 1 (um) ano não
se esgotou, quer se considere o período situado entre a data do fato delituoso (3-9-89) e
aquela em que recebida a denúncia (18-7-90), quer se leve em conta o lapso que fluiu
entre a publicação da sentença condenatória recorrível (4-6-91) e o dia em que efetuado
o julgamento da apelação criminal (28-5-92).
Impõe-se assinalar, finalmente, que, ao contrário do que sustenta o Impetrante, o
mero oferecimento da denúncia não se reveste, em nosso sistema jurídico, de eficácia
interruptiva da prescrição penal. Todos sabemos que, dentre as várias causas que interrompem o curso da prescrição, está o recebimento da denúncia ou da queixa (CP, art.
117, I).
Somente o recebimento judicial válido da denúncia – e não o seu mero oferecimento pelo Ministério Público – dispõe, juridicamente, de eficácia interruptiva da
prescrição penal.
O Impetrante, ao pretender que o simples oferecimento da denúncia tenha força
interruptiva da prescrição penal, amplia, de modo incompatível com a taxatividade do
rol contido no art. 117 do Código Penal, as hipóteses de interrupção do lapso prescricional. A enumeração das causas interruptivas encerra “numerus clausus”, não admitindo,
em conseqüência, qualquer ampliação, ainda que mediante extensão analógica, tal
como adverte a jurisprudência desta Corte (RTJ 107/157-158), e acentua o magistério
da doutrina (CELSO DELMANTO, “Código Penal Comentado”, p. 192, 3. ed., 1991,
Renovar, v.g.).
Inviável, desse modo, o reconhecimento – pretendido pelo ora Impetrante – de
que se consumou, na espécie, a prescrição retroativa concernente à pretensão punitiva
do Estado, cabendo referir, ante a extrema pertinência que assume no contexto desta
causa, o magistério jurisprudencial dos Tribunais, inclusive o desta Suprema Corte
(RTJ 116/774 – RT 595/360 – RT 598/441).
Sendo assim, e acolhendo, ainda, como razão de decidir, os fundamentos expostos no parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o pedido.
É o meu voto.
R.T.J. — 202
663
EXTRATO DA ATA
HC 69.859/SP — Relator: Ministro Celso de Mello. Paciente: Essio Zechin
Maiolino. Impetrante: José Eduardo Ferreira Pimont. Coator: Tribunal de Alçada Criminal
do Estado de São Paulo.
Decisão: A Turma indeferiu pedido de habeas corpus, nos termos do voto do
Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Moreira Alves. Presentes à sessão os Ministros Octavio
Gallotti, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e Ilmar Galvão. Subprocurador-Geral da
República, Dr. Miguel Frauzino Pereira.
Brasília, 1º de dezembro de 1992 — Ricardo Dias Duarte, Secretário.
664
R.T.J. — 202
HABEAS CORPUS 69.987 — SP
Relator : O Sr. Ministro Celso de Mello
Paciente: Wilder Pinto de Souza — Impetrantes: Munir Jorge e outro — Coator:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Habeas corpus – Alegada ausência de motivação da decisão penal
condenatória – Inocorrência – Acórdão que se reporta aos fundamentos
da sentença de primeira instância – Motivação per relationem – Fundamentação válida – Suposta inobservância do princípio da individualização
da pena – Sanção penal fixada no mínimo previsto em lei – Inexistência de
qualquer prejuízo ao réu – Pedido indeferido.
- A sanção penal fixada no mínimo legal, ainda que imposta por ato
decisório sucintamente fundamentado, não enseja qualquer prejuízo ao
réu, revestindo-se, por isso mesmo, de plena legitimidade jurídica. Precedentes.
- O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos de ordem fáticojurídica mencionados na sentença de primeira instância, atende a exigência
constitucional que impõe, ao Poder Judiciário, o dever de motivar os atos
decisórios que profere.
- A motivação per relationem, nesse contexto, revela-se compatível
com a norma inscrita no inciso IX do art. 93 da Constituição da República.
Precedentes. Doutrina.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Octavio Gallotti (RISTF, art.
37, I), na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, indeferir o pedido de habeas corpus. Ausentes, ocasionalmente, os Ministros
Sydney Sanches, Presidente; Moreira Alves; Paulo Brossard; e Carlos Velloso.
Brasília, 18 de dezembro de 1992 — Celso de Mello, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: O Ministério Público Federal, em parecer da lavra
do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. CLÁUDIO LEMOS FONTELES, ao
opinar pelo indeferimento deste pedido, assim resumiu a presente impetração (fl. 59):
Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Wilder Pinto de Souza, condenado no
grau mínimo pelo crime do art. 12 da lei de tóxicos.
No “writ” os impetrantes protestam pela nulidade do “decisum” singular porque este
não estaria devidamente fundamentado, minguando, ainda, a respectiva individualização da
reprimenda pois que não examinada a personalidade do paciente (vide petição de fls. 02/08).
(Grifei.)
É o relatório.
R.T.J. — 202
665
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): A sentença condenatória de primeira
instância, que foi parcialmente modificada em sede recursal – e reformada em favor do
ora paciente, para fixar o cumprimento de sua pena, desde o início, em regime aberto –
revestiu-se de suficiente fundamentação, havendo discorrido sobre a matéria probatória de forma minuciosa e motivada.
Nesse sentido, manifestou-se a douta Procuradoria-Geral da República, bem repelindo a pretendida anulação do ato decisório questionado (fl. 60):
É que do exame atento aos termos do decisum de 1º grau, percebe-se que o MM.
sentenciante limitou-se a apenar o paciente no mínimo legal, cominado ao ilícito da traficância,
não se constatando, já por aí, o alegado prejuízo do paciente.
Ademais, a sentença guerreada, e examinada pela instância recursal paulista, foi bastante
clara no especificar que:
“Não existem circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena e o contido
no artigo 59 do Código Penal é favorável aos réus, que nenhum outro incidente policial
possuem (fls. 43 e 45).
Isto posto e considerando tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a
ação penal que a Justiça Pública move contra REINALDO RODRIGUES DOS SANTOS,
RG nº 21.055.148, e WILDER PINTO DE SOUZA, RG nº 21.054.712, os quais, como
incursos, respectivamente, nos artigos 16 e 12 da Lei nº 6.368/76, condeno, a cumprir, as
penas de seis meses de detenção e três anos de reclusão e a pagar, sempre respectivamente,
vinte e cinqüenta dias-multa, cujo valor do dia também fixo no mínimo legal.” (Vide fls.
28.)
Por sua vez, o acórdão que emanou do E. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo (fls. 30/32), ao fazer remissão aos fundamentos de ordem fático-jurídica mencionados na sentença de primeira instância, também revelou-se fiel à exigência constitucional de motivação que se impõe, ao Poder Judiciário, na formulação de seus atos decisórios.
Improcede, desse modo, a alegação dos Impetrantes, eis que os atos decisórios ora
questionados foram devidamente motivados.
Finalmente, e quanto ao outro aspecto da impetração – a suposta inobservância
do princípio da individualização da pena –, também não assiste razão aos ora Impetrantes.
O magistrado sentenciante, após reconhecer que “não existem circunstâncias
agravantes ou causas de aumento de pena e o contido no artigo 59 do Código Penal é
favorável aos réus, que nenhum outro incidente policial possuem (fls. 43 e 45)”, fixou-lhe
a pena no mínimo legal.
Inexistente, portanto, qualquer prejuízo ao ora paciente, tal como tem sido ressaltado pela jurisprudência deste Tribunal:
A parte da sentença que diz respeito à fixação da pena deve ser fundamentada; entretanto,
se a pena foi fixada na quantidade mínima, sem prejudicar o réu, não se anula a decisão.
(RTJ 68/348, Rel. Min. ANTONIO NEDER – Grifei.)
666
R.T.J. — 202
Fixação da pena, no mínimo. Desnecessidade de fundamentação maior, claramente
estabelecidas as razões determinantes dessa fixação, nos termos da lei penal. Divergências não
configurada.
Recurso extraordinário não conhecido.
(RTJ 70/502, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN – Grifei.)
Sendo assim, e pelas razões expostas, indefiro o pedido.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
HC 69.987/SP — Relator: Ministro Celso de Mello. Paciente: Wilder Pinto de
Souza. Impetrantes: Munir Jorge e outro. Coator: Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
Decisão: Por votação unânime, o Tribunal indeferiu o pedido de habeas corpus.
Ausentes, ocasionalmente, os Ministros Sydney Sanches, Presidente; Moreira Alves;
Paulo Brossard; e Carlos Velloso. Presidiu o julgamento o Ministro Octavio Gallotti,
Vice-Presidente. Procurador-Geral da República, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva,
na ausência ocasional do Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
Presidência do Ministro Sydney Sanches. Presentes à sessão os Ministros Moreira
Alves, Néri da Silveira, Octavio Gallotti, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de
Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Francisco Rezek. ProcuradorGeral da República, Dr. Aristides Junqueira Alvarenga.
Brasília, 18 de dezembro de 1992 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
R.T.J. — 202
667
HABEAS CORPUS 69.993 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Paciente: Sidney Roberto Lopes — Impetrante: Wellington Rodrigues de
Mello — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus – Alegada nulidade processual na distribuição
do procedimento penal-persecutório – Princípio do juiz natural – Presunção juris tantum de veracidade das informações prestadas pelo
magistrado – Pretendida discussão de matéria probatória – Inviabilidade na via sumaríssima do habeas corpus – Pedido indeferido.
- A distribuição dos procedimentos penais, fundada em critérios
abstratos, gerais e impessoais, aprioristicamente definidos em texto
legal, atua como expressivo instrumento de concretização do postulado constitucional do juiz natural. Doutrina.
- A jurisprudência dos Tribunais tem prestigiado o valor probante
das informações prestadas pela autoridade coatora, especialmente
quando se cuida de magistrado, cujos esclarecimentos devem ser
aceitos até prova idônea em sentido contrário. Presunção juris tantum
de veracidade que milita em favor das informações oficiais prestadas
pela autoridade apontada como coatora. Precedentes. Doutrina.
- A análise de matéria probatória e a discussão em torno de questões de fato não são suscetíveis de apreciação na via sumaríssima do
processo de habeas corpus. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Moreira Alves,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade
de votos, indeferir o pedido de habeas corpus e determinar a restituição dos autos
da ação penal à origem, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 14 de setembro de 1993 — Celso de Mello, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: O Ministério Público Federal, em parecer da
lavra do ilustre Subprocurador-Geral, Dr. MARDEM COSTA PINTO, assim resumiu a presente impetração (fls. 57/58):
Sidney Roberto Lopes foi preso e autuado em flagrante e condenado a oito anos
de reclusão como incurso nas sanções do artigo 12, da Lei 6.368/76, porque, em seu
poder, foram encontrados quarenta e três tabletes de cocaína, uma balança ZANOT,
própria para a pesagem de drogas e um envelope com inúmeros sacos plásticos normalmente usados para a embalagem de substâncias entorpecentes.
668
R.T.J. — 202
O paciente rebela-se contra a prisão, o processo e a condenação, dizendo que
tudo foi conduzido pelo delegado que o prendeu, solicitando do Juiz, por ele escolhido,
o mandado de busca e apreensão e ao mesmo remetido o inquérito. O Juiz, “que seria
concunhado do Delegado Federal, e poderia estar sendo usado para dar legalidade ao
flagrante que fora forjado contra o impetrante (SIC, fl. 37)”.
Impetrou Habeas corpus ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que denegou
a ordem, baseado em informações erradas do Juiz, que disse que o processo fora
distribuído por sorteio, porque na etiqueta constava a palavra SORT.
Na realidade, a referida palavra “sort” é usada na linguagem de informática
como um programa que serve para ordenar e remanejar e não poderia ser confundida
com a palavra portuguesa “sorteio”.
Recorreu o paciente para o egrégio Superior Tribunal de Justiça onde, desta
feita, o engano foi do Procurador da República, em cujo parecer disse que o paciente
pleiteava, erroneamente, em Habeas corpus, a incompetência do Juiz, quando a devia
ter buscado através da exceção prevista nos artigos 98 e 108 do Código de Processo
Penal. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, nesta esteira de raciocínio, negou a
ordem.
Impetra o presente Habeas corpus, argumentando que estava enganado o Procurador, pois o que de fato pleiteou foi a nulidade prevista no artigo 564, inciso IV do
Código de Processo Penal, consistente na falta de sorteio do Juiz, o qual não estava
prevento e não poderia receber o inquérito por dependência.
Apesar de reconhecer tratar-se de uma nulidade relativa, ou simples irregularidade (penúltimo parágrafo da folha 04), esta persiste, diz o impetrante, porque foi
argüida no prazo do artigo 500, do CPP.
(Grifei.)
O Paciente – que postula o reconhecimento de seu direito de ser processado
e julgado por juiz competente, a quem o processo seja distribuído por sorteio –
sustenta que, no caso, e em função dos “grandes laços de amizade e intimidade
entre o Juiz e a autoridade policial (...)” (fl. 3), menosprezou-se a regra legal que
impõe a prévia e necessária distribuição do procedimento persecutório.
Ao insurgir-se contra esse “ato direcionado” (fl. 3), e após censurar a
decisão denegatória do “habeas corpus”, por haver, equivocadamente, confundido
a expressão (SORT), própria da linguagem da informática, com a palavra SORTEIO,
a impetração aduz (fls. 5/7):
O paciente está certo que o endereçamento da comunicação ao MM. Juiz da 11ª
Vara Criminal foi maquinado pelo delegado que presidiu a lavratura do flagrante,
visando dar cunho de transparência legal ao seu ato.
Ao requerer a busca e apreensão, deveria aquela autoridade policial, ter tido o
cuidado de remeter o requerimento como é de costume, “ao Juízo da Vara Criminal”
e, não como o fez, diretamente a um Juiz de sua livre escolha, como se vê abaixo:
“Ao Exmo.
Dr. LEOMIL ANTUNES PINHEIRO
MM JUIZ DA 11ª VARA CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO”
conforme faz saltar aos olhos claramente pelo doc. fls. 5.
Em seguida, endereçou também a comunicação de prisão em flagrante ao mesmo
juiz:
Of. nº 859/92/DPF/NIT/RJ/CART. Em 24.07.92 do: Delegado de Polícia
Federal – Ramon Alonso Neto rua São Pedro, nº 24-3º andar/centro/Niterói/RJ
Ao: Exmoº Juiz de Direito da 11ª VC. no Rio de Janeiro
LEOMIL ANTUNES PINHEIRO
Assunto: Comunicação em flagrante (faz)
No fórum da Capital existem cerca de 80 juízes criminais. Cabe-nos indagar
porque somente o juiz escolhido pelo delegado que presidiu o inquérito era o único
competente para expedir o mandado de busca e receber a comunicação de prisão em
flagrante?
R.T.J. — 202
669
O CERTO É QUE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE JAMAIS EXISTIU OU FOI
APREENDIDA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL DO PACIENTE.
Por outro lado, não poderia imaginar o paciente que a palavra (SORT.) usada
na linguagem de informática como um programa que serve para ORDENAR E
REMANEJAR viesse a ser confundida com a palavra da língua portuguesa SORTEIO,
conforme se infere das informações prestadas pelo Juiz ao Tribunal de origem.
Visando aclarar as possíveis dúvidas com relação ao significado da palavra
(SORT), o paciente junta pareceres elaborados por técnicos, com cursos de PÓS-GRADUAÇÃO na PUC-RIO, dos quais transcreve parte do texto, que diz:
O SORT NUNCA PODE SER CONFUNDIDO COMO UM SORTEIO, (...)
(...) SORT, SERVE SOMENTE PARA REMANEJAR UM ARQUIVO CONTENDO OS MESMOS CAMPOS DE DADOS DO PRIMEIRO, PORÉM COM UM
CAMPO DE ORDENAÇÃO JÁ PREVIAMENTE DETERMINADO.
mais adiante se lê:
Assim para que um determinado documento com endereço conhecido seja
enviado ao destinatário pelo programa utilitário (SORT), basta que no momento
da digitação o DIGITADOR, tenha nominado o local pré-determinado, para
onde está endereçado ou a quem deve recebê-lo, sendo o suficiente para que o
comando (SORT), encaminhe, REMANEJE, conforme se faça necessário, sem a
menor possibilidade de erro.
Consubstanciando ainda suas alegações esclarecedoras, o paciente faz juntar relatório exemplificando detalhadamente as funções do comando (SORT) e sua utilidade,
documento esse assinado por ANALISTA DE SISTEMAS, com curso de Pós-Graduação
pela PUC-RIO.
Faz juntar ainda por cópia-xerox, dados técnicos extraídos do Guia Prático e
Interativo (INICIANDO EM MS-DOS), PÁGS. 194 à 197 e 299/300; e, MICROSOFT
PRESS – (Remond, Washington ed. 1988, págs. 935/7).
Isto posto, suplica o paciente à V. Exa. lhe seja concedida a presente ORDEM,
para que nos termos do artigo 564 item IV do CPP vigente, declare essa AUGUSTA
CORTE DE JUSTIÇA, a nulidade do processo a partir do envio irregular da comunicação de prisão em flagrante ao judiciário, determinando, após efetuada a distribuição
regular como de direito, seja o processo renovado, conforme dispõe o vigente Código de
Processo Penal.
(Grifei.)
Prestadas as informações pelo órgão judiciário apontado como coator (fls.
43/47), opinou a douta Procuradoria-Geral pela denegação da ordem (fls. 57/60).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): A Constituição da República, ao
conferir dimensão jurídica ao postulado do juiz natural, proclama que “Ninguém
será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5º,
inciso LIII).
A importância político-jurídica desse princípio – que traduz uma das projeções concretizadoras da cláusula do “due process of law” – tem sido reiteradamente acentuada pelo magistério doutrinário (GIUSEPPE SABATINI, “La competenza surrogatoria ed il principio del giudice naturale nel processo penale”, “in”
Rev. It. Dir. Proc. Pen. p. 951, 1962; TAORMINA, “Giudice naturale e processo
penale”, p. 16, 1972, Roma).
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Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo atua como
verdadeiro pressuposto do exercício imparcial e independente da atividade outorgada ao Poder Judiciário. “Mais do que direito subjetivo da parte e para além do
conteúdo individualista dos direitos processuais” – adverte ADA PELLEGRINI
GRINOVER (“O processo em sua unidade – II”, p. 3/4, 1984, Forense) –, “o princípio
do juiz natural é garantia da própria jurisdição, seu elemento essencial, sua qualificação substancial. Sem o juiz natural, não há função jurisdicional possível”.
A essencialidade desse postulado fundamental de nosso sistema jurídico é
claramente acentuada pelos limites inultrapassáveis, cuja observância se impõe
ao poder estatal.
Dentro dessa perspectiva, o postulado do juiz natural – que existe em função
de dois grandes princípios (o da legalidade e o da igualdade) – revela-se incompatível com qualquer ingerência, interna ou externa, que vise a influenciar o resultado
definitivo do pronunciamento jurisdicional, seja mediante manipulação arbitrária
dos critérios que regem o mecanismo da distribuição, seja, ainda, pela ilícita utilização de meios destinados a propiciar a inadmissível “seleção” de um juiz “ad hoc”.
Nesse contexto – em que o direito à fiel observância do princípio do juiz
natural constitui diretriz jurídica fundamental da ordem normativa consagrada em
nossa Carta Política –, a distribuição dos procedimentos penais, fundada em critérios abstratos, gerais e impessoais, aprioristicamente definidos em texto legal, atua
como expressivo instrumento de concretização do postulado constitucional do
juiz natural.
A distribuição – que atua como causa de determinação da competência penal
do juízo (CPP, art. 69, IV, c/c o art. 75) – desempenha tríplice função, consoante
assinala, em autorizado magistério, o eminente e saudoso JOSÉ FREDERICO
MARQUES (“Tratado de Direito Processual Penal”, vol. I/353, item n. 256, 1980,
Saraiva):
Tríplice objetivo tem a distribuição: a) determinar a vara a que o processo há de
ser afeto; b) designar a câmara ou seção dos Tribunais Superiores, em que o processo há
de correr; c) fixar o juiz que há de exercer as funções de relator.
(Grifei.)
O exame dos autos, considerados os estritos limites de análise propiciados
pela via sumaríssima do “habeas corpus”, desautoriza os fundamentos expostos
pelo ora Paciente, especialmente ante o que consta do acórdão emanado da 4ª
Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
Nesse pronunciamento jurisdicional, ficou claramente acentuado que, na
espécie, ocorreu efetiva distribuição, por sorteio, ao Juízo de Direito da 11ª Vara
Criminal (Comarca do Rio de Janeiro), do procedimento penal-persecutório instaurado contra Sidney Roberto Lopes.
O acórdão em questão, mantido em sede recursal ordinária por decisão do
E. Superior Tribunal de Justiça (fls. 44/47), está assim ementado e redigido (fls.
10/12):
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HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO. COMPETÊNCIA. O mandado de
busca e apreensão, medida de urgência, pode ser solicitado pela autoridade policial a
qualquer juiz criminal da jurisdição, independentemente de prévia distribuição, não
havendo irregularidade no fato de, posteriormente, ser a comunicação da prisão em
flagrante distribuída ao mesmo juízo se o foi por sorteio e não por dependência. Ordem
de habeas corpus denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, expostos e debatidos estes autos de Habeas corpus nº 673/92, da Capital,
em que é impetrante WELLINGTON RODRIGUES DE MELO (ADVº) e paciente SIDNEY
ROBERTO LOPES,
ACORDA a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, sem divergência, em denegar a ordem.
Trata-se de medida impetrada em favor do paciente, preso em flagrante como
incurso nas sanções do art. 12, da Lei nº 6368/76 sustentando-se sofrer ele constrangimento ilegal porque irregular o deferimento de mandado de busca e apreensão pelo Dr.
Juiz sem prévia distribuição como irregular se mostra a distribuição da comunicação
do flagrante ao mesmo juízo como se por dependência, acrescentando-se haver o
magistrado, na audiência, demonstrado tratamento íntimo com a autoridade policial,
o que se mostra altamente suspeito sobretudo diante do fato de se tratar de Delegado
Federal de Niterói quando a prisão ocorreu no Rio de Janeiro. Daí pretender-se seja
reconhecida a incompetência do juízo com distribuição do feito a outra Vara da Justiça
estadual ou mesmo a uma das Varas Federais aqui sediadas.
O Dr. Juiz informou às fls. 9/11 que o mandado de busca e apreensão foi deferido
por se tratar de medida urgente, que a distribuição ocorreu por sorteio segundo consta
de etiqueta, depois de ter sido feita a comunicação do flagrante ao juízo de plantão, que
dispensou a todas as testemunhas o mesmo tratamento e que o feito já foi julgado e
condenado o paciente.
O parecer da douta Procuradoria de Justiça se direciona no sentido da denegação da ordem.
E efetivamente o pedido não prospera.
O mandado de busca e apreensão, por ser medida que carece de urgência e
pronto atendimento, não pode depender de prévia distribuição, devendo ser solicitado
a qualquer juízo criminal da jurisdição, ainda quando tanto não importe em prevenção.
E no caso da ação penal verifica-se, da informação do magistrado, que, não
obstante ter sido distribuída ao mesmo juízo, o foi não por dependência, como se alega,
mas por regular sorteio como consta da respectiva etiqueta de distribuição.
Conseqüentemente não há como falar-se em incompetência da autoridade impetrada, como competente não é a Justiça Federal por não cuidar a hipótese de crime
catalogado em sua atribuição. A pretendida suspeição do juízo está espancada pelos
informes do magistrado e o fato de ser o Delegado lotado em Niterói por si só a nada conduz
na medida em que a jurisdição da Polícia Federal se desenvolve em todo o Estado.
Não há, pois, constrangimento ilegal a reparar-se por via do remédio heróico.
(Grifei.)
Convém ressaltar, neste ponto, que o magistrado sentenciante de primeira
instância – que condenou o ora Paciente à pena de 8 anos de reclusão, em regime
fechado, e multa, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes e drogas afins –,
bem repeliu as alegações ora renovadas em favor do Paciente, acentuando que a
“persecutio criminis in judicio” foi efetivamente precedida da necessária distribuição imposta pelo ordenamento legal (fls. 206/208 dos autos em apenso):
1. O paciente foi preso em flagrante pela Polícia Federal, no dia 24 de julho de
1992, cerca de 18 horas, na sede de sua empresa COMERCIAL DELTA IMPORTAÇÃO
LTDA., localizada na Rua Santo Cristo nº 143-A, Santo Cristo, nesta cidade, porque tinha
em depósito, sem autorização legal, 43 (quarenta e três) tabletes de CLORIDRATO DE
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COCAÍNA, substância considerada entorpecente pela legislação em vigor arrecadando-se, no mesmo local, uma balança de precisão da marca Zanot, própria para a
pesagem de drogas e um envelope contendo inúmeros saquinhos de plástico, comumente usados para a embalagem da cocaína.
2. Na verdade, o Delegado da Divisão de Polícia Federal em Niterói-RJ, através
do ofício nº 853/92, de 23.07.92, solicitou a este Juízo a expedição de mandado de
busca, a ser cumprido no endereço da empresa do paciente (Rua Santo Cristo 143-A,
nesta cidade), aduzindo que, com base em investigações desenvolvidas em Niterói e
nesta Capital, o referido paciente mantinha em depósito significativa quantidade de
cocaína.
Tratando-se de medida de caráter urgente e necessária, foi concedido o mandado.
3. Quanto à comunicação do flagrante, foi ela endereçada ao Juízo de plantão
nesta Capital, sendo recebida no dia 25.07.92 (sábado), recebendo o seguinte despacho: ‘À L.D. 25.07.92’.
4. A distribuição ocorreu no dia 27 (2ª feira) para esta Vara e, conforme se vê da
sua etiqueta, por sorteio.
5. Denunciado pelo representante do Ministério Público (03.08.92) como incurso no art. 12 da Lei 6368/76, foi o paciente interrogado, dizendo que confessara os fatos
em sede policial temeroso de ser espancado pelos policiais tão logo o advogado, que o
assistiu durante a lavratura do flagrante, se afastasse da Delegacia.
Essa declaração nos causou surpresa e perplexidade no M.P., pois, por se tratar
de pessoa que se disse empresário e advogado, conhecedor, portanto, das leis e dos
procedimentos processuais e extra-processuais, poderia usar da faculdade de prestar
declarações em Juízo, ou até mesmo, prestar outro tipo de declaração, escolhendo,
exatamente, aquela que mais lhe incriminaria.
6. Os fatos alegados pelo paciente em seu interrogatório não restaram comprovados durante a instrução.
7. Quanto ao tratamento dado ao Delegado Federal, o mesmo se fez com relação
às demais testemunhas, inclusive as da defesa, todos em igualdade de condições e com
o mesmo respeito.
8. Finalmente, após as alegações das partes, feitas através de memoriais, conforme
pediram, foi proferida a sentença (02.09.92), condenando-se o paciente à pena de 08
(oito) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 100 (cem) dias-multa,
à base de Cr$ 100,00 o dia-multa.
Para a dosagem das penas, foram atendidas as diretrizes dos artigos 59 e seguintes do Código Penal, além de se levar em conta o nível cultural do paciente – empresário
e advogado – a sua boa idade (47 anos), o seu agir com dolo de premeditação e intuito
de lucro na comercialização da cocaína, os seus antecedentes que não bons, e sua
situação financeira.
(Grifei.)
É inquestionável o valor jurídico das informações prestadas pelo magistrado
em sede de “habeas corpus”. Essas informações – porque emanam de órgão estatal – gozam da presunção “juris tantum” de veracidade. Devem ser recebidas,
enquanto não elidida a presunção legal que milita em seu favor, como a expressão
solene da realidade processual existente, especialmente quando o tema discutido,
por envolver a análise prévia de questões eivadas de iliquidez (a de que não teria
havido o ato de distribuição e a de que a expressão SORT. – peculiar à linguagem da
informática – não equivaleria a Sorteio), refoge ao âmbito estrito da via sumaríssima do “habeas corpus”.
Se o próprio Juiz esclarece que a alegada ausência de distribuição não tem
fundamento, considerada a realidade emergente do processo penal de conhecimento, e informa que o procedimento persecutório instaurado contra o Paciente
constituiu objeto de prévia e regular distribuição forense, torna-se decisiva, no
julgamento deste “habeas corpus”, a palavra do magistrado, cuja opinião deve ser
acolhida.
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A jurisprudência dos Tribunais tem prestigiado o valor probante das informações prestadas pela autoridade coatora, especialmente quando se cuida de
magistrado, cujos esclarecimentos devem ser aceitos em juízo, até prova idônea
em sentido contrário – não produzida, no caso –, a cargo do Impetrante:
Salvo prova em contrário, deve-se aceitar como procedente o que em habeas
corpus informa o Magistrado havido por coator.
(RT 531/329.)
Em sede de habeas corpus, salvo prova em contrário extreme de dúvidas, não há
repelir informações do Juiz apontado como coator.
(JUTACrim 27/192.)
Em sede de habeas corpus, as informações da autoridade coatora merecem
crédito, salvo prova em contrário, extreme de dúvida.
(RT 426/322.)
Impõe-se registrar, neste ponto, a advertência de HELENO CLAUDIO
FRAGOSO (“Jurisprudência Criminal”, vol. II/432, item n. 431, 1979), para quem
“não se pode admitir em habeas corpus matéria de prova duvidosa ou controvertida”, cabendo assinalar, por isso mesmo, que, no âmbito restrito do “writ” constitucional, “a única limitação quanto à prova (...) é a de que seja absolutamente
extreme de dúvidas e inteiramente inequívoca”.
O Impetrante, no entanto, e pelas razões já expostas, não conseguiu destruir a presunção “juris tantum” de veracidade que milita em favor dos atos do
poder público, motivo pelo qual não tenho como admitir a procedência de suas
objeções.
Finalmente, também não há como acolher a alegação do Impetrante de que a
substância entorpecente “jamais existiu” ou de que “foi apreendida no estabelecimento comercial do Paciente” (fl. 6).
Tais alegações, por envolverem questões de fato, não se revelam suscetíveis
de apreciação na sede processual do “habeas corpus” (RTJ 110/555 – RTJ 129/
1199).
Sendo assim, e por não vislumbrar situação de injusto constrangimento,
indefiro o pedido, restituindo-se os autos em apenso à origem.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
HC 69.993/RJ — Relator: Ministro Celso de Mello. Paciente: Sidney Roberto
Lopes. Impetrante: Wellington Rodrigues de Mello. Coator: Superior Tribunal de
Justiça.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus e determinou a restituição dos autos da ação penal à origem, nos termos do voto do Relator. Unânime.
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Presidência do Ministro Moreira Alves. Presentes à sessão os Ministros
Sydney Sanches, Celso de Mello e Ilmar Galvão. Ausente, justificadamente, o Ministro Sepúlveda Pertence. Subprocurador-Geral da República, Dr. Antonio Fernando
Barros e Silva de Souza.
Brasília, 14 de setembro de 1993 — Ricardo Dias Duarte, Secretário.
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HABEAS CORPUS 82.713 — MS
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Paciente: Jonas Alves de Souza — Impetrante: DPE/MS – Denise da Silva
Viégas — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus – Exacerbação da pena-base e aplicação de causa
de redução de pena – Ausência de fundamentação adequada – Ilegitimidade da operação de dosimetria penal – Configuração, no caso, de
hipótese de injusto constrangimento – Pretendida fixação da pena em
sede de habeas corpus – Necessidade de reexame dos elementos de
fato – Inviabilidade – Pedido deferido, em parte.
- A aplicação da pena, no ordenamento normativo brasileiro, não
pode converter-se em instrumento de opressão judicial, nem traduzir
exercício arbitrário de poder, eis que o magistrado sentenciante está
necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena
aplicável ao condenado. Precedentes.
- Não se revela legítima, por isso mesmo, a operação judicial de
dosimetria penal, quando o magistrado, na sentença, sem nela revelar
a necessária base empírica eventualmente justificadora de suas conclusões, vem a definir, mediante fixação puramente arbitrária, a penabase, exasperando-a de modo evidentemente excessivo (aumento de 1/3),
sem quaisquer outras considerações, apoiando-se, unicamente, para
esse efeito, na mera existência de circunstância agravante genérica,
resultante da simples reincidência do condenado.
Também incide em desrespeito às regras legais de fixação penal, o magistrado sentenciante, que, não obstante a semi-imputabilidade do Réu, deixa de fundamentar, sem qualquer avaliação do grau de
intensidade da perturbação da saúde mental do agente, a aplicação
dessa causa especial de diminuição da pena (CP, art. 26, parágrafo
único; Lei 6.368/76, art. 19, parágrafo único), reduzindo-a em 2/5,
sem, no entanto, referir, para tal efeito, a existência de dado substancial que justifique, com suporte em elementos factuais, tal opção.
- Em tema de dosimetria penal, reputa-se destituída de fundamentação a sentença condenatória que se abstém de descrever, de
maneira racionalmente adequada, o itinerário lógico percorrido pelo
juiz na definição da sanctio juris, pois cumpre, ao magistrado, indicar,
no ato de imposição da pena, as razões, que, fundadas em dados da
realidade constantes do processo de conhecimento, conferem expressão concreta aos elementos normativos abstratamente previstos nos
arts. 59 e 68 do Código Penal. Precedentes.
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- A via estreita do processo de habeas corpus não permite que nele
se proceda à ponderação das circunstâncias referidas nos arts. 59 e 68
do Código Penal. Não cabe reexaminar, no âmbito do remédio heróico,
os elementos de convicção essenciais à definição da sanção penal,
porque necessária, para tal fim, a concreta avaliação das circunstâncias de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de
dosimetria da pena. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, deferir, em parte, o pedido de habeas
corpus, para, mantidas a condenação e a prisão do Paciente, determinar ao juízo
sentenciante, nos termos do voto do Relator, a correção do vício na individualização da pena.
Brasília, 19 de agosto de 2003 — Celso de Mello, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: O Ministério Público Federal, em parecer da
lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. EDSON OLIVEIRA DE
ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 68/69):
O paciente foi condenado como incurso no art. 12 da Lei 6.368/76. A pena-base
foi estabelecida em seis (6) anos de reclusão, elevada para oito (8) anos pela da
agravante da reincidência. Em razão da semi-imputabilidade foi aplicada a redução de
dois quintos (2/5), chegando ao resultado final de quatro (4) anos, nove (9) meses e
dezoito (18) dias de reclusão.
A impetração, sem discutir o quantum da pena-base pretende: a) que a agravação pela reincidência seja de no máximo um ano; b) redução de dois terços pela semiimputabilidade.
Tem razão o requerente ao apontar o equívoco na individualização da pena
privativa da liberdade. É inaceitável que a simples referência à reincidência possa
justificar um acréscimo de um terço sobre a pena-base, sem que o juiz, pelo menos,
aluda ao número de condenações que geraram a reincidência, ao tempo decorrido
desde o fato e a condenação anteriores, ao enquadramento da condenação anterior e,
mais que tudo, sem “auscultar a hipótese sub judice, considerá-la com a anterior e
extrair, então, os termos de culpabilidade” (Luiz Vicente Cernicchiaro. “Reincidência”. In: –, Questões Penais. Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 221). Por outro lado,
sendo o réu considerado semi-imputável, a aplicação do fator de redução, que vai de
um a dois terços, deve ser motivada a partir da avaliação da intensidade da perturbação da saúde mental. Donde não se sustentar a escolha arbitrária da redução de dois
quintos.
Isso posto, opino pelo deferimento parcial da ordem, para, sem prejuízo da condenação, determinar a correção do vício na individualização da pena.
(Grifei.)
É o relatório.
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VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): A sentença penal condenatória, proferida pelo magistrado de primeiro grau, impôs, ao ora Paciente, a pena de quatro
(4) anos, nove (9) meses e dezoito (18) dias de reclusão, e multa, pela prática do
delito de tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12).
Esse ato sentencial foi assim motivado (fl. 58):
(...). Ante o exposto e pelo mais que nos autos consta, JULGA-SE PROCEDENTE
a denúncia de f. 2-3, ficando CONDENADO o réu JONAS ALVES DE SOUZA, como
incurso no art. 12, da lei nº 6.368/76, cuja pena varia de 3 a 15 anos de reclusão e
multa, c. c. o art. 2º, § 1º, da lei nº 8.072/90.
Tendo em vista os maus antecedentes do réu e a grande quantidade da droga
apreendida, fixa-se a pena-base em seis (6) anos de reclusão e em sessenta (60) diasmulta, ficando elevada para oito (8) anos de reclusão e noventa (90) dias-multa, ante
a agravante prevista no art. 61, I, do código penal, tendo em vista a reincidência do réu.
Com base no art. 26, parágrafo único, do mesmo código, a pena fica reduzida em dois
quintos (2/5), ou seja, em três (3) anos, dois (2) meses e doze (12) dias de reclusão e em
trinta e seis (36) dias-multa, ficando o réu definitivamente condenado a QUATRO (4)
ANOS, NOVE (9) MESES E DEZOITO (18) DIAS DE RECLUSÃO e a CINQÜENTA E
QUATRO (54) DIAS-MULTA, à base de um trigésimo (1/30) do salário mínimo da
época dos fatos o dia-multa, totalizando o valor de R$ 244,00 (duzentos e quarenta e
quatro reais).
Deverá a pena de reclusão ser cumprida integralmente em regime fechado (art.
2º, § 1º, da lei nº 8.072/90), na Penitenciária de Dourados.
(Grifei.)
A parte ora impetrante – sem questionar “(...) os parâmetros levados em
consideração pelo julgador de primeiro grau para fixar a pena-base em 6 anos
de reclusão e 60 dias-multa” (fl. 10) – sustenta a ocorrência de vícios na fixação da
pena, eis que houve, segundo alega, “duas flagrantes ilegalidades sofridas pelo
Paciente no tocante à dosimetria da pena: 1ª) o aumento de 1/3 sobre a penabase em decorrência do reconhecimento de uma única agravante – a da reincidência –, quando tal patamar é reservado às causas de aumento e não às circunstâncias legais genéricas; 2ª) incidência da causa genérica de diminuição
da pena atinente à semi-imputabilidade (CP, art. 26, parágrafo único) abaixo
do máximo legal permitido (que é de 2/3, tendo sido aplicado em 2/5), sem
qualquer fundamentação” (fl. 3/4).
A douta Procuradoria-Geral da República, ao examinar a presente impetração, analisou-a de maneira inteiramente correta, assistindo-lhe, por isso mesmo,
razão na proposta de deferimento parcial deste pedido de “habeas corpus”.
Cumpre acentuar que a exacerbação da “sanctio juris”, a partir da penabase previamente fixada, deve constituir objeto de explícita motivação judicial. O
magistrado sentenciante, ao fazer simples menção à reincidência do ora Paciente,
limitou-se a acrescer em 1/3 a pena-base, sem, contudo, referir-se às circunstâncias de fato que justificariam, de modo adequado, semelhante exasperação penal.
De outro lado, o magistrado de primeira instância, ao aplicar a causa de redução penal prevista no parágrafo único do art. 26 do Código Penal (e, também, no
parágrafo único do art. 19 da Lei 6.368/76), não explicitou as razões pelas quais
diminuiu a pena em 2/5, fazendo-o com evidente prejuízo ao ora paciente, eis que
poderia tê-la reduzido em até 2/3, como prevê (e autoriza) referido dispositivo legal.
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A condenação penal há de refletir a absoluta coerência lógico-jurídica que
deve existir entre a motivação e a parte dispositiva da decisão, eis que a análise
desses elementos – que necessariamente compõem a estrutura formal do ato decisório – permitirá concluir, em cada caso ocorrente, se a sua fundamentação ajusta-se, ou não, de maneira harmoniosa, à base empírica que lhe deu suporte.
O exame do ato judicial em questão não permite, contudo, que, nele, se
reconheça presente essa harmoniosa (e necessária) adequação dos fundamentos
expostos na sentença à realidade dos fatos e das circunstâncias judiciais a que
alude o art. 68 do Código Penal.
Impende observar, neste ponto, que a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal orienta-se no sentido de invalidar aquelas decisões, que, destituídas de
explicitação concernente às circunstâncias justificadoras da exasperação penal,
fixam a “sanctio juris” acima do mínimo legal, sem veicularem, no entanto, em seu
texto, a necessária fundamentação provida de conteúdo lógico-jurídico ou sem
guardarem o indispensável vínculo de pertinência com os dados da realidade que
confiram expressão concreta aos elementos normativos abstratamente previstos
nos arts. 59 e 68 do Código Penal.
Vê-se, portanto, que, mais do que motivar a exacerbação da pena, a partir da
observância de padrões de racionalidade atributivos de coerência lógica à decisão
condenatória, impõe-se que o ato decisório também revele fatores concretos cuja
realidade objetiva – materializando as referências meramente abstratas da lei –
permita justificar a especial exasperação do “quantum” penal.
É por esse motivo que esta Suprema Corte, pronunciando-se sobre esse
específico aspecto da questão, já advertiu que “A exigência de motivação da
individualização da pena – hoje, garantia constitucional do condenado (CF,
arts. 5º, XLVI, e 93, IX)–, não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou
palavras quaisquer, a pretexto de cumpri-la: a fundamentação há de explicitar
a sua base empírica e essa, de sua vez, há de guardar relação de pertinência,
legalmente adequada, com a exasperação da sanção penal, que visou a justificar” (RTJ 143/600, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Grifei).
No caso, e como precedentemente já enfatizado, não identifico a necessária
motivação no ato decisório em causa, eis que o magistrado sentenciante não descreveu, de maneira racionalmente adequada – e de modo plenamente ajustado à
realidade objetiva dos fatos constantes do processo penal de conhecimento – o
“itinerário lógico que conduziu o juiz às conclusões inseridas na parte dispositiva de sua manifestação sentencial” (RTJ 143/600, 604, Rel. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE – Grifei).
É por esse motivo que entendo assistir razão à douta Procuradoria-Geral da
República, pois a fixação da pena – que resultou, em sua operação final, da aplicação da agravante da reincidência e da redução autorizada pelo art. 19, parágrafo
único, da Lei 6.368/76 (e do art. 26, parágrafo único, do CP) – não foi devidamente
motivada pelo magistrado sentenciante, que não assinalou, como lhe incumbia, as
razões justificadoras da exasperação (gravosa) da “sanctio juris” imposta ao ora
Paciente.
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Eis, no ponto, as razões constantes da correta manifestação da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 68/69):
O paciente foi condenado como incurso no art. 12 da Lei 6.368/76. A pena-base
foi estabelecida em seis (6) anos de reclusão, elevada para oito (8) anos pela da
agravante da reincidência. Em razão da semi-imputabilidade foi aplicada a redução de
dois quintos (2/5), chegando ao resultado final de quatro (4) anos, nove (9) meses e
dezoito (18) dias de reclusão.
A impetração, sem discutir o quantum da pena-base pretende: a) que a agravação pela reincidência seja de no máximo um ano; b) redução de dois terços pela semiimputabilidade.
Tem razão o requerente ao apontar o equívoco na individualização da pena
privativa da liberdade. É inaceitável que a simples referência à reincidência possa
justificar um acréscimo de um terço sobre a pena-base, sem que o juiz, pelo menos,
aluda ao número de condenações que geraram a reincidência, ao tempo decorrido
desde o fato e a condenação anteriores, ao enquadramento da condenação anterior e,
mais que tudo, sem “auscultar a hipótese sub judice, considerá-la com a anterior e
extrair, então, os termos de culpabilidade” (Luiz Vicente Cernicchiaro. “Reincidência”.
In: –, Questões Penais. Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 221). Por outro lado, sendo o
réu considerado semi-imputável, a aplicação do fator de redução, que vai de um a dois
terços, deve ser motivada a partir da avaliação da intensidade da perturbação da saúde
mental. Donde não se sustentar a escolha arbitrária da redução de dois quintos.
Isso posto, opino pelo deferimento parcial da ordem, para, sem prejuízo da
condenação, determinar a correção do vício na individualização da pena.
(Grifei.)
A aplicação da pena em bases objetivamente mais graves reveste-se de legitimidade jurídica, sempre que, no momento de sua imposição, indiquem-se os
motivos, as circunstâncias e os elementos que levaram o juiz a definir, com maior
rigor, o “status poenalis” do sentenciado.
Nesse contexto, assume indiscutível relevo a exigência de motivação do ato
sentencial, em ordem a impor, ao magistrado que o pronuncia, o dever jurídico de
justificar a operação que materializa o processo de dosimetria penal.
Cabe insistir, neste ponto, consideradas as razões precedentemente expostas, que a aplicação da pena, em face do sistema normativo brasileiro, não pode
converter-se em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário de poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, está
necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado.
Não se revela legítima, por isso mesmo, a operação judicial de dosimetria
penal, quando o magistrado, na sentença, sem nela revelar a necessária base empírica eventualmente justificadora de suas conclusões, vem a definir, mediante fixação puramente arbitrária, a pena-base, exasperando-a de modo evidentemente excessivo (aumento de 1/3), sem quaisquer outras considerações, apoiando-se, unicamente, para esse efeito, na mera existência de circunstância agravante genérica,
resultante da simples reincidência do condenado.
Como já enfatizado, também incide em desrespeito às regras legais de
fixação penal, o magistrado sentenciante, que, não obstante a semi-imputabilidade
do réu, deixa de fundamentar, sem qualquer avaliação do grau de intensidade da
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perturbação da saúde mental do agente, a aplicação dessa causa especial de diminuição da pena (CP, art. 26, parágrafo único; Lei 6.368/76, art. 19, parágrafo
único), reduzindo-a em 2/5, sem, no entanto, referir, para tal efeito, a existência de
dado substancial que justifique, com suporte em elementos factuais, tal opção.
Não se pode perder de perspectiva, em suma, que, em tema de dosimetria
penal, reputa-se destituída de fundamentação a sentença condenatória que se
abstém de descrever, de maneira racionalmente adequada, o itinerário lógico percorrido pelo juiz na definição da “sanctio juris”, pois cumpre, ao magistrado,
indicar, no ato de imposição da pena, as razões, que, fundadas em dados da
realidade constantes do processo de conhecimento, conferem expressão concreta aos elementos normativos abstratamente previstos nos arts. 59 e 68 do Código
Penal.
Devo salientar, de outro lado, que a postulação deduzida pelo ora Impetrante –
objetivando a pura e simples redução da pena que lhe foi imposta – não se revela
passível de apreciação na via sumaríssima do “habeas corpus”, em cujo estreito
âmbito não se podem reexaminar, uma vez observados os demais critérios fixados
pela lei, os elementos de convicção que levaram o magistrado a definir a fixação da
pena. A ponderação dos fatores circunstanciais que culminaram por determinar a
sanção penal aplicável refoge ao domínio temático do “writ” constitucional, por
implicar inadmissível substituição de um juízo que, apoiado no conjunto probatório existente no processo penal de conhecimento, constitui a razão mesma da
própria operação intelectual com que a autoridade judiciária sentenciante concretizou a imposição da pena. Nesse sentido – impõe-se registrar – orienta-se a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 138/793, Rel. Min. SYDNEY
SANCHES – RTJ 142/865, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 61.178/SP, Rel.
Min. RAFAEL MAYER):
O caráter sumaríssimo do habeas corpus não permite que, nele, se proceda à
ponderação dos fatores referidos no art. 59 do Código Penal. O Tribunal que julga esse
writ constitucional não pode substituir-se ao juízo sentenciante na análise concreta das
circunstâncias judiciais. O exame aprofundado dos elementos probatórios constitui
matéria pré-excluída do âmbito do remédio jurídico-processual do habeas corpus.
(RTJ 142/582-583, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)
Cumpre registrar, finalmente, que esse pleito, tal como ora formulado, revela-se inacolhível em sede de “habeas corpus”, consoante reiteradamente proclamado por esta Suprema Corte:
Pena. Fixação. Fundamentação. Pena-base. Critério trifásico.
Se a sentença de 1º grau e o acórdão, que a confirma fixam a pena-base,
fundamentalmente, ou seja, com observância do art. 59 do Código Penal, sem quaisquer acréscimos, à falta de circunstâncias agravantes ou atenuantes e de causas de
aumento ou diminuição da pena, não se torna necessária adoção do critério trifásico.
Não se pode, no âmbito estreito do habeas corpus, reexaminar os elementos de
convicção levados em conta sobre as circunstâncias judiciais previstas no referido art.
59, para fixação da pena-base.
Habeas corpus indeferido.
(RTJ 138/793, Rel. Min. SYDNEY SANCHES – Grifei.)
PENA-BASE. FIXAÇÃO. ART. 42 DO CP. MOTIVAÇÃO. PONDERAÇÃO DOS
FATORES. REEXAME INCABÍVEL EM HABEAS CORPUS.
R.T.J. — 202
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Atende à regra da fixação da pena-base, estatuída no art. 42 do CP, a motivação
que, embora de modo sucinto, considere e explicite os fatores ali elencados, não cabendo
ao julgador do habeas corpus substituir o juiz sentenciante na operação intelectual
pertinente à ponderação das circunstâncias mais ou menos influentes, posto que implica
exame aprofundado das provas.
(HC 61.178/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER – Grifei.)
O caráter sumaríssimo do habeas corpus não permite que, nele, se proceda à
ponderação dos fatores referidos no art. 59 do Código Penal. O Tribunal que julga esse
writ constitucional não pode substituir-se ao juízo sentenciante na análise concreta das
circunstâncias judiciais. O exame aprofundado dos elementos probatórios constitui
matéria pré-excluída do âmbito do remédio jurídico-processual do habeas corpus.
(RTJ 142/582-583, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)
A exacerbação da resposta penal do Estado pode justificar, em caráter excepcional, a imposição, ao sentenciado primário, de limites juridicamente mais gravosos, desde
que o ato decisório se apresente suficientemente fundamentado e encontre suporte em
dados da realidade que dêem concreção às circunstâncias judiciais abstratamente definidas no art. 59 do Código Penal.
Traduz situação de injusto constrangimento o comportamento processual do Magistrado ou do Tribunal que, ao fixar a pena-base do sentenciado, adstringe-se a meras
referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente elencadas no art. 59 do
Código Penal. O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação
final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo. Decisão que, no caso, atendeu, plenamente, às exigências da lei e da jurisprudência dos Tribunais.
Os elementos de convicção que motivaram o juízo sentenciante na fixação da
pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código
Penal, não se revelam suscetíveis de reexame em sede processual de habeas corpus.
(RTJ 142/865, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)
Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, o parecer do Ministério Público Federal (fls. 68/69), defiro, parcialmente, o “writ”, em ordem a determinar, ao juízo sentenciante, mantidas a condenação e a prisão do ora Paciente, “a
correção do vício na individualização da pena”, nos precisos termos preconizados pela douta Procuradoria-Geral da República (fl. 69).
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
HC 82.713/MS — Relator: Ministro Celso de Mello. Paciente: Jonas Alves de
Souza. Impetrante: DPE/MS – Denise da Silva Viégas. Coator: Superior Tribunal de
Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, deferiu, em parte, o pedido de habeas
corpus, para, mantidas a condenação e a prisão do Paciente, determinar ao juízo
sentenciante, nos termos do voto do Relator, a correção do vício na individualização
da pena.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral
da República, Dr. Haroldo Ferraz da Nóbrega.
Brasília, 19 de agosto de 2003 — Antonio Neto Brasil, Coordenador.
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R.T.J. — 202
HABEAS CORPUS 84.687 — MS
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Paciente: César da Silva — Impetrante: Defensoria Pública do Estado de
Mato Grosso do Sul — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Princípio da insignificância – Identificação dos vetores cuja
presença legitima o reconhecimento desse postulado de política criminal – Conseqüente descaracterização da tipicidade penal em seu
aspecto material – Delito de furto – Res furtiva (um simples boné) no
valor de R$ 10,00 – Doutrina – Considerações em torno da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – Mera existência de inquéritos
ou de processos penais ainda em curso – Ausência de condenação
penal irrecorrível – Princípio constitucional da não-culpabilidade
(CF, art. 5º, LVII) – Pedido deferido.
O princípio da insignificância qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal.
- O princípio da insignificância – que deve ser analisado em
conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de
afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu
caráter material. Doutrina.
Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo
material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como
(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada –
apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento
de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em
função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do
poder público.
O postulado da insignificância e a função do direito penal: de
minimis, non curat praetor.
- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que
lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores
penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.
O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam
resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a
bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo
importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade
da própria ordem social.
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683
A mera existência de investigações policiais (ou de processos
penais em andamento) não basta, só por si, para justificar o reconhecimento de que o Réu não possui bons antecedentes.
- A só existência de inquéritos policiais ou de processos penais,
quer em andamento, quer arquivados, desde que ausente condenação
penal irrecorrível – além de não permitir que, com base neles, se
formule qualquer juízo de maus antecedentes –, também não pode
autorizar, na dosimetria da pena, o agravamento do status poenalis do
réu, nem dar suporte legitimador à privação cautelar da liberdade do
indiciado ou do acusado, sob pena de transgressão ao postulado constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. 5º, inciso LVII, da Lei
Fundamental da República.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, aplicando o princípio da insignificância, deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 26 de outubro de 2004 — Celso de Mello, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Trata-se de “habeas corpus” impetrado contra acórdão emanado do E. Superior Tribunal de Justiça, que, em sede de idêntico
processo, denegou o “writ” ao ora Paciente, em decisão assim ementada (fl. 50):
HABEAS CORPUS – PENAL E PROCESSO PENAL – FURTO QUALIFICADO –
RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – ORDEM DENEGADA.
- O pequeno valor monetário do bem tutelado não se traduz, automaticamente,
na incidência do princípio da insignificância. Há que se conjugar o desvalor do resultado e o desvalor da ação.
- Conquanto o pequeno valor da res furtiva, houve no caso alto desvalor da
ação, não sendo possível, pois, a mera aplicação automática do princípio da insignificância senão pela análise da tipicidade conglobante.
- No caso, ainda, o Paciente ostenta maus antecedentes, o que impede a pretensão ora deduzida.
- Ordem denegada.
(Grifei.)
Os presentes autos registram que o ora Paciente, que tinha 19 (dezenove)
anos de idade à época do fato, subtraiu, para si, um boné – no valor de R$ 10,00
(dez reais) – que foi posteriormente recuperado pelo pai da vítima (fl. 22).
Eis, em síntese, o teor da presente impetração (fls. 6/17):
Em nenhum momento nega o réu que retirou o boné da cabeça da vítima.
Entretanto jamais imaginou ele a prática de um ilícito. Além disso, o boné foi prontamente recuperado pelo pai da vítima, que é policial militar naquela pequena cidade do
interior sul-matogrossense e, como sói acontecer, imediatamente mobilizou “aparato
suficiente” para a pronta prisão do paciente.
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Lamentável que fatos de tão pequena monta figurem nas páginas de processos
que não raras vezes prolongam-se em intermináveis recursos onerando o erário público
e ocupando o tempo de homens que deveriam estar se empenhando em tarefas mais
nobres.
Senhores julgadores (...) um boné?!?!?! (...) e uma pena de dois anos?!?!?!?!
Indubitavelmente estamos diante do que os modernos processualistas chamam de
“crime de bagatela”, ante o ínfimo valor do bem subtraído conjugado com a ausência
total de prejuízo, seja de ordem material psicológica ou moral ou perigo a qualquer bem
jurídico.
(...)
Assim, sendo o fato praticado pelo Paciente, penalmente irrelevante, verdadeira
bagatela, para que o princípio da insignificância seja aplicado, independe de ser o
crime qualificado e não impede o reconhecimento da atipicidade do fato praticado.
Igualmente há que se considerar quanto aos antecedentes. Este fato é atípico
nada tem a ver com a vida pregressa do Paciente. Trata-se de atipicidade da conduta
e não inculpabilidade.
Formalmente, o recorrente violou a norma incriminadora penal, estatuída no
art. 155, parágrafo 4º, inciso IV, do Código Penal. Todavia, esta conduta não lesionou
nem ameaçou o bem jurídico protegido pela lei, de forma que justificasse a
imperiosidade de se invocar a proteção penal, situação que pode e deve determinar o
reconhecimento da improcedência da denúncia, nos termos da regra do art. 386, III,
do Código de Processo Penal, caracterizando-se a atipicidade do comportamento em
análise.
(Grifei.)
Formulou-se, na presente sede processual, pedido de medida liminar, que foi
por mim deferido (fls. 60/63).
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre SubprocuradorGeral da República, Dr. EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA, opinou pela concessão
parcial da ordem de “habeas corpus” (fls. 101/107).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): O princípio da insignificância –
como fator de descaracterização material da própria tipicidade penal – tem sido
acolhido pelo magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, como resulta claro
de decisão que restou consubstanciada em acórdão assim ementado:
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA
PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA
CRIMINAL – CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM
SEU ASPECTO MATERIAL – DELITO DE FURTO – CONDENAÇÃO IMPOSTA A
JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE – “RES FURTIVA”
NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) – DOUTRINA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF – PEDIDO DEFERIDO.
- O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os
postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal –
tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na
perspectiva de seu caráter material. Doutrina.
- Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da
tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da
conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo
grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica
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provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de
que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios
objetivos por ele visados, a intervenção mínima do poder público em matéria penal.
Isso significa, pois, que o sistema jurídico há de considerar a relevantíssima
circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo
somente se justificarão quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente
naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou
potencial, impregnado de significativa lesividade.
- O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo
desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevante – não
represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado,
seja à integridade da própria ordem social.
(HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)
A aplicação do princípio da insignificância, também na presente causa, assume indiscutível relevo de caráter jurídico, pelo fato de a “res furtiva” corresponder
a um boné no valor de R$ 10,00 (dez reais!!!), importância esta que equivale a
3,84% do salário mínimo em vigor em nosso País...
Como se sabe, o princípio da insignificância – que deve ser analisado em
conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado
em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade
penal, examinada na perspectiva de seu caráter material, consoante assinala expressivo magistério doutrinário expendido na análise do tema em referência
(FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, “Princípios Básicos de Direito Penal”, p. 133/
134, item n. 131, 5. ed., 2002, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código
Penal Comentado”, p. 6, item n. 9, 2002, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Direito
Penal – Parte Geral”, vol. 1/10, item n. 11, “h”, 26. ed., 2003, Saraiva; MAURÍCIO
ANTONIO RIBEIRO LOPES, “Princípio da Insignificância no Direito Penal”, p.
113/118, item n. 8.2, 2. ed., 2000, RT, v.g.).
O princípio da insignificância – que considera necessária, na aferição do
relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social
da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de
formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema
penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do poder público em matéria penal.
Isso significa, pois, que o sistema jurídico há de considerar a relevantíssima
circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo
somente se justificarão quando estritamente necessárias à própria proteção das
pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a
dano – efetivo ou potencial – impregnado de significativa lesividade.
Revela-se expressivo, a propósito do tema, o magistério de EDILSON
MOUGENOT BONFIM e de FERNANDO CAPEZ (“Direito Penal – Parte Geral”,
p. 121/122, item n. 2.1, 2004, Saraiva):
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Na verdade, o princípio da bagatela ou da insignificância (...) não tem previsão
legal no direito brasileiro (...), sendo considerado, contudo, princípio auxiliar de determinação da tipicidade, sob a ótica da objetividade jurídica. Funda-se no brocardo civil
minimis non curat praetor e na conveniência da política criminal. Se a finalidade do
tipo penal é tutelar um bem jurídico quando a lesão, de tão insignificante, torna-se
imperceptível, não será possível proceder a seu enquadramento típico, por absoluta
falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo realizado.
É que, no tipo, somente estão descritos os comportamentos capazes de ofender o
interesse tutelado pela norma. Por essa razão, os danos de nenhuma monta devem ser
considerados atípicos. A tipicidade penal está a reclamar ofensa de certa gravidade
exercida sobre os bens jurídicos, pois nem sempre ofensa mínima a um bem ou interesse
juridicamente protegido é capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicidade
penal, o qual exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurídico.
(Grifei.)
Na realidade, e considerados, de um lado, o princípio da intervenção penal
mínima do Estado (que tem por destinatário o próprio legislador) e, de outro, o
postulado da insignificância (que se dirige ao magistrado, enquanto aplicador da
lei penal ao caso concreto), na precisa lição do eminente Professor RENÉ ARIEL
DOTTI (“Curso de Direito Penal – Parte Geral”, p. 68, item n. 51, 2. ed., 2004,
Forense), cumpre reconhecer que o direito penal não se deve ocupar de condutas
que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a
bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante,
seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
A questão pertinente à aplicabilidade do princípio da insignificância – quando
se evidencia que o bem jurídico tutelado sofreu “ínfima afetação” (RENÉ ARIEL
DOTTI, “Curso de Direito Penal – Parte Geral”, p. 68, item n. 51, 2. ed., 2004,
Forense) – assim tem sido apreciada pela jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal:
ACIDENTE DE TRÂNSITO. LESÃO CORPORAL. INEXPRESSIVIDADE DA
LESÃO. PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME NÃO CONFIGURADO.
Se a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito é de
absoluta insignificância, como resulta dos elementos dos autos – e outra prova não
seria possível fazer-se tempos depois –, há de impedir-se que se instaure ação penal (...).
(RTJ 129/187, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO – Grifei.)
Uma vez verificada a insignificância jurídica do ato apontado como delituoso,
impõe-se o trancamento da ação penal, por falta de justa causa.
(RTJ 178/310, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Grifei.)
HABEAS CORPUS. PENAL. MOEDA FALSA. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA ATÍPICA. ORDEM CONCEDIDA.
(...)
3. A apreensão de nota falsa com valor de cinco reais, em meio a outras notas
verdadeiras, nas circunstâncias fáticas da presente impetração, não cria lesão considerável ao bem jurídico tutelado, de maneira que a conduta do paciente é atípica.
4. Habeas corpus deferido, para trancar a ação penal em que o Paciente figura
como Réu.
(HC 83.526/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – Grifei.)
O caso ora em exame refere-se a simples delito de furto de um bem cujo valor
é de apenas R$ 10,00 (dez reais)...
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Extremamente pertinentes e oportunas as observações consignadas em
recentíssima decisão unânime proferida pelo E. Superior Tribunal de Justiça,
quando do julgamento do HC 23.904/SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, ocasião em
que essa Alta Corte judiciária, ao deferir o “writ” constitucional, assim se pronunciou sobre a aplicabilidade do princípio da insignificância:
É notório que o Direito Penal foi concebido para a tutela dos valores ou interesses mais importantes para o bom convívio e desenvolvimento sociais que, quando
identificados e estabelecidas legalmente as condutas que os lesam ou expõem à perigo
concreto de lesão, passam a ter status de bem ou objeto jurídico.
Cabe salientar que o Código Penal, indica, através das rubricas que identificam
seus Títulos, Capítulos e Seções, qual ou quais são os bens jurídicos penalmente protegidos pela norma que inspirou a constituição das figuras típicas neles contidas.
O art. 155 está inserido no Título II do Código Penal, ao qual corresponde a
rubrica DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.
À evidência, o patrimônio é o que se tutela com a descrição abstrata da conduta
constante do art. 155, CP. Nenhum outro bem jurídico é protegido, sequer de forma
secundária, como acontece, por exemplo, com o delito de roubo (art. 157, CP), com o
qual se busca resguardar, ainda, a integridade física, a liberdade pessoal e a vida
humana.
Por outro lado, para que se conclua pela existência do delito, é necessário
analisar os três elementos que compõem o conceito analítico de crime, quais sejam, o
fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade, necessariamente nesta ordem, de
forma que, inexistente o fato típico, prescinde-se da investigação da ilicitude e assim
por diante.
O fato típico, por sua vez, é formado por quatro requisitos: conduta, resultado,
nexo causal e tipicidade.
O fato sub judice apresenta, indubitavelmente, os três primeiros requisitos, mas a
tipicidade merece análise mais acurada.
A tipicidade, classicamente, é vista apenas sob o prisma formal ou, em outras
palavras, importa, tão-só, saber se há perfeita adequação da conduta ao tipo penal
para concluir sua existência.
Contudo, pela função precípua do Direito Penal em proteger interesses e valores
relevantes para a sociedade e evitar a sua utilização descomedidamente, posicionamentos doutrinários surgiram para demonstrar a prescindibilidade desse ramo jurídico
na regência de certos casos concretos.
Para isso, cindiu-se a tipicidade em formal e material. Enquanto aquela representa o conceito clássico de tipicidade, esta é definida como a conduta formalmente
típica que causa um ataque intolerável ao objeto jurídico penalmente tutelado.
Ora, por óbvio, o furto de R$0,15 não gera considerável ofensa ao bem jurídico
patrimônio. Conduta sem dúvida reprovável, imoral, mas distante da incidência do
Direito Penal.
Não há, por outro lado, se falar em prejuízo da vítima para fazer o Direito Penal
recair sobre o indigitado agente, porquanto não se considera outra coisa a não ser o
valor do objeto subtraído.
Se prejuízo houve, que seja reparado no âmbito cível, pois não parece correto
utilizar a esfera criminal para reparação de danos, sob pena de submeter o locatário de
imóvel, v.g., devedor e solvente, a processo-crime por estelionato. Sim, mesmo porque
causa prejuízo bem maior ao locador.
Aliás, esse é o entendimento esposado por esta Turma:
“RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
APLICABILIDADE, EM SENDO IRRISÓRIO O VALOR SUBTRAÍDO. RECURSO IMPROVIDO.
1. O Direito Penal, como na lição de Francisco de Assis Toledo, ‘(...) por
sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do
bem jurídico. Não se deve ocupar de bagatelas.’ (in Princípios Básicos de Direito
Penal, Ed. Saraiva, pág. 133).
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2. Cumpre, pois, para que se possa falar em fato penalmente típico, perquirir-se, para além da tipicidade legal, se da conduta do agente resultou dano ou
perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou fazer periclitar o bem na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade, acolhido na vigente Constituição
da República (artigo 98, inciso I).
3. O correto entendimento da incompossibilidade das formas privilegiada e
qualificada do furto, por óbvio, não inibe a afirmação da atipicidade penal da
conduta que se ajusta ao tipo legal do artigo 155, parágrafo 4º, inciso IV, por força
do princípio da insignificância.
4. Em sendo ínfimo o valor da res furtiva, com irrisória lesão ao bem
jurídico tutelado, mostra-se, a conduta do agente, penalmente irrelevante, não
extrapolando a órbita civil.’ (HC 21.750/SP, da minha Relatoria, in DJ 4/8/2003).
5. Recurso especial improvido. (RESP 556046/MG; Fonte DJ DATA:0902-2004 PG:00219. Relator Min. HAMILTON CARVALHIDO).”
(Grifei.)
Cabe advertir, ainda, para além do exame da questão pertinente ao princípio
da insignificância, que a só existência de inquéritos policiais ou de processos
penais, quer em andamento, quer arquivados, desde que ausente condenação
penal irrecorrível – além de não permitir que, com base neles, se formule qualquer
juízo de maus antecedentes –, também não pode autorizar, na dosimetria da pena,
o agravamento do “status poenalis” do Réu, nem dar suporte legitimador à privação cautelar da liberdade do indiciado ou do acusado, sob pena de transgressão ao
postulado constitucional da não-culpabilidade, inscrito no art. 5º, inciso LVII, da
Lei Fundamental da República.
Com efeito, tenho para mim, na linha de diversas decisões que já proferi
nesta Suprema Corte (RTJ 136/627 – RTJ 139/885, v.g.), que a mera sujeição de
alguém a simples investigações policiais, ou a persecuções criminais ainda em
curso, não basta, só por si – ante a inexistência de condenação penal transitada em
julgado – para justificar o reconhecimento de que o Réu não possui bons antecedentes.
Na realidade, a simples existência de situações processuais ainda não definidas revela-se insuficiente para legitimar a adoção de medidas constritivas da
liberdade individual do Réu sentenciado. Impede-o, considerada a ausência de
condenação penal irrecorrível, o postulado constitucional que consagra, entre
nós, a presunção “juris tantum” de não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII):
- A submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais, ou a persecuções
criminais de que não haja ainda derivado qualquer título penal condenatório, não se
reveste de suficiente idoneidade jurídica para justificar ou legitimar a especial exacerbação da pena. Tolerar-se o contrário implicaria admitir grave lesão ao princípio
constitucional consagrador da presunção de não-culpabilidade dos réus ou dos
indiciados (CF, art. 5º, LVII).
É inquestionável que somente a condenação penal transitada em julgado pode
justificar a exacerbação da pena, pois, com ela, descaracteriza-se a presunção “juris
tantum” de não-culpabilidade do Réu, que passa, então – e a partir desse momento –, a
ostentar o “status” jurídico-penal de condenado, com todas as conseqüências legais
daí decorrentes.
Não podem repercutir, contra o réu, situações jurídico-processuais ainda não
definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído. (...).
(RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)
R.T.J. — 202
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Entendo que se impõe o acolhimento integral da pretensão deduzida pela
ilustre Impetrante, seja porque o Paciente é tecnicamente primário (não se
desqualificando tal condição, como acima referido, pela só existência, contra ele,
de investigações penais em curso ou de processos criminais em andamento, o que
não basta para atribuir, ao indiciado/réu, maus antecedentes), seja, notadamente,
porque as circunstâncias do caso – “res furtiva” no valor de R$ 10,00 (fl. 26),
equivalente, na época do fato (31-7-02), a 5% do salário mínimo então vigente e
correspondente, hoje, a 3,84% do atual salário mínimo – autorizam a aplicação,
na espécie, do princípio da insignificância, tal como consagrado pela jurisprudência desta Suprema Corte.
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, defiro o pedido de
“habeas corpus”, para determinar a invalidação da condenação penal proferida
contra César da Silva (Processo-crime 239/2002 – Vara Criminal da Comarca de
Nova Andradina/MS), por ausência de tipicidade material do fato que lhe foi
atribuído, considerado, para esse efeito, o princípio da insignificância.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
HC 84.687/MS — Relator: Ministro Celso de Mello. Paciente: César da Silva.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul. Coator: Superior
Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, aplicando o princípio da insignificância, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Velloso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. SubprocuradorGeral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos.
Brasília, 26 de outubro de 2004 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
690
R.T.J. — 202
HABEAS CORPUS 84.765 — SP
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Paciente e Impetrante: Laerte José Moreira de Oliveira — Coator: Superior
Tribunal de Justiça
Habeas corpus – Atentado violento ao pudor praticado contra
menores impúberes – Colidência entre os interesses das menores
ofendidas e os de seus representantes legais – Nomeação de curador
especial para o oferecimento da representação (delatio criminis postulatória) – Legitimidade dessa providência adotada pelo magistrado –
Representação oferecida pelo curador especial – Rigor formal –
Desnecessidade – Precedentes – Medida que legitima a atuação processual do Ministério Público – Pedido indeferido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento e
das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, indeferir o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, a Ministra
Ellen Gracie e o Ministro Joaquim Barbosa.
Brasília, 30 de novembro de 2004 — Celso de Mello, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: O Ministério Público Federal, em parecer da
lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. EDSON OLIVEIRA DE
ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 19/22):
É este o teor do acórdão do Superior Tribunal de Justiça (HC 25.690-SP):
EMENTA
HC – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO –
RIGOR FORMAL – DESNECESSIDADE.
- Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou
retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste
com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial,
nomeado de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.
- Esta Corte, em inúmeros julgados, tem entendido que a representação do
ofendido, como condição de procedibilidade, prescinde de rigor formal. Basta
que haja a demonstração inequívoca de sua intenção em ver os autores
responsabilizados criminalmente.
- Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
R.T.J. — 202
691
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, em denegar a ordem. Votaram
com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros LAURITA VAZ, JOSÉ ARNALDO DA
FONSECA, FELIX FISCHER e GILSON DIPP.
Brasília, DF, 18 de março de 2004 (data do julgamento).
MINISTRO JORGE SCARTEZZINI, Relator
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro JORGE SCARTEZZINI (Relator): Trata-se de
habeas corpus impetrado em benefício de LAERTE JOSÉ MOREIRA DE OLIVEIRA, contra o v. acórdão proferido pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, que denegou a ordem ali impetrada.
Consta dos autos que, na fase inquisitorial, durante a investigação pela
prática de atentado violento ao pudor cometido contra menores impúberes, as
representantes legais das vítimas haviam ofertado representação contra o paciente, na Delegacia, mas, posteriormente, resolveram se retratar, antes da denúncia.
Em razão do conflito de interesses entre as vítimas e seus representantes,
bem como em face de indícios de que o paciente convenceu estas, através de
favores financeiros, a oferecerem retratação, a Juíza local nomeou, para agir em
nome das menores, curadora especial, que ofereceu a representação.
O paciente, então, foi denunciado pela prática do delito previsto no art.
214 c/c art. 224, “a”, art. 226, III, na forma do art. 71 e, ainda, art.214 (por três
vezes) c/c art. 224, letra “a”, art. 226, III, na forma do art. 69, todos do Código
Penal.
Impetrou-se, então, habeas corpus perante o e. Tribunal a quo, pleiteando
o trancamento da ação penal, alegando-se, em suma, ilegitimidade ativa do
Ministério Público, porquanto a sobredita representação encontrava-se formalmente nula, além de haver ultrapassado o prazo decadencial. A ordem restou
denegada.
Daí, o presente writ, onde o impetrante alega repisa os argumentos deduzidos na instância a quo.
Liminar indeferida às fls. 26.
A douta Subprocuradoria-Geral da República, em seu parecer, às fls. 115/
120, opina pela denegação da ordem.
Após, vieram-me os autos redistribuídos.
É o relatório.
VOTO
O Exmo. Sr. Ministro JORGE SCARTEZZINI (Relator): Sr. Presidente,
como relatado, o paciente está sendo acusado pela prática do delito de atentado
violento ao pudor, perpetrado contra 04 vítimas, todas menores impúberas.
Depreende-se dos autos que as genitoras das vítimas ofereceram representação. Após, por motivo ainda controvertido (teriam recebido quantias em dinheiro), resolveram se retratar, razão pela qual foi nomeado curador especial
pela magistrada local, com base no art. 33 do CPP (“Se o ofendido for menor de
18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver
representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de
queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal”).
Ao meu sentir, na esteira do douto parecer ministerial, de fls. 118, “A
manifestação da Curadoria não fez mais do que impedir a prevalência da retratação sobre o interesse das vítimas, visando a apuração da verdade real e a
punição do culpado.”
De outro lado, a representação, consoante iterativa jurisprudência desta
Corte, prescinde de rigores formais. Nesse sentido, já decidi:
“PROCESSO PENAL – ESTUPRO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO – TENTATIVA DE FUGA – DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – REPRESENTAÇÃO – DESNECESSIDADE DE RIGOR FORMAL – PROGRESSÃO – INVIABILIDADE.
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R.T.J. — 202
- Réu condenado pela prática de estupro que tentou evadir-se do
distrito da culpa e permaneceu preso durante toda a instrução criminal,
não tem direito de apelar em liberdade.
- Esta Corte, em inúmeros julgados, tem entendido que a representação do ofendido, como condição de procedibilidade, prescinde de rigor
formal. Basta que haja a demonstração inequívoca de sua intenção em
ver os autores responsabilizados criminalmente.
- De outro lado, é inviável a progressão de regime prisional nos
crimes hediondos.
- Recurso desprovido.” (RHC 14.700/CE, DJU 01/12/2003)
No que tange à alegação de ocorrência de decadência, vislumbro que a
genitora das vítimas ofereceu a representação no prazo legal. A sua retratação,
entretanto, foi cercada de fato controvertido – recebimento de dinheiro – o que,
evidentemente, ensejou a nomeação de curador especial. Assim sendo, conquanto a nova representação ofertada por esta, tenha sido em prazo que, possivelmente, seja posterior aos seis meses, o fato é que o desejo das vítimas havia sido
manifestado por ocasião da primeira representação, que, de maneira escusa foi
retratada. Ao meu sentir, a nova representação apenas afastou o vício ocorrido
na primeira.
Por tais fundamentos, denego a ordem.
É como voto.
O julgado acima transcrito afastou com propriedade as alegações de ilegitimidade do Ministério Público e de inobservância do prazo de decadência. Assim, sem
nada de útil a acrescentar, opino pelo indeferimento da ordem.
(Grifei.)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Entendo – como bem ressaltou a
douta Procuradoria-Geral da República em seu parecer (fls. 19/22) – que o E. Superior Tribunal de Justiça, ao proferir a decisão ora impugnada nesta sede processual, o fez com absoluta correção.
É que “A representação, como condição de processabilidade, não exige
rigorismo formal” (RHC 31.727/ES, Rel. Min. NELSON HUNGRIA – Grifei),
bastando, para tanto, simples manifestação de vontade, seja do próprio ofendido,
seja do seu representante legal, em ordem a permitir a atuação do Ministério
Público, quer na fase pré-processual, com a instauração do respectivo inquérito,
quer, ainda, em juízo, com o oferecimento da denúncia.
Verifico, no caso em exame, que “as genitoras das vítimas ofereceram representação” (fl. 21), vindo a retratar-se, em momento posterior, em face de alegado recebimento de certa soma de dinheiro supostamente oferecida pelo autor dos
delitos. A magistrada de primeiro grau determinou, em face de tais circunstâncias,
a nomeação de curador especial que ofereceu nova representação, confirmandose, por meio desta, a manifestação de vontade já anteriormente externada pelas
representantes legais das pequenas vítimas, todas menores impúberes.
A situação exposta nos presentes autos, de outro lado, ajusta-se, integralmente, à orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte:
R.T.J. — 202
693
Defesa. Réu menor. Curador (ausência). Defensor dativo.
- A ausência de curador de réu menor não nulifica o processo, se assistido por
defensor constituído ou dativo. Ação penal pública. Representação da ofendida. Formalidades (inexigibilidade). - Em matéria de representação, desde que manifesta a
vontade do ofendido, ou seu representante legal, não é de exigir-se a observância de
formalidades processuais.
- Habeas corpus indeferido.
(RTJ 109/936, Rel. Min. RAFAEL MAYER – Grifei.)
HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REPRESENTAÇÃO.
DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE DO OFENDIDO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. A representação prescinde de rigor formal. É suficiente a demonstração inequívoca do interesse do ofendido, ou de seu representante legal, para que tenha
início a ação penal. Ausência de constrangimento ilegal. Habeas corpus indeferido.
(RTJ 159/603, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – Grifei.)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA OS COSTUMES. ESTUPRO.
MENOR ABANDONADA. REPRESENTAÇÃO. Código Penal, art. 225, e § 1º, I, e § 2º.
I - A finalidade da representação, nos crimes contra os costumes, não é acautelar
os interesses do réu, mas os da ofendida e de sua família, que podem preferir o silêncio
ao estrepitus judicii.
II - Para que o Ministério Público se torne parte legítima para intentar a ação
penal, é suficiente que se manifeste pessoa de qualquer forma responsável pelo menor,
ainda que o menor não resida em sua companhia.
III - No caso, a menor, menor abandonada, mantida em cárcere privado, conseguiu se comunicar com uma senhora vizinha, em cuja residência pediu socorro e que fez
a representação. Regular a representação, que não exige formalidades maiores. Na
hipótese, ademais, por se tratar de menor abandonada, a miserabilidade é presumida.
IV - Habeas corpus indeferido.
(RTJ 160/256-257, Rel. p/ o acórdão Min. CARLOS VELLOSO – Grifei.)
A representação, como condição de processabilidade, não exige rigorismo formal: desde que compareça perante a autoridade policial o representante legal da
menor ofendida, para comunicar o crime, prestando declarações tomadas por termo e
deixando fora de dúvida ou tacitamente dado o seu assentimento à ação penal contra
o acusado, deve entender-se que existe a representação. É irrelevante, quanto à validade do processo penal, a falta de nomeação de curador no inquérito policial. Na fase
judicial, desde que o réu, revel, teve defensor dativo e não foram preteridos os prazos
para a defesa, não há nulidade a ser reconhecida.
(RHC 31.727/ES, Rel. Min. NELSON HUNGRIA – Grifei.)
Processo-crime. Representação. Não se exige exagerado formalismo na representação da menor. Ausência de nulidades. Indeferimento do habeas corpus.
(RHC 31.858/GO, Rel. Min. LAFAYETTE DE ANDRADA – Grifei.)
Habeas corpus. Ação penal. Crimes contra os costumes. Representação. Nesses
crimes, a representação é válida, desde que dela exsurge a intenção de movimentar o
inquérito policial ou o processo judicial. Não se exige a observância de formalidades
sacramentais, importando, apenas, que se caracterize a manifestação de vontade do
ofendido ou de seu representante para o procedimento criminal contra o autor do
delito. Quando se trate de vítima menor, admite-se que sua representação seja feita por
pessoas outras, ainda que não sejam os seus representantes legais, desde que não haja
vontade em contrário destes. É válida, assim, a representação feita por irmão do
ofendido, por qualquer de seus familiares ou pessoa que o tenha sob sua guarda ou
responsabilidade. Alegação de decadência recusada. Habeas corpus denegado. Recurso desprovido.
(RHC 66.523/RO, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – Grifei.)
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R.T.J. — 202
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, indefiro o pedido
de “habeas corpus”, eis que inexistente qualquer situação de injusto constrangimento.
É o meu voto.
EXTRATO DA ATA
HC 84.765/SP — Relator: Ministro Celso de Mello. Paciente e Impetrante:
Laerte José Moreira de Oliveira. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, a Ministra
Ellen Gracie e o Ministro Joaquim Barbosa.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Carlos Velloso e Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, a Ministra Ellen
Gracie e o Ministro Joaquim Barbosa. Subprocuradora-Geral da República, Dra.
Sandra Verônica Cureau.
Brasília, 30 de novembro de 2004 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
R.T.J. — 202
695
HABEAS CORPUS 85.946 — MG
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: Alexsandro de Souza Ribeiro — Impetrante: Defensoria Pública
da União — Coator: Relator do Agravo de Instrumento 624.338 do Superior
Tribunal de Justiça
Ação penal. Defensor público. Defensoria pública do Estado.
Assistência judiciária. Sentença condenatória confirmada em
grau de apelação. Recurso especial não admitido. Intimação pessoal do procurador. Não-realização. Intimação recebida por pessoa contratada para prestar serviços à Defensoria. Agravo de instrumento não conhecido. Prazo recursal que, todavia, não se iniciou. Nulidade processual reconhecida. Habeas corpus concedido.
Ofensa ao art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50; art. 128, I, da Lei Complementar 80/94; e art. 370, § 4º, do Código de Processo Penal. Precedentes. É nulo o processo penal desde a intimação do réu que não se
fez na pessoa do defensor público que o assiste na causa.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, deferir a ordem. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o
Ministro Celso de Mello.
Brasília, 7 de novembro de 2006 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus, impetrado pela
Defensoria Pública de Minas Gerais, em favor de Alexsandro de Souza Ribeiro,
contra ato do Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do
Processo 0024.01.091.130-0.
Narra a Impetrante que o Paciente foi condenado pela prática do delito
tipificado no art. 157, § 3º, do Código Penal, à pena de 20 (vinte) anos de reclusão
e de 10 (dez) dias-multa, em regime integralmente fechado (Lei 8.072/90).
Negado provimento à apelação, foram interpostos embargos infringentes,
também sem bom sucesso. Daí a interposição de recurso especial pela Defensora
Dra. Ana Carolina Vieira Gonçalves da Silva. Não admitido, foi interposto
agravo de instrumento, então por parte da Dra. Francis de Oliveira Rabelo
Coutinho.
696
R.T.J. — 202
O agravo não foi conhecido (AI 624.338, fls. 96-98), e a decisão foi
publicada em 10 de dezembro de 2004. A Defensoria Pública, ao que tudo então
indicava, foi intimada da decisão por carta registrada, e, sem recurso, o acórdão
transitou em julgado, tendo os autos baixado ao extinto Tribunal de Alçada do
Estado de Minas Gerais (fl. 99).
Nesta sede, a Impetrante argúi nulidade da intimação e de todos os atos
posteriores, porque recebida aquela, em 13 de dezembro de 2004, por Sara Raquel Lopes (fl. 68), a qual não é defensora pública, nem pessoa ligada à defesa do
Paciente. Argumenta a Impetrante que a intimação deveria ter sido feita na pessoa
da Dra. Francis de Oliveira Rabelo Coutinho, e os autos baixados à instância
inferior. Invoca precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Casa.
Concedi liminar, para determinar o recolhimento do mandado de prisão do
Paciente, nos autos da Ação Penal 1.091.730-0 da 9ª Vara Criminal de Belo
Horizonte, assim como dos ofícios expedidos ao Instituto de Identificação e ao
Tribunal Regional Federal e, ainda, da Guia de Execução da Pena, tudo até o
julgamento final deste pedido de writ.
Requisitei informações ao Chefe-Geral da Defensoria Pública do Estado de
Minas Gerais, sobre as atividades profissionais da signatária do Aviso de Recebimento de fl. 68. Esse informou que Sara Raquel Lopes exerce função de trabalhadora mirim na Defensoria (fl. 134).
A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão parcial da ordem (fls. 129-132), verbis:
9. A teor do disposto no art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50, com a redação dada pela lei
7.871/89, o defensor público deve ser intimado pessoalmente para todos os atos processuais, sob pena de nulidade.
10. No caso dos autos, foi determinada a intimação pessoal da Defensora Francis
de Oliveira Rabelo Coutinho, ou, na sua ausência, do Chefe Geral da Defensoria Pública,
todavia, o Aviso de Recebimento foi assinado pela Sra. Lara Raquel Lopes, não havendo
informação sobre a sua relação com o referido órgão de defesa (fls. 67/68).
11. Dessa forma, entendo que referida intimação violou o disposto no § 5º, do art.
5º, da Lei nº 1.060/50, ocorrendo a nulidade prevista no art. 564, III, “o”, do CPP,
devendo a ordem ser concedida para o fim de anular a intimação e a certidão do trânsito
em julgado e determinar que nova intimação seja feita na pessoa da Defensora Pública
Francis de Oliveira Rabelo Coutinho (ou o Chefe Feral da Defensoria Pública), abrindose novamente prazo para recurso. Igualmente, devem ser recolhidos os ofícios expedidos ao Instituto de Identificação e a Guia de execução da pena.
12. Quanto ao pedido para a expedição de alvará de soltura, entendo que o
mesmo não deve ser concedido, uma vez que o paciente já havia sido preso preventivamente, conforme consta na Sentença à folha 20, tendo sido negado o direito de recorrer
em liberdade (fl. 22). O extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais manteve a Sentença
in totum (fls. 23/40). Assim, o seu recolhimento à prisão não decorreu do trânsito em
julgado da ação que se visa anular (ocorrido em 4/3/05), mas em momento anterior a
esse fato e por motivo diverso.
13. Pelo exposto, opino pela concessão parcial da ordem para o fim de anular a
intimação e a certidão do trânsito em julgado e determinar que nova intimação seja feita
na pessoa da Defensora Pública Francis de Oliveira Rabelo Coutinho (ou o Chefe Geral
da Defensoria Pública), abrindo-se novamente prazo para recurso.
(Fls. 131-132.)
É o relatório.
R.T.J. — 202
697
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Assiste razão à Impetrante.
Observo no Aviso de Recebimento cujos destinatários da intimação eram a
“Dra. Francis de Oliveira Rabelo Coutinho (ou, na sua ausência, o Chefe Geral
da Defensoria)” (fl. 68, grifos originais).
Recebeu-a, porém, Sara Raquel Lopes, trabalhadora mirim contratada pela
Assprom, que presta serviços à Defensoria. Teria sido essa a razão do trânsito em
julgado da sentença condenatória, sem recurso, com a conseqüente expedição do
mandado de prisão.
Ora, o art. 128, inciso I, da Lei Complementar 80/94 estatui que “são prerrogativas dos membros da Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei
local estabelecer: I - receber intimação pessoal em qualquer processo ou grau de
jurisdição, contando-se-lhe em dobro todos os prazos”. Igual regra já estava no
art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50 e, ainda, no art. 370, § 4º, do Código de Processo
Penal.
A Corte tem sempre, por razões intuitivas, relacionadas à necessidade da
perfeição do ato de intimação e resguardo dos direitos da defesa, dado por nulidade do processo, quando o defensor público não tenha sido intimado pessoalmente dos atos processuais:
Defensoria Pública: intimação pessoal: garantia que se estende à intimação em
qualquer instância, incluídas, as de decisões do Superior Tribunal de Justiça.
(HC 81.668, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26-4-02.)
Habeas corpus. Processo penal. Exigência de intimação pessoal de defensor
público. Acórdão anulado para que outro seja prolatado. Ordem parcialmente concedida. 1. Por força do art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50, a ausência de intimação pessoal do
defensor público acarreta nulidade do acórdão prolatado. 2. Ordem parcialmente concedida, para que, após a regular intimação do defensor público, proceda-se a novo
julgamento.
(HC 83.847, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 20-8-04.)
Habeas corpus. Ação penal. Réu defendido por Procurador do Estado no exercício da Assistência Judiciária. Ausência de intimação pessoal do defensor público da
sessão de julgamento do recurso em sentido estrito, bem como da respectiva decisão do
Tribunal de Justiça. Ofensa ao disposto no art. 5º, § 5º, da Lei 1.060/50. Precedentes.
Habeas corpus deferido.
(HC 82.315, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 14-11-02.)
Habeas corpus. Penal. Processual penal. Inclusão de recurso em pauta de julgamento. Publicação de acórdão. Defensor público. Procurador do Estado. Intimação
pessoal. O Procurador do Estado, no exercício do múnus de defensor público, deve ser
intimado pessoalmente de todos os atos do processo (Lei 1.060/50, art. 5º, § 5º). Não é
suficiente a intimação feita por publicação na imprensa oficial. No caso, não houve a
intimação pessoal do Procurador do Estado da inclusão em pauta de julgamento do
recurso especial por ele interposto. A falta de intimação pessoal de algum ato do processo acarreta nulidade. É nulo o próprio julgamento do recurso especial e os atos dele
decorrentes. Inclusive o trânsito em julgado. Habeas deferido.
(HC 81.342, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 31-5-02.)
E a signatária da correspondência, como se viu, não é defensora pública,
nem de qualquer outro modo ligada à defesa do Paciente.
698
R.T.J. — 202
2. Isso posto, defiro a ordem, para declarar nulos a intimação da decisão
que não conheceu do agravo de instrumento e todos os atos processuais posteriores, reabrindo-se o prazo recursal, após regular intimação.
EXTRATO DA ATA
HC 85.946/MG — Relator: Ministro Cezar Peluso. Paciente: Alexsandro
de Souza Ribeiro. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Relator do
Agravo de Instrumento 624.338 do Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: Deferida a ordem, decisão unânime. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Celso de Mello. Presidiu este julgamento o Ministro Gilmar Mendes.
Presidência do Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Ministros
Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Brasília, 7 de novembro de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
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HABEAS CORPUS 86.175 — SP
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Paciente e Impetrante: João Carlos da Rocha Mattos — Coator: Superior
Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Processual Penal. Prisão preventiva. Garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. Necessidade.
1. Prisão preventiva para garantia da ordem pública. O Supremo Tribunal Federal vem decidindo no sentido de que esse
fundamento é inidôneo quando vinculado à invocação da credibilidade da justiça e da gravidade do crime. Remanesce, sob tal fundamento, a necessidade da medida excepcional da constrição cautelar da liberdade em face da demonstração da possibilidade de reiteração criminosa.
2. Prisão cautelar por conveniência da instrução criminal. A
retirada de documentos do Juízo pelo Paciente e a destruição deles
na residência de sua ex-esposa, sem a oitiva do Ministério Público,
autorizam a conclusão de que sua liberdade traduz ameaça ao
andamento regular da ação penal. Merece relevo ainda a assertiva
do Procurador-Geral da República de que, “dentre outros fundamentos, foi considerado o fato relevantíssimo de o Paciente ser um
dos mentores da organização criminosa, dispor de vários colaboradores, com fácil trânsito nos mais diversos meios, o que poderia
facilitar a corrupção de agentes, funcionários, testemunhas, tudo
com o objetivo de prejudicar o regular andamento do processo
criminal”.
Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso de
Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto
do Relator.
Brasília, 19 de setembro de 2006 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Adoto como o relatório o teor da decisão pela
qual indeferi a liminar:
Este habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra ato do Superior
Tribunal de Justiça, foi distribuído ao Ministro Joaquim Barbosa, por prevenção.
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2. O Relator negou o pedido de liminar, sobrevindo agravo regimental em que se
sustenta a ausência de prevenção, por tratar-se de habeas corpus relativo à ação penal
diversa da que originou o writ tido como parâmetro para a prevenção.
3. O pedido de livre distribuição do feito foi acatado pelo Presidente da Corte.
Resta o reexame do pedido de liminar que visa à liberdade provisória ao Paciente, por
insubsistência dos fundamentos de sua prisão preventiva.
4. A prisão cautelar, decretada pelo Órgão Especial do Tribunal Regional da 3ª
Região, encontra-se assim fundamentada:
“Dispõem os artigos 311 e 312, ambos do Código de Processo Penal, que
a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial,
‘como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria’.
Pois bem, a determinação para destruição incontinenti de provas, sem a
observância dos preceitos legais e o posterior desvio das mesmas, com contundentes indícios de que o intento era mesmo tirar proveito e beneficiar terceiros,
demonstram cabalmente que há ‘prova da existência do crime e indício suficiente
de autoria’, pressuposto precípuo para a decretação da prisão preventiva.
Ainda sobre a prisão preventiva do denunciado, transcrevo trechos extraídos do v. acórdão, proferido nos autos do Processo 2003.03.0.065343-2, de
Relatoria da E. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, pelo qual, o E.
Órgão Especial desta Corte, por unanimidade, deliberou pela convolação das
prisões temporárias em preventivas e decretou a prisão preventiva do ora denunciado naquele feito, os quais encaixam-se, como luvas, ao caso vertente, verbis:
‘(...)
Garantir a ordem pública e impedir que o autor da infração continue
praticando atos criminosos, o que causaria perturbação no meio social. Dar
crédito à Justiça. Não se pode deixar de levar em conta, a operação
Anaconda ganha proporção a cada dia. Novos fatos, novas pessoas, novas
acusações.
Prevenir não apenas a reiteração de crimes, mas também acautelar o
meio social e a credibilidade dos poderes públicos em geral, e, em especial,
a da Justiça, em face da gravidade dos delitos e da sua repercussão.
Crimes como os que aqui se investigam abalam sobremaneira a
estrutura do Estado, revelando menoscabo ao Direito, justamente por
aqueles que têm o dever legal de por ele zelar, gerando intranqüilidade e
comoção pública, em virtude da extrema periculosidade e audácia dos
agentes.
As denúncias foram oferecidas, existem elementos suficientes que
colidem com o princípio constitucional da presunção de inocência. Não se
trata de mera suspeita, sabe-se do modus operandi da quadrilha, existem
relatórios minudentes da atuação de seus membros, ‘diagramas de relacionamento’, os contatos são constantes entre os acusados.
Concluo com Carrara: ‘a prisão preventiva corresponde a três necessidades: de justiça, para impedir a fuga do acusado; de verdade, para
impedir que atrapalhe as investigações da autoridade, que destrua a prova
do delito e intimide as testemunhas; de defesa pública, para impedir a
certos facínoras que durante o processo continuem os ataques ao direito
alheio’.
(...)’
No arremate, assevero que as atitudes do denunciado, consistentes na determinação da imediata destruição de provas relativas a processo em curso, sem a
presença do Ministério Público, conforme determina o caput do art. 9º da Lei
9.296/96 e, ainda, no recebimento posterior de cópia das mesmas fitas, guardando-as no cofre da Vara sem comunicar o fato ao Ministério Público Federal e à E.
Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, que concedeu medida liminar para
que o material original não fosse destruído, culminando, por fim, na retirada do
material do cofre, local seguro, para que fosse guardado na casa de sua exmulher, merecem maiores esclarecimentos e, por isso, justifica o recebimento da
denúncia e a persecução penal para a completa apuração dos fatos.
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Estão presentes fortes indícios da existência, em tese, dos delitos, impondo-se o recebimento da denúncia para completa elucidação dos fatos, segundo a
máxima vigorante nesta fase – in dubio pro societate.
(...)
Pelos argumentos já despendidos, considero imperativa a decretação da
prisão preventiva do juiz federal João Carlos da Rocha Mattos, observando-se as
prerrogativas do magistrado.”
5. A Impetrante sustenta a ilegalidade da prisão preventiva, argumentando com a
ausência de comprovação da materialidade dos crimes imputados ao Paciente. Alega,
ademais, insubsistência dos fundamentos invocados no acórdão do TRF da 4ª Região,
uma vez que não encontram respaldo em situações concretas a justificarem a medida
excepcional de constrição cautelar da liberdade do Paciente.
6. Sem prejuízo de melhor análise das razões ora expostas, não vejo demonstrados, de plano, os requisitos da cautelar. Cumpre observar que o exame percuciente dos
argumentos deduzidos na inicial, além de indevido nessa fase de cognição restrita,
poderia implicar prejulgamento do mérito do habeas corpus, cuja competência é reservada à Turma, com o risco de antecipação de juízo eventualmente desfavorável ao
Impetrante.
7. De outra parte, a liminar, tal como requerida, é satisfativa.
Indefiro o pleito cautelar.
Os autos contém elementos suficientes para o deslinde da questão, dispenso a
requisição de informações.
Dê-se vista ao Ministério Público Federal.
2. Dessa decisão foi interposto agravo regimental, ao qual neguei provimento.
3. Acrescente-se ainda a alegação de nulidade em virtude da conclusão do
habeas corpus ao Ministro José Arnaldo. O Impetrante sustenta que o correto
seria a livre distribuição, já que o processo tido como paradigma para a prevenção referia-se à chamada “Operação Anaconda”, ao passo que a impetração estava vinculada a processo diverso.
4. Requer seja declarada a nulidade da distribuição no Superior Tribunal de
Justiça e o relaxamento da prisão preventiva, por falta de fundamentação.
5. A Procuradoria-Geral da República é pela denegação da ordem.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): A alegação de nulidade, no que tange à
prevenção do habeas corpus ao Ministro José Arnaldo da Fonseca, não prospera.
Lê-se no voto condutor no STJ:
Antes de tudo, equivoca-se o impetrante quando supõe a distribuição por prevenção, já que a certidão de fl. 69 dá conta da distribuição aleatória do processo, fato
constatado pela inexistência de autuações com os números de origem 200403000159168
e 200261810037875. A existência de 57 autuações, neste Tribunal, em nome do Paciente, dentre as quais a referida para efeito de indicação deste relator, em nada mudou o
procedimento anormal da distribuição.
(Fl. 652.)
2. A prisão cautelar foi decretada pelo Órgão Especial do TRF da 3ª Região,
nos seguintes termos:
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Dispõem os artigos 311 e 312, ambos do Código de Processo Penal, que a prisão
preventiva pode ser decretada em qualquer fase do inquérito policial, “como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício
suficiente de autoria”.
Pois bem, a determinação para destruição incontinenti de provas, sem a observância dos preceitos legais e o posterior desvio das mesmas, com contundentes indícios de
que o intento era mesmo tirar proveito e beneficiar terceiros, demonstram cabalmente
que há “prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”, pressuposto
precípuo para a decretação da prisão preventiva.
Ainda sobre a prisão preventiva do denunciado, transcrevo trechos extraídos do
v. acórdão, proferido nos autos do Processo 2003.03.0.065343-2, de Relatoria da E.
Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, pelo qual, o E. Órgão Especial desta
Corte, por unanimidade, deliberou pela convolação das prisões temporárias em preventivas e decretou a prisão preventiva do ora denunciado naquele feito, os quais encaixam-se, como luvas, ao caso vertente, verbis:
“(...)
Garantir a ordem pública e impedir que o autor da infração continue praticando atos criminosos, o que causaria perturbação no meio social. Dar crédito à
Justiça. Não se pode deixar de levar em conta, a operação Anaconda ganha
proporção a cada dia. Novos fatos, novas pessoas, novas acusações.
Prevenir não apenas a reiteração de crimes, mas também acautelar o meio
social e a credibilidade dos poderes públicos em geral, e, em especial, a da Justiça,
em face da gravidade dos delitos e da sua repercussão.
Crimes como os que aqui se investigam abalam sobremaneira a estrutura
do Estado, revelando menoscabo ao Direito, justamente por aqueles que têm o
dever legal de por ele zelar, gerando intranqüilidade e comoção pública, em
virtude da extrema periculosidade e audácia dos agentes.
As denúncias foram oferecidas, existem elementos suficientes que colidem
com o princípio constitucional da presunção de inocência. Não se trata de mera
suspeita, sabe-se do modus operandi da quadrilha, existem relatórios minudentes
da atuação de seus membros, ‘diagramas de relacionamento’, os contatos são
constantes entre os acusados.
Concluo com Carrara: ‘a prisão preventiva corresponde a três necessidades: de justiça, para impedir a fuga do acusado; de verdade, para impedir que
atrapalhe as investigações da autoridade, que destrua a prova do delito e intimide
as testemunhas; de defesa pública, para impedir a certos facínoras que durante o
processo continuem os ataques ao direito alheio’”.
No arremate, assevero que as atitudes do denunciado, consistentes na determinação da imediata destruição de provas relativas a processo em curso, sem a presença do
Ministério Público, conforme determina o caput do artigo 9º da Lei 9296/96 e, ainda, no
recebimento posterior de cópia das mesmas fitas, guardando-as no cofre da Vara sem
comunicar o fato ao Ministério Público Federal e à E. Desembargadora Federal
Therezinha Cazerta, que concedeu medida liminar para que o material original não fosse
destruído, culminando, por fim, na retirada do material do cofre, local seguro, para que
fosse guardado na casa de sua ex-mulher, merecem maiores esclarecimentos e, por isso,
justifica o recebimento da denúncia e a persecução penal para a completa apuração dos
fatos.
Estão presentes fortes indícios da existência, em tese, dos delitos, impondo-se o
recebimento da denúncia para completa elucidação dos fatos, segundo a máxima vigorante nesta fase – in dubio pro societate.
(...)
Pelos argumentos já despendidos, considero imperativa a decretação da prisão
preventiva do juiz federal João Carlos da Rocha Mattos, observando-se as prerrogativas do magistrado.
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3. O Supremo Tribunal Federal vem decidindo no sentido de que a invocação da credibilidade da justiça e da gravidade do crime não justifica a prisão
cautelar para garantia da ordem pública.
Remanesce, no entanto, a necessidade da medida excepcional da constrição ante tempus da liberdade do Paciente para resguardar a sociedade da reiteração delituosa. O decreto de prisão foi explícito nesse sentido ao consignar: “Não
se trata de mera suspeita, sabe-se do modus operandi da quadrilha, existem relatórios minudentes da atuação de seus membros, ‘diagramas de relacionamento’,
os contatos são constantes entre os acusados”.
4. A prisão cautelar também se justifica por conveniência da instrução penal. É incontroverso que o Paciente levou para a casa de sua ex-esposa documentos relativos a processo judicial, destruindo-os, em seguida, sem a oitiva do Ministério Público, o que por si só já autoriza a conclusão de que sua liberdade
traduz ameaça ao andamento regular da ação penal a que responde.
5. Merece relevo ainda a seguinte assertiva do Procurador-Geral da República: “Com efeito, dentre outros fundamentos, foi considerado o fato relevantíssimo de o Paciente ser um dos mentores da organização criminosa, dispor de
vários colaboradores, com fácil trânsito nos mais diversos meios, o que poderia
facilitar a corrupção de agentes, funcionários, testemunhas, tudo com o objetivo
de prejudicar o regular andamento do processo criminal” (fl. 693).
Denego a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, como já teria sido encerrada a instrução e proferida a sentença condenatória, penso que o fundamento de
risco à instrução criminal está superado. Mas um dos casos em que, na interpretação do art. 312 do Código de Processo Penal, tenho excepcionalmente considerado como relevante o fundamento do decreto de prisão preventiva é o de formação de quadrilha. Esse me parece um dos poucos que justificam apelo para essa
expressão vaga e indeterminada de necessidade de garantia da ordem pública. No
caso, há afirmação textual de que o Paciente seria, aliás, o mentor de uma quadrilha
com ramificações e com potencialidade lesiva extraordinária, acima da média.
De modo que, por esse fundamento, acompanho o eminente Ministro Relator.
EXTRATO DA ATA
HC 86.175/SP — Relator: Ministro Eros Grau. Paciente e Impetrante: João
Carlos da Rocha Mattos (Advogada: Daniela Regina Pellin). Coator: Superior
Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto do Relator. Falaram, pelo Paciente, a Dra. Daniela
Regina Pellin e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Francisco Adalberto
Nóbrega. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes.
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Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. SubprocuradorGeral da República, Dr. Francisco Adalberto Nóbrega.
Brasília, 19 de setembro de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
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HABEAS CORPUS 86.916 — PR
Relator: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Paciente: Dany Lederman — Impetrantes: Adriano Salles Vanni e outros —
Coator: Superior Tribunal de Justiça
I - Habeas corpus: conhecimento.
O ponto, suscitado na impetração ao STJ, não obstante o silêncio do acórdão a respeito, pode ser conhecido pelo Supremo
Tribunal: a omissão, em si mesma, substantiva coação, que ao Supremo Tribunal é dado remediar em recurso ordinário ou impetração substitutiva, que não se submete ao requisito do prequestionamento.
II - Habeas corpus: descabimento.
Não é o habeas corpus a via adequada para, à vista da revogação da prisão temporária, ponderar do acerto da decisão que
posteriormente decretou a prisão preventiva, pois seria imprescindível o profundo cotejo dos elementos relativos à materialidade e
autoria presentes num e noutro momento do processo.
III - Prisão preventiva: fundamentação: magnitude da lesão,
garantia da aplicação da lei penal e garantia da ordem pública.
1. Garantia da aplicação da lei penal: não constitui fundamento idôneo a alegação de “mobilidade ou trânsito pelos territórios nacional ou internacional” (v.g., HC 71.289, Primeira Turma,
9-8-04, Ilmar, DJ de 6-9-96), nem de “boa ou má situação econômica
do acusado” (v.g., HC 72.368, Primeira Turma, 25-4-95, Pertence,
DJ de 15-9-95).
2. O vulto da lesão estimada, por si só, não constitui fundamento cautelar válido (cf. HC 82.909, Marco Aurélio, DJ de 17-1003); no entanto, é pertinente conjugar a magnitude da lesão e a
habitualidade criminosa, desde que ligadas a fatos concretos que
demonstrem o “risco sistêmico” à ordem pública ou econômica, ou
à necessidade da prisão para impedir a continuidade delitiva.
3. No caso, o Juízo local indica o contexto dos fatos a partir do
qual entendeu necessária a prisão, dada a persistência das atividades delituosas e, para tanto, extrai a conclusão de fatos diversos
daqueles descritos na denúncia – malgrado a eles coligados. Inviável elidir esse fundamento no procedimento sumário e documental
do Habeas corpus.
IV - Habeas corpus: extensão de decisão favorável a co-réus.
Inteligência e demarcação do alcance do art. 580 do Código de
Processo Penal, a partir de sua inspiração isonômica.
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1. Viola o princípio constitucional da isonomia a negativa de
extensão de ordem concedida a co-réu, sem que existam fatores
reais de diferenciação entre a situação do último e a dos demais.
2. A circunstância de também em favor deles se haver requerido habeas corpus com o mesmo objeto, denegado por decisão
anterior do Tribunal de origem, não impede que os Pacientes se
beneficiem da decisão concessiva da ordem, sendo indiferente que
a decisão a estender seja posterior à decisão denegatória da ordem
requerida em favor dos Pacientes.
V - Habeas corpus: deferimento, para tornar sem efeito, com
relação aos Pacientes Eliott Maurice Eskinazi (HC 86.758) e Dany
Lederman (HC 86.916), a ordem de prisão preventiva, a partir,
contudo, da data em que depositem os respectivos passaportes no
Juízo do processo a que respondem.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda
Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, deferir o pedido de habeas corpus para tornar sem efeito
a ordem de prisão preventiva de Dany Lederman, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 2 de maio de 2006 — Sepúlveda Pertence, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: Trago para julgamento conjunto o HC
86.758 – a favor de Eliott Maurice Eskinazi – e o HC 86.916 – requerido em prol
de Dany Lederman.
No dia 5-8-04, o Juízo da 2ª Vara Criminal Federal de Curitiba decretou a
prisão temporária dos Pacientes e de três outros indiciados, então suspeitos dos
crimes de evasão de divisas (art. 22 da Lei 7.492/86), gestão fraudulenta de
instituição financeira (art. 4º da Lei 7.492/86) e sonegação fiscal (art. 1º da Lei
9.613/98) – fls. 83/86.
Para fundamentar a prisão temporária, considerou-se, de um lado, a “habitualidade delitiva” com “grave lesão ao sistema financeiro nacional e à ordem
pública como um todo” e, de outro, a sua necessidade para coibir a “interferência
dos investigados na colheita da prova”, “a continuidade da prática delitiva” e a
“fuga de pessoas que mantém recursos expressivos e não-declarados no exterior”
(Lei 7.960/89).
Após, o Juízo local prorrogou o prazo da prisão temporária, com a ressalva
de que, embora “também presentes os pressupostos da preventiva, pela habitualidade delitiva, magnitude da lesão ao sistema financeiro e risco de fuga”, deixaria a avaliação de sua necessidade “para momento posterior” (fls. 89/90).
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Revogada a prisão temporária em 26-8-04 (fls. 92/93), sobreveio o recebimento da denúncia por infração dos arts. 4º, 16, e 22, parágrafo único, c/c o art. 1º,
parágrafo único, I e II, da Lei 7.492/86 (crimes contra o SFN); art. 1º, VI e VII, c/c o
art. 1º § 1º, § 2º e § 4º, da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro); e art. 288 do Código
Penal (fls. 95/170 e 191/196).
No dia 4 de abril de 2005, foi decretada a prisão preventiva do Paciente –
ainda não efetivada (fl. 444) – e de outros Co-réus.
Extrato das 10 laudas do decreto (fls. 198/208):
(...)
Em síntese, segundo a denúncia, os acusados seriam responsáveis pela prática, de
forma empresarial, de crimes financeiros, contando com estabelecimentos de câmbio ou
de prestação de serviços financeiros no Brasil e contas em nome de “off shores” no
exterior, através da qual realizaram operações financeiras e cambiais ilegais e mantidas
à margem do controle por parte das autoridades monetárias e fiscais brasileiras. Com o
seu agir, também ocultariam e dissimulariam a origem, a propriedade, a localização ou
movimentação de valores próprios ou de terceiros mantidos em contas no exterior, e
para lá enviados ou de lá trazidos, sempre às ocultas, com o que teriam praticado crime
de lavagem de dinheiro, tendo por antecedentes crimes contra o sistema financeiro
nacional.
Releva destacar que a denúncia e inquérito foram distribuídos por dependência à
ação Penal 2003.7000051547-7, que tem por objeto a movimentação, em condições
similares, no exterior, da conta titularizada pela off-shore Watson Finance S/S e controlada pelo acusado Hélio Renato Laniado. Tal conta era mantida na agência do
Banestado em Nova York e movimentou cerca de US$ 698.959.980,02 no período de
1996 a 1998.
Para as contas no exterior especificadas neste processo, ter-se-ia uma movimentação igualmente expressiva. As contas em nome da Braza Corporation, Beste Consulting,
Tao, Wipper, Durant e Activel, segundo os laudos financeiros e cálculos, teriam movimentado cerca de US$ 534.245.553,78 no período de 1997 a 2003.
Somando os valores que são objetos das duas ações, tem-se cerca de US$
1.233.205.533,80, digno de uma verdadeira instituição financeira. O valor é compatível com a afirmação de Alberto Youssef prestada perante este Juízo de que Hélio
Renato Laniado faria parte da “elite do mercado” paralelo, acrescente-se.
O grande problema é que as operações desenvolvidas pelo grupo empresarial,
por serem ilegais, são mantidas à margem de registro junto ao Banco Central, da contabilidade oficial das empresas, e de declaração à Receita Federal, constituindo ambiente
propício para a prática dos crimes de sonegação fiscal e de lavagem de dinheiro.
Considerando o montante da movimentação financeira ilegal, encontra-se presente o fundamento previsto no art. 30 da Lei 7.492/86, ou seja, a magnitude da lesão
causada ao sistema financeiro nacional. O STF, no famoso precedente consubstanciado
no HC 80.717/SP e que não foi revisto por sua nova composição, reputou válida a
manutenção de prisão preventiva por este específico fundamento.
A ação dos acusados deve também envolver a prática de crimes de sonegação
fiscal por eles e por seus clientes em valor igualmente expressivo. (...)
Mais importante, porém, é o risco à ordem pública, especificamente, à sociedade,
pelo risco da continuidade delitiva. Pelo que se depreende dos fatos, os acusados
estruturaram empresarialmente suas atividades ilegais, servindo-se no Brasil de empresas de câmbio ou de prestação de serviços financeiros, e no exterior de contas
titularizadas por off shores.
A movimentação, por centenas de operações, no longo período de 1996 a 2003,
pelo menos, revela habitualidade delitiva, autorizando juízo de risco em relação à
continuidade da prática delitiva, bem como conclusão provisória de que os acusados,
operadores no mercado financeiro paralelo, fazem desta atividade ilícita o seu meio de
vida.
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Habitualidade delitiva com grave lesão à comunidade é fundamento suficiente
para a decretação da prisão preventiva, visto que é possível concluir ainda provisoriamente que a manutenção dos acusados em liberdade traz riscos à sociedade. (...)
Registre-se, por oportuno, que os saldos das contas Braza e Best no Merchants de
Nova York (sic) foram bloqueados pelas autoridades norte-americanas na ação criminal
04-CR-617, United States v. Maria Carolina Nolasco (a gerente do Merchants responsável pelas contas), em trâmite na Corte Federal de Nova Jersey. Os autos revelam
tentativas ainda neste ano de 2005 dos acusados em obter o desbloqueio de suas contas
no Merchants Bank, sem que até o momento haja qualquer declaração pelos acusados a
respeito da manutenção destes ativos no exterior ou de suas atividades junto ao Bacen.
Por outro lado, embora as contas no Merchants estejam paralisadas, bem como as
das agências do Banestado em Nova York (sic), pelo encerramento desta, é possível que
a conta Activel na Suíça esteja ainda ativa e há prova de que os acusados são titulares de
outras contas no exterior, em relação às quais não há motivo para crer em seu encerramento. Assim, por exemplo, há notícia de outra conta da Activel no JP Morgan Chase de
Nova York (sic) e quando da abertura da conta titularizada em nome da off-shore
Wipper no Merchants, foram apresentadas referências bancárias de que a mesma empresa seria titular de contas no Espírito Santo Bank na Flórida, e no First Newland Bank de
Nassau, Bahamas. Na busca e apreensão realizada durante a assim denominada Operação Farol da Colina foram igualmente encontrados registros de off-shores e de contas no
exterior controladas pelos acusados, bem como de transações financeiras bastante recentes no exterior (fls. 745-752 do inquérito – v.g.: Mahale Comercial S/A). Portanto, é
possível conclusão provisória de que o grupo controla outras contas e off-shores no
exterior que não aquelas que são objeto das denúncias e que ainda são mantidas à
margem do conhecimento e controle por parte das autoridades públicas brasileiras,
revelando a persistência da atividade delitiva.
Da mesma forma, diante do fato de que o grupo mantém habitualmente ativos
expressivos no exterior, é certo o risco de fuga, impondo-se a medida para garantir a
aplicação da lei penal. Já são conhecidos por este Juízo casos criminais envolvendo
doleiros que, logo ao se iniciar a persecução contra eles, evadiram-se do país, sem boas
perspectivas de se lograr a extradição (...). Não se exclui, por certo, a possibilidade de
colaboração formal com o processo, com o comparecimento voluntário dos acusados
nas audiências, mas é de se duvidar que, no caso de eventual condenação, submetam-se
a ela quando dispõe de expressivos ativos não-declarados no exterior, o que lhe fornece
meios de sobrevivências e continuidade de suas atividades no exterior.
(...)
Assim, encontram-se presentes provas suficientes para três fundamentos da prisão
preventiva, presentes risco à ordem pública (mais propriamente risco à sociedade pela
habitualidade delitiva), risco à aplicação da lei penal, bem como a magnitude da lesão
causada à sociedade. Trata-se aqui evidentemente de juízo de risco, que deve ser amparado em motivos concretos, mas, como todo juízo de risco, não é possível aqui exigir
uma prova plena, como a exigida para a condenação criminal (...)
Quanto à presença dos pressupostos da prisão preventiva, prova da materialidade
dos delitos e indícios de autoria, toma-se a liberdade de remeter às considerações expostas quando do recebimento da denúncia (...).
(...)
Entende este Juízo, com a ressalva de que a conclusão definitiva só é viável após
a instrução e ao final do processo, de que há um quadro probatório suficientemente
robusto para autorizar a prisão pré-julgamento de Hélio Renato Laniado, Elliot Maurice
Eskinazi, Renato Bento Maudonnet Júnior e Dany Lederman, como titulares e responsáveis pela movimentação das contas no exterior e através delas e de suas empresas no
Brasil, pela prática de operações financeiras e cambiais ilegais e envolvimento em
lavagem de dinheiro.
(...)
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Registre-se, por fim, quanto à fundamentação, que os acusados tiveram sua prisão
provisória decretada durante a assim denominada Operação Farol da Colina (agosto e
setembro de 2004). Na oportunidade, os acusados, salvo Hélio Renato Laniado, que
permaneceu foragido, chegaram a ser presos por 10 dias, sendo em seguida soltos.
Embora o risco à sociedade e à aplicação da lei penal então já existisse, a prisão preventiva, naquela oportunidade, não foi decretada apenas em virtude da precariedade da
prova então acolhida, não havendo até então todos os extratos de movimentação das
contas e perícia sobre a movimentação, o que impedia uma avaliação mais acurada a
respeito dos fatos. Portanto, a decretação da prisão preventiva neste momento não é
incoerente com o ocorrido no passado, visto que é outra a situação do processo.
Assim sendo, (...) considerando que os fatos relatados autorizam juízo conclusivo
de que a manutenção deles em liberdade acarreta risco à ordem pública (mais propriamente à sociedade), à aplicação da lei penal, bem como considerando a magnitude das
lesões causadas pelo grupo, decreto, com base nos artigos 311 e 312 do CPP, a prisão preventiva de Hélio Renato Laniado, Elliot Maurice Eskinazi, Renato Bento Maudonnet
Júnior e Dany Lederman. Indefiro, porém, a prisão de Márcio Abdo Sarquis Attié, por
falta de prova de autoria suficiente a autorizar uma prisão pré-julgamento.
Contra essa decisão o Paciente e outro Co-réu – Hélio Renato Laniado –
impetraram habeas corpus no TRF/4ª Região, que, por maioria, cassou a liminar
deferida pelo Relator e denegou a ordem (fls. 210/244 e 345/365).
Em superveniente julgamento de outro habeas corpus, contudo, o TRF/4ª
Região manteve a liminar então concedida e, no mérito, deferiu a ordem em favor
do Co-réu Renato Bento Maudonnet Júnior (fls. 292/317 e 366/384).
Negou-se, em seguida, mediante decisão singular confirmada pelo Colegiado, o pedido de extensão dos efeitos dessa decisão aos Pacientes da impetração antecedente, sob o fundamento de que, além de incabível, no caso, a aplicação do art. 580 do Código de Processo Penal, a prisão foi examinada “ante
variados fatores de ordem pessoal dos presos, tendo inclusive o voto-vista claramente especificado condições do Paciente Renato Bento Maudonnet Júnior
que justificariam diferenciada decisão” (fls. 386/390; 392/399; voto-vista mencionado às fls. 313/315).
Daí novo requerimento de revogação da prisão cautelar formulado pelo
Paciente e por Dany Lederman, que foi indeferido pelo Juízo local – no dia 29-705, após, portanto, a impetração ao STJ – com estes fundamentos (fls. 321/322):
(...) saliento que o entendimento deste juízo já consta na decisão inicial e que não
houve modificação da situação fática, antes agravando-se com a fuga dos acusados. A
questão do infante deficiente não é suficiente para justificar a revogação da preventiva
até mesmo porque não se concebe que ele esteja desamparado. De todo modo, se houver
modificação do quadro fático, este Juízo poderá rever o decidido. Seria importante para
que este juízo pudesse avaliar a real intenção pelos acusados de cessação de atividade
delitiva que fossem prestadas informações a seu respeito com a indicação das contas
utilizadas no exterior, bem como no Brasil, e ainda revelada a clientela e a contabilidade
dessa atividade financeira. Por evidente, não se pretende que os acusados abram mão de
seu direito ao silêncio, mas a sua afirmação de cessação da atividade delitiva demanda,
para avaliação da sua sinceridade, atos concretos. Além disso, se os acusados pretenderem caminhar nessa linha seria necessário oferecer garantias ao Juízo para comparecimento aos atos do processo e a futura e eventual aplicação da lei penal.
710
R.T.J. — 202
O STJ confirmou a decisão do TRF/4ª Região, por acórdão da lavra do il.
Ministro José Arnaldo da Fonseca, com esta ementa (fls. 324/338):
Habeas corpus. Prisão preventiva. Crime contra o sistema financeiro. Lavagem
de dinheiro. Quadrilha. Operação “farol da colina”. Magnitude da lesão. Autoria e
indícios demonstrados. Pretensão de revogação. Requisitos da custódia atendidos.
Proteção da ordem pública e econômica e da instrução.
A prisão se mostra justificada quando o julgador demonstra os indícios e a autoria, bem assim, a necessidade de proteção da ordem pública e econômica, tendo em vista
a magnitude da lesão ao sistema financeiro.
O temor relativo à fuga deve receber, em certos casos, que envolvem pessoas de
considerável poder econômico, influência não só da ação direta do acusado, mas da
experiência de outros casos e, principalmente, das dificuldades presentes em se fazer
cumprir uma ordem de prisão em situações de grande vulto.
Ordem denegada.
Donde o presente HC 86.758 (Eskinasi), no qual se alega: (a) ausência de
fundamentação cautelar idônea no decreto de prisão preventiva; (b) invocação
dos mesmos motivos do decreto da prisão temporária e, portanto, sem indicação
de qualquer fato novo que justificasse a prisão (Código de Processo Penal, art.
316), configurando “inaceitável prisão decorrente do recebimento da denúncia”;
(c) manifesta coação para que o paciente realize delação premiada, obrigando-o
a confessar crimes que refuta e a delatar supostos clientes, conforme se infere da
decisão de fl. 321; (d) violação do princípio da isonomia, dado que a ordem
deferida pelo TRF/4ª Região a um dos Co-réus não foi estendida ao Paciente,
embora se encontrasse ele na mesma situação.
Quanto à ausência de fundamentação idônea no decreto, aduzem os Impetrantes que: (a.1) a magnitude da lesão não é fundamento cautelar válido, mas
sim “elemento do tipo penal, sendo neutra para efeito de segregação preventiva”
(HC 82.909, Primeira Turma, 5-8-03, voto do E. Ministro Marco Aurélio); (a.2)
não há falar em garantia da ordem pública pela habitualidade criminosa, pois,
além de não se indicar, no ponto, nenhum fato concreto que amparasse a ilação,
os fatos objeto da denúncia e das investigações se referem exclusivamente aos
anos de 1996 a 2003; (a.3) e, quanto à garantia da ordem pública, além de também não ter sido invocado nenhum fato concreto, não basta a alegação de “mobilidade ou trânsito pelos territórios nacional ou internacional” (HC 71.289, Primeira Turma, 9-8-04, Ilmar, DJ de 6-9-96), nem a “boa ou má situação econômica
do acusado” (HC 72.368, Primeira Turma, 25-4-95, Pertence, DJ de 15-9-95).
Destacam que a prisão temporária foi cumprida quando o Paciente estava
em sua residência; que somente lá não esteve depois do decreto da prisão preventiva que, desde logo, impugnou hipótese em que a fuga não pode servir de fundamento para a sua decretação (HC 82.903, Primeira Turma 24-6-03, Pertence, DJ
de 1º-8-03); e que o Paciente possui ocupação lícita, pois é executivo de uma
empresa de destaque na área de esterilização de produtos médico-hospitalares (fl.
419 e seguintes).
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Il. SubprocuradorGeral Francisco Pinheiro Filho, opinou pela denegação da ordem (fls. 479/487).
R.T.J. — 202
711
II
Contra outro acórdão do STJ, mas impugnando, com fundamentação similar, o mesmo decreto da prisão preventiva, o Paciente Dany Lederman impetrou
o HC 86.916, a mim distribuído e no qual o Il. Subprocurador-Geral Haroldo da
Nóbrega opinou pelo indeferimento (fls. 528/548).
III
Deferi a liminar para sustar os efeitos do decreto da prisão preventiva (fls.
198/208) e, em conseqüência, conceder liberdade provisória ao primeiro Paciente,
se por al.
Nos mesmos termos, estendi os efeitos da liminar aos Co-réus Dany
Lederman (Paciente no HC 86.916) e Hélio Renato Laniado, que à primeira
vista se encontrariam em situação de todo assimilável.
Comunicada a decisão ao Juízo da 2ª Vara Criminal Federal de Curitiba,
este informou que determinara o recolhimento dos mandados de prisão e, quanto
ao Co-réu Hélio Renato Laniado, além de proferir novo decreto de prisão (fls.
521/524; 709/711), informou ao Tribunal que já existia outro, não alcançado
pela decisão liminar (fl. 756).
Os Impetrantes alegaram, no ponto, descumprimento da decisão liminar,
sobrevindo decisão do em. Ministro Nelson Jobim, no recesso forense, determinando o cumprimento da liminar “nos seus estritos termos” (fls. 719/723).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator):
I
Não procede a alegação de que a prisão preventiva não poderia ter sido decretada, porque já afastados todos os seus requisitos ao tempo em que revogada a
prisão temporária, sem que houvesse qualquer alteração jurídica ou de fato na
situação.
Ao revogar a prisão temporária, que possui requisitos próprios – entre eles
a limitação temporal, cujo termo final, no caso, fora a causa de sua revogação –,
explicitou o Juízo local que deixaria para outro momento a análise dos pressupostos da prisão preventiva, malgrado já entendesse existentes alguns deles (fls.
89/90).
Daí, ademais, a seguinte passagem do decreto impugnado, verbis (fl. 208):
(...)
Registre-se, por fim, quanto à fundamentação, que os acusados tiveram sua prisão
provisória decretada durante a assim denominada Operação Farol da Colina (agosto e
setembro de 2004). Na oportunidade, os acusados, salvo Hélio Renato Laniado, que
712
R.T.J. — 202
permaneceu foragido, chegaram a ser presos por 10 dias, sendo em seguida soltos. Embora o risco à sociedade e à aplicação da lei penal então já existisse, a prisão preventiva,
naquela oportunidade, não foi decretada apenas em virtude da precariedade da prova
então acolhida, não havendo até então todos os extratos de movimentação das contas e
perícia sobre a movimentação, o que impedia uma avaliação mais acurada a respeito dos
fatos. Portanto, a decretação da prisão preventiva neste momento não é incoerente com o
ocorrido no passado, visto que é outra a situação do processo.
Ainda que se aplicasse ao caso o disposto no art. 316 do Código de Processo Penal – como pretendem os Impetrantes –, para ponderar do acerto da decisão,
no ponto, seria necessária a inequívoca demonstração de que a base empírica, ao
tempo da prisão temporária, não fora significativamente alterada quando da prisão preventiva superveniente.
Não é o habeas corpus, contudo, a via adequada para fazer o profundo e
imprescindível cotejo dos elementos relativos à materialidade e autoria presentes num e noutro momento do processo, nem a instrução do pedido, de qualquer
modo, permitiria essa análise.
II
Quanto aos fundamentos do decreto, já manifestei o entendimento de que o
vulto da lesão estimada, por si só, não constitui fundamento cautelar válido.
Assim o voto que proferi no HC 80.717, Pleno, Ellen Gracie, no qual
acentuei, RTJ 189/624, 645:
(...)
Não se desconhece a responsabilidade que tem, na difusão social de tais exigências de imediatidade da punição, evidência que Illuminati verberou como “a clamorosa
disfunção da justiça penal, que (...) se vem transformando na incapacidade de assegurar
em medida aceitável a observância da lei”1.
Não obstante – se não se pretende renunciar aos valores fundamentais do Estado
de Direito – o caminho não está no abandono da garantia do devido processo legal, mas
na reforma estrutural do Judiciário (...).
A essas mesmas inspirações medievais, instintivas e irracionais, às quais se têm
rendido certas orientações pretorianas para abusar da prisão preventiva sob o pálio da
garantia da ordem pública, parece filiar-se por fim, no plano legislativo, o art. 30 da Lei
7.492/86, se entendido como tendo erigido a “magnitude da lesão causada” pelos crimes
contra o sistema financeiro nacional, que tipifica, em razão bastante para o decreto de
prisão preventiva.
Se se cuida de estabelecer uma presunção absoluta de abalo da ordem pública pela
só magnitude da lesão patrimonial alegadamente resultante do crime, a sua inconstitucionalidade é chapada.
Com efeito.
Uma tal presunção teria por pressuposto lógico a afirmação da responsabilidade
do acusado pela lesão acarretada, o que obviamente é repelido pela consagração constitucional da garantia de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII).
O Tribunal, ao que pude apurar, jamais se ocupou da legitimidade do preceito,
em que explicitamente lastreado um dos decretos de prisão impugnados: por isso, como
antecipado na decisão liminar, trouxe o habeas corpus à mesa do Plenário.
1
ILLUMINATI, Giorgio. Presunzione d’innocenza e uso della carcerazione preventiva come
sanzione atipica. RIDPP, fascículo 3, 1978, p. 921.
R.T.J. — 202
713
Na sua integralidade, contudo, o teor do dispositivo é equívoco:
“Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo
Penal (...), a prisão preventiva do acusado da prática de crime previsto nesta Lei
poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada”.
À cláusula “sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal”,
pode-se emprestar, no contexto, o significado de que a “magnitude da lesão” passa a
constituir uma razão autônoma para a prisão preventiva, além das previstas no preceito
referido do Código – hipótese em que a terá revogado a Constituição, por inconstitucionalidade superveniente.
Mas o texto legal admite outra leitura: a de que a “magnitude da lesão causada” só
poderá alicerçar a prisão processual quando, em decorrência dela, se concretize um dos
motivos tradicionais da prisão preventiva – a conveniência da instrução criminal, a
segurança da aplicação da lei penal e a garantia da ordem pública, previstos no art. 312
do Código, ao qual a Lei 5.349/67 aditou o da “garantia da ordem econômica”.
Sob esse prisma é que se lhe pode admitir a recepção pela ordem constitucional
posterior.
“Eleger-se a magnitude da lesão causada como motivo ensejador da prisão
cautelar” – notou, nessa linha, José Carlos Tórtima, em cuidadosos comentários à Lei2 –
“parece-nos solução das mais infelizes. Como se não bastasse, a disposição é inócua, pois
a exegese do ora comentado art. 30 não permite supor que a magnitude da lesão
causada, por si só, justifique a prisão preventiva. Ao contrário, a disposição em causa
afirma que ela é aplicável sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo
Penal, vale dizer, a decretação da custódia preventiva continuaria na dependência dos
pressupostos (materialidade e indícios de autoria) e de uma das quatro circunstâncias ali
elencadas (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução
criminal ou segurança de aplicação da lei penal).”
“Somente se justificaria a medida extrema” – ponderam, de sua vez, Paulo José da
Costa Jr et alii em Crimes do Colarinho Branco, Saraiva, 2000, p. 175 – “se a liberdade do
acusado pusesse em risco a segurança ou a credibilidade do Sistema Financeiro Nacional,
ou seja, quando efetivamente houvesse necessidade de garantia da ordem pública.”
Sob essa perspectiva e mediante interpretação conforme a Constituição, é que se
pode salvar o dispositivo, posto que aí reduzido a virtual inocuidade.
Fiquei vencido, não propriamente quanto à interpretação do art. 30 da Lei
7.492/86, mas porque, na linha do voto condutor do julgado, da lavra da em.
Ministra Ellen Gracie, entendera o Plenário que a prisão encontrava apoio no
art. 312 do Código de Processo Penal.
Também a Primeira Turma já decidiu que “a magnitude da lesão é elemento
do tipo penal, sendo neutra”, por si só, “para o efeito de segregação preventiva”
(v.g., HC 82.909, 5-8-03, Marco Aurélio, DJ de 17-10-03).
Aqui, ao lado da “magnitude da lesão”, o que se invoca é a necessidade de
assegurar a aplicação da lei penal e a garantia da ordem pública.
A título de garantia de aplicação da lei penal, contudo, parte o decreto de
meras presunções, sendo que, conforme ressaltaram os Impetrantes – e na linha da
jurisprudência do Tribunal –, não constitui fundamento idôneo a alegação de
“mobilidade ou trânsito pelos territórios nacional ou internacional” (v.g., HC
71.289, Primeira Turma, 9-8-04, Ilmar, DJ de 6-9-96), nem a “boa ou má situação
econômica do acusado” (v.g., HC 72.368, Primeira Turma, 25-4-95, Pertence, DJ
de 15-9-95).
2
TÓRTIMA, J.C. Crimes, p. 158.
714
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Pertinente, no entanto, conjugar a magnitude da lesão estimada e a habitualidade criminosa, desde que ligadas a fatos concretos que demonstrem o “risco
sistêmico” à ordem pública ou econômica, ou a necessidade da prisão para impedir a continuidade delitiva.
Defendem os Impetrantes não ser este o caso dos autos, pois os últimos fatos
a que faz referência o decreto, que é de abril de 2005, são aqueles narrados na
denúncia – ocorridos até 2003 –, sem que ao menos haja menção a qualquer fato
posterior indicativo do prosseguimento na atividade incriminada.
Mas o Juízo local indica o contexto dos fatos a partir do qual entendeu
necessária a prisão, dada a persistência das atividades delituosas e, para tanto,
extrai a conclusão de fatos diversos daqueles descritos na denúncia – malgrado a
eles coligados, verbis:
(...)
Mais importante, porém, é o risco à ordem pública, especificamente, à sociedade,
pelo risco da continuidade delitiva. Pelo que se depreende dos fatos, os acusados
estruturaram empresarialmente suas atividades ilegais, servindo-se no Brasil de empresas
de câmbio ou de prestação de serviços financeiros, e no exterior de contas titularizadas por
off shores.
A movimentação, por centenas de operações, no longo período de 1996 a 2003,
pelo menos, revela habitualidade delitiva, autorizando juízo de risco em relação à continuidade da prática delitiva, bem como conclusão provisória de que os acusados, operadores no mercado financeiro paralelo, fazem desta atividade ilícita o seu meio de vida.
Habitualidade delitiva com grave lesão à comunidade é fundamento suficiente
para a decretação da prisão preventiva, visto que é possível concluir ainda provisoriamente que a manutenção dos acusados em liberdade traz riscos à sociedade. (...)
Registre-se, por oportuno, que os saldos das contas Braza e Best no Merchants de
Nova York (sic) foram bloqueados pelas autoridades norte-americanas na ação criminal
04-CR-617, United States v. Maria Carolina Nolaco (a gerente do Merchants responsável pelas contas), em trâmite na Corte Federal de Nova Jersey. Os autos revelam
tentativas ainda neste ano de 2005 dos acusados em obter o desbloqueio de suas contas
no Merchants Bank, sem que até o momento haja qualquer declaração pelos acusados a
respeito da manutenção destes ativos no exterior ou de suas atividades junto ao Bacen.
Por outro lado, embora as contas no Merchants estejam paralisadas, bem como as
das agências do Banestado em Nova York, pelo encerramento desta, é possível que a
conta Activel na Suíça esteja ainda ativa e há prova de que os acusados são titulares de
outras contas no exterior, em relação às quais não há motivo para crer em seu encerramento. Assim, por exemplo, há notícia de outra conta da Activel no JP Morgan Chase de
Nova York e quando da abertura da conta titularizada em nome da off-shore Wipper no
Merchants, foram apresentadas referências bancárias de que a mesma empresa seria
titular de contas no Espírito Santo Bank na Flórida, e no First Newland Bank de Nassau,
Bahamas. Na busca e apreensão realizada durante a assim denominada Operação Farol
da Colina foram igualmente encontrados registros de off-shores e de contas no exterior
controladas pelos acusados, bem como de transações financeiras bastante recentes no
exterior (fls. 745-752 do inquérito – v.g.: Mahale Comercial S/A). Portanto, é possível
conclusão provisória de que o grupo controla outras contas e off-shores no exterior que
não aquelas que são objeto das denúncias e que ainda são mantidas à margem do
conhecimento e controle por parte das autoridades públicas brasileiras, revelando a
persistência da atividade delitiva.
No ponto, assim, seria no mínimo temerário, no procedimento sumário e
documental do habeas corpus, elidir esse fundamento da prisão preventiva, que
o Juízo de origem alicerçou numa série de fatos concretos, extraídos da análise de
autos volumosos.
R.T.J. — 202
715
III
Impressiona mais fundamente a alegação final da primeira impetração em
mesa (fls. 30 e seguintes) – o HC 86.758 (Eskinazi) – à qual também alude
incidentemente o segundo – HC 86.916 (Lederman) – de violação em relação
aos Pacientes, do princípio da isonomia, dado que se lhes negou a extensão da
ordem concedida ao quarto Co-réu – Renato Maudonnet Jr. – contra o mesmo
decreto de prisão preventiva, sem que existissem fatores reais de diferenciação
entre a situação do último e a dos primeiros.
Recordem-se os dados da espécie.
Decretada a prisão preventiva dos quatro denunciados, em favor de três
deles – Eskinazi, Lederman e Laniado –, impetrou-se no TRF/4ª HC 15.120,
que – não obstante deferimento da liminar – acabou denegado, vencido o
Relator, por acórdão de 10-5-05 (fls. 210/244); paralelamente, impetrou-se em
favor do quarto Co-réu – Maudounnet – o HC 15.123, que, ao contrário, semanas
depois, foi deferido, por acórdão de 7-6-05, para relaxar-lhe a preventiva.
O pedido de extensão desse último aos dois Pacientes – Eskinazi e
Lederman –, no entanto, foi indeferido pelo Relator, mantida a decisão em agravo
regimental (fls. 392 e seguintes).
A denegação da extensão fundou-se, em primeiro lugar, na inaplicabilidade ao caso, sequer em tese, do art. 580 do Código de Processo Penal – fl. 394:
Não entendo, concessa venia, ser caso de extensão da ordem de habeas corpus.
Embora certamente cabível em habeas corpus a figura da extensão a co-réus, nos
moldes do art. 580 CPP, isso somente seria possível para suprir recurso não interposto.
Trata-se de aproveitamento da decisão a quem dela não recorreu e estaria objetivamente
em igual situação:
Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão
do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de
caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
Essa não é a situação em exame. Os peticionários figuram como pacientes no HC
2005.04.01.015120-3, que foi denegado por maioria em 10/05/05, e ainda sequer
transitou em julgado. Ao contrário, foram interpostos novos habeas corpus perante o
Superior Tribunal de Justiça, tendo este Tribunal como Coator.
O argumento é sério: ainda que haja decisões em sentido contrário deste
Tribunal, é mais que ponderável que, ao denegar o HC 15.120, impetrado em
favor dos Pacientes, o TRF teria exaurido, com relação a eles a sua jurisdição a
respeito; tanto mais quanto a sua decisão estava então submetida a instância mais
alta – a do Superior Tribunal de Justiça – ao qual, isoladamente, cada um dos dois
Pacientes – Eskinazi e Lederman – haviam requerido habeas corpus.
Outra questão, porém, é saber se o STJ, de sua vez, ao tomar conhecimento
de que o TRF, posteriormente à decisão questionada, concedera habeas corpus a
outro Co-réu deveria, ou não, ter examinado a identidade da situação entre eles
para, em caso afirmativo, deferir a ordem aos ora Pacientes por força do princípio
de isonomia subjacente ao referido art. 580 do Código de Processo Penal.
716
R.T.J. — 202
Certo, nenhuma das duas impetrações endereçadas àquele Tribunal Superior
havia inicialmente suscitado a questão.
Mas, no processo do habeas corpus ali requerido em favor do primeiro
Paciente, Eskinazi, o tema foi aventado no pedido de reconsideração do indeferimento inicial da liminar (fl. 402).
Omitiu-se, porém, a respeito, o acórdão do STJ – HC 44.200, fl. 324 –, e não
houve embargos de declaração; mas – como tenho iterativamente sustentado –
uma vez provocado a respeito, o Tribunal, a omissão, em si mesma, substantiva
coação, que ao Supremo Tribunal é dado remediar em recurso ordinário ou impetração substitutiva, que não se submetem ao requisito do prequestionamento.
O ponto é saber se impede em absoluto que os Pacientes se beneficiem da
decisão concessiva de habeas corpus ao Co-réu a circunstância de também em
favor deles se haver requerido habeas corpus com o mesmo objeto, denegado por
decisão anterior do Tribunal de origem.
O problema foi objeto de intensa discussão no HC 68.442, 11-6-91, Moreira
Alves, que se resolveu – contra o meu voto – no sentido da inadmissibilidade da
extensão, conforme esta ementa – RTJ 143/106:
Habeas corpus. Unificação de penas. Interpretação do art. 580 do Código de
Processo Penal.
Inaplicabilidade do art. 580 do Código de Processo Penal quando co-réus dos
mesmos crimes requerem separadamente a unificação das penas sob alegação de ocorrência de crime continuado, e agravam das decisões antagônicas de 1º grau.
A extensão a que se refere o citado dispositivo legal só se dá em favor de Co-réu
que não recorreu, e que está objetivamente na mesma situação em que se encontra o Coréu recorrente.
Habeas corpus conhecido, mas indeferido.
Opus-me à solução vitoriosa em longo voto-vista, do qual – com a Paciente
tolerância dos eminentes Colegas – recordo algumas passagens de relevo para o
caso vertente.
Depois de recordar o fato e os antecedentes processuais relevantes, prossegui – RTJ 143/109:
8. Efetivamente, pois, os mesmos fatos, considerados crime continuado, em relação ao seu Co-réu, foram reputados crimes distintos, com referência ao Paciente.
9. Negou-lhe V. Exa., entretanto, a extensão pleiteada da decisão mais favorável,
que deferira ao Co-autor dos mesmos delitos a unificação das penas. Considerou, para
isso, que
“Não ocorre, portanto, ao contrário do que pretende o parecer da Procuradoria-Geral da República, a hipótese de extensão de decisão prevista no art. 580
do Código de Processo Penal, a qual só se dá quando o recurso apenas tenha sido
interposto por um dos Réus, caso em que sua decisão, se for ele fundado em
motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros
que não o interpuseram. Na hipótese, cada um dos Co-réus pleiteou separadamente a unificação de suas penas, sendo que, quando foi julgado o agravo de
Geraldo Ferreira da Silva por uma das Câmaras do Tribunal de Alçada, o agravo
do ora Paciente já estava tramitando por outra das Turmas do mesmo Tribunal,
razão por que a decisão daquele não poderia tornar sem objeto o agravo a esta
submetido.”
R.T.J. — 202
717
E, após transcrever o art. 580 do Código de Processo Penal, aduzi:
12. De logo, da letra do dispositivo não se extrai a restrição do fato de um Co-réu
haver interposto recurso iniba que se lhe estenda a decisão in utilibus do recurso de
outro, se fundada esta em motivos que lhes sejam comuns. Demais, jurisprudência e
doutrina não têm vacilado no emprestar interpretação extensiva e aplicação analógica à
regra legal discutida.
13. O apelo à doutrina brasileira não será de maior utilidade, porque nela é
especialmente pobre e superficial o tratamento dado à matéria (v.g., Espínola Filho,
Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, 1955, 6/64; J. Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1965, IV, 211; Magalhães Noronha, Curso Direito
Processual Penal, 1974, fl. 330).
14. No entanto, a ratio essendi e os caracteres essenciais do instituto não escaparam à lucidez de Heleno Fragoso (Jurisprudência Criminal, 1979, n. 24, I/145), em
breve comentário de julgados sobre o tema.
15. “Visa a norma contida no art. 580” – anotou o saudoso penalista – estabelecer
garantia de eqüidade. Viola regra elementar de justiça decidir desigualmente casos
iguais. A decisão judicial não constitui jogo de azar, nem se faz naquele Tribunal a que
aludia Pitigulli, no “Experimento de Pott”, em que a sorte do Réu dependia da extração
de bolinhas brancas ou pretas.
16. “Uma vez proferida decisão pelo Tribunal” – prosseguiu –, “surge para o coréu que se ache na mesma situação jurídica o direito ao mesmo tratamento, para se
excluir qualquer possibilidade de aplicação da regra dos dois pesos e duas medidas”.
17. “Tal direito é de origem processual” – concluiu – “e dispensa qualquer
indagação de mérito, que não seja a que se dirige a estabelecer a identidade de situações.”
18. A essa síntese correspondem substancialmente as conclusões da copiosa discussão do tema pelos doutrinadores italianos, dos quais, nas circunstâncias, é imperativo pedir
subsídios (v.g. Ugo Aloisi, Manuale Prat. Proced. Penale, IV (Dell’Impugnazione), p. 173
et seq.; Carnellutti, Lecciones sobre el Proc. Penal, trad. EJEA, Bs As, 1950, IV, 86 et seq.
e 159; G. Leone, Prat. Der. Proc. Penal, trad. EJEA, Bs As, III/110 et seq.; Carlo Massa,
L’effeto estensivo dell’impugnazione nel proc. Penale, 1955).”
(...)
21. Dela, é de particular relevo a ênfase no caráter de ordem pública do instituto,
que se manifesta na unanimidade com que se afirma independer, o efeito extensivo da
decisão do recurso, da vontade ou do comportamento processual da parte beneficiada,
fazendo-se imperativa a sua declaração ex officio pelo Tribunal (Carnelutti, ob. cit. IV/
160; Aloisi, ob. cit. III/175; Leone, ob. cit., III/117; Massa, ob. cit., p. 124). Igual a
conclusão de Barich (Corso Prat. di Proced. Penale Austríaca, Zara, 1910, p. 333 e
385) em face da lei processual austríaca. É da melhor doutrina que nem a renúncia do
recurso pelo co-réu (Massa, ob. cit. p. 126), nem a eventual inadmissibilidade do
recurso por parte dele impedem que se lhe estenda o provimento da impugnação do
outro, se fundado em razões que lhes sejam comuns (Leone, ob. cit., III/127; Massa, ob.
cit., p. 126).
22. No caso, como visto, apega-se, porém, o voto do em. Relator a ter o Paciente,
ele próprio, recorrido da sentença que lhe fora desfavorável e já tramitar o seu recurso,
quando Câmara diversa do mesmo Tribunal deu provimento ao recurso do Co-réu
contra outra sentença do juízo da execução, a ele atinente.
23. O raciocínio impressiona, mas, data venia, não me convenci de que se lhe
deva emprestar força definitiva capaz de impedir a solução reclamada pelo princípio da
eqüidade do tratamento aos co-autores das mesmas infrações penais, em tudo quanto
não resulte de motivos pessoais e incomunicáveis.
24. Certo, é freqüente, nas dissertações e nos julgados, aqui e alhures, a alusão ao
não-recorrente para referir-se ao beneficiário do efeito extensivo da decisão de recurso
alheio.
718
R.T.J. — 202
25. Explica-se. É que, de regra, só cabe cogitar propriamente de efeito extensivo
do recurso ou da decisão dele a quem seja, stricto sensu, um co-réu do recorrente, isto é,
a quem seja ou tenha sido parte de um mesmo processo e, portanto, igualmente atingido
por decisão comum, de primeiro grau, objeto da impugnação.
26. Dá-se, com efeito – mostrou Massa (ob. cit., p. 17, 89 etc.) – que o processo
penal não pode acolher o instituto do litisconsórcio necessário, nos termos em que o
construiu o processo civil, na medida em que, no primeiro “é possível, ainda que o crime
resulte da atividade comum de vários agentes, que esses sejam julgados em processos
separados” (Cf., no Brasil, Código de Processo Penal, arts. 79 e 80).
27. Donde sustentar o autorizado monografista do tema, com insistência, não se
admitir o efeito extensivo do recurso, quando, não obstante a continência, os Co-autores
tenham sido julgados em processos distintos (ob. cit., p. 18 e 89 etc.).
28. Isso posto, na generalidade dos casos, e também em linha de princípio, de
duas, uma: ou todos os Co-réus recorreram da decisão, caso em que da situação de cada
um deles há de cuidar o julgamento conjunto dos recursos; ou só um ou alguns entre eles
recorreram e, então, o problema da extensão a outro da decisão do recurso efetivamente
só se porá em relação ao Co-réu ou Co-réus não recorrentes.
29. Mas a regra não é absoluta, ainda quando rigorosamente se reduza o âmbito
do efeito extensivo aos co-réus no mesmo processo e objetos da mesma decisão.
30. Basta pensar na hipótese de que, tendo recorrido todos os Co-réus, não tenha
sido idêntica a extensão objetiva de todos os recursos interpostos: não obstante, a doutrina é unânime em reconhecer aí que, embora seja também ele próprio recorrente, ao
Co-réu aproveitará o provimento do recurso de outro, se fundado em razão objetiva,
mas excedente dos limites do recurso que interpôs (Aloisi, ob. cit. III/174; Leone, ob.
cit., III/128; Massa, ob. cit., p. 91).
31. É que, na temática do efeito extensivo da decisão favorável, no processo
penal, vale insistir, nada importa a vontade de cada co-réu, mas, sim, a exigência de
ordem pública de congruência e equanimidade da solução do processo em relação a
todos eles.
32. Segue-se daí um outro ponto em que vale assinalar a opinião comum da
doutrina:
“O efeito extensivo se inclui no quadro dos instrumentos destinados a
evitar o conflito de decisões”, observa Leone (ob. cit., III/10) e, sendo instituto
“votado à regular atuação da jurisdição, não se pode, pois, considerá-lo excepcional e é susceptível de interpretação extensiva e analógica.”
33. O princípio da personalidade da impugnação – explica Carlo Massa, de sua
vez (ob. cit., p. 92) –, “no processo unitário, caracterizado pela presença de diferentes
partes, vinculadas pela matéria de fundo comum, cede o passo ao princípio diverso da
extensão do alcance subjetivo dos atos de impugnação a favor dos sujeitos interessados
na reforma ou na anulação (...) O efeito extensivo, portanto, em tais casos, é conatural
da impugnação mesma da qual se apresenta como um aspecto normal, do mesmo modo
como o da personalidade da impugnação se põe como o critério normal nas hipóteses
em que o processo se desenvolve com um só acusado (...) A conseqüência é que (...) não
se trata de uma norma excepcional e, daí, que possa ser estendida ainda a outras hipóteses, nas quais uma interpretação extensiva dela responda a critérios mais corretos de
justiça: “come tale esessa puo essere estesa anche ad altre ipotesi in cui uma sua
interpretazione estensiva risponde a criteri più corretti di giustizia”.
34. A jurisprudência brasileira não tem sido insensível a essas potencialidades de
interpretação extensiva e de aplicação analógica da regra do art. 580 do Código de
Processo Penal: assim, por exemplo, para ficar restrito a casos de unificação de penas, o
Supremo Tribunal já admitiu, em tese, a extensão a co-réu de decisão relativa a outro,
não tomada, porém, em grau de recurso, mas em primeira instância, ao mesmo tempo
em que, implicitamente, julgava irrelevante que, no primeiro grau de jurisdição, a
situação de cada um tivesse sido objeto de sentenças separadas (Cf. HC 61.296, 3-8-84,
Néri da Silveira, RTJ 114/119; RvC 4.744, 9-6-88, Octavio Gallotti, RTJ 126/89).
(...)
R.T.J. — 202
719
42. Certo, da duplicidade procedimental dos incidentes e da conseqüente diversidade formal das decisões de primeiro grau relativas a cada um dos Co-réus, resultou a
correspondente duplicidade de recursos interpostos por um e outro: circunstância
irrelevante, contudo, data venia, se se tem em conta que a situação deles se fizera
definitivamente incindível, a partir das decisões condenatórias que os atingiram em
conjunto, a título de co-autoria em ambos os crimes.
43. Sendo objetivamente comum e subjetivamente incindível a questão posta em
ambos os recursos – vale dizer, a continuidade entre os mesmos dois crimes considerados –, a decisão favorável de qualquer um deles aproveitaria necessariamente não
apenas a quem a interpusera mas também ao co-réu estranho à impugnação provida.
44. Por conseguinte – e aqui está, a meu ver, o ponto essencial –, a decisão da 6ª
Câmara, que, em 17-5-89, deferiu ao seu Co-réu, Geraldo Ferreira da Silva, a unificação
das penas, estendeu-se ipso jure ao Paciente, com ele condenado às mesmas penas, à
vista de co-autoria nos mesmos crimes.
45. É afirmação que deriva de ensinamento incontroverso da doutrina, a que não
nega acolhida nossa jurisprudência, segundo o qual deve o juiz do recurso estender de
ofício ao co-réu a decisão favorável ao recorrente, se lhe são comuns os fundamentos
acolhidos (v.g., Leone, ob. cit., III/117; Manzini, Tratado Der. Proc. Penal, trad. EJEA,
Bs As, 1954, V/16; Santoro, Manuale Dir. Proc. Penale, 1954, p. 347; Carlo Massa, ob.
cit. p. 50).
46. É que, acentua Ugo Aloisi, as normas relativas ao efeito extensivo devem
entender-se dirigidas também ao juiz, que, ainda na falta de iniciativa do interessado,
deve de ofício proceder à extensão na decisão mesma (ob. cit. p. 175): “anche in difetto
di iniciativa della parte avente interesse alla estensione, deve di ufficio operarre nella sua
sentenza l’estenzione stessa; lanecessitá di assicurare la non contradditorietà di decisione
definitiva nel medesimo procedimento” – explica – “costituisce per il giudice um
obbligo, il cui ademplimento prescinde dalla attività delle parti”.
47. Desse modo, como nota igualmente Carlo Massa (ob. cit., p. 47), dá-se a
extensão ope legis, não reclamando nenhuma atividade processual do beneficiado.
48. Pouco importa que o acórdão que proveu o recurso de um dos Réus, por
motivo comum ao outro, haja omitido a pronúncia devida da extensão derivada da
própria decisão: a qualquer tempo, o reconhecimento dessa extensão ocorrida ipso jure
terá natureza meramente declaratória com eficácia ex tunc, a partir do julgado estendido.
49. A conseqüência na espécie é iniludível. Se a decisão do recurso do Co-réu já
aproveitara ope legis ao Paciente, desde a prolação dela, ficara sem objeto o seu recurso
pendente sobre a mesma questão.
50. A pendência do recurso do Paciente, explicado pelas peculiaridades
procedimentais do caso, data venia, nada tem a ver com a extensão a seu favor da
decisão do recurso do Co-réu, extensão que decorre, permita-se a insistência, de fatores
objetivos independentes da vontade e do comportamento processual do beneficiário.
(...)
53. Ademais, porque, segundo a jurisprudência do Tribunal, nem a decisão
contrária de órgão judicial superior impede a extensão devida de julgado proferido em
favor de co-réu: de fato, pelo menos dois precedentes da Corte deferiram, em habeas
corpus, a extensão de decisão de primeiro grau concessiva de unificação de pena a coréu do paciente, não obstante, em relação a ele, houvesse decisões denegatórias de grau
superior (HC 52.254, 17-6-74, Bilac Pinto, RTJ 71/42; e HC 61.926, 3-8-84, Néri da
Silveira, RTJ 114/119).
54. Assentou, na última, o acórdão (RTJ 114/119, 122):
“Pouco importa, na aplicação do art. 580 do CPP, tenham as decisões sido
proferidas por instâncias diversas. Certo é que se trataram diferentemente situações análogas, obtendo um dos co-réus, no mesmo feito criminal, tratamento
diverso do concedido a outro.”
720
R.T.J. — 202
55. Note-se que, no ponto, a orientação precedente foi também e expressamente
acolhida pelo Plenário, em 9-6-88, na mencionada RvC 4.744 (RTJ 126/89), fundada
em decisão do Tribunal local, que, sem recurso, deferira unificação de penas a Co-réu
do Requerente. Este também a obtivera nas instâncias ordinárias, mas o benefício lhe
fora posteriormente cassado pelo próprio Supremo Tribunal, em recurso extraordinário. Não obstante, ponderou o voto condutor do em. Ministro Octavio Gallotti:
“Também não conspira contra a presente revisão a circunstância, só aparentemente relevante, de pretender-se sobrepor, à decisão revisanda, o resultado
de julgamento proferido em instância inferior, qual seja aquele da Justiça estadual, em benefício do Co-réu.
Esse obstáculo foi bem afastado no precedente citado pela defesa, à fl. 59
(HC 61.926), em que a Primeira Turma concedeu a ordem, reconhecendo, para
tanto, a vinculação de decisão de segundo grau a do primeiro favorável ao Co-réu
(RTJ 114/119).”
Este voto-vista provocou longa réplica do Relator, o em. Ministro Moreira
Alves (RTJ 143/114-127), que merece ser lida pela riqueza e erudição da pesquisa
doutrinária e pela excelência do cerrado raciocínio dogmático, além da oposição
aos precedentes do Tribunal que eu evocara de outros, mais recentes, que haviam
seguido a sua posição (v.g., HC 59.405 e RvC 47.816, ambos de sua relatoria).
Com o respeito devido ao vigor e à qualidade da réplica, persisti, contudo,
na minha visão do problema e acentuei – RTJ 143/128:
Quanto à impugnação à tese principal do meu voto – a possibilidade da aplicação
do art. 580 do Código de Processo Penal ao Co-réu em situação idêntica, ainda que
também recorrente – permito-me nela persistir: reporto-me aos fundamentos longamente expostos no meu modesto voto e, sobretudo, à consideração de que só ela corresponde, a meu ver, às inspirações de eqüidade, que estão subjacentes à norma legal discutida
e devem orientar a sua interpretação.
Nessa linha de fidelidade às inspirações de eqüidade que diviso nesta norma,
conforta-me que, no seu conjunto, nela parece situar-se também o entendimento do
Supremo Tribunal Federal.
Aos casos referidos, gostaria de aditar o do HC 67.136, da Segunda Turma, em 23
de março de 1989, Relator o eminente Ministro Aldir Passarinho, publicado após o
início desse julgamento (RTJ 129/1156): em caso, a meu ver, mais discutível do que
este, na linha dos precedentes mencionados por V. Exa. – um do saudoso Ministro Bilac
Pinto e o outro do eminente Ministro Néri da Silveira – estendeu-se a decisão de
primeira instância ao Co-réu, não obstante tivesse ele sido vencido, no incidente de
uniformização da pena, porque a originária decisão de primeira instância, que lhe fora
favorável, foi reformada pelo acórdão do Tribunal.
Revendo os precedentes discrepantes, não encontrei razões para recuar das
conclusões daquele voto vencido.
Sigo convencido de que – até por imperativo constitucional – a inteligência e a demarcação do alcance do art. 580 do Código de Processo Penal hão de
partir de sua inspiração isonômica.
Exemplar, nessa linha, no mencionado HC 61.926, é o voto do saudoso
Ministro Soares Muñoz – RTJ 114/119, 126:
A solução que a conjuntura impõe é a de estender ao Requerente a decisão que
favoreceu o Co-réu.
(...)
R.T.J. — 202
721
Assim decidindo não se estará proclamando o acerto ou o desacerto da decisão
mais favorável, mas desfazendo, pela forma processual adequada o tratamento, escandalosamente, desigual imposto aos partícipes dos mesmos crimes, em hipótese em que
não ocorreram circunstâncias agravantes de natureza pessoal, que autorizassem a
cominação de reprimendas diferentes.
Como bem observou Vicenzo Manzini, ao focalizar, no direito positivo italiano,
o caso de revisão por inconciabilidade de julgados (Código de Processo Penal, art. 554,
nº 1): “O fim da lei não é tanto o de corrigir o que se costuma denominar um erro
judiciário, quanto o de impedir uma escandalosa contradição de julgados, aplicando o
critério da solução mais favorável ao condenado. E, na verdade, não se indaga nesta
hipótese, qual das sentenças seja errada: apaga-se somente, a inconciabilidade existente
entre elas” (apud Jorge Alberto Romeiro, in Elementos de Direito Penal e Processo
Penal. p. 69).
É de anotar que – ao contrário do que sucedia no HC 68.442, em que proferi
o voto vencido ao qual hoje me reportei, aqui, a decisão favorável a um Co-réu,
no TRF, é posterior à decisão denegatória da ordem requerida em favor dos Pacientes.
Mas a circunstância não foi considerada impeditiva da solução extensiva
dada nos outros precedentes por mim recordados (HC 52.254, Bilac; HC 61.926,
Néri; HC 67.136, Passarinho); de igual modo, no tema similar da extensão a
partícipe da decisão favorável do Júri, com relação ao autor principal, à orientação do Tribunal tem sido indiferente que a decisão a entender fosse anterior (HC
69.741, 15-12-92, Rezek) ou posterior à condenação do Co-réu (RHC 82.473, 312-02, Jobim).
Certo, os casos recordados versaram desigualdade substancial no tratamento
de Co-réus na unificação de penas.
Estou, contudo, em que o mesmo princípio de isonomia de tratamento se
impõe à questão processual da prisão preventiva; e assim, que, mutatis mutandis,
em tese, é de aplicar-se à espécie.
Tem-se aqui, na origem, dois pedidos de habeas corpus – de nítido perfil
recursal – que impugnavam o mesmo decreto de prisão cautelar, na fundamentação do qual não se indica quaisquer singularidades marcantes entre os três primeiros denunciados – aos quais se denegou a ordem – e o quarto, ao qual, julgando a segunda impetração, o TRF a deferiu.
Resta, pois, verificar se, pertinente em tese à situação, a regra legal do art.
580 do Código de Processo Penal – lida a partir do princípio constitucional da
isonomia – é de aplicar-se especificamente aos dois Pacientes ou se, ao contrário,
se deveu a concessão da ordem ao Co-réu a circunstâncias que lhe fossem peculiares.
Já observei que a longa motivação do decreto de prisão preventiva nada
diferencia entre os quatro denunciados por ele atingidos.
Mas é certo que a decisão denegatória da extensão pleiteada – além da
questão atinente à não-incidência, em tese, do art. 580 da lei processual – adita
no final – fl. 397:
722
R.T.J. — 202
Há ainda o obstáculo de ser a extensão cabível em situações de identidade objetiva
e – especialmente por construção jurisprudencial – quando muito clara mesmo a situação subjetiva. Tal condição não se verifica em habeas corpus onde a prisão é examinada
ante variados fatores de ordem pessoal dos presos, tendo inclusive o voto-vista claramente especificado condições do paciente Renato Bento Maudonnet Júnior que justificariam diferenciada decisão.
Nesse voto-vista no HC 15.123, deferida – ao Co-réu Renato Maudonnet
Jr. –, efetivamente se encontra esta passagem – fl. 314:
No que diz respeito à habitualidade criminosa, a documentação juntada afasta a
certeza de que o Paciente continuaria exercendo a sua atividade de operador de mercado
de câmbio, o chamado “doleiro”. Pelo contrário, estaria o mesmo administrando negócio no ramo de bar e restaurante, inclusive seria proprietário do Restaurante “Coronel
Mostarda”, localizado na Cidade de Campinas/SC, de onde tiraria sua renda para pagar,
inclusive, eventual imposto devido. Assim, este requisito ensejador da custódia cautelar
resta afastado, mesmo que dúvida possa haver com relação a esta nova atividade, eis que
aqui prevalece o princípio de que a dúvida favorece o Réu.
Na mesma senda, o eventual risco de fuga também resta prejudicado, mesmo
porque o Paciente está respondendo a todas as chamadas em Juízo, como se vê das fls.
331/336, em recente interrogatório no qual compareceu perante o Juízo da Segunda
Vara Federal Criminal de Curitiba/PR.
Para evitar eventual dúvida de risco de fuga, entendo que deve o Paciente depositar no juízo de origem o seu passaporte, o que deixaria claro que não pretende criar
embaraços no eventual cumprimento da Lei.
Concluí, entretanto, não se identifica – a teor do preceito invocado do art.
580 do Código de Processo Penal – nenhum motivo de “ordem exclusivamente
pessoal” que pudesse legitimar o discrímen contra os Pacientes.
O exercício de atividade profissional diversa, é claro, não exclui necessariamente a possibilidade de que continuasse a exercer “a sua atividade de operador no
mercado de câmbio”.
De qualquer sorte, ambos os Pacientes demonstraram por documentação
inequívoca que – pelo menos, até o decreto de prisão – exerciam atividade empresarial presumidamente lícita, não compreendida no âmbito daquelas nas
quais teriam praticado os crimes imputados: Eskinazi prova ser presidente da
Companhia Brasileira de Esterilização (CBE) (fls. 420 e seguintes); Lederman,
de sua vez, demonstra gerir vultoso patrimônio, havido por herança, que inclui
numerosos imóveis e a participação em diversas empresas (HC 86.916, fls. 216 e
seguintes).
A ser a circunstância relevante, o mínimo a admitir-se é que, em relação à do
Co-réu beneficiário do habeas corpus, a prova da atividade dos Pacientes, estranha
à empreitada criminosa de que são acusados, seria equiparável.
No que toca ao fato de haver o Co-réu Maudonnet Jr. comparecido a atos
recentes do processo, é manifesta a procedência da resposta dos impetrantes que
o fez ao abrigo da liminar e da decisão definitiva que elidiram a eficácia do
decreto de prisão preventiva, mantida, porém, contra os pacientes.
Tenho, pois, que, no estado das coisas, quando da decisão denegatória da
extensão, nada de substantivo e relevante diferençava, da dos Pacientes, a situação do Co-réu beneficiário da decisão concessiva do habeas corpus contra o
mesmo decreto de prisão preventiva que alcançou os Pacientes.
R.T.J. — 202
723
Não se trata, repiso – conforme o voto evocado do Ministro Soares Muñoz
no HC 61.926 –, de avalizar uma ou outra das duas discrepantes decisões do TRF
a respeito de situações pessoais objetivamente assimiláveis, mas tão-só – ante a
divergência manifesta – de adotar a que assegura o tratamento equânime dos Coréus, no sentido da solução favorável à liberdade.
Por isso, defiro ambos os pedidos de habeas corpus para tornar sem efeito,
com relação a Eliott Maurice Eskinazi (HC 86.758) e Dany Lederman (HC
86.916), a ordem de prisão preventiva, a partir, contudo – a exemplo do que se
ordenou ao Co-réu Renato Maudonnet Jr. –, da data em que depositem os respectivos passaportes no Juízo do processo a que respondem.
IV
Resta a decidir sobre Hélio Renato Laniado, que, juntamente com
Eskinazi e Lederman, figurou como Paciente no HC 15.120/TRF; ao deferir a
liminar, no HC 86.758, em favor de Eskinazi, estendi-a, por isso, a Lederman e
a Laniado.
Neste momento, entretanto, não lhe posso estender a ordem que o meu voto
defere aos dois outros.
De início, porque, ao contrário deles, em seu favor, não se requereu habeas
corpus ao STJ, contra a decisão denegatória do TRF, nem se pediu a extensão da
decisão concessiva ao quarto Co-réu.
Tudo isso não se me afiguraria decisivo se a sua situação no processo se
mantivesse idêntica à daqueles a quem meu voto favorece: por isso é que, de
ofício, lhe estendi a liminar.
Sucede que o Juiz de primeiro grau, ao receber e dar cumprimento à decisão
liminar – cancelando os mandados de prisão preventiva objeto dela –, renovou o
decreto com relação a Hélio Laniado.
Para tanto, aduziu o magistrado – fl. 733:
Todos os três, Elliot, Dany e Hélio, estão foragidos desde a decretação da prisão
preventiva, havendo fundada suspeita de que os dois primeiros tenham se refugiado no
exterior.
Hélio, consoante elementos indicativos nos autos, fugiu de fato para Israel. Após
diligências para localizá-lo realizadas pela Polícia israelense, fugiu novamente, sendo,
porém, preso na República Tcheca, por alerta da polícia israelense. Este Juízo formulou,
então, pedido de extradição em decorrência do qual Hélio Renato Laniado foi preso e
assim continua, não havendo ainda decisão final das autoridades da República Tcheca.
(...)
A fuga e o refúgio no exterior, em dois países, não foram por evidente considerados quando da decretação da preventiva pelo Juízo Federal da 2ª Vara Federal Criminal. Da mesma forma, a extensão da liminar no habeas corpus (em segunda impetração)
não levou em consideração tais circunstâncias, até porque, possivelmente, desconhecidas pelo eminente Ministro Relator.
É de se deixar bem consignado que o levantamento do decreto preventivo coloca
em risco o próprio pedido de extradição e praticamente afasta por completo a possibilidade da futura aplicação da lei penal.
724
R.T.J. — 202
Sendo tais fatos, fuga, refúgio no exterior e a necessidade de preservação do
pedido de extradição, fundamentos suficientes para, por si só, justificar a prisão preventiva do acusado Helio Renato Laniado, sob o risco de perder-se o processo de extradição
e esvaziar qualquer possibilidade de aplicação da lei penal no futuro, em caso de
eventual condenação, decreto novamente a prisão preventiva de Helio Renato Laniado,
invocando quanto aos demais pressupostos da preventiva, prova da materialidade e
indícios de autoria, as razões exaustivamente expostas na decisão de recebimento da
denúncia.
Alude-se, mais, ao final, à existência de outra ordem de prisão preventiva de
Hélio Laniado, decretada em outro processo.
A base de que tudo não iria além de pretextos para descumprir a decisão
liminar, Hélio Laniado veio aos autos do HC 85.768 e ajuizou reclamação; por
fim, impetrou-se em seu favor o HC 88.442, a mim distribuído por conexão.
É patente, entretanto, que, com os fatos novos – de todo alheios à fundamentação na origem do habeas corpus requerido em seu favor e de outros dois
Co-réus, ao TRF –, não cabe ajuizar da procedência ou não dos motivos aventados pelo Juízo de primeiro grau para a segunda decretação da prisão preventiva
de Hélio Laniado: por isso, torno sem efeito a liminar que lhe deferira no HC
86.758, sem prejuízo, é claro, da Rcl 4.088 e do HC 88.482.
V
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, queria inicialmente parabenizá-lo pelo belíssimo voto proferido. É uma verdadeira lição de
Direito. Confesso que não havia cogitado desse sutil problema ensejado pela
interpretação do art. 580 do CPP, o de colocar em situações distintas, quanto à
extensão dos efeitos, o Réu que recorreu e aquele que não recorreu. De fato,
causaria espécie – e Vossa Excelência tem inteira razão – concluir que o Réu que
recorreu possa estar em situação pior do que aquele que não o fez, quanto aos
benefícios desse art. 580 do CPP.
Estou completamente convencido. Vossa Excelência rebateu com muito
brilho todos os argumentos, com toda a certeza. Ademais, depois dessa percuciente
análise dos autos, não encontro nenhum motivo de caráter exclusivamente pessoal
que possa colocar os Réus em situação distinta.
Portanto, acompanho integramente o voto de Vossa Excelência.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Senhor Presidente, também secundo o
Ministro Ricardo Lewandowski no elogio que faz a Vossa Excelência.
R.T.J. — 202
725
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator): Trata-se de Ministro velho, requentando votos de um tempo em que tinha muito mais disposição para votos com pesquisa doutrinária.
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: É voto de Ministro cujo talento não se
esgota com o tempo, pelo contrário, renova-se incessantemente.
Esse fundamento do voto de Vossa Excelência, que me parece radicar, na
extensão a co-réu, de decisão benfazeja proferida em habeas corpus, em verdade,
leva às ultimas conseqüências, in bonam parte, naturalmente, o princípio da
eqüidade em matéria processual penal.
Esse princípio da igualdade in bonam parte em matéria processual penal, a
seu turno, arranca diretamente da Constituição Federal, pois é verdade – e disso
cada vez mais me convenço – que o spiritus rectus da Constituição, tanto em
matéria penal como em matéria processual penal, é, de fato, benfazejo a partir do
art. 40, que só admite a retroação da lei penal para beneficiar o réu. E diga-se o
mesmo do art. 57, que veicula o direito à presunção de não-culpabilidade.
Por Vossa Excelência também ter deixado claro que, processualmente, os
beneficiários da sua decisão se encontram em situação de rigorosa igualdade, não
havendo motivo de ordem pessoal para estabelecer qualquer diferenciação, cravo
também meu voto na linha do que acaba de decidir Vossa Excelência.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, de fato, Vossa Excelência,
quando – ainda que sob pretexto de requentar o voto – traz à consideração a
profundidade dos seus votos, evidentemente não precisa de nenhum adjutório.
Assim, o que farei é render homenagem ao voto de Vossa Excelência, tecendo, não considerações adicionais, mas simplesmente sintetizando aquilo que
o voto já tão brilhantemente estabeleceu em relação aos dois pontos fundamentais de ambas as causas.
O primeiro é em relação à magnitude da lesão como motivo autônomo para
decreto da prisão preventiva. De fato, Vossa Excelência demonstrou bem que
isso só seria lícito a partir do pressuposto de que se presume ter havido lesão
criminosa antes de julgada a causa, em afronta direta, portanto, à garantia constitucional, que não permite impor ao réu, enquanto pendente a causa penal, nenhuma conseqüência danosa fundada ou vinculada diretamente a um juízo definitivo de culpabilidade. E até digo que isso não guarda nenhuma similitude com o
motivo objeto do art. 312 do Código de Processo Penal, ligado à aplicação da lei
penal, porque, no caso, já não se trata de nenhuma presunção, mas, simplesmente,
como é típico da tutela cautelar, de um juízo de probabilidade, e isso não sucederia em relação à magnitude da lesão, que se subentenderia que esta já tivesse sido
provada no juízo de culpabilidade.
Em relação ao segundo ponto, também o voto de Vossa Excelência deixou
extremamente claro tratar-se de solução tendente a evitar contradição absolutamente incompatível com o sistema do Direito Penal, em que, não apenas nos
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R.T.J. — 202
casos de dúvida objetiva, mas também naqueles nos quais possa haver eventual
contradição na disciplina de situações idênticas dos mesmos agentes de um
único fato, ou de uma só imputação penal, pudesse ser resolvido em desfavor da
liberdade.
Acompanho integralmente o voto de Vossa Excelência.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, ingressamos praticamente
juntos na Corte e, por isso mesmo, talvez esteja mais acostumado com os votos de
Vossa Excelência do que os Colegas.
Dispenso-me de qualquer registro quanto à proficiência.
Acompanho Vossa Excelência ao afirmar que a magnitude da lesão diz
respeito ao próprio tipo, à própria consideração contida na Lei 7.492/86. Se
levasse em conta a magnitude, observando a repercussão, caminharia – se fosse o
caso – para a conclusão sobre a existência de uma circunstância judicial a influenciar na fixação da pena, conforme disposto no art. 59 do Código Penal, mas
jamais – e já externei esse entendimento – para, de forma precoce, açodada,
temporã, cogitar, sob a nomenclatura “custódia preventiva”, da execução de
pena ainda não formalizada.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Vossa Excelência me permite? No voto do
Ministro Sepúlveda Pertence não foi descartada essa possibilidade de se considerar a magnitude como elemento subsidário.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator): Não, como
rombudamente diz a lei, a magnitude da lesão causada, mas, sim, da lesão imputada. Ela pode, evidentemente, ser considerada como elemento coadjuvante, por
exemplo, da prisão preventiva por resguardo da ordem pública ou da ordem
pública econômica.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Presumindo-se a culpabilidade, cogitandose da preservação da ordem pública não em visão prospectiva, mas numa visão
retroativa. Quanto à culpabilidade, há de se aguardar o desfecho do processo
criminal; há de se aguardar não só o decreto condenatório, como a imutabilidade
na via recursal. É o que sempre procuro lançar quando voto sobre essa matéria e
quando, ao apreciar pedido de concessão de medida acauteladora, atuo como
porta-voz do Colegiado.
A acumulação, se formal, se material, se via continuidade, também não
pode repercutir para chegar-se à preventiva, sob pena de antecipar-se juízo de
valor relativamente à persecução criminal, à imputação formalizada pelo Ministério Público.
Situação do processo. Situação do processo mediante uma articulação sem
citar-se um dado concreto que dissesse respeito à própria instrução? Há uma
prática, por parte da defesa, à margem da ordem jurídica, visando a criar óbice à
instrução? A generalidade afasta o agasalho desse fundamento.
R.T.J. — 202
727
Risco de não-submissão à condenação. Aqui se tem o exercício da simples
capacidade intuitiva. Nesse caso, dever-se-á prender todo e qualquer acusado,
porque é sempre possível a vinda à balha de uma sentença condenatória, e poderse-ia, portanto, presumir como regra a fuga de todo aquele passível de ser condenado.
Exigir, para o relaxamento da prisão, a colaboração é tripudiar, é desconhecer que se tem como fundamento da República a dignidade do homem. É algo
que, a meu ver, contraria a ordem natural das coisas e até mesmo a postura esperada de órgão investido do ofício judicante, que atua como Estado-Juiz. Beira a
chantagem, há de se dizer com desassombro.
Já o art. 580 do Código de Processo Penal não pode ser interpretado alijando-se o objetivo da norma, senão, de início, pela referência apenas a recurso, a
essa via instrumental, não se teria como empolgar o preceito em outras situações.
O texto do aludido artigo direciona a conclusão de que nem a existência da coisa
julgada mostra-se obstáculo à aplicação, isso considerada a menção nele contida
ao fato de o recurso interposto por um dos Réus favorecer aqueloutro que nem
recorreu. Não há qualquer distinção. Não posso, observada a hermenêutica e a
aplicação do Direito, criar – e de forma contrária àquele a quem o preceito objetiva beneficiar – uma exceção.
Peço vênia a Vossa Excelência – a minha sina é realmente divergir –, para
utilizar a mesma premissa de não respaldar a magnitude da lesão, no tocante à
custódia preventiva, para utilizar esse mesmo argumento quanto ao cometimento
de outros crimes. A prática de outros delitos deve ser questionada em processo
próprio, sob pena de ter-se mesclagem, a meu ver, incompatível com a ordem
jurídica, sob pena de, tendo em vista atos de constrição que estão em patamares
diversos – da preventiva e possível condenação definitiva –, chegar-se a sobreposição contrária ao próprio Direito Penal.
Entendo que o fato de se ter levado em conta, não sei objetivamente em
qual época ou unidade de tempo, outras práticas delituosas, sob pena de contrariar-se o princípio da não-culpabilidade – creio que não havia, sequer, persecução criminal quanto a eles –, está a merecer glosa.
Também peço vênia a Vossa Excelência para divergir quanto à situação do
Co-réu Hélio. No caso, houve, inicialmente, a decretação de uma preventiva, e o
Juízo, comunicado por Vossa Excelência acerca do afastamento dessa preventiva
em relação aos três acusados – simplesmente acusados até aqui, penso –, veio a
decretar uma nova “preventiva” quanto a Hélio. E o fez tendo em conta que
aspectos? O primeiro, a saída do território nacional. Ambos os Réus, penso, estavam foragidos quando da primeira preventiva. Logo fugiram ou deixaram o distrito da culpa – a expressão é melhor – após essa preventiva, e também presente a
particularidade de Hélio haver se transferido de um país para outro, sendo, por
último, preso.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator): Com relação aos
dois Pacientes, diga-se a verdade, até quando pude tomar conhecimento, trata-se
de apenas uma especulação de que poderia haver fuga para o exterior.
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R.T.J. — 202
Agora, em face do próprio sistema da extradição, creio que do mero nãocomparecimento ao processo – que, temos repetidamente dito, pelo menos nesta
Turma, não constitui fundamento bastante para a prisão preventiva – há de distinguir-se a fuga para o exterior e o conseqüente processo de extradição, ou, ao
contrário, a extradição se tornaria absolutamente impossível, porque pressupõe
ordem de prisão.
Mas não quero prejulgar este caso; apenas não posso dizer que a sua situação é idêntica à dos Pacientes.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Também não estou prejulgando.
O Sr. Ministro Carlos Britto: Logo, não se pode aplicar o art. 580 do Código
de Processo Penal.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, não quero investigar para
onde foram os dois Pacientes – a esta altura, já beneficiados pela concessão do
habeas corpus –, se permaneceram no território nacional ou se foram para o
exterior. Não distingo as situações. E não o faço tendo em conta justamente a
figura da busca e, também, a da extradição.
O fato de um dos Réus – vamos admitir – ter deixado o território nacional
não modificou aquela situação primeira que dizia respeito à ausência no distrito
da culpa – situação que se mostrou igual no tocante aos três acusados.
Creio que, com a devida vênia, se foi adiante, num passo demasiadamente
largo, para se estabelecer, nessa segunda preventiva, esvaziando-se a liminar
concedida pelo Supremo, singularidade que não é substancial para dizer-se surgido um novo aspecto capaz de respaldar o segundo decreto de preventiva. Por
isso, peço vênia para divergir.
Na outra parte, evidentemente, apenas não acompanho quanto à fundamentação, para agasalhar a causa de pedir relativa a outras práticas delituosas, entendendo-as neutras no tocante à prisão preventiva. E fico vencido, porque estendo,
também, a Hélio Renato Laneado a concessão da ordem, tal como Vossa Excelência fez em relação aos outros dois Pacientes.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, quero deixar o registro de
uma ressalva que, realmente, acabei esquecendo de fazer quando comentava a
segunda questão destes habeas corpus. É a referência ao RHC 86.664, do qual foi
Relator o Ministro Carlos Britto, e em que houve absolvição na Justiça comum e
condenação na Justiça Militar.
Acompanhei o Relator naquele caso, embora estivesse muito inclinado a
aplicar o precedente do RHC 82.473, do qual foi Relator o Ministro Nelson
Jobim – em situação mais ou menos análoga –, porque, ali, me pareceu haver
particularidade que permitisse distinguir ambas as situações, embora se tratasse
de concurso de agentes, só que um julgado pela Justiça comum, e o outro, pela
Justiça Militar.
R.T.J. — 202
729
Assim, até para não me comprometer com esse precedente, não quero que a
minha participação neste caso seja, de alguma forma, desmentido para a adesão a
esta tese. Estou até meio arrependido, Senhor Presidente, de não ter dado provimento àquele recurso.
EXTRATO DA ATA
HC 86.916/PR — Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Paciente: Dany
Lederman. Impetrantes: Adriano Salles Vanni e outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus para tornar sem efeito
a ordem de prisão preventiva de Dany Lederman, nos termos do voto do Relator.
Unânime. Falou pelo Paciente o Dr. Adriano Salles Vanni.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco Aurélio, Cesar Peluso, Carlos Britto e Ricardo Lewandowski. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 2 de maio de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
730
R.T.J. — 202
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 87.847 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Agravante: Gilberto Linhares Teixeira — Agravado: Superior Tribunal de
Justiça
Agravo regimental em habeas corpus. 1. Crimes previstos no
art. 312 do Código Penal e no art. 89 da Lei 8.666/93 (peculato e
fraude contra a lei de licitações). 2. Alegação de excesso de prazo
na prisão preventiva. 3. Constata-se a complexidade da causa. No
caso concreto, apuram-se diversos delitos cometidos por vários
Co-réus, denotando razoabilidade na dilação do prazo de instrução processual, sem que a prisão dos envolvidos configure constrangimento ilegal. Dos documentos acostados aos autos, verificase também haver contribuição da defesa para a demora processual, não se configurando a ilegalidade por excesso de prazo, por não
haver mora injustificada. Precedentes da Corte: HC 81.905/PE,
Primeira Turma, maioria, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 16-5-03;
HC 82.138/SC, Segunda Turma, unânime, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 14-11-02; e HC 71.610/DF, Pleno, unânime, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ de 30-3-01. 4. Decreto de prisão preventiva
devidamente fundamentado, nos termos do art. 312 do CPP e do
art. 93, IX, da CF. Existência de razões suficientes para a manutenção da prisão preventiva. 5. Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento e
das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo
regimental.
Brasília, 17 de outubro de 2006 — Gilmar Mendes, Presidente e Relator
(RISTF, art. 37, II).
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Ao apreciar o pedido liminar no HC 87.847/
RJ, proferi a seguinte decisão (fls. 574-577):
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, em favor de
Gilberto Linhares Teixeira, contra decisão que indeferiu o pedido de liminar no HC
53.043/RJ do Superior Tribunal de Justiça (fls. 521/522).
O Paciente foi denunciado pela prática dos crimes de peculato e fraude contra a lei
de licitações, e encontra-se preso preventivamente. Alega-se violação ao direito do
Paciente de exercer sua ampla defesa, devido ao fato de o Juízo Federal da 6ª Vara
Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro não ter aberto vista para a defesa apreciar
documentos juntados pelo Ministério Público após as alegações finais.
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Em 26 de janeiro de 2006, o Ministro Nelson Jobim proferiu despacho solicitando informações ao Juízo Federal da 6ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Rio de
Janeiro quanto às alegações do Impetrante.
No dia 3 de fevereiro seguinte, o Impetrante informou que o Juízo de primeira
instância já havia concedido prazo de 16 dias para que a defesa pudesse analisar os
novos documentos juntados aos autos e, após, apresentar alegações finais. Nesse ato, o
Impetrante assim se pronunciou: “É certo, não se olvida, que o objeto parcial da presente
impetração veiculado à garantia do direito pleno à ampla defesa do acusado restou
afigurado no presente, pela possibilidade de sua manifestação e das outras 4 (quatro)
defesas constituídas perante os demais co-réus acerca da documentação extemporaneamente juntada” (fl. 547). Com isso, requereu aditamento ao pedido inicial para, desta
vez, não mais pedir a abertura de prazo para a defesa se pronunciar sobre os documentos
juntados pelo Ministério Público, mas para que o Paciente “possa aguardar o julgamento
do processo em trâmite na 6ª Vara Federal em liberdade” (fl. 549). O fundamento do
novo pedido está no excesso de prazo da prisão cautelar.
O Juízo Federal da 6ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro prestou
informações às fls. 566-567, nos seguintes termos:
“(...) Todavia, Exmo. Ministro, verifico o perecimento do objeto do habeas
corpus impetrado perante essa Augusta Corte, eis que os autos da ação penal nº
2005.5101503399-1, outrora conclusos para sentença, foram convertidos em
diligência, ocasião em que este Juízo, em cumprimento a acórdão proferido pelo
Egrégio TRF – 2ª Região, conferiu à defesa do paciente, mais uma vez, prazo para
apresentação de alegações finais, oportunidade em que poderá a mesma manifestar-se sobre os documentos acostados aos autos dos quais alega ignorância, conforme demonstra a cópia da decisão, em anexo.”
Em seguida, o Impetrante, por meio de nova petição (fls. 570-572), volta atrás e
defende que o writ não está prejudicado por perda de objeto, pois a defesa pleiteava não
apenas a concessão de prazo adequado para apresentação de alegações finais mas também a concessão de vista dos documentos que foram juntados, uma vez concluída a fase
instrutória. Assim, novamente com base no direito de ampla defesa, requer seja concedida a ordem nos termos da impetração original, para que a defesa possa ter acesso aos
documentos que foram anexados aos autos pelo Ministério Público.
Decido.
A jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da impetração de
habeas corpus contra decisão denegatória de liminar em tribunal, antes do julgamento
definitivo do writ (cf. HC 79.776, Moreira Alves, DJ de 3-3-00; HC 76.347-QO,
Moreira Alves, DJ de 8-5-98; HC 79.238, Moreira Alves, DJ de 6-8-99; HC 79.748,
Celso de Mello, DJ de 23-6-00; e HC 79.775, Maurício Corrêa, DJ de 17-3-00). Esse
entendimento restou consolidado na Súmula 691, verbis: “Não compete ao Supremo
Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que,
em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.
É certo que o rigor da Súmula 691 tem sido abrandado pela jurisprudência desta
Corte (cf. HC 84.014, Rel. Min. Marco Aurélio; HC 85.185, Rel. Min. Cezar Peluso; HC
85.826, Rel. Min. Gilmar Mendes), nas hipóteses em que seja premente a necessidade de
concessão do provimento cautelar (para evitar flagrante constrangimento ilegal), bem
como naquelas em que a decisão liminar no STJ seja manifestamente contrária à jurisprudência reiterada do STF.
Porém, este não é o caso dos presentes autos. Não vislumbro a flagrante ilegalidade capaz de afastar a aplicação da Súmula 691 do STF. As informações prestadas pelo
Juízo Federal da 6ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro atestam que à
defesa do Paciente já fora concedido prazo para apresentação de alegações finais, oportunidade na qual poderá ter acesso e se manifestar sobre os documentos juntados pelo
Ministério Público. Ademais, quanto à alegação de excesso de prazo da prisão cautelar,
ressalte-se que o Impetrante já a havia sustentado tanto no HC 87.974, de minha
relatoria, como no HC 87.755/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, os quais tiveram seguimento
negado com base na Súmula 691 do STF.
Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus.
(Fls. 574-577.)
732
R.T.J. — 202
O Agravante interpôs agravo regimental de fls. 590-596, no qual sustenta:
O Agravante encontra-se segregado, ininterruptamente, há 1 (um) ano, 2 (dois)
meses e 15 (quinze) dias.
Não seria forçoso argumentar que, analisando-se as penas in abstrato impostas ao
Agravante com o acréscimo do crime continuado, já faria o mesmo jus aos benefícios
incidentais da execução penal.
Destaque-se que a demora na efetiva prestação jurisdicional não pode ser imputada à defesa, que apenas tem exercido o seu mister com vistas a evitar a proliferação de
nulidades nos autos. O que há é uma demora injustificada na prestação jurisdicional, que
não pode prejudicar o acusado.
A manifesta ilegalidade se revela porquanto o Agravante cumpre verdadeira pena
restritiva de liberdade sem uma sentença judicial com trânsito em julgado. A sua prisão
processual já ultrapassou em quase 5 (cinco) vezes o limite máximo legal.
Em casos tais, o Supremo Tribunal Federal tem decidido por flexibilizar o que
dispõe o enunciado da Súmula 691 do Pretório Excelso.
(...)
No caso ora em análise não se pode aplicar a Súmula 691 do Augusto Supremo
Tribunal Federal, haja vista que a ilegalidade no caso em tela é manifesta e absolutamente inaceitável, sendo imperioso o prosseguimento do feito com apreciação do mérito
pelo Preclaro Colegiado.
(Fls. 594-596.)
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): O objetivo deste agravo regimental, além da tentativa da admissibilidade do HC 87.847/RJ, é reiterar o argumento
do excesso de prazo na prisão preventiva do Paciente, que se encontra preso há
mais de 1 ano e 2 meses.
A prisão do Paciente foi decretada em 19-1-05, pelo Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, com base na garantia da ordem
pública e na conveniência da instrução criminal, tendo os seguintes fundamentos,
verbis:
De acordo com a narrativa da denúncia, além de toda a instrução do inquérito
policial, foi possível a este Juízo chegar à conclusão de que é necessária a decretação da
prisão preventiva para a garantia da ordem pública e da conveniência da instrução
criminal.
Conforme bem esclareceu o Ministério Público Federal, os denunciados cuja
prisão preventiva ora se requer continuam em atividade, inclusive exercendo cargos de
direção da Autarquia, demonstrando-se, desta forma, a possibilidade da continuidade
delitiva uma vez que mesmo após a instauração do inquérito policial, não houve
interrupção das atividades criminosas.
Desta forma, necessária a segregação dos envolvidos para que a ordem pública
reste assegurada, já que permitir que os denunciados ficassem em liberdade poderia
resultar em mais perdas patrimoniais em desfavor da Autarquia.
Reporto-me ao trecho da cota ministerial, de fl. 389, onde afirma, com precisão,
que: “os denunciados acima citados constituem o núcleo da organização criminosa,
sendo que a manutenção deles em liberdade constitui grave ameaça à ordem pública,
pois, certamente, prosseguirá a atividade de desvio de recursos do COFEN que já dura
mais de dez anos sem solução de continuidade em evidente ofensa à sociedade”.
Além do mais, entendo também caracterizado o periculum libertatis, e com isso a
necessidade da decretação da prisão preventiva, para a conveniência da instrução criminal.
R.T.J. — 202
733
Há sérios indícios nos autos do inquérito policial de que os ora denunciados,
por diversas vezes, tentaram retardar o regular processamento das investigações,
além da possibilidade de intimidação de testemunhas e outras pessoas que pudessem
comprometer o esquema criminoso. Foram colacionados trechos de conversas telefônicas onde os denunciados demonstram o intuito de prejudicar as investigações e
com isso impedir a apuração correta dos fatos.
(Fls. 419/420 – Grifos nossos.)
O Paciente e seus Co-réus, dirigentes e servidores do sistema Cofen/Coren,
foram denunciados por terem recebido de forma fraudulenta recursos desviados
do Cofen, cometendo delitos de peculato e fraude contra a lei de licitações.
O HC 53.043/RJ do Superior Tribunal de Justiça, em face do qual se insurge
o Paciente, encontra-se concluso ao Ministro Relator desde 10-4-06, com parecer
do Ministério Público Federal.
A rigor, a jurisprudência desta Corte é no sentido da inadmissibilidade da
impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar proferida por
Tribunal Superior, antes do julgamento definitivo do writ (cf. HC 76.347-QO/
MS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ de 8-5-98; HC
79.238/RS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ de 6-8-99; HC
79.776/RS, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, unânime, DJ de 3-3-00; HC
79.775/AP, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, maioria, DJ de 17-3-00; e
HC 79.748/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, maioria, DJ de 23-6-00).
Esse entendimento foi consolidado com a edição da Súmula 691/STF,
verbis: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus
impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal
Superior, indefere a liminar”.
É bem verdade, por outro lado, que o rigor na aplicação da Súmula 691/STF
tem sido abrandado pela jurisprudência desta Corte nas hipóteses em que: i) seja
premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante
constrangimento ilegal; ii) bem como naquelas em que a decisão liminar no STJ
seja manifestamente contrária à jurisprudência reiterada do STF.
Nesse sentido, arrolo os seguintes precedentes: HC 84.014-AgR/MG, Rel.
Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, unânime, DJ de 25-6-04; HC 85.826/SP, de
minha relatoria, DJ de 3-5-05, decisão monocrática; e HC 85.185/SP, Rel. Min.
Cezar Peluso, Pleno, unânime, DJ de 1º-9-06.
No caso concreto, o decreto de prisão preventiva indicou os seguintes fundamentos do art. 312 do CPP: garantia da ordem pública e conveniência da instrução
criminal.
Para tal fundamentação, o Juízo originário especificou os seguintes elementos concretos: i) a posição de chefia na “célula criminosa”; ii) o fato de os
denunciados continuarem praticando os delitos, mesmo após instaurado o inquérito policial; e, por fim, iii) a circunstância de que a manutenção dos cargos de
direção na Autarquia poderia ocasionar mais perdas patrimoniais ao ente público
(fls. 418/419).
734
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À primeira vista, o decreto de custódia provisória aludiu, ao menos em tese
e de modo expresso, à garantia da ordem pública e à conveniência da instrução
criminal como fundamentos da decretação da prisão preventiva, nos termos do
art. 312 do CPP.
Conclusivamente, sem prejuízo da oportuna apreciação do tema em eventual impetração decorrente de decisão de mérito no HC 53.043/RJ, não vislumbro, nesta sede de cognição, manifesto constrangimento ilegal que tenha sido
imputado ao Agravante.
Com relação à alegação de excesso de prazo, segundo informações das fls.
10-19, verifica-se menção à complexidade da causa, uma vez que a denúncia
teria sido oferecida contra 49 denunciados, pela prática de vários crimes de
peculato e fraude em licitações, admitindo-se, em princípio, a excepcional prorrogação de mais de 81 dias para o término da instrução criminal.
A jurisprudência deste Tribunal, para o caso de processos complexos, admite
a possibilidade de dilação do prazo da instrução processual, sem que a prisão do
envolvido configure constrangimento ilegal. Neste sentido, vale destacar os seguintes precedentes da Corte: HC 81.905/PE, Primeira Turma, maioria, Rel. Min.
Ellen Gracie, DJ de 16-5-03; HC 82.138/SC, Segunda Turma, unânime, Rel. Min.
Maurício Corrêa, DJ de 14-11-02; e HC 71.610/DF, Pleno, unânime, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, DJ de 30-3-01.
Registre-se, por oportuno, que tal como informado pelo Juízo da Sexta Vara
Federal ao Ministro Nelson Jobim, por ocasião do julgamento do pedido de
medida liminar, os autos da Ação Penal 2005.5101503399-1 já estavam conclusos para sentença quando foram convertidos em diligências, para dar cumprimento
a determinação constante de acórdão do TRF/2ª Região, o qual, por sua vez,
deferiu à defesa do Paciente prazo para apresentação de alegações finais.
Dessa forma, creio ser o caso patente de aplicação da Súmula 691 do Supremo
Tribunal Federal, uma vez que não foi proferida decisão de mérito no HC 53.043/
RJ perante o Superior Tribunal de Justiça. Conforme já registrado na decisão ora
impugnada, muito embora o rigor do referido enunciado sumular tenha sido
abrandado pela jurisprudência desta Corte, no caso dos autos, não se vislumbra a
flagrante ilegalidade ou manifesta contrariedade à jurisprudência do STF, que
poderia viabilizar, ao menos em tese, o processamento do habeas corpus na
Suprema Corte.
Nesses termos, nego provimento ao presente agravo regimental.
EXTRATO DA ATA
HC 87.847-AgR/RJ — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Agravante:
Gilberto Linhares Teixeira (Advogado: Luiz Carlos da Silva Neto). Agravado:
Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: Negado provimento ao agravo regimental, decisão unânime. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Celso de Mello. Presidiu
este julgamento o Ministro Gilmar Mendes.
R.T.J. — 202
735
Presidência do Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Ministros
Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Brasília, 17 de outubro de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
736
R.T.J. — 202
RECURSO EM HABEAS CORPUS 88.122 — MG
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Recorrente: Fernando Roberto Teixeira — Recorrido: Superior Tribunal
Militar
Crime militar – Alínea a do inciso II do art. 9º do Código
Penal Militar – Duplo requisito. Consoante dispõe a alínea a do
inciso II do art. 9º do Código Penal Militar, apenas há configuração de crime militar quando a infração cometida, que também
possua definição na lei penal comum, decorra de atuação de militar em serviço ou assemelhado contra militar na mesma situação
ou assemelhado. A previsão legal não alcança quadro em que militar em atividade nitidamente civil – participação em festa carnavalesca –, desacata militar em serviço, obstaculizando, mediante
violência ou ameaça, ato a consubstanciar dever funcional.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda
Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade, não conhecer do recurso ordinário em habeas corpus, mas em
conceder, de ofício, a ordem, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 19 de junho de 2007 — Marco Aurélio, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: O Superior Tribunal Militar indeferiu a ordem requerida em favor de Fernando Roberto Teixeira, Terceiro Sargento do
Exército, ante fundamentos assim sintetizados (fl. 87):
Ementa. Habeas corpus. Crimes de resistência e de desacato praticados por militar federal contra integrantes da Polícia Militar de Minas Gerais. Competência da Justiça
Castrense. Ausência de constrangimento ilegal. A conduta delitiva prevista nos arts. 177
e 299 do CPM, tendo como sujeito ativo graduado do Exército e no polo passivo
policiais militares estaduais, amolda-se ao disposto no inciso II, letra a, do art. 9º, do
CPM, tendo como competente a Justiça Militar da União, porquanto a Emenda Constitucional 18/98 estendeu aos integrantes das corporações de milícia estadual o status de
militares. Ordem de habeas corpus denegada. Decisão majoritária.
No recurso ordinário de fls. 125 a 131, insiste-se no cabimento do habeas
para obter-se o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa e incompetência da Justiça Militar, uma vez que a Justiça de Minas Gerais também instaurou procedimento criminal contra o Paciente, ante a mesma fundamentação
legal, encontrando-se o processo em tramitação no Juizado da Comarca de
Resende Costa, onde ocorreram os fatos narrados na denúncia. Salienta-se que,
para o recebimento da denúncia na Justiça Militar, são necessários, além da condição de militar do agente, outros requisitos não configurados na espécie: estar o
R.T.J. — 202
737
acusado em serviço; haver utilizado material ou arma da corporação; terem os
fatos acontecidos dentro da unidade militar. Assevera-se que o Paciente foi vítima, e não autor dos crimes a ele imputados. Considera-se coação ilegal a circunstância de o Paciente responder, na Justiça Militar, por crime não caracterizado
como militar, em relação ao qual também é processado na Justiça comum, somente pelo fato de ser militar das Forças Armadas do Brasil. Alude-se a precedentes
jurisprudenciais, inclusive desta Corte, e ressalta-se que o constrangimento sofrido, apesar de não implicar séria ameaça à liberdade individual, “pode resultar um
grave prejuízo para o conceito pessoal do indivíduo, sua boa fama, tendo que
suportar todo o ônus dessas aleivosias e a conseqüente perda de prestígio e conceito pessoal, constituindo um dano sério aos sentimentos morais na sociedade,
na profissão e nas suas funções” (fl. 131). Evoca-se o direito à imagem, a ser
protegido contra a incerteza, afirmando-se que qualquer restrição a ele mostra-se
verdadeiro atentado à própria dignidade humana, porquanto consiste a imagem
no bem maior de todo cidadão (fl. 131).
O recurso foi recebido mediante a decisão de fl. 133.
A Procuradoria-Geral da República, no parecer de fls. 142 a 147, preconiza
o recebimento do recurso como pedido originário e a concessão da ordem. Eis o
resumo da peça (fl. 142):
Recurso ordinário em habeas corpus. Intempestividade. Recebimento do writ
como pedido originário. Possibilidade. Limites da discussão. Acórdão do Tribunal a
quo. Competência Justiça Militar. Embate físico entre servidor das Forças Armadas e
policiais militares estaduais. Infração cometida fora do horário de serviço. Ausência de
agressão à instituição militar.
Pelo recebimento do recurso como pedido originário e concessão da ordem.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): O recurso foi interposto após o
prazo legal. A decisão impugnada teve notícia no Diário de 31 de janeiro de
2006 – terça-feira (fl. 106) –, vindo o fac-símile da peça recursal em 7 de fevereiro
seguinte – terça-feira (fl. 109). A protocolação do original somente se deu no dia
14 imediato – terça-feira (fl. 125). Daí restar adequada a certidão de trânsito em
julgado de fl. 107. Não conheço do recurso.
Proponho a concessão da ordem de ofício.
Eis como a Procuradoria-Geral da República resumiu o pano de fundo da
ação penal movida contra o Paciente considerado os crimes dos art. 177 e 299 do
Código Penal Militar – resistência mediante ameaça ou violência e desacato a
militar (fl. 143):
Em síntese, Fernando Roberto Teixeira, 3º Sgt. Intendente do Exército Brasileiro,
no dia 16.02.2003, durante as festividades do VII Carnaval Antecipado, no Município
de Coronel Xavier Chaves – MG, envolveu-se em embate físico com Policiais Militares,
quando solicitado para reduzir o volume do som advindo de seu veículo, sendo por este
fato denunciado pelo Ministério Público Militar, em 16.03.2004, como incurso nos arts.
177 e 299 c/c o art. 79 do Código Penal Militar.
738
R.T.J. — 202
Ora, mostra-se insustentável enquadrar o ato na previsão do art. 9º, inciso II,
alínea a, do Código Penal Militar. Esta a redação do preceito:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
(...)
II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma
situação ou assemelhado;
(...)
Conforme consta deste processo, há o atendimento da segunda condição:
os crimes imputados teriam sido cometidos contra militar – policial militar em
serviço. Mas não se faz presente o requisito primeiro, ou seja, a prática, por militar
em situação de atividade ou assemelhado. A participação de integrante do Exército brasileiro em festividade, mais precisamente em carnaval antecipado, não
pode sequer ser tomada como assemelhada a situação em atividade.
Concedo a ordem de ofício para restabelecer a visão primeira da JuízaAuditora Substituta da 4ª Circunscrição Judiciária Militar, no que declinou da
competência em favor da Justiça comum de Minas Gerais, à qual deixo de determinar a remessa do processo, porquanto nela tramitou, simultaneamente, ação
penal, vindo a ser prolatada sentença que já transitou em julgado (fls. 18 a 25 do
apenso).
Com esta decisão, fica prejudicado o pedido formulado no HC 91.586-8/
MG, impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar, tendo em conta a falta de
justa causa.
É como voto.
EXTRATO DA ATA
RHC 88.122/MG — Relator: Ministro Marco Aurélio. Recorrente: Fernando
Roberto Teixeira (Advogado: Décio Miguel Reis de Melo). Recorrido: Superior
Tribunal Militar.
Decisão: A Turma não conheceu do recurso ordinário em habeas corpus.
Concedeu, porém, de ofício, a ordem, nos termos do voto do Relator. Unânime.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco Aurélio, Carlos Britto, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 19 de junho de 2007 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 202
739
HABEAS CORPUS 88.421 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Carlos Britto
Paciente: Roberto Cruz Moysés ou Roberto Cruz Moisés — Impetrante:
Melissa Pessotti Taveira Stefani — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Habeas corpus. Crimes contra a ordem tributária e o sistema
financeiro nacional. Alegação de incompetência do juízo em face
do local da infração. Comprovação documental do local da sede
da empresa. Dilação probatória. Impossibilidade.
Diante do controvertido quadro factual dos autos, correto o
acórdão que denega o writ, ante a impossibilidade de se apreciar
alegação que exija aprofundado exame sobre matéria de prova e
outros dados empíricos. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda
Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, indeferir o pedido de habeas corpus.
Brasília, 29 de junho de 2006 — Carlos Ayres Britto, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto: Trata-se de habeas corpus, impetrado
contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão assim ementado:
Processual Penal. Habeas corpus. Art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/90 e art. 16 da
Lei 7.492/86. Conflito de competência. Lugar da infração. Vara Federal da Comarca
do Rio de Janeiro. Dilação probatória. Impossibilidade. Writ. Rito célere.
A análise de questão relativa à verificação do preenchimento dos requisitos necessários à configuração de crime continuado não se compatibiliza com a via estreita do
habeas corpus, por demandar aprofundado exame do quadro fático-probatório estabelecido no processo, em que se reconheceu a ocorrência de concurso material.
Inviável a apreciação, na via de habeas corpus, ação de rito sumário, de alegação
que demande aprofundado exame sobre matéria de prova.
O writ impetrado perante o STJ, demanda ao Paciente, trazer aos autos a prova
pré-constituída, apta a comprovar a ilegalidade aduzida.
Ordem denegada.
2. Pois bem, a Impetrante sustenta que o Paciente está a sofrer constrangimento ilegal, decorrente da decisão acima transcrita. Isso porque, apesar de correta,
a fundamentação do acórdão não serve para o caso, dado que “o Paciente juntou
fartas e lícitas provas documentais que efetivamente comprovam o funcionamento
da empresa Phoneserv na Comarca de Santana do Parnaíba/SP (...), bem com
provas de seu domicílio pessoal (...), o que não ensejaria a análise aprofundada do
conjunto fático-probatório (...), bastando apenas uma simples compulsada aos
autos”. Diante disso, afirma que, “se houve um suposto delito, este somente
740
R.T.J. — 202
poderia ter sido praticado na sede da empresa Phoneserv (São Paulo) e, alternativamente, sendo desconhecido o local da infração, somente poderia ser processado e julgado em São Paulo, local onde tanto o Paciente como o outro Co-réu
são domiciliados e residentes, conforme comprovam os inúmeros documentos
acostados ao presente mandamus”. Pelo que pede a concessão de medida liminar
para determinar a “suspensão do andamento da ação penal em trâmite perante a 2ª
Vara Federal da Comarca do Rio de Janeiro”. No mérito, requer o deferimento da
ordem para que os autos sejam remetidos ao Estado de São Paulo, a fim de serem
processados perante juiz competente.
3. Na seqüência, indeferida a liminar e prestadas as informações, foram os
autos encaminhados ao Ministério Público Federal, cujo parecer foi pela denegação do writ.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Carlos Ayres Britto (Relator): Consoante relatado, a controvérsia jurídica a ser equacionada no presente writ consiste em saber qual o juízo
competente para julgar os crimes imputados ao Paciente.
6. Pois bem, colhe-se dos autos que o Paciente foi condenado (fls. 126/160)
pelos crimes descritos no inciso II do art. 1º da Lei 8.137/90 (por duas vezes, em
continuidade delitiva) e no art. 16 da Lei 7.492/86, em concurso material. Isso
porque, juntamente com outro denunciado, “na qualidade de administradores da
empresa Phoneserv de Recebíveis Ltda., contabilizaram operações de prestação
de serviços não efetivamente prestados pela empresa MCBA Consultoria Econômica S/C Ltda., com o escopo de registrar custos/despesas inexistentes, acarretando, dessa forma, a redução dos valores devidos a título de Imposto de Renda
Pessoa Jurídica e Contribuição Social; em conduta completamente autônoma e
independente, os denunciados, também (...) fizeram operar instituição financeira
sem autorização do Banco Central do Brasil (...)” (fls. 61/67).
7. Inconformado com o fato de o processo tramitar perante a 2ª Vara Federal
da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, o ora Paciente ajuizou exceção de incompetência, sob a alegação de que os supostos crimes foram praticados e consumados na cidade de Santana do Parnaíba/SP, localidade onde se encontra sediada
sua empresa. Mas rejeitada a exceção, aviou habeas corpus perante o Tribunal
Regional Federal da 2ª Região, e, em seguida, perante o Superior Tribunal de
Justiça. Restando denegadas as ordens, veio a este Supremo Tribunal Federal.
8. Ocorre que a primeira impressão da quaestio juris – manifestada quando
da sumária cognição da medida liminar – está a se confirmar neste mais detido
exame da impetração. Juízo ainda que se robusteça com o parecer da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 165/167). É que o Impetrante insiste na tese da
incompetência da 2ª Vara Federal da Comarca do Rio de Janeiro para julgar o
feito, em face da comprovação documental de que a sede da empresa é em
Santana do Parnaíba/SP. Razão pela qual, no seu entender, os crimes somente
R.T.J. — 202
741
poderiam ocorrer naquele Município. Contudo, por ocasião do ajuizamento da
ação penal, o Ministério Público Federal consignou: “conquanto a empresa
Phoneserv de Recebíveis Ltda. possuísse – e ainda possua formalmente – domicílio fiscal no Município de Santana do Parnaíba/SP, restou comprovado pela
Receita Federal que esse domicílio era meramente de ‘fachada’, porquanto o seu
endereço de fato era o mesmo do Banco Marka S.A., administrado pelo Sr.
Salvatore Cacciola, de quem o segundo denunciado, Roberto Cruz Moysés, foi
ex-cunhado”.
9. Ora bem, se esse é o controvertido quadro factual, correto o acórdão que
denegou a ordem em face da impossibilidade de apreciação, na via estrita do
habeas corpus, de alegação que demande aprofundado exame sobre matéria de
prova e outros dados empíricos. Afinal, o habeas corpus, tal qual o mandado de
segurança, é via processual de verdadeiro atalho. Isso no pressuposto do seu
adequado ajuizamento, a se dar quando a petição inicial já vem aparelhada com
material probatório que se revele, ao menos num primeiro exame, induvidoso
quanto à sua facticidade mesma e enquanto fundamento jurídico da pretensão. A
dispensar, portanto, a chamada dilação probatória. Nessa mesma linha de orientação é que foi exarado o parecer da Procuradoria-Geral da República, in verbis:
(...)
Com efeito, para se chegar à conclusão de que a competência para processar e
julgar a ação penal seria da Seção Judiciária de São Paulo e não da Seção Judiciária do
Rio de Janeiro, necessário seria um profundo exame probatório a fim de verificar se os
fatos se deram naquela, e não nesta última seção judiciária, operação inviável nos
estreitos limites da via eleita.
Observe-se que a inicial acusatória relata fatos ocorridos no Rio de Janeiro, não
será a simples juntada do contrato social da empresa, sediada formalmente no Estado de
São Paulo, que irá reverter a competência determinada em razão do lugar dos fatos.
Além disso, as informações prestadas pelo Juiz da 2a Vara Federal Criminal do
Rio de Janeiro à fl. 126 noticiam que já foi prolatada sentença condenatória, onde, pela
segunda vez, foi solvida a questão atinente à incompetência (já havia sido decidida
anteriormente em incidente de incompetência levado ao TRF da 2a Região), cujas cópias
estão acostadas às fls. 127/160.
10. Por tudo quanto posto, indefiro o habeas corpus.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhor Presidente, acompanho inteiramente o voto do eminente Relator ressaltando uma particularidade interessante: quem vive em São Paulo sabe que as empresas abertas em Santana do
Parnaíba e na periferia da região metropolitana o são meramente porque lá o ISS,
o Imposto sobre Serviços, é reduzido, muito menor do que em qualquer outro
local do Estado de São Paulo e quiçá do Brasil. Realmente trata-se de uma mera
fachada.
Além disso, encampo os argumentos do eminente Relator para dizer que o
restante é matéria de prova.
É o meu voto.
742
R.T.J. — 202
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, sem fato não há julgamento. É a premissa básica a ser assentada. Por isso, sou refratário à colocação de
que não cabe a impetração, tendo em conta o envolvimento de matéria fática,
como proclamou o Superior Tribunal de Justiça.
Agora, no caso concreto, ficou elucidado que a empresa, sediada em São
Paulo, e considerado o respectivo estatuto, seria apenas de fachada, sob o ângulo
da localização. Todos nós sabemos também que não se pode definir a competência para o processo penal a partir do estatuto da empresa, sobrepondo-se o formal
à realidade, a partir da residência do Réu, como se envolvida uma ação cível e
não uma ação penal.
Os fatos narrados na inicial consignam a prática do crime no Rio de Janeiro,
e isso ficou demonstrado mediante a sentença proferida e também o pronunciamento do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Acompanho o Relator, indeferindo a ordem.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente): Se não me engano, salvo os
crimes de imprensa, o que determina a competência territorial é o fato criminoso.
Se não fosse assim, todos os crimes de trânsito cometidos com automóvel locado
provavelmente teriam de processar-se no foro de Curitiba, ainda que ocorressem
no Pará.
Indefiro a ordem.
EXTRATO DA ATA
HC 88.421/RJ — Relator: Ministro Carlos Britto. Paciente: Roberto Cruz
Moysés ou Roberto Cruz Moisés. Impetrante: Melissa Pessotti Taveira Stefani.
Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma indeferiu o pedido de habeas corpus. Unânime. Não
participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra Cármen Lúcia.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco Aurélio, Carlos Britto e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia. Compareceu o Ministro Cezar Peluso a fim de
julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Ministra Cármen Lúcia. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot.
Brasília, 29 de junho de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 202
743
HABEAS CORPUS 88.528 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence
Paciente: Herberth Silvio Vieira Souza ou Herberth Silvio Vieria Sousa ou
Heberth Silvio Vieira Sousa — Impetrante: César Teixeira Dias — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Crime continuado: caracterização: pluralidade de delitos de
extorsão mediante seqüestro – no mesmo contexto de fato, dos
quais resultaram mortes: possibilidade de aplicação do parágrafo
único do art. 71 do Código Penal – a ser examinada pelo juízo de
mérito – que impede a imediata aplicação, no habeas corpus, da
pena conforme o caput do art. 71 do Código Penal. Habeas corpus
deferido, em parte. Extensão dos efeitos ao Co-réu.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Sepúlveda
Pertence, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
maioria de votos, deferir, em parte, o pedido de habeas corpus, nos termos do
voto do Relator, e estender a ordem ao Co-réu Frederico Matuch Coelho.
Brasília, 6 de junho de 2006 — Sepúlveda Pertence, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence: O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Il. Subprocuradora-Geral Cláudia Marques, expôs o caso e opinou nestes termos (fl. 94):
1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Herberth Silvio Vieira contra
acórdão proferido pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ ali
ajuizado ao fundamento de que “o reconhecimento de crime continuado exige o
revolvimento da prova”, impossível em sede de habeas corpus.
2. Alega o Impetrante que a sentença que condenou o Paciente é nula porque não
fundamentou o reconhecimento do concurso material, quando a hipótese é de continuidade delitiva. Segundo afirma, é “indiscutível que os fatos posteriores guardam relação
com o primeiro, estando cumprido assim não só os elementos objetivos (crimes da
mesma espécie; tempo; lugar; maneira de execução) como também o polêmico elemento
subjetivo da continuação delitiva que é a unidade de desígnio” (fls. 6).
3. Sustenta, ainda, que, contrariamente ao que entendeu o Superior Tribunal de
Justiça, essa Eg. Corte tem admitido o exame da continuidade delitiva em sede de habeas
corpus, “sendo vários os julgados em que a Suprema Corte se lançou ao exame do
material probatório para reconhecer a continuidade delitiva e, em conseqüência, determinar a nulidade do acórdão condenatório no sentido de que o Tribunal do Estado
fundamente o reconhecimento da figura concursal mais grave” (fl. 7).
4. O parecer é pela concessão parcial da ordem.
5. Primeiramente, cumpre registrar que no presente feito, para se verificar a
ocorrência da continuidade delitiva, não se faz necessário o exame de provas. Pela
leitura da denúncia, da sentença e do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro há condições de analisar se o crime foi cometido de acordo
com os ditames do art. 71, do CP.
744
R.T.J. — 202
6. A denúncia narrou que três adolescentes foram seqüestrados “em unidade de
ações e desígnio” pelos réus, com “objetivo de obter para si vantagem econômica” (fl.
11). Não tendo sido atendido o pedido de resgate, os mesmos denunciados mataram as
três vítimas, uma após a outra.
7. A sentença descreveu que o pedido de resgate foi feito ao pai de uma das
vítimas, mas que o preço alcançava todas (fl. 30). Ademais, uma testemunha viu os três
adolescentes no banco de trás de um veículo e, “dez minutos depois”, a mãe de uma das
vítimas ouviu vários disparos de tiros. Quando o automóvel retornou, os meninos já não
estavam mais no carro (fl. 30).
8. Para dissipar toda e qualquer dúvida sobre o modo como ocorreram os fatos,
cumpre transcrever o seguinte trecho da denúncia:
“No dia 26 de agosto de 2000, por volta das 20h, nas imediações da Rua
40, Jardim Catarina, nesta comarca, os denunciados, vontade livre e consciente,
em unidade de ações e desígnio, com o objetivo de obter para si vantagem
econômica, seqüestraram os adolescentes Alex Rodrigues, Warlisson da Silva
Alves e Edson Gomes Lima.
Instantes após, o primeiro denunciado, Frederico, utilizando-se da linha
telefônica celular nº 92282720, efetuou duas ligações para o telefone público
(linha 615 6901) localizado nas proximidades do Conjunto Habitacional
(Cohab), situado no Jardim Catarina, ocasião em que, em unidade de desígnio
com os demais denunciados, em conversa com Jorge Antônio Gomes Júnior,
exigiu, como condição para a libertação dos adolescentes, o pagamento da quantia de R$3.000,00 (três mil reais) e a entrega de duas pistolas.
Desatendidos em seu pleito, os denunciados, vontade livre e consciente,
em unidade de ações e desígnios, nas imediações da Casa de Fogos Santo Antônio, situada às margens da Rodovia Niterói-Manilha, nesta comarca, mediante o
emprego de arma de fogo, efetuaram disparos contra os referidos adolescentes,
causando-lhes as lesões descritas nos autos de exame cadavérico acostado às fls.
141, 148 e 154, as quais foram a causa de suas mortes.
Certo é, também, que os denunciados, vontade livre e consciente, nesta
comarca, associaram-se entre si e com terceiras pessoas para o fim de, valendo-se
de sua condição de policiais militares, praticarem o que se chama de ‘mineiras’
em desfavor de integrantes de localidades onde grassa o comércio ilícito de
substância entorpecente, ocasião em que, do mesmo modo que procederam no
fato acima descrito, seqüestraram suas vítimas em troca do pagamento de um
resgate, sendo que, restando frustrado o seu intento, culminam por ceifar a vida
dos seus reféns.”
(Fls. 11/12.)
9. Assim descritos os fatos, é indiscutível que os seqüestros, e as mortes subseqüentes, foram planejadas e praticadas dentro de um mesmo contexto; nas mesmas
“condições de tempo, lugar, maneira de execução”, estando presentes os requisitos
contidos em lei para a existência do crime continuado. Os réus seqüestraram as três
vítimas com o objetivo de praticarem extorsão, pediram resgate único pelos três e
mataram todos em virtude de o preço não ter sido pago, situação que, indiscutivelmente,
tem-se como de crime continuado.
10. Assim, a condenação do Paciente pelos crimes em concurso material importou em constrangimento ilegal que pode ser corrigido pela via excepcional do habeas
corpus.
11. No entanto, a afirmação de que os crimes foram cometidos em situação de
continuidade delitiva, não importa em redução automática da pena imposta ao Paciente.
Com efeito, o parágrafo único do art. 71 do Código Penal, determina que “Nos crimes
dolosos, com vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa,
poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de
um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo observadas as
regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”.
R.T.J. — 202
745
12. Assim, a solução que, ao ver do Ministério Publico Federal, afigura-se mais
correta para a hipótese, é a de se anular a sentença apenas na parte em que afirmado o
concurso material, para, mantida a condenação e a pena-base imposta – porque muito
bem fundamentados –, determinar ao Juiz que, observada a continuidade delitiva,
refaça a dosimetria da pena fixando o percentual de aumento, de acordo com os
parâmetros fixados no parágrafo único do art. 71 do Código Penal.
13. Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pela concessão
parcial da ordem para afirmar que os crimes cometidos pelo Paciente foram em continuidade delitiva e, mantida a condenação e a pena-base fixadas pela sentença
condenatória e confirmadas em sede de apelação, determinar ao Juízo que proceda ao
cálculo do aumento decorrente da continuação, nos moldes do parágrafo único do art.
71, do CP.
Há notícia nos autos de que houve o desmembramento do processo quanto
aos Co-réus Marcos, André e Gustavo, que também teriam sido julgados (fls. 23 e
42).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Relator): Correto o parecer do Ministério Público Federal.
Extrato da sentença – confirmada pelo acórdão da apelação (fls. 51/57) – o
tópico relativo à aplicação da pena do Paciente e do Co-réu Frederico Matuch
Coelho, ambos policiais militares, verbis (fls. 41/44):
Sendo assim, condeno os réus Frederico Matuch Coelho e Heberth Silvio Vieira
Souza nas penas dos crimes dos arts. 159, parágrafo terceiro (três vezes) e art. 288 do
CP, com a redação emprestada pelo art. 8º, da Lei 8.072/90, todos na forma do art. 69
do CP, e passo à dosimetria da pena, de acordo com o preceituado no art. 68 do CP.
As condutas criminosas praticadas pelos réus, que não apresentam antecedentes
criminais, são extremamente graves e beiram à barbárie, quer pelas circunstâncias que
antecederam os delitos de extorsão mediante seqüestro, quer pela maneira como foram
executadas as vítimas.
A associação em quadrilha realizada por eles com os réus julgados nos autos em
apartado afigura-se exemplo clássico das organizações criminosas que grassam em
nosso país.
Nos dias de hoje, o fator que torna difícil o desempenho da Segurança Pública é
a existência de grupos armados e organizados para a execução de delitos.
No caso em tela, conforme já demonstrado acima, mais do que a simples prática
de delitos hediondos da extorsão mediante seqüestro com resultado morte, viu-se uma
verdadeira associação, inclusive com desvio de material apreendido em diligência policial.
Tais fatores, além de serem abjetos se considerados isoladamente, no contexto ora
formado constituem circunstâncias que demandam o rigor da lei.
É inconcebível que servidores que exercem a importante função de segurança da
sociedade transmudem-se em criminosos da pior espécie.
É execrável e ignominiosa a conduta da exigência de dinheiro e armas em troca
da liberdade delas.
Os delitos praticados pelos réus são daqueles que afetam qualquer idéia de convivência humana sadia.
A simples circunstância dos réus terem sido vistos transitando num local onde há
tráfico ilícito de entorpecentes sem estarem no desempenho de seu serviço, por si só,
746
R.T.J. — 202
indica o mais abjeto dos comportamentos e, somado à trama adredemente concebida e
executada, de ligar para o orelhão da favela para fazerem exigências aos familiares das
vítimas, traz aos nossos olhos toda a perversão contida neles.
Inexiste qualquer eventual justificativa que fundamente os atos dos réus, a não ser
a pura e simples maldade daqueles que não se importam com os semelhantes e desprezam profundamente qualquer sentimento de humanidade ou de harmonia social.
As vítimas eram jovens estigmatizados por viverem num local socialmente excluído, pouco importando, nessa linha de raciocínio, que tivessem ou não ligação com drogas.
O que deve ser ponderado é a conduta cruel e covarde da privação da liberdade
de jovens indefesos e da sua execução sumária.
Até mesmo a execução de animais, da forma como foram as vítimas executadas,
causaria repulsa.
Revoltante, por outro lado, e demonstrador da pouca importância que os réus
conferem ao que ocorreu, a tranqüilidade como prestaram as declarações em seus
interrogatórios, sendo necessário ressaltar a menção feita às munições que foram desviadas numa missão policial.
Não pode deixar de ser considerado o desespero das famílias das vítimas e a dor
profunda de seus pais, que tiveram, e têm, que suportar a ausência eterna de seus filhos
jovens.
Sendo assim, e por tudo o que consta dos autos, fixo as penas bases dos réus,
quanto aos delitos do art. 159, parágrafo 3º (três vezes) em 24 (vinte e quatro) anos de
reclusão para cada um dos três crimes, e fixo as penas bases dos réus em 3 (três) anos de
reclusão, para cada um deles, com fulcro no art. 288 do CP c.c. art. 8º da L. 8.072/90,
quanto ao delito de formação de quadrilha.
Ausentes eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes, inclusive, quanto às
últimas, as inominadas do art. 66 do CP.
Inexistentes causas de aumento e de diminuição da pena.
Torno, portanto, definitiva as penas de 72 (setenta e dois) anos de reclusão para
cada um dos réus ora julgados, pelos três crimes do art. 159, parágrafo 3º, do CP, e 3
(três) anos de reclusão para cada um dos réus, pelo crime do art. 288 do CP, c.c. art. 8º
da L. 8.072/90.
Com a incidência do art. 69 do CP, cabe a cada um dos réus a pena de 75 (setenta
e cinco) anos de reclusão, obedecido, entretanto, o limite de cumprimento do art. 75 do
CP.
Imponho aos réus o regime integralmente fechado de cumprimento da pena,
pelos três delitos de extorsão mediante seqüestro com resultado morte, e inicialmente
fechado, no que pertine ao delito do art. 288 do CP c.c. o art. 8º da L.8.072/90.
(...)
Declaro a perda dos cargos de policiais militares dos réus ora julgados, nos termos
do art. 92, I, a, CP, uma vez que os delitos por eles praticados ofendem o dever
funcional que deveriam ter para com a Administração Pública, além de constituírem
condutas que discrepam totalmente com a finalidade de suas funções.
Expresso, pois, o reconhecimento do concurso material, em que pese aos
fatos acertados nas instâncias de mérito caracterizarem a continuidade delitiva.
Não se chegou a afirmar, de outro lado, a reiteração criminosa indicadora de
delinqüência habitual ou profissional, circunstância que a jurisprudência dominante do Tribunal – em relação à qual ressalvo minha convicção pessoal em
contrário – entende suficiente para descaracterizar o crime continuado, conforme
consignei na ementa do HC 70.891, de 24-5-94, RTJ 159/836, verbis:
Crime continuado: descaracterização. 1. A jurisprudência do Tribunal – com
reservas do Relator, que a entende desbordante da teoria objetiva pura, definida no art.
71, caput, do Código Penal (cf. HC 68.661, 17-8-91, Pertence, Lex 155/313) – vem-se
firmando no sentido da descaracterização do crime continuado, quando independentemente da homogeneidade das circunstâncias objetivas, a natureza dos fatos e os antece-
R.T.J. — 202
747
dentes do agente identificam reiteração criminosa indicadora de delinqüência habitual
ou profissional (v.g., da Primeira Turma: HC 68.214, 18-12-90, C. Mello, RTJ 133/1 191;
HC 69.799, M. Alves, 29-6-93, Lex 183/282; HC 70.580, 10-5-94, C. Mello; da Segunda Turma: HC 68.626, 18-6-91, Borja, Lex 157/306, RTJ 137/764; HC 69.831, 2411-92, Brossard, RTJ 145/569).
E, malgrado tenha a condenação abrangido o delito de quadrilha (Código
Penal, art. 288 c/c art. 8º da Lei 8.072/90), reconheceu-se que o Paciente e o Coréu Frederico “não apresentam antecedentes criminais” (fl. 42).
Conforme ressaltou o parecer da Procuradoria-Geral da República, contudo, isso não resulta – sobretudo no caso, em que as instâncias de mérito reconheceram diversas circunstâncias judiciais desfavoráveis – na aplicação imediata do
art. 71, caput, do Código Penal.
Nessa linha, entre outros, o HC 83.910 (22-6-04, Pertence, DJ de 27-8-04),
no qual esta Turma, por maioria, deferiu a ordem apenas para reconhecer a continuidade delitiva, mas facultar a “aplicação do parágrafo único do art. 71 do
Código Penal – a ser examinada pelo juízo de mérito –, que impede a imediata
aplicação, no habeas corpus, da pena conforme o caput do art. 71 do Código
Penal”.
Este o quadro, defiro a ordem, em parte, apenas para que o juízo da execução proceda à unificação, considerando a continuidade entre os delitos de extorsão (Código Penal, art. 159, § 3º), mas aplicando ou não, como entender de
direito, o parágrafo único do art. 71 do Código Penal.
Estendo os efeitos dessa decisão ao Co-réu Frederico Matuch Coelho.
Deixo de estendê-los aos demais Co-réus – em relação aos quais houve o
desmembramento do processo –, seja pela ausência de elementos suficientes para
tanto, seja pela consideração, no caso, de circunstâncias de caráter exclusivamente pessoal reconhecidas pelas instâncias de mérito.
É o meu voto.
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Senhor Presidente, peço vênia para divergir
porque continuo convencido de que a decisão proferida encerra um grande todo
e, então, não consigo chegar à conclusão de que apenas a parte alusiva à
dosimetria da pena, à fixação da pena, pode ser declarada insubsistente quando
passamos a ter condenação sem pena. Sei que talvez essa jurisprudência seja
resultado de uma visão prática, de uma visão de eficácia do próprio Direito Penal,
no que, mantida a condenação sem pena, há, mesmo assim, o fator de interrupção
da própria prescrição, que é o pronunciamento condenatório.
O Sr. Ministro Sepúlveda Pertence (Presidente e Relator): Ministro, veja
Vossa Excelência – a quem respeito muito – que, na generalidade dos casos, a sua
argumentação, como sói, é extremamente séria. Mas veja Vossa Excelência que o
reconhecimento da continuação delitiva pode ser feito depois da condenação, no
procedimento de unificação, de competência do juízo das execuções.
748
R.T.J. — 202
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Reconheço que essa visão pode transparecer
como um tanto quanto ortodoxa, mas me apego a ela. Peço vênia a Vossa Excelência e a compreensão dos colegas, quanto à divergência, para ficar vencido.
EXTRATO DA ATA
HC 88.528/RJ — Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Paciente: Herberth
Silvio Vieira Souza ou Herberth Silvio Vieria Sousa ou Heberth Silvio Vieira
Sousa. Impetrante: César Teixeira Dias. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma deferiu, em parte, o pedido de
habeas corpus, nos termos do voto do Relator, e estendeu a ordem ao Co-réu
Frederico Matuch Coelho; vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que o
deferia em maior extensão.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à sessão os Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Ricardo Lewandowski.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.
Brasília, 6 de junho de 2006 — Ricardo Dias Duarte, Coordenador.
R.T.J. — 202
749
HABEAS CORPUS 88.740 — PR
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: Ezequiel Ferreira dos Santos — Impetrantes: Nilton Ribeiro de
Souza e outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Ação penal. Excesso de prazo. Não-caracterização. Processo
na fase do art. 500 do CPP. Autos em poder do advogado do Paciente por mais de 5 (cinco) meses para razões finais. Feito, ademais,
complexo, com cinco Réus e várias testemunhas de defesa ouvidas
por precatórias. Retardamento não imputável a deficiência da
máquina judiciária. Habeas corpus denegado. Precedentes. Não
caracteriza constrangimento ilegal o excesso de prazo que decorra só de culpa da defesa e da complexidade do processo.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, denegar a ordem. Ausente, justificadamente, neste julgamento,
o Ministro Celso de Mello.
Brasília, 14 de novembro de 2006 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em
favor de Ezequiel Ferreira dos Santos, contra ato da Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça que lhe denegou o HC 50.657, em acórdão assim ementado:
Habeas corpus. Processual penal. Excesso de prazo na formação da culpa.
Complexidade da causa e presença de co-réus. Inexistência de constrangimento ilegal.
Ordem denegada.
1. Esta Corte mantém entendimento que o prazo para conclusão da instrução
criminal não está submetido às rígidas diretrizes matemáticas. Deve ser analisado o feito
em face de suas peculiaridades para aferir a existência de constrangimento ilegal.
2. A complexidade da causa e a presença de vários co-réus justificam dilação no
prazo para conclusão da instrução criminal.
3. Ordem denegada, recomendando-se, todavia, celeridade no término da instrução criminal.
(Fl. 7.)
Aduz o Impetrante que “o moroso trâmite processual até aqui observado é
manifestamente injustificável, sendo imperioso consignar que a Defesa do Paciente, demais disso, em momento algum da judiccium acusationis, deu azo a
qualquer sorte de procrastinações, e ou artifícios capazes de delongar a demanda
penal” (fl. 2-A).
750
R.T.J. — 202
Determinei a expedição de ofício ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca
de Curitiba – Foro de São José dos Pinhais, para que prestasse informações acerca
do alegado na peça inicial, as quais vieram aos autos às fls. 23-29.
Indeferi o pedido liminar às fls. 31-32.
Requer o Impetrante a concessão da ordem de habeas corpus liberatório
(fl. 5).
O Ministério Público Federal é pelo indeferimento da ordem (fls. 34-40).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. Insurge-se o Impetrante contra
acórdão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu pedido de habeas corpus,
no qual alegara excesso de prazo da prisão processual.
O Paciente foi preso, em caráter preventivo, em 20 de novembro de 2004 e,
em seguida, denunciado, com quatro Co-réus, como incurso nas sanções dos
incisos I, II, e IV do § 2º do art. 121 c/c o art. 70, ambos do Código Penal, e a letra
a do inciso I do art. 1º da Lei 9.455/97, c/c os arts. 69 e 29, ambos do Código
Penal.
Desde então o Paciente responde preso ao processo, sem que haja decisão
sobre a causa.
Em 5 de junho p.p., indeferi o pedido liminar, nos seguintes termos:
(...)
Não é caso de liminar.
É que, ao menos neste juízo prévio e sumário, considerando (i) o número de Coréus no pólo passivo da ação penal e (ii) que os autos do processo-crime se encontram
com vista à defesa, para fins do art. 500 do CPP, portanto, à véspera da decisão final, não
há reconhecer, por ora, excesso de prazo. Além disso, o deferimento da liminar implicaria tutela satisfativa e, por conseqüência, usurparia ao órgão competente, a Turma, a
apreciação do writ.
Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar. À Procuradoria-Geral da República.
(Fls. 31-32.)
Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
(www.tj.pr.gov.br), verifiquei que, em 19-10-06, os autos da Ação Penal
2004.0002976-9 estavam com carga para a defesa desde, pelo menos, 30 de maio
deste ano (fl. 23), sendo conclusos ao magistrado apenas em 1º-11-06.
Atento ao princípio da razoabilidade, não vislumbro constrangimento ilegal suportado pelo Paciente, uma vez que, como se viu, o excesso de prazo não
pode ser atribuído a eventual inércia ou desídia do Poder Judiciário. É nesse
sentido a jurisprudência da Corte:
Habeas corpus. Excesso de prazo. Processo que se encontra na fase do art. 499 do
Código de Processo Penal. Ausência de constrangimento ilegal quando tal excesso
deriva das circunstâncias e da complexidade do processo, não sendo eventual retardamento fruto da inércia e desídia do Poder Judiciário (HC 71.610/DF, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, e RHC 71.498/RJ, Rel. Min. Paulo Brossard). Habeas corpus indeferido.
R.T.J. — 202
751
(HC 81.957, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 28-6-02. No mesmo sentido,
confiram-se: HC 87.847, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6-11-06; HC
88.608, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 6-11-06; HC 81.905, Rel. Min.
Ellen Gracie, DJ de 16-5-03; HC 82.138, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de
14-11-02.)
Observo, no mais, que cinco são os Denunciados, circunstância que revela
a complexidade da causa, em que foram expedidas várias cartas precatórias para
inquirição de testemunhas das defesas (fl. 9).
2. Assim, denego a ordem.
EXTRATO DA ATA
HC 88.740/PR — Relator: Ministro Cezar Peluso. Paciente: Ezequiel
Ferreira dos Santos. Impetrantes: Nilton Ribeiro de Souza e outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: Denegada a ordem, decisão unânime. Ausente, justificadamente,
neste julgamento, o Ministro Celso de Mello. Presidiu este julgamento o Ministro Gilmar Mendes.
Presidência do Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Ministros
Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Brasília, 14 de novembro de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
752
R.T.J. — 202
HABEAS CORPUS 89.078 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Paciente: Josenildo da Costa Cardoso — Impetrante: Antônio de Pádua
Nunes Pereira — Coator: Presidente do Superior Tribunal de Justiça
Ação penal. Homicídio doloso. Prisão preventiva. Custódia
cautelar decretada na decisão de pronúncia. Fundamentação idônea. Constrangimento ilegal não caracterizado. Aplicação do art.
312 do CPP. Não é ilegal a decisão de pronúncia que decreta a
prisão preventiva do réu com base numa das hipóteses do art. 312
do Código de Processo Penal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso de
Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, indeferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto
do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Gilmar
Mendes e Joaquim Barbosa.
Brasília, 3 de abril de 2007 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em
favor de Josenildo da Costa Cardoso, contra decisão do Superior Tribunal de
Justiça, que lhe denegou a ordem nos autos do HC 49.327.
O Paciente está sendo processado pela prática dos delitos previstos no art.
121, § 2º, incisos II e III; art. 121, c/c art. 14, inciso II, na forma do art. 69, do
Código Penal, perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de São Pedro da Aldeia/RJ.
Detido, em razão de prisão temporária, em agosto de 2003, teve depois
decretada a prisão preventiva, nos seguintes termos:
A materialidade e os indícios de autoria exigidos pelo artigo 312 do Código de
Processo Penal encontram-se evidenciados pelas declarações prestadas na fase policial,
principalmente pelo depoimento prestado por Cristiano Henriques Leite, às fls. 06, no
qual este afirmou que populares teriam apontado o investigado como autor dos disparos
de arma de fogo direcionados às vítimas, razão pela qual reputo observado o pressuposto
normativo do fumus boni iuris.
Tal medida cautelar revela-se imprescindível à conveniência da instrução criminal, a fim de que o acusado não venha a influir negativamente na produção de prova
testemunhal, bem como à garantia da ordem pública, uma vez que o crime em tela é de
extrema gravidade e cometido mediante violência, tendo causado ainda considerável
repercussão social, sendo que, nestes casos, a liberdade do acusado causaria na sociedade
uma efêmera sensação de impunidade e descrédito com a Justiça.
R.T.J. — 202
753
Isto posto, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, decreto a prisão
preventiva do acusado Josenildo da Costa Cardoso, com fulcro no art. 312 do CPP.
(Fl. 81.)
Finda a instrução processual, o Paciente foi pronunciado (fls. 82-86) e a
prisão processual mantida, agora sob outro fundamento:
Embora primário e de bons antecedentes, o acusado chegou a tentar se subtrair à
aplicação da lei penal, tendo viajado para outro Estado após o crime, tendo sido decretada sua custódia cautelar, a qual foi mantida, por necessária, não havendo assim sentido
em que após a decisão de pronúncia, fosse o mesmo colocado em liberdade. Por tais
motivos, com base na garantia da aplicação da lei penal, mantenho a prisão do
acusado e nego-lhe o direito de recorrer em liberdade.
(Fl. 86.)
O Paciente recorreu em sentido estrito, mas o Tribunal de Justiça do Estado
do Rio de Janeiro, em maio p.p., negou provimento ao recurso e indeferiu o
pedido de revogação da prisão (fls. 87-97), nos seguintes termos:
O certo é que ainda se faz mister preservar a conveniência da instrução criminal,
que, em se tratando de processo da competência do Júri, estende-se até a data do
julgamento. Cumpre, ademais, assegurar a aplicação da lei penal, principalmente agora, às
vésperas de ser o Recorrente julgado, e já havendo demonstrado ser capaz de se escafeder
com facilidade – o que adiaria por tempo indeterminado a realização da sessão de julgamento, somente possível com a sua presença em Plenário.
(Fl. 96.)
Contra tal decisão foi impetrado habeas corpus ao Superior Tribunal de
Justiça, para a revogação da prisão do Paciente. A ordem, todavia, foi denegada
(fls. 36-43) nos termos da ementa:
Processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Art. 121, § 2º,
incisos II e III, e art. 121, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal. Pronúncia. Prisão
provisória. Fundamentação. Garantia da aplicação da lei penal. Presença do acusado
na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri. Réu que esteve foragido.
Demonstradas, de forma efetiva, as circunstâncias concretas ensejadoras da prisão
preventiva, em decorrência da imprescindibilidade do comparecimento do acusado – o
qual esteve foragido após a ocorrência do delito – à sessão de julgamento pelo Tribunal
do Júri, resta suficientemente motivado o decreto prisional fundamentado na garantia da
aplicação da lei penal (Precedentes).
Writ denegado.
(Fl. 36.)
Requisitei informações ao Superior Tribunal de Justiça (fl. 30) e ao Juízo da
2ª Vara Criminal da Comarca de São Pedro da Aldeia/RJ (fl. 53).
A Procuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (fls.
47-51):
A ordem não merece ser concedida.
Diz o § 1º do art. 408, do Código de Processo Penal, in verbis:
“§ 1º Na sentença de pronúncia, o juiz declarará o dispositivo legal em cuja
sanção julgar incurso o réu, recomendá-lo-á na prisão em que se achar, ou
expedirás as ordens necessárias para a sua captura.”
Comentando o dispositivo supra, leciona Júlio Fabbrini Mirabete:
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R.T.J. — 202
“A prisão decorrente da pronúncia constitui, portanto, segundo a lei, efeito
natural e necessário desse ato judicial, não obstando o princípio da presunção de
inocência consagrado no art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988. A carta
Magna não veda a decretação de qualquer espécie de prisão provisória decretada
pelo juiz, entre elas a decorrente de pronúncia, e não autoriza indiscriminadamente a liberdade do acusado durante a ação penal”.
Por seu turno, a jurisprudência pacífica desta Suprema Corte tem consolidado a
legalidade da segregação cautelar decorrente da sentença de pronúncia, desde que o ato
judicial ordenador da medida constritiva esteja devidamente fundamentado.
“Réu pronunciado e que não satisfaz os requisitos legais para aguardar, em
liberdade, o julgamento (CPP, art. 408, § 2º). Fundamentação da pronúncia que
se traduziu em linguagem moderada e apropriada. 2. Habeas corpus indeferido”
(destaque nosso).
No mesmo sentido, os precedentes: HC 85070/RJ, HC 83148/SP, HC 84474/RJ,
HC 84372/ES, HC 84192/PR, HC 82586/GO.
Na situação em apreço, o réu foi denunciado pela prática do crime previsto no art.
121, § 2º, inciso II e III, e art. 121, c/c art. 14, inciso II, todos do Código Penal. E, ainda
durante a fase inquisitorial, teve a prisão temporária decretada e posteriormente a preventiva, como garantia da aplicação da lei penal, uma vez que logo após o cometimento
dos crimes evadiu-se.
Conquanto o impetrante não tenha juntado aos autos cópia da sentença de pronúncia, consta do acórdão hostilizado – fl. 40, que o MM Juiz fundamentou a necessidade da custódia nos seguintes termos:
“Embora primário e de bons antecedentes, o acusado chegou a tentar se
subtrair à aplicação da lei penal, tendo viajado para outro Estado após o crime,
tendo sido decretada sua custódia cautelar, a qual foi mantida, por necessária, não
havendo assim sentido em que após a decisão de pronúncia, fosse o mesmo
colocado em liberdade. Por tais motivos, com base na garantia da aplicação da
lei penal, mantenho a prisão do acusado e nego-lhe o direito de recorrer em
liberdade”.
Por certo, o § 2º do art. 408, do CPP, confere ao julgar a possibilidade de, em
sendo o réu primário e de bons antecedentes, deixar de decretar a prisão ou revogá-la,
caso já se encontre preso.
Entrementes, não obstante a existência de atributos favoráveis, se o acusado já se
encontra preso preventivamente e persistem os motivos que ensejaram o recolhimento
provisório, inadmissível é a concessão do benefício previsto no dispositivo supra.
“Habeas Corpus. 2. Prisão cautelar. Sentença de pronúncia. 3. Alegação de
inexistência dos requisitos autorizadores para a decretação da prisão preventiva. 4.
Primariedade e bons antecedentes. Elementos que, por si sós, não autorizam a
revogação da medida constritiva da liberdade. Precedentes. 5. Decisão que não
se fundamentou em dados concretos. 6. Habeas corpus deferido”. (destaque
nosso).
In casu, avulta da decisão judicial a necessidade e conveniência da segregação
cautelar do paciente. O ato ordenador da medida excepcional mostra-se devidamente
fundamentado e arrimado em fato concreto. Não se evidencia qualquer ilegalidade
manifesta de modo a configurar constrangimento ilegal ao status libertatis do paciente.
Em outro rumo, a teor do acórdão hostilizado, “por se tratar de processo submetido à competência do Tribunal do Júri, é imprescindível a presença do acusado à sessão
de julgamento” (arts 451 e 465, CPP) e “conforme ressalvado na própria decisão de
pronúncia, o réu este foragido após a ocorrência do delito” – fl. 40.
Por todo o exposto, opina-se pela denegação da ordem.
(Fls. 49-51.)
É o relatório.
R.T.J. — 202
755
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. O Paciente foi preso preventivamente por decisão com fundamentação aparentemente inidônea (fl. 81). O título da
custódia, todavia, foi, depois, substituído pela decisão de pronúncia (fls. 82-86) e
pelo acórdão que a confirmou (fls. 88-97), com motivação cautelar própria, que até
já foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos
autos do HC 49.327.
2. Não obstante a previsão constante dos parágrafos 1º e 2º do art. 408 do
Código de Processo Penal, a prisão decretada na pronúncia não pode ser automática; deve ser cautelar, em razão do princípio constitucional da presunção de
inocência.
Toda e qualquer prisão decretada no curso do processo, antes do trânsito em
julgado de eventual decisão condenatória, configura medida extrema, que implica
sacrifício à liberdade individual, devendo, portanto, ordenar-se com redobrada
cautela, à vista, sobretudo, da sua função meramente instrumental, enquanto
tende a garantir a eficácia de eventual provimento definitivo de caráter condenatório, bem como perante a garantia constitucional da presunção de não-culpabilidade, de modo que há de fundar-se em razões objetivas e concretas, capazes de
corresponder às hipóteses legais (fattispecie abstratas) que a autorizem.
Por isso, a manutenção da prisão preventiva por ocasião da decisão de
pronúncia deve ser fundamentada, nos termos do art. 312 do Código de Processo
Penal, e não dispensa a análise dos requisitos cautelares que a sustentam:
A prisão nesta hipótese não dispensa a verificação concreta do periculum
libertatis, sem o que não estará justificada a cautela, segundo o contexto das garantias
constitucional (v., n. 3); se estavam presentes motivos para a manutenção do flagrante
ou decretação da preventiva e eles subsistem, não há por que conferir ao réu o direito de
aguardar o julgamento em liberdade tão-somente pelo preenchimento dos requisitos de
ordem s objetiva do art. 408, § 2º, CPP.1
Colho, porém, da decisão de pronúncia (fls. 82-86) e do acórdão que a confirmou (fls. 87-97) que a prisão do Paciente foi mantida, porque teria ele empreendido
fuga logo após a prática do delito. Funda-se, pois, em dado concreto e exibe caráter
cautelar, porque decretada para assegurar a aplicação da lei penal.
Não vislumbro no caso constrangimento ilegal.
3. Ante o exposto, denego a ordem.
1
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
360.
756
R.T.J. — 202
EXTRATO DA ATA
HC 89.078/RJ — Relator: Ministro Cezar Peluso. Paciente: Josenildo da Costa Cardoso. Impetrante: Antonio de Pádua Nunes Pereira. Coator: Presidente do
Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas
corpus, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Brasília, 3 de abril de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
R.T.J. — 202
757
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 89.198 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Cezar Peluso
Agravante: Pedro Vieira — Agravado: Presidente do Superior Tribunal
Militar
Habeas corpus. Militar. Condenação. Pena acessória. Exclusão das Forças Armadas. Não-conhecimento. Inexistência de risco
ou dano à liberdade de locomoção. Aplicação da Súmula 694.
Agravo improvido. Não cabe habeas corpus contra imposição de
pena de exclusão das Forças Armadas.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo. Compareceu à sessão o Dr. Marcelo da
Silva Trovão. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Celso de
Mello.
Brasília, 14 de novembro de 2006 — Cezar Peluso, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão do teor seguinte:
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Pedro Vieira, contra ato do
Superior Tribunal Militar que negou provimento à Apelação 2002.01.049039-6/RJ.
Dado como incurso nos delitos capitulados nos arts. 251, 319 e 71, todos do
Código Penal Militar, foi o Paciente condenado à pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses
de reclusão (fl. 54).
Interpuseram os Réus, então, recursos de apelação perante o Superior Tribunal
Militar, que, “por unanimidade, conheceu e negou provimento a ambos os recursos,
aplicando pena acessória de exclusão do 1º Sgt Aer Pedro Vieira das forças armadas,
com fulcro no art. 102 do COM” (fl. 84).
Alega o Impetrante que o art. 102 do CPM, cuja interpretação autorizaria o
Tribunal Militar, em grau de apelação, a aplicar pena acessória de perda de função
militar ao condenado a pena de dois anos de reclusão, viola os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Requer a concessão da ordem, para determinar a recondução do Paciente aos
quadros da FAB (fl. 10).
Indeferi o pedido liminar, pois implicaria tutela satisfativa, que exauriria o objeto
da causa (fl. 158).
O Ministério Público Federal é pelo deferimento da ordem (fls. 160-167).
2. Inviável o writ.
O habeas corpus não é meio idôneo para invalidar pena acessória, consistente em
exclusão das Forças Armadas, imposta a praça que sofre condenação a pena privativa de
liberdade superior a dois anos.
É que tal pena, por não ser conversível em sanção privativa de liberdade, não
representa risco à liberdade de locomoção física daquele que a sofre.
758
R.T.J. — 202
Sucessivos precedentes desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de nãoconhecimento do writ em hipóteses análogas:
“Habeas corpus – Paciente que é integrante do Exército Brasileiro – Exclusão das Forças Armadas – Pena acessória – Matéria insuscetível de exame em
sede de habeas corpus – Imposição de pena privativa de liberdade – Inobservância, pelo Superior Tribunal Militar, das normas inscritas nos arts. 69 e 77 do
Código Penal Militar – Pedido conhecido em parte e, nessa parte, deferido”.
Não é suscetível de conhecimento o habeas corpus, quando impetrado
contra ato estatal de que não resulta ofensa, atual ou iminente, à liberdade de
locomoção física.
O remédio processual do habeas corpus possui destinação constitucional
específica, achando-se vocacionado à imediata tutela jurisdicional do direito de
ir, vir e permanecer das pessoas. Não pode ser utilizado como sucedâneo de
outras ações judiciais, notadamente naquelas hipóteses em que o direito-fim não
se identifica com a própria liberdade de locomoção física.
Com a cessação da doutrina brasileira do habeas corpus, provocada pela
reforma constitucional de 1926, restaurou-se, em nosso sistema jurídico, a função
clássica desse remédio heróico. Por tal razão, não se revela suscetível de conhecimento a ação de habeas corpus quando promovida contra ato estatal de que não
resulte ofensa, atual ou iminente, à liberdade de locomoção física, como ocorre
com a decisão judicial que impõe, ao sentenciado, a exclusão punitiva do serviço
público civil ou militar”.
(HC 71.631, Rel Min. Celso de Mello, DJ de 18-5-01. No mesmo sentido: HC
86.073, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 8-3-06; HC 85.182, Rel Min. Celso de
Mello, j. 7-12-04; HC 85.835, Rel Min. Joaquim Barbosa, j. 3-5-05; HC
78.860, Rel Min. Ilmar Galvão, DJ de 7-5-99).
Esse entendimento acabou consolidado na Súmula 694, que enuncia: “Não cabe
habeas corpus contra a imposição de pena de exclusão de militar ou de perda de patente
ou de função pública”.
3. Assim, nego seguimento ao pedido, por ser manifestamente inadmissível (art.
21, § 1º, do RISTF e art. 38 da Lei 8.038, de 28-5-90).
(Fl. 158.)
Insiste o Agravante no processamento do habeas corpus, pelas razões expostas às fls. 176-179.
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): 1. A decisão agravada invocou e
resumiu os fundamentos do entendimento invariável da Corte, cujo teor subsiste
invulnerável aos argumentos do recurso, os quais nada acrescentaram à compreensão e ao desate da quaestio iuris.
É oportuno, aliás, advertir que o disposto no art. 544, § 3º e § 4º, e no art.
557, ambos do Código de Processo Civil, desvela o grau da autoridade que o
ordenamento jurídico atribui, em nome da segurança jurídica, às súmulas, sobretudo desta Corte, as quais não podem ser desrespeitadas nem controvertidas sem
graves razões jurídicas capazes de lhes autorizar revisão ou reconsideração. Desse
modo, o inconformismo sistemático, manifestado em recursos carentes de fundamentos novos, não pode deixar de ser visto senão como abuso do poder recursal.
2. Isso posto, nego provimento ao agravo, mantendo a decisão agravada por
seus próprios fundamentos.
R.T.J. — 202
759
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Senhor Presidente, acabei de votar,
mas, excepcionalmente, desta vez vou fazer uma concessão.
O Sr. Advogado do Paciente: Perdoem-me, Senhores Ministros.
É uma questão de fato, Excelência, pois o processo, em segunda instância,
no meu entender, é nulo, porque, com o recurso exclusivo da defesa, foi aplicada
a pena acessória de exclusão das Forças Armadas. Ou seja, em primeira instância,
não tinha essa condenação, foi, apenas, a pena privativa de liberdade de dois
anos e dez meses, o meu cliente recorreu – recurso exclusivo da defesa – e o
Superior Tribunal Militar abriu cópia no acessório – é um processo nulo.
Eu faço referência, Excelências, com a devida permissão, ao HC 61.090, em
que o Relator é o Ministro Rafael Mayer.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Vossa Excelência está fazendo argumentação de ordem jurídica.
O Sr. Advogado do Paciente: Não; a questão de fato, Excelência, seria
justamente a seguinte: se um processo é nulo, por isso fiz menção ao voto do
Ministro Mayer, é porque a via eleita, no caso o habeas corpus, poderia ser
qualquer via: ação de revisão criminal e o próprio habeas corpus, em que a
questão seria nula.
Perdoe-me, muito obrigado pela atenção de todos.
O Sr. Ministro Cezar Peluso (Relator): Infelizmente, Senhor Presidente, o
que alegou, agora, o eminente advogado, não me escapou. O problema todo é
saber se, impondo pena acessória, em grau de recurso da defesa, o Tribunal Militar se limitou a declarar o que decorre ope legis, como efeito acessório ou automático da condenação a mais de dois anos e, portanto, nesse caso não se trataria de
imposição de pena, mas de mera declaração de pena que resulta do fato de a pena
privativa de liberdade ter sido superior a dois anos; ou se, eventualmente, teria
havido, a rigor, aplicação de pena no recurso. Para estimar uma coisa ou outra,
seria preciso conhecer do habeas corpus, mas, como dele não se pode conhecer,
porque a Súmula 694 não o permite, não posso reconhecer nem uma coisa nem
outra.
Daí por que, Senhor Presidente, mantenho o entendimento do meu voto.
EXTRATO DA ATA
HC 89.198-AgR/RJ — Relator: Ministro Cezar Peluso. Agravante: Pedro
Vieira (Advogado: Marcelo da Silva Trovão). Agravado: Presidente do Superior
Tribunal Militar.
Decisão: Negado provimento ao agravo, decisão unânime. Compareceu à
sessão o Dr. Marcelo da Silva Trovão. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Celso de Mello. Presidiu este julgamento o Ministro Gilmar
Mendes.
760
R.T.J. — 202
Presidência do Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Ministros
Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Brasília, 14 de novembro de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
R.T.J. — 202
761
HABEAS CORPUS 89.770 — SP
Relator: O Sr. Ministro Eros Grau
Paciente: Fábio da Silva Barbosa — Impetrante: Cláudio Roberto de Paula
Xavier de Oliveira — Coator: Relator do REsp 794.074 do Superior Tribunal de
Justiça
Habeas corpus. Penal. Estupro e atentado violento ao pudor.
Continuidade delitiva. Impossibilidade. Concurso material. Crime
hediondo. Regime integralmente fechado. Inconstitucionalidade.
Habeas corpus concedido de ofício.
A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de
que estupro e atentado violento ao pudor configuram concurso
material e não crime continuado.
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, assegurando aos condenados por crimes hediondos a progressão do regime prisional.
Habeas corpus indeferido; ordem concedida, de ofício, para
assegurar a progressão do regime de cumprimento da pena.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência do Ministro Celso de
Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, indeferir o pedido de habeas corpus, mas conceder, de
ofício, a ordem, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 10 de outubro de 2006 — Eros Grau, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Eros Grau: Adoto como relatório a parte expositiva do parecer
da lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Gonçalves:
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Fábio da Silva Barbosa, contra a
decisão proferida pelo Min. Relator do REsp 794.074, que deu provimento ao recurso do
Parquet Estadual, para “restabelecer integralmente o decisum de primeiro grau” (fl. 28v).
2. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 30 anos e 4 meses de reclusão,
em regime integralmente fechado, pelos crimes do art. 213, caput (2 vezes), c/c o art.
71, e art. 214, caput, (2 vezes), c/c o art. 71, todos combinados com o art. 69, do Código
Penal. Irresignado, interpôs apelação, à qual foi dado provimento parcial, por reconhecimento da continuidade delitiva, com redução da pena para 15 anos e 2 meses de
reclusão, sendo mantida a sentença nos demais aspectos (fls. 13/16). Em face deste
acórdão reformador, houve recurso especial do órgão ministerial, que foi, monocraticamente, restabelecendo, por completo, a sentença condenatória (fls. 26/28).
3. O julgamento do REsp, transitado em julgado em 02.05.2006, é objeto de
impugnação no presente writ, buscando o impetrante o reconhecimento da continuidade
delitiva entre os crimes praticados pelo paciente, para fins de restabelecimento da decisão proferida pela Corte Estadual.
762
R.T.J. — 202
2. O Impetrante requer a concessão da ordem a fim de ser reconhecida a
continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
afastando-se o concurso material.
3. A Procuradoria-Geral da República é “pelo indeferimento do writ, e,
ainda, pela concessão da ordem, ex officio, tão-somente para a alteração do regime
de cumprimento da pena, que deverá ser o inicialmente fechado.”
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau (Relator): Adoto como razões de decidir os fundamentos lançados no seguinte trecho do parecer da Procuradoria-Geral da República:
(...)
5. A discussão levantada neste habeas corpus visa reverter a decisão proferida no
Superior Tribunal de Justiça, quanto à impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva em face dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Trata-se,
todavia, de pretensão inócua, uma vez que o decisório objurgado encontra-se em total
consonância com a jurisprudência pacificada desse Pretório Excelso 1.
6. Ademais, o acórdão em comento transitou em julgado, em 2-5-06, conforme
andamento processual obtido no internet (em anexo), encontrando-se a pena na fase de
execução (fl. 12). Diante destas circunstâncias, a via estreita do habeas corpus não pode
servir de sucedâneo à revisão criminal e, neste sentido, temos o seguinte precedente:
“Recurso ordinário em habeas corpus. (...) 1. Não se exige que a defesa
técnica adote integralmente a tese formulada pelo recorrente em seu interrogatório, tendo que necessariamente produzir provas que objetivassem a confirmação
da referida versão, máxime se esta se afigurar desarrazoada ao defensor. 2. Não
havendo a demonstração do antagonismo entre as versões dos acusados, não há se
falar em colidência das defesas. 3. Exame da correlação entre a imputação e a
sentença que é inviável em sede de habeas corpus, ante a necessidade de
revolvimento da matéria fática. Inadmissível a utilização do writ como sucedâneo de revisão criminal. 4. Recurso improvido”.
(RHC 83.625/RJ. Rel. Min. Ellen Gracie. DJU 30-4-2004, pf. 00070.)
7. Por fim, apesar da hipótese ser de indeferimento da ordem, importa destacar
que foi mantido o regime de cumprimento de pena integralmente fechado, por se tratar
de condenação por crimes hediondos. Contudo, como é deveras sabido, houve decisão
do Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 82.959/7-SP, declarando,
por maioria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos.
Cabível, assim, a concessão da ordem, de ofício, para que o regime de cumprimento de
pena seja substituído para o inicialmente fechado.
1 “Ementa: Penal. Processual penal. Habeas corpus. Acórdão do Superior Tribunal de
Justiça. Questões novas. Estupro e atentado violento ao pudor. Concurso material e não crime
continuado. I - Por conter questões novas, não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o
habeas corpus não pode ser conhecido. II - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é
no sentido de que estupro e atentado violento ao pudor praticados contra a mesma vítima,
caracterizam hipótese de concurso material e não de crime continuado. III - Habeas corpus.
conhecido em parte e, nessa parte, indeferido” – Grifo nosso. (STF. HC 83.453/SP, Rel. Min.
Carlos Velloso. DJ de 24-10-03, pf. 28.)
R.T.J. — 202
763
8. Diante de exposto, opina a Procuradoria-Geral da República pelo indeferimento
do writ, e, ainda, pela concessão da ordem, ex officio, tão somente para a alteração do
regime de cumprimento da pena, que deverá ser o inicialmente fechado.
Acolho integralmente a promoção ministerial e denego a ordem quanto à
pretensão de que se reconheça a continuidade delitiva em relação aos crimes de
estupro e atentado violento ao pudor; defiro o habeas corpus, de ofício, para
determinar que o regime de cumprimento da pena seja o inicialmente fechado.
EXTRATO DA ATA
HC 89.770/SP — Relator: Ministro Eros Grau. Paciente: Fábio da Silva
Barbosa. Impetrante: Cláudio Roberto de Paula Xavier de Oliveira. Coator:
Relator do REsp 794.074 do Superior Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas
corpus, mas concedeu, de ofício, a ordem, nos termos e para os fins indicados no
voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Gilmar
Mendes.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Brasília, 10 de outubro de 2006 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
764
R.T.J. — 202
RECURSO EM HABEAS CORPUS 90.376 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Celso de Mello
Recorrente: Sérgio Augusto Coimbra Vial — Recorrido: Ministério Público
Federal
Prova penal – Banimento constitucional das provas ilícitas
(CF, art. 5º, LVI) – Ilicitude (originária e por derivação) – Inadmissibildade – Busca e apreensão de materiais e equipamentos realizada,
sem mandado judicial, em quarto de hotel ainda ocupado – Impossibilidade – Qualificação jurídica desse espaço privado (quarto de hotel,
desde que ocupado) como “casa”, para efeito da tutela constitucional
da inviolabilidade domiciliar – Garantia que traduz limitação constitucional ao poder do Estado em tema de persecução penal, mesmo em
sua fase pré-processual – Conceito de “casa” para efeito da proteção
constitucional (CF, art. 5º, XI, e CP, art. 150, § 4º, II) – Amplitude
dessa noção conceitual, que também compreende os aposentos de habitação coletiva (como, por exemplo, os quartos de hotel, pensão, motel
e hospedaria, desde que ocupados): necessidade, em tal hipótese, de
mandado judicial (CF, art. 5º, XI). Impossibilidade de utilização, pelo
Ministério Público, de prova obtida com transgressão à garantia da
inviolabilidade domiciliar – Prova ilícita – Inidoneidade jurídica –
Recurso ordinário provido.
Busca e apreensão em aposentos ocupados de habitação coletiva
(como quartos de hotel) – Subsunção desse espaço privado, desde que
ocupado, ao conceito de “casa” – Conseqüente necessidade, em tal
hipótese, de mandado judicial, ressalvadas as exceções previstas no
próprio texto constitucional.
- Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da
Constituição da República, o conceito normativo de “casa” revela-se
abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que, ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada
essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes.
- Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente
público poderá, contra a vontade de quem de direito (“invito domino”),
ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado
de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência
de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de
ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF).
Ilicitude da prova – Inadmissibilidade de sua produção em juízo
(ou perante qualquer instância de poder) – Inidoneidade jurídica da
prova resultante da transgressão estatal ao regime constitucional dos
direitos e garantias individuais.
R.T.J. — 202
765
- A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de
poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não
pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob
pena de ofensa à garantia constitucional do “due process of law”, que
tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas
mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo.
- A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo
vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas
(CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo poder público, derive
de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por
isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não
prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male
captum, bene retentum”. Doutrina. Precedentes.
A questão da doutrina dos frutos da árvore envenenada (“fruits
of the poisonous tree”): a questão da ilicitude por derivação.
- Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com
base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado
probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária.
- A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios
mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do “due
process of law” e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova
ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e
prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual
penal. Doutrina. Precedentes.
- A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da
árvore envenenada”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis,
os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em
momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os,
por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados
probatórios somente foram conhecidos, pelo poder público, em razão
de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes
da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da
inviolabilidade domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da
ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da
persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova origi-
766
R.T.J. — 202
nariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em
face dos cidadãos.
- Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma
fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não
mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão
plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da
ilicitude originária.
- A questão da fonte autônoma de prova (“an independent
source”) e a sua desvinculação causal da prova ilicitamente obtida –
Doutrina – Precedentes do Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência comparada (a experiência da Suprema Corte americana): casos
Silverthorne Lumber Co. versus United States (1920); Segura versus
United States (1984); Nix versus Williams (1984); Murray versus
United States (1988), v. g.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, para restabelecer a sentença penal absolutória
proferida nos autos do Processo-Crime 1998.001.082771-6 (19ª Vara Criminal da
Comarca do Rio de Janeiro/RJ). Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes.
Brasília, 3 de abril de 2007 — Celso de Mello, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Celso de Mello: O presente recurso ordinário insurge-se contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, encontra-se
consubstanciada em acórdão assim ementado (fl. 166):
“HABEAS CORPUS”. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO
DE DOCUMENTO PARTICULAR (“CLONAGEM” DE CARTÕES DE CRÉDITO) E
ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PEÇA ACUSATÓRIA
QUE EXPÕE O FATO CRIMINOSO, POSSIBILITANDO AO RÉU O EXERCÍCIO DA
AMPLA DEFESA. CONDENAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. PROVA ILÍCITA. VIOLAÇÃO
DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE SUBSTRATO FÁTICO APTO A COMPROVAR A
ALEGAÇÃO. ABSORÇÃO DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR PELO DELITO DE ESTELIONATO. IMPOSSIBILIDADE. POTENCIALIDADE
LESIVA DA CONDUTA QUE PERDURA.
R.T.J. — 202
767
1. A denúncia, ao contrário do que se alega, expôs a dinâmica das atividades
ilícitas do réu e, satisfatoriamente, amoldou os fatos narrados aos tipos penais correspondentes, viabilizando, também, sem qualquer dificuldade, o direito de defesa do
Paciente.
2. A insuficiência fática dos autos não auxilia a exata compreensão da alegação
de violação de domicílio, pois não há qualquer documento capaz de esclarecer os
termos do mandado de prisão cumprido em desfavor do Paciente, como também a
forma como foi realizada a diligência de busca e apreensão pelos policiais no quarto do
hotel –- que servia de base para a prática das atividades ilícitas –, mormente porque o
réu se fazia presente no ato.
3. O maquinário utilizado pelo paciente para reproduzir cartões de crédito de
terceiros, continuava apto a cometer novos crimes, ao reter informações de crédito e
identificação particulares, persistindo assim a sua eficácia para atos futuros, não se
aplicando, assim, o disposto no enunciado da Súmula 17, do Superior Tribunal de
Justiça.
4. Ordem denegada.
(HC 43.952/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ – Grifei.)
A parte ora recorrente, para justificar sua pretensão jurídica, apóia seus
fundamentos (fls. 175/206), em síntese, na (1) inépcia da denúncia; e (2) na
ilicitude da prova penal coligida, sem mandado judicial, no interior de quarto de
hotel ocupado pelo Paciente.
Postula-se, ainda, se vencidas tais questões, a absorção do delito de falso
pelo de estelionato.
O Ministério Público Federal, em seu douto parecer (fls. 225/231), opinou
pelo não-provimento do presente recurso, em manifestação de que se destacam as
seguintes passagens (fls. 225/231):
RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS”. ARGÜIÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO DEVIDO À INÉPCIA DA DENÚNCIA E À ILICITUDE DA PROVA.
CONCURSO MATERIAL ENTRE O CRIME DE FALSO E O DE ESTELIONATO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ABSORÇÃO DE UM DELITO PELO OUTRO.
- Não prosperam as preliminares de nulidade do processo pela suposta inépcia
da denúncia e pela ilicitude da prova, uma vez atendidos os requisitos do art. 41 do
Código de Processo Penal e afastada a natureza domiciliar de quarto de hotel utilizado
apenas para a guarda de instrumentos utilizados em práticas ilícitas.
- A absorção do crime de falso pelo de estelionato, além de consubstanciar tese
não acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, exige reexame fático-probatório para
seu reconhecimento, incabível na via eleita.
- Parecer pelo conhecimento, mas pelo não-provimento do apelo.
(...)
Aduziu o recorrente – condenado à pena de 10 anos de reclusão, em regime
inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos artigos 171 c/c 71 e 298 c/c 71 do
Código Penal, em concurso material – que a reforma da sentença absolutória deu-se
com base em denúncia inepta e prova ilícita, vez que obtida mediante invasão de
domicílio.
No mérito, defendeu fosse a condenação fundada apenas no delito de estelionato,
dada a absorção do delito de falso, nos moldes da Súmula n. 17 do Superior Tribunal
de Justiça. Nesse sentido, postulou o provimento do apelo para que fosse declarada a
nulidade do processo ou reduzida a pena em face da absolvição pelo crime de falso (fls.
175/206).
Contra-razões foram ofertadas às fls. 211/214.
O recurso foi admitido à fl. 216.
É o relatório.
768
R.T.J. — 202
O recurso deve ser conhecido, mas não provido.
(...)
De resto, não vislumbramos na leitura de fls. 30/32 a inépcia da exordial
acusatória, que de forma bastante didática, narrou o “modus operandi” do recorrente
quando do cometimento dos crimes pelos quais acabou sendo condenado em segunda
instância.
Os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal foram devidamente preenchidos, sem que se possa extrair da denúncia qualquer impossibilidade ou dificuldade
de exercício da ampla defesa.
No tocante à ilicitude da prova obtida por policiais no quarto de hotel ocupado
pelo recorrente quando do cumprimento de mandado de prisão por condenação anterior, bem interpretou o tribunal “a quo” o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, em
conjunto com as disposições civis que regem a matéria, ao concluir:
“O Impetrante alega, ainda, que a prova condenatória é ilícita.
Aduziu, para tanto, que o maquinário utilizado pelo paciente e os documentos falsos foram apreendidos pela polícia judiciária sem mandado judicial
de busca e apreensão, violando-se, assim, o princípio da inviolabilidade de
domicílio.
Ocorre, todavia, que o quarto de hotel ocupado pelo paciente, na cidade
do Rio de Janeiro, não pode ser entendido como domicílio, à luz do princípio
insculpido no art. 5º, inc. XI, da Constituição da República.
Primeiro, porque, como bem consignou o acórdão ora atacado, o paciente,
ao ser inquirido extrajudicialmente, indicou, como seu endereço residencial: a
Rua São Brás, n.º 14, Apto. 102, Méier, Rio de Janeiro; e profissional: a Rua
Goiás, n.º 1116, Quintino, Rio de Janeiro. Para o Supremo Tribunal Federal, o
conceito de domicílio, no direito constitucional, abrange não somente a residência (habitação com ânimo definitivo de estabelecimento), mas também o logradouro comercial ou o local onde a pessoa exerça sua atividade profissional (v.g.
HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 02-06-2006).
Na hipótese, nenhum destes conceitos se amolda ao caso.
O quarto do hotel, portanto, era usado pelo réu apenas como local para
a prática das suas atividades ilícitas, não gozando, portanto, da aludida proteção constitucional.
Segundo – ainda que assim não se entenda – porque a deficiência da
impetração, consubstanciada na falta de prova pré-constituída, não esclarece
com elementos concretos se a busca empreendida no dormitório do hotel foi
realizada ou não com a aquiescência do paciente.
Nesse sentido, o próprio acórdão ora atacado, proferido em sede de apelação criminal, após a revisão fático-probatória dos autos, não foi capaz de
verificar se a diligência foi realizada sem a anuência do Réu, “litteris”:
“Por derradeiro, restou demonstrado que os policiais foram ao quarto
juntamente com o Apelado, podendo-se supor que a revista do cômodo tenha
sido feita com a sua concordância, até porque, até ser ele levado preso, não há
notícias de que saberiam eles que o quarto do hotel era a “base” do Apelado
para a prática dos seus inúmeros crimes.
(Fl. 113.)
No mérito, entendemos que a condenação pelos crimes continuados de
falsificação de documento particular e de estelionato, em concurso material,
deu-se em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, que não
acolhe a tese de absorção defendida pelo recorrente. Essa tese, mesmo que
transmudada para a hipótese de concurso formal, dependeria de reexame fáticoprobatório para sua convalidação, a que não se presta a via eleita.
(...)
Ante o exposto, opinamos pelo conhecimento, mas pelo não-provimento do
recurso ordinário.
(Grifei.)
É o relatório.
R.T.J. — 202
769
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Relator): Trata-se de recurso ordinário interposto contra decisão denegatória de “habeas corpus” proferida pelo E. Superior
Tribunal de Justiça (CF, art. 102, II, “a”).
Cabe destacar, inicialmente, que considero sem consistência a alegação de
inépcia da denúncia. É que a peça acusatória (fls. 30/32), formulada pelo Ministério Público, atendeu, integralmente, às exigências de ordem formal impostas pelo
art. 41 do Código de Processo Penal, viabilizando, de maneira ampla, o pleno exercício, pelo Acusado, ora Recorrente, do direito de defesa.
É certo que o ilustre magistrado de primeiro grau julgou improcedente a
pretensão punitiva deduzida contra o ora Recorrente, por considerar a “(...) denúncia genérica (...)” e “(...) inepta (...)” (fl. 84).
Esse entendimento, contudo, não poderia subsistir, pois, como corretamente
assinalado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público estadual, a peça
acusatória em questão mostrava-se clara e objetiva quanto à descrição dos fatos
e respectivos elementos circunstanciais, o que proporcionou, ao Acusado, ora
Recorrente, o exercício, em plenitude, do direito de defesa e dos meios a ele correspondentes, tal como o revelou, em seu douto voto, o eminente Desembargador
Antonio José Ferreira Carvalho, Relator, em sede recursal, da mencionada causa
penal (fls. 110/118).
Essa mesma percepção foi revelada, no caso ora em exame, pelo E. Superior
Tribunal de Justiça, quando da denegação do “writ” constitucional (fls. 166/167).
A simples leitura de trechos da denúncia ora questionada evidencia tratarse de peça processual incensurável, eis que nela se contém, de modo preciso e
objetivo, como anteriormente ressaltado, a correta descrição dos fatos delituosos
(fls. 31/32).
Como se sabe a denúncia, quando contém todos os elementos essenciais à
adequada configuração típica do delito e atende, integralmente, às exigências de
ordem formal impostas pelo art. 41 do CPP, não apresenta o vício nulificador da
inépcia, pois permite, ao Réu, como sucedeu na espécie, a exata compreensão dos
fatos expostos na peça acusatória, sem qualquer comprometimento ou limitação
ao pleno exercício do direito de defesa, ajustando-se, desse modo, ao magistério
jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte (HC 83.266/MT, v.g.):
1. Não é inepta a denúncia que, apesar de sucinta, descreve fatos enquadráveis
no art. 14 da Lei 6.368/76, atendendo a forma estabelecida no art. 41 do Código Penal,
além de estar instruída com documentos, tudo a possibilitar a ampla defesa.
(HC 86.755/RJ, Rel. Min. EROS GRAU – Grifei.)
Passo, agora, a examinar o fundamento concernente à alegada ilicitude da
prova penal.
A parte ora recorrente, para sustentar suas razões quanto a esse ponto, destacou que “(...) o alicerce desta ação penal é, sem dúvida, o material arrecadado no
interior do apartamento 201 do Hotel Ipanema Inn, onde supostamente estaria
770
R.T.J. — 202
hospedado o acusado (...)” (fl. 181 – grifei) sem que, para efeito de tal diligência, os
policiais que a realizaram estivessem autorizados por mandado judicial de busca
e apreensão domiciliar.
O ilustre magistrado sentenciante, ao apreciar, em primeira instância, esse
específico aspecto da questão, entendeu que a prova “foi obtida de forma
afrontosa aos direitos e garantias individuais (...)”, sendo, portanto, “(...) absolutamente ilícita (...)” (fls. 85/86 – grifei).
Cumpre destacar, por isso mesmo, da sentença penal que absolveu o Acusado,
ora Recorrente, a seguinte passagem, que reproduzo “in extenso” (fls. 85/87):
Em seguida, já agora no campo probatório, devemos questionar como todos os
documentos e apetrechos de fls. 5/6 surgiram.
Não existe a menor dúvida de que o acusado foi preso no dia 15 de agosto de
1997, vez que em seu desfavor existia um mandado de prisão para cumprimento de
uma pena privativa de liberdade confirmada em segunda instância.
Quando da prisão os policiais conseguiram arrecadar no apartamento do hotel
em que o imputado estava hospedado os objetos de fls. 5 e 6.
Exatamente para tentar descobrir como tais bens foram arrecadados é que este
julgador converteu o julgamento em diligência para sanar tal dúvida.
As oitivas de fls. 474, 476, 514 e 516, esclareceram o que o julgador já estava
desconfiando. A prova foi obtida de forma afrontosa aos direitos e garantias individuais.
Os policiais foram até o Hotel Ipanema In para prender o imputado, sendo que
ele foi preso fora do quarto, mais precisamente quando chegava ao hotel, fls. 474, 476
e 514. Um dos autores da prisão, Sr. Mário Augusto Azevedo de Oliveira, fls. 514, disse
que o Réu foi preso quando pegava as chaves do apartamento.
Em seguida ele foi levado para a delegacia e somente depois a polícia retornou
ao hotel.
A testemunha Mauro Ricardo, fls. 516, revelou que o retorno foi determinado
verbalmente pela autoridade policial.
Ao retornar, e ingressando no imóvel, foi encontrado o material apreendido.
A prova obtida pela autoridade policial para instaurar o inquérito policial,
passando a apurar os fatos, é absolutamente ilícita, eis que obtida através de incursão
em aposento ainda ocupado (quarto de hotel), sendo necessária ordem judicial de
busca a apreensão, esta inexistente.
Todas as demais oitivas estão impregnadas pela ilicitude por derivação, eis que
as provas foram obtidas após, e por derivação, do encontro do material apreendido,
sendo aplicável a conhecida teoria dos “frutos da árvore envenenada”, cunhada pela
Suprema Corte americana, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os
seus frutos.
Enfim, podemos resumir o seguinte: Um ingresso em local habitado, não autorizado judicialmente, resultou na apreensão de vários documentos (fls. 5/6), sendo que
a partir de tal ponto declarações foram tomadas, mas sempre colhidas em razão do
encontro de todos os documentos e petrechos apreendidos no quarto de hotel.
Abstraídas tais provas do mundo jurídico, porque ilícitas, nada mais resta nos
autos para tentar provar que o agente praticou os fatos genericamente mal descritos na
denuncia.
Posto isto, diante da fragilidade probatória existente nos autos, JULGO IMPROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL E ABSOLVO SÉRGIO AUGUSTO
COIMBRA VIAL, das imputações descritas na exordial, com fulcro no artigo 386, inciso
VI, do CPP.
(Grifei.)
R.T.J. — 202
771
O E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no entanto, ao reformar
a sentença absolutória proferida em favor do ora Recorrente, entendeu legítimo o
comportamento dos agentes policiais, vindo a qualificar, por isso mesmo, como
lícita, a prova resultante da diligência realizada sem ordem judicial, eis que –
segundo aquela colenda Corte judiciária – “o apartamento ou quarto do ‘Hotel
Ipanema Inn’ não era a casa do Apelado, como conceituado no art. 5º, XI, da
Constituição Federal” (fl. 113 – grifei).
O E. Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, ao indeferir a ordem de
“habeas corpus” impetrada em favor do Acusado, ora Recorrente, entendeu, no
ponto, que “A insuficiência fática dos autos não auxilia a exata compreensão
da alegação de violação de domicílio, pois não há qualquer documento capaz
de esclarecer os termos do mandado de prisão cumprido em desfavor do paciente,
como também a forma como foi realizada a diligência de busca e apreensão
pelos policiais no quarto do hotel – que servia de base para a prática das
atividades ilícitas –, mormente porque o réu se fazia presente no ato” (fl. 166 –
grifei).
Entendo, não obstante esses doutos pronunciamentos emanados dos Egrégios Tribunais mencionados, que há elementos suficientes, nestes autos, que
permitem a exata compreensão e que viabilizam, por tal motivo, a conseqüente
análise da alegada transgressão, por agentes policiais, da garantia constitucional
da inviolabilidade domiciliar, considerados notadamente, para tanto, os fundamentos expostos pelo magistrado sentenciante de primeira instância (fls. 85/87).
Isso significa, portanto, que a questão a ser enfrentada, neste processo,
consiste em saber se agentes policiais, podem, ou não, sem autorização judicial,
ingressar, de modo legítimo, em aposento ocupado de hotel, contra a vontade de
seu ocupante, com o objetivo de proceder à busca e apreensão, em tal aposento, de
materiais supostamente utilizados para práticas criminosas.
Cabe indagar, ainda, se se reveste, ou não, de legitimidade jurídica, para
efeito de válida instauração de “persecutio criminis”, por suposta prática de delitos de estelionato (CP, art. 171) e de falsificação de documento particular (CP, art.
298), o material probatório resultante de diligência policial executada, sem mandado judicial, no interior de quarto de hotel, que, embora não fosse a residência
permanente do ora Recorrente, ainda se achava por este ocupado.
Impende analisar, portanto, presente o contexto em exame, se se revelava
juridicamente possível, ou não, a utilização, pelo Poder Público, contra o ora
Recorrente, de acervo documental apreendido por agentes policiais, sem mandado
judicial, em diligência realizada no interior do quarto de hotel, contra a vontade
presumida do hóspede.
Posta a questão nesses termos, reconheço que não são absolutos, mesmo
porque não o são, os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da
polícia judiciária, cabendo assinalar, por relevante, Senhores Ministros, presente
o contexto veiculado nesta impetração, que o Estado, em tema de investigação
policial ou de persecução penal, está sujeito à observância de um complexo de
772
R.T.J. — 202
direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos cidadãos em geral.
Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais,
limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional.
A circunstância de a polícia judiciária achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem investigar eventuais práticas delituosas não a exonera
do dever de observar, para efeito do correto desempenho de tais prerrogativas, os
limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de esses
órgãos incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral.
O exame dos fundamentos em que se apóia esta impetração, de um lado, e a
análise dos elementos produzidos neste processo, de outro, convencem-me, presente o contexto em causa, não obstante parecer em sentido contrário da douta
Procuradoria-Geral da República (fls. 225/231), que os agentes policiais – que não
realizaram a diligência de busca e apreensão ora questionada no curso da execução de mandado de prisão expedido contra o Paciente, ora Recorrente, tal como
enfatizado pelo próprio magistrado sentenciante de primeira instância (fls. 85/87) –
transgrediram a garantia individual pertinente à inviolabilidade domiciliar, tal como
instituída e assegurada pelo inciso XI do art. 5º da Carta Política, que representa
expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, oponível, por isso mesmo,
aos próprios órgãos da Administração Pública.
A parte recorrente sustentou, com absoluta correção, que a apreensão de
documentos e cartões magnéticos, por agentes policiais, sem prévia autorização
judicial, no interior de um quarto de hotel ainda ocupado, configurou desrespeito
à cláusula constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI) – que também ampara qualquer “aposento ocupado de habitação coletiva” (CP, art. 150, §
4º, II) –, daí resultando a conseqüente ilicitude material da prova penal colhida na
questionada diligência policial (fls. 175/205).
Sabemos todos – e é sempre oportuno e necessário que esta Suprema Corte
repita tal lição – que a cláusula constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF,
art. 5º, XI) revela-se apta a amparar, também, qualquer “aposento ocupado de
habitação coletiva” (CP, art. 150, § 4º, II).
Entendo, por isso mesmo, assistir razão à parte recorrente no ponto em que
sustenta a ilicitude da referida diligência policial, pois a atividade probatória do
Poder Público, no caso, decorreu de procedimento de agentes estatais que infringiram, porque desvestidos de qualquer autorização judicial (CF, art. 5º, XI), a
proteção constitucional dispensada ao domicílio, cuja noção conceitual – que é
ampla – estende-se, dentre outros espaços privados, “a aposento ocupado de habitação coletiva” (como um simples quarto de hotel, p. ex.).
Tal orientação – igualmente perfilhada pelo magistério da doutrina (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código Penal Comentado”, p. 634, item n. 73, 6. ed.,
2006, RT; RUBENS GERALDI BERTOLO, “Inviolabilidade do Domicílio”, p. 60/61,
item n. 3.1, Editora Método; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código Penal Anotado”, p.
529/530, 15. ed., 2004, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, “Código Penal”,
p. 614/615, item n. 1.2, 2005, Saraiva; FERNANDO CAPEZ, “Curso de Direito
R.T.J. — 202
773
Penal – Parte Especial”, vol. 2/309, item n. 2.3, 3. ed., 2004, Saraiva; CELSO
DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JUNIOR e FABIO MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO, “Código Penal Comentado”, p.
300, 5. ed., 2000, Renovar; LUIZ REGIS PRADO, “Comentários ao Código Penal”,
p. 510, item n. 8, 2002, RT) – é também acolhida pela jurisprudência dos Tribunais
em geral (RT 635/341 – RT 689/366 – RT 728/588 – Julgados do TACRIM/SP, vol.
20/322 – RT 416/393 – RT 557/353 – RT 559/341 – RT 668/297 – Julgados do
TACRIM/SP, vol. 93/273), inclusive pelo magistério jurisprudencial desta Suprema
Corte:
(...). A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO
CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO (...) – CONCEITO DE “CASA” PARA
EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL – AMPLITUDE DESSA NOÇÃO
CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO
ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL:
NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI).
- Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da
República, o conceito normativo de “casa” revela-se abrangente e, por estender-se a
qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão
ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação
espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive
os de contabilidade, “embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita”
(NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes.
- Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas
no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à
administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito
(“invito domino”), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado
não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a
prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos,
em tema de fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF).
- O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do “privilège du preálable”, não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo
Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes. (...).”
(HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma.)
Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, Senhores Ministros, qualquer que seja a natureza da atividade desenvolvida por agentes do Poder Público,
em tema de repressão penal, que a garantia constitucional da inviolabilidade
domiciliar atua como fator de restrição às diligências empreendidas pelos órgãos
do Estado, que não poderão desrespeitá-la, sob pena de o ato transgressor
infirmar a própria validade jurídica da prova resultante de tal ilícito comportamento.
É imperioso, portanto, que as autoridades e agentes do Estado não desconheçam que a proteção constitucional ao domicílio – que emerge, com inquestionável nitidez, da regra inscrita no art. 5º, XI, da Carta Política – tem por fundamento
norma revestida do mais elevado grau de positividade jurídica, que proclama, a
propósito do tema em análise, que “a casa é asilo inviolável do indivíduo,
774
R.T.J. — 202
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso
de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial” (grifei).
Vê-se, pois, que a Carta Federal, em cláusula que tornou juridicamente mais
intenso o coeficiente de tutela dessa particular esfera de liberdade individual,
assegurou, em benefício de todos, a prerrogativa da inviolabilidade domiciliar. Sendo assim, ninguém, especialmente a autoridade pública, pode penetrar em casa
alheia, exceto (a) nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional ou,
então, (b) com o consentimento de seu morador, que se qualifica, para efeito de
ingresso de terceiros no recinto privado, como o único titular do direito de inclusão e de exclusão.
Impõe-se enfatizar, por necessário, como previamente já destacado, que o
conceito de “casa”, para o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere
o art. 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo (HC 82.788/RJ, Rel.
Min. CELSO DE MELLO – RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO), pois
compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão
ou atividade.
Esse amplo sentido conceitual da noção jurídica de “casa” revela-se plenamente consentâneo com a exigência constitucional de proteção à esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal (RT 214/409 – RT 277/576 – RT 467/
385 – RT 635/341).
Sendo assim, Senhores Ministros, é preciso advertir – e advertir sempre –
que nem a Polícia Judiciária, nem o Ministério Público, nem a administração tributária, nem quaisquer outros agentes públicos podem ingressar em domicílio
alheio, sem ordem judicial, ou sem o consentimento de seu titular, ou, ainda, fora
das hipóteses autorizadas pelo texto constitucional, com o objetivo de proceder a
qualquer tipo de diligência, como a execução de busca e apreensão domiciliar (sem
mandado judicial), tal como ocorrido, de modo inteiramente ilegítimo, na espécie
em exame.
A essencialidade da ordem judicial, para efeito de realização de qualquer
diligência de caráter probatório, em área juridicamente compreendida no conceito de domicílio, nada mais representa senão a plena concretização da garantia
constitucional pertinente à inviolabilidade domiciliar.
Daí a advertência – que cumpre ter presente – feita por CELSO RIBEIRO
BASTOS (“Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/68, 1989, Saraiva), no
sentido de que, tratando-se do ingresso de agentes estatais (como os agentes
policiais), em domicílio alheio, sem o consentimento do morador, “é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa, de natureza policial ou não. Perdeu, portanto, a Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa” (grifei).
R.T.J. — 202
775
Note-se, portanto, seja com apoio no magistério jurisprudencial desta Suprema
Corte, seja com fundamento nas lições da doutrina, que a transgressão, pelo
Poder Público, das restrições e das garantias constitucionalmente estabelecidas
em favor dos cidadãos – inclusive daqueles a quem se atribuiu suposta prática
delituosa – culmina por gerar a ilicitude da prova eventualmente obtida no curso
das diligências estatais, o que provoca, como direta conseqüência desse gesto de
infidelidade às limitações impostas pela Lei Fundamental, a própria inadmissibilidade processual dos elementos probatórios assim coligidos.
Impõe-se relembrar, bem por isso, Senhores Ministros, até mesmo como
fator de expressiva conquista (e preservação) dos direitos instituídos em favor
daqueles que sofrem a ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade
do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas e às provas ilícitas.
A Constituição da República tornou inadmissíveis, no processo, as provas
inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude.
A norma inscrita no art. 5º, LVI, da vigente Lei Fundamental consagrou, entre
nós, o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada – e
repudiada sempre (MAURO CAPPELLETTI, “Efficacia di prove illegittimamente
ammesse e comportamento della parte”, “in” Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961;
VICENZO VIGORITI, “Prove illecite e Costituzione”, “in” Rivista di Diritto
Processuale, p. 64 e 70, 1968) - pelos juízes e Tribunais, “por mais relevantes que
sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de
inconstitucionalidade (...)” (ADA PELLEGRINI GRINOVER, “Novas Tendências
do Direito Processual” p. 62, 1990, Forense Universitária).
A cláusula constitucional do “due process of law” – que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público –
tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções
concretizadoras mais expressivas, na medida em que o Réu (contra quem jamais se
presume provada qualquer alusão penal) tem o impostergável direito de não ser
denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos
instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos,
pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do
Estado.
A absoluta nulidade da prova ilícita qualifica-se como causa de radical
invalidação de sua eficácia jurídica, destituindo-a de qualquer aptidão para revelar,
legitimamente, os fatos e eventos cuja realidade material ela pretendia evidenciar.
Trata-se, presente tal contexto, de conseqüência que deriva, necessariamente, da
garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo
(notadamente em juízo penal) e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade
de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a
ser reconhecida pelo Poder Judiciário.
A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova
imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídicomaterial. A prova ilícita, qualificando-se como providência instrutória repelida
776
R.T.J. — 202
pelo ordenamento constitucional, apresenta-se destituída de qualquer grau, por
mínimo que seja, de eficácia jurídica como esta Suprema Corte tem reiteradamente
proclamado (RTJ 163/682 – RTJ 163/709 – HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE
MELLO – RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Tenho tido a oportunidade de enfatizar, por isso mesmo, neste Tribunal, que
a “exclusionary rule” – considerada essencial, pela jurisprudência da Suprema
Corte dos Estados Unidos da América, na definição dos limites da atividade
probatória desenvolvida pelo Estado – destina-se a proteger os Réus, em sede
processual penal, contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova
incriminadora (Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 1914 – Garrity v. New Jersey,
385 U.S. 493, 1967 – Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961 – Wong Sun v. United States,
371 U.S. 471, 1963, v.g.), impondo, em atenção ao princípio do “due process of law”,
o banimento processual de quaisquer evidências que tenham sido ilicitamente
coligidas pelo Poder Público.
No contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a
inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art. 5º, LVI, da Carta
Política, tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes
o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682 – RTJ 163/
709), ainda que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ
155/508).
Foi por tal razão que esta Corte Suprema, quando do julgamento plenário da
AP 307/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, desqualificou, por ilícita, prova cuja obtenção decorrera do desrespeito, por parte de autoridades públicas, da garantia
constitucional da inviolabilidade domiciliar (RTJ 162/4, item n. 1.1).
Cabe referir, neste ponto, o magistério de ADA PELLEGRINI GRINOVER
(“Liberdades Públicas e Processo Penal”, p. 151, itens ns. 7 e 8, 2ª ed., 1982, RT),
para quem – tratando-se de prova ilícita, especialmente daquela cuja produção
derive de ofensa a cláusulas de ordem constitucional – não se revelará aceitável,
para efeito de sua admissibilidade, a invocação do critério de razoabilidade do
direito norte-americano, que corresponde ao princípio da proporcionalidade do
direito germânico, mostrando-se indiferente a indagação sobre quem praticou o
ato ilícito de que se originou o dado probatório questionado:
A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a
ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de
terceiros.
Nesses casos, é irrelevante indagar se o ilícito foi cometido por agente público ou
por particulares, porque, em ambos os casos, a prova terá sido obtida com infringência
aos princípios constitucionais que garantem os direitos da personalidade. Será também
irrelevante indagar-se a respeito do momento em que a ilicitude se caracterizou (antes
e fora do processo ou no curso do mesmo); será irrelevante indagar-se se o ato ilícito foi
cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado em violação a
direitos fundamentais; e será, por fim, irrelevante indagar-se se o processo no qual se
utilizaria prova ilícita deste jaez é de natureza penal ou civil.
(...)
R.T.J. — 202
777
Nesta colocação, não parece aceitável (embora sugestivo) o critério de “razoabilidade” do direito norte-americano, correspondente ao princípio de “proporcionalidade” do direito alemão, por tratar-se de critérios subjetivos, que podem induzir a
interpretações perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da inviolabilidade da
pessoa humana.
A mitigação do rigor da admissibilidade das provas ilícitas deve ser feita através
da análise da própria norma material violada: (...) sempre que a violação se der com
relação aos direitos fundamentais e a suas garantias, não haverá como invocar-se o
princípio da proporcionalidade.
(Grifei.)
Essa mesma orientação é registrada por VÂNIA SICILIANO AIETA (“A
Garantia da Intimidade como Direito Fundamental”, p. 191, item n. 4.4.6.4, 1999,
Lumen Juris), cujo lúcido magistério também reconhece que, “Atualmente, a
teoria majoritariamente aceita é a da inadmissibilidade processual das provas
ilícitas (colhidas com lesões a princípios constitucionais), sendo irrelevante a
averiguação, se o ilícito foi cometido por agente público, ou por agente particular, porque, em ambos os casos, lesa princípios constitucionais” (grifei).
Por isso mesmo, Senhores Ministros, assume inegável relevo, na repulsa à
“crescente predisposição para flexibilização dos comandos constitucionais
aplicáveis na matéria”, a advertência de LUIS ROBERTO BARROSO, que, em
texto escrito com a colaboração de ANA PAULA DE BARCELLOS (“A Viagem
Redonda: Habeas Data, Direitos Constitucionais e as Provas Ilícitas” “in” RDA
213/149-163), rejeita, com absoluta correção, qualquer tipo de prova obtida por
meio ilícito, demonstrando, ainda, o gravíssimo risco de se admitir essa espécie de
evidência com apoio no princípio da proporcionalidade:
O entendimento flexibilizador dos dispositivos constitucionais citados, além de
violar a dicção claríssima da Carta Constitucional, é de todo inconveniente em se
considerando a realidade político-institucional do País.
(...)
Embora a idéia da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter em
linha de conta os antecedentes de País, onde as exceções viram regra desde sua criação
(vejam-se, por exemplo, as medidas provisórias). À vista da trajetória inconsistente do
respeito aos direitos individuais e da ausência de um sentimento constitucional consolidado, não é nem conveniente nem oportuno, sequer de “lege ferenda”, enveredar por
flexibilizações arriscadas.
(Grifei.)
Também corretamente sustentando a tese de que o Estado não pode, especialmente em sede processual penal, valer-se de provas ilícitas contra o acusado,
mesmo que sob invocação do princípio da proporcionalidade, impõe-se relembrar o entendimento de EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO (“O Direito à Defesa
na Constituição”, p. 54/56, item n. 5.9, 1994, Saraiva) e de GUILHERME SILVA
BARBOSA FREGAPANI (“Prova Ilícita no Direito Pátrio e no Direito Comparado”,
“in” Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios 6/231-235).
Cabe ter presente, também, por necessário, que o princípio da proporcionalidade, em sendo alegado pelo Poder Público, não pode converter-se em instrumento de frustração da norma constitucional que repudia a utilização, no processo,
de provas obtidas por meios ilícitos.
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Esse postulado, portanto, não deve ser invocado nem aplicado indiscriminadamente pelos órgãos do Estado, ainda mais quando se acharem expostos, a uma
nítida situação de risco, como sucedeu na espécie, direitos fundamentais assegurados pela Constituição.
Sob tal perspectiva, portanto, Senhores Ministros, tenho como incensurável
a advertência feita por ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO (“Proibição das
Provas Ilícitas na Constituição de 1988”, p. 249/266, “in” “Os 10 Anos da Constituição Federal”, coordenação de ALEXANDRE DE MORAES, 1999, Atlas):
Após dez anos de vigência do texto constitucional, persistem as resistências doutrinárias e dos tribunais à proibição categórica e absoluta do ingresso, no processo, das
provas obtidas com violação do direito material.
Isso decorre, a nosso ver, em primeiro lugar, de uma equivocada compreensão
do princípio do livre convencimento do juiz, que não pode significar liberdade absoluta
na condução do procedimento probatório nem julgamento desvinculado de regras
legais. Tal princípio tem seu âmbito de operatividade restrito ao momento da valoração
das provas, que deve incidir sobre material constituído por elementos admissíveis e
regularmente incorporados ao processo.
De outro lado, a preocupação em fornecer respostas prontas e eficazes às formas
mais graves de criminalidade tem igualmente levado à admissão de provas maculadas
pela ilicitude, sob a justificativa da proporcionalidade ou razoabilidade. Conquanto
não se possa descartar a necessidade de ponderação de interesses nos casos concretos,
tal critério não pode ser erigido à condição de regra capaz de tornar letra morta a
disposição constitucional. Ademais, certamente não será com o incentivo às práticas
ilegais que se poderá alcançar resultado positivo na repressão da criminalidade.
(Grifei.)
Torna-se importante rememorar, neste ponto, consideradas as razões que
venho de expor, a passagem da sentença absolutória, na qual o ilustre magistrado
de primeiro grau, ao registrar a ilicitude originária da prova penal coligida contra o ora Recorrente, salientou que os demais elementos de informação produzidos ao longo do processo penal de conhecimento somente o foram com apoio e a
partir dos dados obtidos mediante a ilícita diligência policial de busca e apreensão,
cuja realização deu-se com evidente transgressão à garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (fls. 86/87):
A prova obtida pela autoridade policial para instaurar o inquérito policial,
passando a apurar os fatos, é absolutamente ilícita, eis que obtida através de incursão
em aposento ainda ocupado (quarto de hotel), sendo necessária ordem judicial de
busca e apreensão, esta inexistente.
Todas as demais oitivas estão impregnadas pela ilicitude por derivação, eis que
as provas foram obtidas após, e por derivação, o encontro do material apreendido,
sendo aplicável a conhecida teoria dos “frutos da árvore envenenada”, cunhada pela
Suprema Corte americana, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus
frutos.
Enfim, podemos resumir o seguinte: Um ingresso em local habitado, não autorizado judicialmente, resultou na apreensão de vários documentos (fls. 5/6), sendo que,
a partir de tal ponto, declarações foram tomadas, mas sempre colhidas em razão do
encontro de todos os documentos e petrechos apreendidos no quarto de hotel.
Abstraídas tais provas do mundo jurídico, porque ilícitas, nada mais resta nos
autos para tentar provar que o agente praticou os fatos genericamente mal descritos na
denúncia.
(Grifei.)
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Isso significa, considerada a liquidez dos fatos expostos pelo ilustre magistrado de primeira instância, que a prova penal ulteriormente colhida apresentavase impregnada, ela também, de ilicitude, embora se cuidasse de ilicitude por derivação, eis que o poder público somente conseguiu produzi-la em decorrência
causal dos elementos resultantes da diligência policial tisnada pelo vício da
ilicitude originária.
Na realidade, o defeito inquinador da validade jurídica da prova penal em
questão, surgido com desrespeito à garantia constitucional da inviolabilidade
domiciliar, projetou-se, com evidente repercussão causal, sobre os demais elementos probatórios, que, não obstante produzidos, em momento superveniente,
de modo (aparentemente) legítimo, achavam-se contaminados pelo vício da
ilicitude de origem, não havendo que se cogitar, desse modo, na espécie, da existência de fontes autônomas de revelação da prova e que, sem qualquer relação
causal com a prova originariamente ilícita, pudessem dar suporte independente e
legitimador à formulação de um juízo condenatório.
É indisputável, portanto, examinada a questão sob tal perspectiva, que a
prova ilícita, no caso, por constituir prova juridicamente inidônea, contaminou
todos os demais elementos de informação que dela resultaram, e que foram – tal
como o reconheceu o ilustre magistrado de primeiro grau – coligidos em momento
ulterior, de maneira aparentemente válida, pelos órgãos da persecução penal.
A ilicitude originária da prova, nesse particular contexto, transmitiu-se,
por repercussão, a outros dados probatórios que nela se apoiaram, ou que dela
derivaram, ou que nela encontraram o seu fundamento causal.
ADA PELLEGRINI GRINOVER (“A Eficácia dos Atos Processuais à Luz da
Constituição Federal”, vol. 37/46-47, 1992, “in” RPGESP), ao versar o tema das
limitações que, fundadas em regra de exclusão, incidem sobre o direito à prova,
analisa a questão da ilicitude – mesmo da ilicitude por derivação – dos elementos
instrutórios produzidos em sede processual, em lição da qual destaco:
A Constituição brasileira toma posição firme, aparentemente absoluta, no sentido da proibição de admissibilidade das provas ilícitas. Mas, nesse ponto, é necessário
levantar alguns aspectos: quase todos os ordenamentos afastam a admissibilidade
processual das provas ilícitas. Mas ainda existem dois pontos de grande divergência: o
primeiro deles é o de se saber se inadmissível no processo é somente a prova, obtida por
meios ilícitos, ou se é também inadmissível a prova, licitamente colhida, mas a cujo
conhecimento se chegou por intermédio da prova ilícita.
Imagine-se uma confissão extorquida sob tortura, na qual o acusado ou
indiciado indica o nome do comparsa ou da testemunha que, ouvidos sem nenhuma
coação, venham a corroborar aquele depoimento.
Imaginem uma interceptação telefônica clandestina, portanto ilícita, pela qual
se venham a conhecer circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à apuração dos
fatos. Essas provas são “ilícitas por derivação”, porque, em si mesmas lícitas, são
oriundas e obtidas por intermédio da ilícita. A jurisprudência norte-americana utilizou
a imagem dos frutos da árvore envenenada, que comunica o seu veneno a todos os
frutos (...).
(Grifei.)
Incensurável a análise que, deste tema, fez o eminente Ministro SEPÚLVEDA
PERTENCE, em voto proferido, como Relator, no julgamento do HC 69.912/RS
(RTJ 155/508, 515):
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Estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatória do “fruit of the
poisonous tree” é a única capaz de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita.
De fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria “degravação” das
conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras provas, que, sem
tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e, não, reprimir a atividade
ilícita da escuta e da gravação clandestina de conversas privadas.
(...)
Na espécie, é inegável que só as informações extraídas da escuta telefônica
indevidamente autorizada é que viabilizaram o flagrante e a apreensão da droga,
elementos também decisivos, de sua vez, na construção lógica da imputação formulada
na denúncia, assim como na fundamentação nas decisões condenatórias.
Dada essa patente relação genética entre os resultados da interceptação telefônica
e as provas subseqüentemente colhidas, não é possível apegar-se a estas últimas – frutos
da operação ilícita inicial – sem, de fato, emprestar relevância probatória à escuta
vedada.
(Grifei.)
Nem cabe considerar, ainda, na espécie, como precedentemente acentuado
pelo ilustre magistrado de primeira instância (fls. 86/87), a questão da autonomia
das fontes probatórias, pois os novos elementos de informação produzidos nos
autos resultaram, diretamente, da prova penal afetada pelo vício originário da
ilicitude, expondo-se, em conseqüência, à censura da Jurisprudência constitucional desta Suprema Corte.
Irrecusável, por isso mesmo, que a absoluta ineficácia probatória dos elementos de convicção – cuja apuração decorreu, em sua própria origem, de comportamento ilícito dos agentes estatais – torna imprestável a prova penal em
questão, inibindo-lhe, assim, a possibilidade de atuar como suporte legitimador
de qualquer decreto judicial de condenação penal, que, também, por sua vez, não
poderá apoiar-se em outros elementos de convicção dela decorrentes.
Esse entendimento, Senhores Ministros, que constitui a expressão mesma
da teoria dos “frutos da árvore envenenada” (“fruits of the poisonous tree”) –
firmada e desenvolvida na prática jurisprudencial da Suprema Corte dos Estados
Unidos da América (“Nardone v. United States, 308 U.S. 338 (1939); Wong Sun v.
United States, 371 U.S. 471 (1963); Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914);
Payton v. New York, 445 U.S. 573 (1980)”), atenuada, porém, quando o poder
público, não obstante a ilicitude originária de determinada prova, consegue demonstrar que obteve, legitimamente, os novos elementos de informação a partir
de uma “independent source” ou fonte autônoma de prova (“Silverthorne
Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385 (1920); Segura v. United States, 468
U.S. 796 (1984); Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984); Murray v. United States,
487 U.S. 533 (1988)”, v.g.) – encontra pleno suporte na jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal (RTJ 155/508, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RTJ 164/950, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – RTJ 168/543-544, Rel.
Min. ILMAR GALVÃO – RTJ 176/735-736, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC
74.116/SP, Relator para o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA – HC 82.788/RJ,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.):
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(...) 3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são “exclusivamente” delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a
investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF,
art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o
Juiz foi vítima das contumélias do paciente.
4. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo.
5. “Habeas corpus” conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada
contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5.
(HC 72.588/PB, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – Grifei.)
Tal orientação, Senhores Ministros, é também acolhida pelo magistério da
doutrina (ALEXANDRE DE MORAES, “Constituição do Brasil Interpretada e
Legislação Constitucional”, p. 386, item n. 5.102, 6. ed., 2006, Atlas; FERNANDO
CAPEZ, “Curso de Processo Penal”, p. 304, item n. 17.2.4.5, 13. ed., 2006, Saraiva;
JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 401,
item n. 155.4, 7. ed., 2000, Atlas; RACHEL PINHEIRO DE ANDRADE MENDONÇA, “Provas Ilícitas: Limites à Licitude Probatória”, p. 78, item n. 3.1, 2. ed., 2004,
Lumen Juris; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, “Código de Processo Penal Comentado”, p. 340/341, item n. 5, 4. ed., 2005, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Ordem Judicial de Busca Apreensão e Ilicitude da Prova dela Extrapolante”, “in” RT
848/457-470, 468-469; LENIO LUIZ STRECK, “As Interceptações Telefônicas e os
Direitos Fundamentais”, p. 92, item n. 13.2, 1997, Livraria do Advogado), valendo
referir, ante o relevo de suas observações, a lição de FERNANDO DA COSTA
TOURINHO FILHO (“Código de Processo Penal Comentado”, vol. 1/474-476, 9.
ed., 2005, Saraiva):
Não só as provas obtidas ilicitamente são proibidas (busca domiciliar sem mandado judicial, escuta telefônica sem autorização da autoridade judiciária competente,
obtenção de confissões mediante toda sorte de violência etc.), como também as denominadas “provas ilícitas por derivação”.
Na verdade, ao lado das provas ilícitas, há a doutrina do “fruit of the poisonous
tree”, ou simplesmente “fruit doctrine” – “fruto da árvore envenenada” –, adotada nos
Estados Unidos desde 1914 para os Tribunais Federais e nos Estados, por imperativo
constitucional, desde 1961, e que teve sua maior repercussão no caso “Silverthorne
Lumber Co. v. United States, 251 US 385 (1920)”, quando a Corte decidiu que o Estado
não podia intimar uma pessoa a entregar documentos cuja existência fora descoberta
pela polícia por meio de uma prisão ilegal. Mediante tortura (conduta ilícita), obtémse informação da localização da “res furtiva”, que é apreendida regularmente. Mediante
escuta telefônica (prova ilícita), obtém-se informação do lugar em que se encontra o
entorpecente, que, a seguir, é apreendido com todas as formalidades legais (...) Assim,
a obtenção ilícita daquela informação se projeta sobre a diligência de busca e apreensão, aparentemente legal, mareando-a, nela transfundindo o estigma da ilicitude penal. Nisso consiste a doutrina do “fruto da árvore envenenada”. Os Tribunais norteamericanos têm se valido dessa doutrina “com a finalidade de reafirmar os fundamentos éticos e dissuasivos da ilegalidade estatal em que se baseia aquela regra”. Aliás, a
Suprema Corte tem sufragado a tese da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, ou da doutrina denominada “fruits of the poisonous tree”. No HC 69.912-RS, o
Ministro Sepúlveda Pertence, como Relator, observou: “Vedar que se possa trazer ao
processo a própria ‘degravação’ das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente,
para chegar a outras provas, que sem tais informações não colheria, evidentemente, é
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estimular, e não reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de
conversas privadas (...). E finalizando: ou se leva às últimas conseqüências a garantia
constitucional ou ela será facilmente contornada pelos frutos da informação ilicitamente obtida” (“Informativo STF” n. 36, de 21-6-1996). No HC 73.351/SP, o STF,
concedendo o “writ”, observou que ‘a prova ilícita contaminou as provas obtidas a
partir dela. A apreensão dos 80 quilos de cocaína só foi possível em virtude de
interceptação telefônica (...)” (“Informativo STF” n. 30, de 15-5-1996).
E a sanção processual para as provas inadmissíveis é a sua imprestabilidade ou,
na linguagem do novo “Codice de Procedura Penale”, art. 191, sua “non utilizzabilità”
(art. 191, 1: “Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non
possono essere utilizzate. 2. L’inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e
grado del procedimento”).
Ninguém pode ser acusado ou julgado com base em provas ilícitas. Ressalte-se
que a exigência do “due process of law” destina-se a garantir a pessoa contra a ação
arbitrária do Estado e a colocá-la sob a imediata proteção das leis.
Aliás o Pretório Excelso já decidiu que, “(...) os meios de prova ilícitos não
podem servir de sustentação ao inquérito ou à ação penal (...)” (RTJ, 122/47)
E se, por acaso, em decorrência de prova obtida ilicitamente, por exemplo, um
depoimento conseguido mediante tortura, a Polícia se dirige ao verdadeiro culpado, e
este, sem a menor resistência, confessa o crime? E se durante busca domiciliar realizada sem mandado judicial, uma empregada da casa, sem qualquer atitude agressiva da
Policia, delata o criminoso ou indica o lugar onde se encontra o entorpecente procurado? E, uma vez procurado o criminoso, este, sem qualquer coação, reconhece a sua
culpa ou, no outro exemplo, indo a Polícia ao local onde o objeto procurado deveria
estar, é encontrado e apreendido? “Quid inde”? Será que a ilegalidade inicial (tortura
da testemunha, busca domiciliar ao arrepio da lei), se projeta sobre outras provas
obtidas a partir daquela ilegalidade ou em decorrência dela? Dir-se-á que a confissão
do criminoso e o depoimento da testemunha foram prestados com inteira liberdade, e,
por isso mesmo, constituíram fontes independentes. Mas, se houver outras provas consideradas autônomas, isto é, colhidas sem necessidade dos elementos informativos,
revelados pela prova ilícita, não haverá invalidade do processo. Disse-o o STF no HC
76.231-RJ (“Informativo”, STF n. 115).
(Grifei.)
Não se desconhece, como previamente salientado, que, tratando-se de elementos probatórios absolutamente desvinculados da prova originariamente ilícita,
com esta não mantendo qualquer relação de dependência, revelando-se, ao contrário, impregnados de plena autonomia, não se aplica, quanto a eles, a doutrina da
ilicitude por derivação, por se cuidar, na espécie, de evidência fundada em uma
fonte autônoma de conhecimento (“an independent source”), como o demonstram
julgados de outras Cortes judiciárias (HC 40.089-AgR/MG, Rel. Min. FELIX
FISCHER – HC 43.944/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA – HC 60.584/
RN, Rel. Min. GILSON DIPP, v.g.), inclusive decisões emanadas desta Suprema
Corte (HC 74.116/SP, Relator para o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA – HC
75.497/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA – RHC 85.254/RJ, Rel. Min. CARLOS
VELLOSO – RHC 85.286/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA):
“HABEAS CORPUS” SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DE
FORMALIDADES. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS SUBSEQÜENTES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA.
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1. Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o
art. 226, I, do Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo
probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da
teoria da árvore dos frutos envenenados (“fruits of the poisonous tree”). Sentença
condenatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo.
2. Pretensão de reexame da matéria fático-probatória. Inviabilidade do “writ”.
Ordem denegada.
(RTJ 191/598, Rel. Min. EROS GRAU – Grifei.)
Ocorre, no entanto, como anteriormente referido (e enfatizado), que os
novos elementos de prova produzidos na causa penal não possuem autonomia em
face da prova originariamente comprometida pelo vício da inconstitucionalidade.
É que tais novos meios de prova guardam direta, estreita e imediata vinculação
causal com os elementos de informação que somente foram obtidos em virtude do
desrespeito ao princípio que protege a inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI).
Inteiramente aplicável, desse modo, ao caso ora em exame, a doutrina da
ilicitude por derivação, que repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os
meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, por efeito de repercussão causal, pelo vício
(gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os de
modo irremissível.
Em suma: a Constituição da República, em norma revestida de conteúdo
vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que
regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova
cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem
constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que
resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual),
não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em
matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene
retentum”.
Cabe referir, finalmente, ante sua extrema pertinência ao tema versado na
presente causa, a decisão que esta colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal proferiu nos autos do HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO:
(...). ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM
JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME
CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS.
- A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante
a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos
probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do “due
process of law”, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de
suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito
positivo. A “exclusionary rule” consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos
Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em
sede processual penal.
- A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art.
5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade
fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo
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Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo,
por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito
material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência,
no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula
autoritária do “male captum, bene retentum”. Doutrina. Precedentes. (...).
Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou provimento
ao presente recurso ordinário em “habeas corpus”, em ordem a restabelecer a
sentença penal absolutória proferida nos autos do Processo-Crime
1998.001.082771-6 (fl. 55), que tramitou perante a 19ª Vara Criminal da Comarca
do Rio de Janeiro/RJ.
O teor do presente julgamento deverá ser comunicado, ainda, à colenda
Segunda Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
(Apelação Criminal 2004.050.05509 – fls. 110/114) e ao E. Superior Tribunal de
Justiça (HC 43.952/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ – fls. 165/172).
É o meu voto.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, quero apenas dizer a Vossa
Excelência que tenho tido seguidamente, aqui, satisfação pelo cumprimento do
dever. Mas poucas vezes obtenho satisfação intelectual como a que obtive com
esse seu voto.
Acompanho-o com satisfação intelectual.
EXTRATO DA ATA
RHC 90.376/RJ — Relator: Ministro Celso de Mello. Recorrente: Sérgio
Augusto Coimbra Vial (Advogado: Flávio Jorge Martins). Recorrido: Ministério
Público Federal.
Decisão: A Turma, por votação unânime, deu provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, para restabelecer a sentença penal absolutória
proferida nos autos do Processo-Crime 1998.001.082771-6 (19ª Vara Criminal da
Comarca do Rio de Janeiro/RJ). Ausente, justificadamente, neste julgamento, o
Ministro Gilmar Mendes.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro
Gilmar Mendes. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Brasília, 3 de abril de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
R.T.J. — 202
785
QUESTÃO DE ORDEM NO HABEAS CORPUS 90.617 — PE
Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes
Paciente: Etério Ramos Galvão — Impetrantes: Arnaldo Malheiros Filho e
outros — Coator: Superior Tribunal de Justiça
Questão de ordem no habeas corpus. 1. Trata-se de questão de
ordem para submeter à Segunda Turma do Supremo Tribunal
Federal a apreciação de medida liminar em habeas corpus em que
se impugna decisão do então Relator da AP 259/PE, Ministro Cesar
Asfor Rocha, do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso concreto,
o Paciente, então Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (TJPE), foi denunciado pela suposta prática dos
delitos de: a) tentativa de aborto sem o consentimento da gestante
(art. 125 c/c arts. 14, II, e 29 do CP); b) lesão corporal leve (art. 129
do CP); c) aborto provocado sem o consentimento da gestante em
concurso de pessoas (art. 125 c/c art. 29 do CP); d) roubo em concurso de pessoas (art. 157 c/c art. 29 do CP); e) ameaça e coação no
curso de processo em concurso de pessoas (arts. 147 e 344 c/c art.
29 do CP); f) seqüestro, cárcere privado e subtração de incapaz
(arts. 148, § 1º, III, e § 2º, e 249, § 1º, do CP); g) falsidade ideológica
(art. 299, parágrafo único, do CP); h) uso de documento falso (art.
304 do CP); i) falso testemunho (art. 342, § 1º, do CP); j) corrupção
ativa de testemunha (art. 343 do CP); l) denunciação caluniosa (art.
339 do CP); e m) falsidade de atestado médico (art. 29 c/c art. 302
do CP). 3. Perante o STJ, a denúncia não foi recebida quanto aos
crimes de lesão corporal (CP, art. 129 – letra b) e ameaça (CP, art.
147 – letra e). 4. Com relação ao crime de roubo (CP, art. 157 –
letra d), a ação penal foi parcialmente trancada pela Segunda Turma desta Corte, no julgamento do HC 84.768/PE, DJ de 27-5-05, do
qual fui Relator para o acórdão. 5. Quanto aos crimes de falsidade
ideológica (CP, art. 299, parágrafo único – letra g), uso de documento falso (CP, art. 304 – letra h), corrupção ativa (CP, art.
343 – letra j), denunciação caluniosa (CP, art. 339 – letra l), falso
testemunho (CP, art. 342 – letra i), e falsidade de atestado médico
(CP, art. 302 – letra m), a Segunda Turma deliberou novamente
pelo trancamento parcial da ação penal (AP 259/PE) no julgamento do HC 86.000/PE, DJ de 2-2-07, de minha relatoria. 6. Alegações
da defesa neste habeas corpus: i) a inépcia da denúncia recebida
pelo STJ; e ii) o excesso de prazo na instrução criminal no que
concerne ao afastamento cautelar do Paciente, nos termos do art.
29 da Lei Complementar 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura
Nacional – LOMAN). 7. Quanto à alegação de inépcia da denúncia,
salvo melhor juízo quando do julgamento do mérito, não se vislumbra, em princípio, situação de manifesta ilegalidade ou de desmedido abuso de poder apta a ensejar o deferimento da medida liminar pleiteada quanto a esse ponto. 8. Com relação à alegação de
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R.T.J. — 202
excesso de prazo quanto aos delitos remanescentes (letras a, c e f),
porém, o STF tem deferido pedidos de liminar somente em hipóteses excepcionais, nas quais a mora processual seja decorrência
exclusiva de diligências suscitadas pela atuação da acusação, ou
ainda, em razão do próprio aparato judicial. Ademais, a defesa
não poderá argüir excesso de prazo quando ela própria der causa
a demora no término da instrução criminal. Precedentes citados:
(HC 85.679/PE, Primeira Turma, maioria, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 31-3-06; HC 85.298/SP, Primeira Turma, maioria, Rel.
Min. Marco Aurélio, Rel. p/ ac. Min. Carlos Britto, DJ de 4-11-05;
HC 86.618/MT, Segunda Turma, unânime, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJ de 28-10-05; e HC 85.237/DF, Pleno, unânime, Rel. Min. Celso
de Mello, DJ de 29-4-05). 9. Dos documentos acostados aos autos,
observa-se, à primeira vista, que a defesa não deu causa ao excesso
de prazo. No entanto, há indícios de que a suposta vítima teria contribuído para a mora processual. 10. Denúncia recebida em 19 de
março de 2003 (ou seja, há mais de 4 anos). Na espécie, na oportunidade do recebimento da denúncia, a Corte Especial do STJ deliberou pelo afastamento cautelar do ora Paciente com relação ao
exercício do cargo de Desembargador do TJPE, nos termos do art.
29 da Loman (LC 35/79). 11. Tese vencida quanto à questão de
ordem para apreciação da medida liminar em habeas corpus (Rel.
Min. Gilmar Mendes): inicialmente, para a análise do alegado excesso de prazo, surgiria a questão preliminar quanto ao cabimento do presente writ. Segundo inúmeros julgados desta Corte,
este pedido de habeas corpus não poderia ter seguimento porque o
acórdão impugnado não afetaria diretamente a liberdade de locomoção do Paciente: HC 84.816/PI, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, unânime, DJ de 6-5-05; HC 84.326-AgR/PE, Rel.
Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, unânime, DJ de 1º-10-04; HC
84.420/PI, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, unânime, DJ
de 27-8-04; HC 83.263/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, unânime, DJ de 16-4-04; e HC 77.784/MT, Rel. Min. Ilmar
Galvão, Primeira Turma, unânime, DJ de 18-12-98. No caso concreto, o STJ determinou o afastamento do Paciente do cargo de
Desembargador do TJPE e essa situação perdura por quase 4
(quatro) anos, sem que a instrução criminal tenha sido devidamente concluída. Os Impetrantes insurgem-se não exatamente contra o
simples fato do afastamento do Paciente do cargo que ocupava na
magistratura, mas, sim, em face de uma situação de lesão ou ameaça a direito que persiste por prazo excessivo e que, exatamente
por essa razão, não pode ser excluído da proteção judicial efetiva
(CF, art. 5º, XXXV). 12. Tese condutora do acórdão (divergência
iniciada pelo Ministro Cezar Peluso): o Réu não pode suportar,
preso, processo excessivamente demorado, a cuja delonga a defesa
R.T.J. — 202
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não deu causa. Diverso é o caso onde a duração do afastamento
cautelar do Paciente está intimamente ligada à duração do próprio processo: não se cuida de medida destinada a acautelar o próprio processo-crime, nem a garantir-lhe resultado útil. Trata-se de
medida preordenada à tutela do conceito público do próprio cargo
ocupado pelo Paciente e, como tal, não viola a regra constitucional
da proibição de prévia consideração da culpabilidade. Norma editada em favor do próprio Réu. Independentemente do tempo de
duração do processo, no seu curso, o Paciente deve permanecer
afastado do cargo, em reverência ao prestígio deste e ao resguardo
daquele. 13. Questão de ordem resolvida no sentido do indeferimento da medida liminar pleiteada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Celso de
Mello, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
maioria de votos, resolvendo questão de ordem, indeferir a medida cautelar, nos
termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa.
Brasília, 19 de junho de 2007 — Gilmar Mendes, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de questão de ordem para a apreciação de medida liminar em habeas corpus, impetrado por Arnaldo Malheiros
Filho e outros, em favor de Etério Ramos Galvão, contra decisão do então
Relator da AP 259/PE, Ministro Cesar Asfor Rocha.
Em 19 de março de 2003, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça
recebeu a denúncia contra o Paciente e determinou o afastamento do magistrado
do cargo, em acórdão assim ementado:
Denúncia. Recebimento. Aplicação do art. 29 da Lei Complementar 35/79.
Alegações de cerceamento de defesa, incompetência do Superior Tribunal de
Justiça, prevenção de outro Ministro para a relatoria do feito, inépcia e ausência de justa
causa rejeitadas.
Denúncia rejeitada quantos aos crimes de lesão corporal, à míngua de representação da ofendida no prazo legal, e de ameaça, pela extinção da punibilidade em decorrência da prescrição, e recebida no mais, ante o atendimento dos pressupostos do artigo
41 e a inexistência dos vícios contemplados pelo artigo 43, ambos do Código de Processo
Penal.
Decreto de prisão preventiva, diante da conveniência da instrução e para assegurar a aplicação da lei penal, de ré foragida.
Afastamento do réu Desembargador do cargo, nos termos do artigo 29 da Loman.
(Fls. 69/70.)
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R.T.J. — 202
O Paciente, então Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de
Pernambuco, foi denunciado em 28 de maio de 2002 pela suposta prática dos
seguintes delitos:
a) tentativa de aborto sem o consentimento da gestante (art. 125 c/c arts. 14,
II, e 29 do Código Penal: “Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento
da gestante”; “Art. 14. Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”; e
“Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”);
b) lesão corporal leve (art. 129 do Código Penal: “Ofender a integridade
corporal ou a saúde de outrem”);
c) aborto provocado sem o consentimento da gestante em concurso de pessoas (art. 125 c/c art. 29 do Código Penal: “Art. 125. Provocar aborto, sem
o consentimento da gestante”; e “Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre
para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”);
d) roubo em concurso de pessoas (art. 157 c/c art. 29 do Código Penal:
“Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer
meio, reduzido à impossibilidade de resistência”; e “Art. 29. Quem, de
qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade”);
e) ameaça e coação no curso de processo (arts. 147 e 344 c/c art. 29 do
Código Penal: “Art. 147. Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou
qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave”; “Art.
344 . Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse
próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que
funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral”; e “Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre
para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”);
f) seqüestro, cárcere privado e subtração de incapaz (arts. 148, § 1º, III, e
§ 2º, e 249, § 1º, do CP: “Art. 148. Privar alguém de sua liberdade, mediante
seqüestro ou cárcere privado: § 1º A pena é de reclusão, de dois a cinco
anos: III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias; § 2º Se
resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave
sofrimento físico ou moral”; “Art. 249. Subtrair menor de dezoito anos ou
interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de
ordem judicial: § 1º O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador
do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda”);
g) falsidade ideológica (art. 299 do CP: “Omitir, em documento público ou
particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir
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declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Parágrafo único. Se o agente é funcionário público, e comete o crime
prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte”);
h) uso de documento falso (art. 304 do CP: “Fazer uso de qualquer dos
papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302”); falso
testemunho (art. 342 do CP: “Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a
verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em
processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral.
§ 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado
mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a
produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte
entidade da administração pública direta ou indireta”); corrupção ativa de
testemunha (“Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para
fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia,
cálculos, tradução ou interpretação”); denunciação caluniosa (“Art. 339.
Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe
inocente”); e art. 29 c/c art. 302: “Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso”.
Perante o STJ, a denúncia não foi recebida quanto aos crimes de lesão
corporal (CP, art. 129) e ameaça (CP, art. 147). Com relação ao crime de roubo
(CP, art. 157), a ação penal foi parcialmente trancada pela Segunda Turma desta
Corte, no julgamento do HC 84.768/PE, DJ de 27-5-05, do qual fui Relator para
o acórdão, cuja ementa é a seguinte:
Habeas corpus. Superior Tribunal de Justiça. Recebimento de denúncia. Constrangimento ilegal. Alegação de inépcia da denúncia quanto ao crime de roubo.
1. A técnica da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) tem merecido
reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de
defesa. Precedentes.
2. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação,
não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. Violação também do
princípio da dignidade da pessoa humana.
3. A denúncia sob exame utiliza-se de um silogismo de feição fortemente artificial
para indicar o Paciente como autor intelectual do roubo. A decisão do Superior Tribunal
de Justiça pelo recebimento da denúncia nada acrescentou em relação ao crime de
roubo.
4. Deferimento da ordem para anular a denúncia quanto à atribuição ao Paciente
da conduta prevista no art. 157 do Código Penal, ressalvados os votos vencidos da
Ministra Ellen Gracie e do Ministro Joaquim Barbosa.
(HC 84.768/PE, Relatora originária Ministra Ellen Gracie, Relator para
acórdão Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, maioria, DJ de 27-5-05).
Quanto aos crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299, parágrafo único), uso
de documento falso (CP, art. 304), corrupção ativa (CP, art. 343), denunciação
caluniosa (CP, art. 339), falso testemunho (CP, art. 342) e falsidade de atestado
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médico (CP, art. 302), em sessão de 12 de dezembro de 2006, a Segunda Turma
deliberou novamente pelo trancamento parcial da ação penal (AP 259/PE), no
julgamento do HC 86.000/PE. Eis o teor do acórdão:
Habeas corpus. 1. Denúncia recebida pela Corte Especial do STJ em relação a 13
(treze) crimes: tentativa de aborto sem o consentimento da gestante (CP, art. 125, c/c art.
14, II); aborto provocado sem o consentimento da gestante (CP, art. 125); roubo (CP,
art. 157); coação no curso de processo (CP, art. 344); seqüestro, cárcere privado e
subtração de incapaz (CP, arts. 148, § 1º, III, e § 2º, e 249, § 1º); falsidade ideológica
(CP, art. 299, parágrafo único); falsidade de atestado médico (CP, art. 302); uso de
documento falso (CP, art. 304); denunciação caluniosa (CP, art. 339); falso testemunho
(CP, art. 342); e corrupção ativa (CP, art. 343). 2. Com relação ao crime de roubo (CP,
art. 157), a ação penal foi parcialmente trancada pela Segunda Turma desta Corte, no
julgamento do HC 84.768/PE, Relatora originária a Ministra Ellen Gracie, do qual fui
Relator para o acórdão, DJ de 27-5-05. 3. Neste habeas corpus, a inicial alega inépcia da
denúncia especificamente em relação a 6 (seis) dos delitos imputados, a saber: falsidade
ideológica (CP, art. 299, parágrafo único); falsidade de atestado médico (CP, art. 302);
uso de documento falso (CP, art. 304); denunciação caluniosa (CP, art. 339); falso
testemunho (CP, art. 342); e corrupção ativa (CP, art. 343). 4. A peça acusatória não
observou os requisitos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal
minimamente aceitável quanto aos delitos especificamente impugnados na inicial. 5.
Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se
coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. Violação ao princípio da
dignidade da pessoa humana. 6. Concessão da ordem para que seja trancada a ação penal
instaurada perante o STJ tão-somente com relação aos crimes capitulados nos arts. 299,
parágrafo único, 302, 304, 339, 342 e 343, em face da manifesta inépcia da denúncia
quanto a esses delitos.
(HC 86.000/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ de 2-2-07.)
Com relação à plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris), a defesa
alega, neste habeas corpus, “a gritante inépcia da inicial”, com relação aos delitos de tentativa de provocação de aborto, seqüestro, cárcere privado e subtração
de incapaz (CP, art. 125 c/c arts. 14, II; 148, § 1º, III, e § 2º; e 249, § 1º), nos termos
em que descritos e capitulados na peça acusatória (fls. 40-82), a qual deu origem
à ação penal instaurada em face do ora Paciente (AP 259/PE).
Com referência à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora), os
Impetrantes alegam:
O periculum in mora, por sua vez, advém do fato de que, na mesma oportunidade
em que a Colenda Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça recebeu a denúncia,
determinou-se o afastamento do paciente do cargo que ocupava no Tribunal de Justiça
de Pernambuco, a título de cautelaridade. Essa decisão, que partiu de requerimento
realizado pelo órgão acusador após a apresentação das defesas preliminares pelos acusados, não está apoiada em qualquer fundamento que de fato justifique a imposição de
medida tão severa – que mais configura antecipação de efeitos de condenação do que
procedimento acautelatório.
E o feito se eterniza (...) A denúncia foi recebida no dia 19 de março de 2003, há
quase quatro anos e a instrução ainda vai longe. Isso sem falar nas nulidades que co-réus
hão de estar guardando na manga para argüir em momento que lhes seja mais convincente.
(Fl. 35.)
A impetração sustenta ainda os riscos decorrentes da:
(...) perenização do afastamento do Paciente, que haverá de se consumar com sua
aposentadoria compulsória, sem que se repare a sesquipedal injustiça de seu processo e
afastamento.
R.T.J. — 202
791
Socorre ainda ao paciente o novo inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição: “A
todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Este prolongamento
indefinido da manutenção do Paciente fora de seu cargo fere direito constitucionalmente assegurado. Se não há meios hábeis de acelerar a marcha processual, que ao menos se
sustem as conseqüências nocivas do recebimento de denúncia inepta e sem justa causa.
(Fl. 36.)
Por fim, a inicial requer “a concessão da medida liminar para o fim de sustar
o andamento da ação penal, com a suspensão temporária dos efeitos do recebimento da denúncia até que essa Egrégia Suprema Corte julgue o mérito da impetração” (fl. 36).
Os autos foram distribuídos em 7 de fevereiro de 2007. No dia seguinte (82-07), exarei despacho com o seguinte teor, verbis:
Solicitem-se informações, com urgência, ao Ministro Relator perante o Superior
Tribunal de Justiça, Min. Cesar Asfor Rocha, acerca: i) da persistência do afastamento
cautelar do Paciente; ii) da atual fase da AP 259/PE, com a respectiva indicação dos atos
processuais da defesa do ora Paciente (Etério Galvão) ou de atos requeridos pela acusação que tenham efetivamente contribuído para a mora processual; iii) da eventual
ocorrência de questões indicativas da complexidade da causa na tramitação da referida
ação penal; e iv) caso o feito ainda não tenha sido definitivamente apreciado, da previsão de julgamento do referido processo. Após, prestadas as informações, apreciarei o
pedido de medida liminar.
(Fl. 394.)
Na petição 27.333, de 5 de março de 2007 (fls. 418-420), o Ministro Cesar
Asfor Rocha, Relator da AP 259/PE, do STJ, prestou informações em atenção ao
Ofício 437/R.
Por fim, considerada a relevância da questão suscitada nesta impetração,
submeto à análise desta Segunda Turma questão de ordem para possibilitar, nos
estritos termos do inciso III do art. 21 do RSTF, “o bom andamento” deste processo
no que concerne ao exercício excepcional do poder geral de cautela (CF, art. 5º,
XXXV).
É o relatório.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Conforme apresentado no relatório, em síntese, as alegações em apreço neste habeas corpus são duas, a saber:
i) a inépcia da denúncia recebida pelo STJ; e
ii) o excesso de prazo na instrução criminal no que concerne ao afastamento
cautelar do Paciente, nos termos do art. 29 da Lei Complementar 35/79 (Lei
Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN).
Quanto à alegação de “gritante inépcia da denúncia” (item i, acima), salvo
melhor juízo quando do julgamento do mérito, não vislumbro, em princípio,
situação de manifesta ilegalidade ou de desmedido abuso de poder apta a ensejar
o deferimento da medida liminar, pleiteada quanto a esse ponto.
792
R.T.J. — 202
Com relação à alegação de excesso de prazo (item ii, acima), o Supremo
Tribunal Federal tem deferido pedidos de liminar somente em hipóteses excepcionais, nas quais a mora processual seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela atuação da acusação, ou ainda, em razão do próprio aparato judicial
(cf., nesse último caso, o HC 85.237/DF, Pleno, unânime, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ de 29-4-05).
Ademais, esta Corte tem o entendimento de que a defesa não poderá argüir
excesso de prazo quando ela própria der causa a demora no término da instrução
criminal. Nesse sentido, vale destacar os seguintes precedentes: HC 85.679/PE,
Primeira Turma, maioria, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 31-3-06; HC 85.298/SP,
Primeira Turma, maioria, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para o acórdão Min.
Carlos Britto, DJ de 4-11-05; HC 86.618/MT, Segunda Turma, unânime, Rel.
Min. Ellen Gracie, DJ de 28-10-05.
Com referência à alegação de excesso de prazo na instrução criminal, no
caso concreto, a denúncia foi recebida em 19 de março de 2003 (ou seja, há mais
de quatro anos).
Na espécie, na oportunidade do recebimento da denúncia, a Corte Especial
do STJ deliberou pelo afastamento cautelar do ora Paciente com relação ao exercício do cargo de Desembargador do TJPE, nos termos do art. 29 da Loman (LC
35/79).
Na petição 27.333/07 (fls. 418-420), o Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator
da AP 259/PE, do STJ, ao prestar informações noticia que:
O Ministério Público Federal denunciou o acusado Etério Ramos Galvão Filho
pelos crimes de aborto, tentado e consumado, seqüestro e cárcere privado, subtração de
incapaz, falsidade ideológica, uso de documento falso, falso testemunho, corrupção de
testemunha, denunciação caluniosa e falsidade de atestado médico (arts. 125, 125 c/c
14, 148, § 1º, III, § 2º, 249, § 1º, 299, parágrafo único, 304, 342, § 1º, 343, 339 e 302
do Código Penal), em concurso com outras sete pessoas.
(...)
Antes de proceder ao interrogatório dos acusados, e por concluir ser de fundamental importância ao deslinde destes autos um indicativo da existência de provável
parto, determinei, em observância aos arts. 156 e 181 do Código de Processo Penal,
fosse a vítima novamente periciada, dessa feita, por peritos designados por este Juízo,
nas dependências deste Tribunal. As partes designaram profissionais da área de medicina para acompanhar o exame, formularam quesitos e requereram diligências.
Em razão de reiterados óbices da vítima em comparecer à avaliação médica, antes
mesmo que fosse concluída a perícia procedi, em 10 de março de 2005, ao interrogatório dos acusados Mário Gil Rodrigues Neto, Túlio José de Souza Linhares, e Eliah Ebsan
Meneses Duarte. O acusado Etério Ramos Galvão Filho foi ouvido em 11 de abril de
2005. Após, os acusados apresentaram alegações preliminares, com rol de testemunhas
e novas diligências.
O exame pericial na vítima foi concluído em 27 de abril de 2005, e seu depoimento
colhido no dia 28 do mesmo mês.
Os demais acusados foram ouvidos mediante Carta de Ordem expedida ao eg.
Tribunal Regional Federal da 5ª Região, acostada aos autos em 4 de novembro de 2005.
Dos interrogatórios realizados naquele Juízo, somente o acusado Samuel Alves dos
Santos Neto apresentou defesa prévia. A fim de evitar eventual alegação de nulidade,
determinei fossem os autos encaminhados à Defensoria Pública da União, que ofertou as
defesas faltantes em 3 de março de 2006.
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Após manifestação do parquet federal nos autos, em 20 de abril de 2006, deleguei a instrução criminal a um eminente Desembargador Federal do eg. Tribunal Regional
Federal da 5ª Região, que, consoante a Carta de Ordem 4/06, deu início à coleta dos
depoimentos testemunhais.
O acusado Etério Ramos Galvão Filho requereu a reconsideração da medida de
afastamento, que restou indeferida pelo eg. Colegiado desta Corte em 16 de fevereiro de
2006. Em 24 de agosto de 2006, o acusado formulou novo pedido de cancelamento,
indeferido em 5 de setembro do mesmo ano.
Ao todo são 48 (quarenta e oito) testemunhas, estando os autos em fase de oitiva
das testemunhas de defesa.
Nada obstante o trancamento da ação penal quanto aos delitos de falsidade ideológica, falsidade de atestado médico, uso de documento falso, denunciação caluniosa, e
falso testemunho ou falsa perícia, consoante decisão desse egrégio Supremo Tribunal
Federal (HC 86.000/PE), permanecem contra o acusado Etério Ramos Galvão Filho
acusações da prática dos crimes de aborto, seqüestro e cárcere privado, e subtração de
incapaz, razão pela qual, esta Corte manteve a orientação adotada quando do recebimento da peça acusatória.
(Fls. 418-420.)
Das informações prestadas pelo Ministro Relator da AP 259/PE do STJ,
observa-se, à primeira vista, que a defesa não deu causa ao excesso de prazo. É
possível identificar, no entanto, que há indícios de que a suposta vítima teria
contribuído para a mora processual.
Em consulta à página do STJ (www.stj.gov.br), verifica-se que, em 25 de
janeiro de 2006, a defesa requereu ao STJ medida cautelar, com pedido de
liminar, pretendendo o cancelamento da medida de afastamento das funções de
magistrado imposta ao Paciente quando do recebimento da denúncia. Em 3 de
fevereiro de 2006, o Ministro Cesar Asfor Rocha negou seguimento à medida
cautelar requerida (MC 11.109/PE), asseverando que o Requerente buscava a
satisfação do próprio direito subjetivo postulado na ação principal (AP 259/PE).
O tema do alegado excesso de prazo foi submetido, ainda, em sede de
questão de ordem suscitada na AP 259/PE, à Corte Especial do STJ em sessão de
15 de fevereiro de 2006. Por maioria de votos, o pleito da defesa foi indeferido.
Entretanto, não obstante o transcurso de mais de 1 (um) ano dessa decisão colegiada da Corte Especial, até o presente momento, o acórdão da apreciação da
questão de ordem não foi publicado.
Por último, a alegação de excesso de prazo para a instrução criminal foi
novamente submetida à análise do Eminente Relator da AP 259/PE, Ministro
Cesar Asfor Rocha, em setembro de 2006. Em decisão monocrática de 5 de setembro de 2006 (DJ de 18-9-06), o referido Relator explicitou que, verbis:
O acusado Etério Ramos Galvão peticiona, às fls. 5.721/5.728, requerendo seja
cancelada a medida de afastamento do cargo que lhe foi imposta quando do recebimento
da denúncia.
Alega contar com 68 anos de idade e que, “se mantido o ritmo com que vem se
desenvolvendo o presente feito, não será temporário aquilo que o impede de exercer a
profissão, que dá azo à sua vida. Se não reintegrado à sua função, nunca mais voltará a
judicar, pois dentro em breve será aposentado compulsoriamente” (fl. 5.724).
Sustenta que a conduta procrastinatória da vítima, o elevado número de testemunhas e o trâmite processual por meio de cartas de ordem retardam o bom andamento
processual, caracterizando constrangimento que deve ser sanado via do cancelamento
da medida.
794
R.T.J. — 202
Ampara seu pedido no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, que
assegura a todos razoável duração do processo, e colaciona julgados do Supremo Tribunal Federal, traçando uma comparação ao instituto da prisão.
Em que pese a zelosa argumentação deduzida pela defesa, o fato é que o pedido
já foi apreciado e deliberado pela Eg. Corte Especial do STJ, em 15-2-06, que entendeu
pela manutenção da medida. E da análise dos autos, não se observa a superveniência de
quaisquer fatos que justifiquem nova submissão da questão ao c. Órgão especial deste
Tribunal. O processo desenvolve-se regularmente, estando os autos em fase de inquirição de testemunhas. Com efeito, como anotado quando do exame do tema pela Eg.
Corte Especial, o fato de terem sido noticiados nestes autos episódios envolvendo a
vítima e pessoas estranhas a este processo não tem o condão de subtrair as acusações que
recaem sobre o peticionário e que, segundo entendeu o C. Colegiado, justificam a
mantença da medida de afastamento do cargo.
(AP 259/PE, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, decisão monocrática, DJ de 189-06.)
Para a análise do alegado excesso de prazo, inicialmente, surgiria a questão
preliminar quanto ao cabimento do presente writ. Assim, um argumento usual em
inúmeros julgados deste Supremo Tribunal Federal é o de que este pedido de
habeas corpus não poderia ter seguimento porque o acórdão impugnado não
afetaria diretamente a liberdade de locomoção do Paciente.
A prevalecer esse entendimento, conforme reiterada jurisprudência da Corte,
revelar-se-ia incabível o manejo do habeas corpus na situação dos autos. Nesse
sentido, arrolo os seguintes precedentes: HC 84.816/PI, Rel. Min. Carlos Velloso
(Segunda Turma, unânime; DJ de 6-5-05); HC 84.420/PI, Rel. Min. Carlos
Velloso (Segunda Turma, unânime; DJ de 27-8-04); HC 84.326-AgR/PE, Rel.
Min. Ellen Gracie (Segunda Turma, unânime; DJ de 1º-10-04); HC 83.263/DF,
Rel. Min. Nelson Jobim (Segunda Turma, unânime; DJ de 16-4-04); HC 77.784/
MT, Rel. Min. Ilmar Galvão (Primeira Turma, unânime; DJ de 18-12-98).
Em que pese a extensão e a amplitude que essa interpretação tem assumido
em nossa jurisprudência, não me impressiona o argumento de que habeas corpus
é o meio adequado para proteger tão-somente o direito de ir e vir do cidadão em
face de violência, coação ilegal ou abuso de poder.
A esse respeito, devo frisar que, no caso concreto, a decisão do STJ determinou o afastamento do Paciente do cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Pernambuco e essa situação perdura por quase 4 (quatro) anos
sem que a instrução criminal tenha sido devidamente concluída. Ou seja, os
Impetrantes insurgem-se não exatamente contra o simples fato do afastamento do
Paciente do cargo que ocupava na magistratura, mas sim em face de uma situação
de lesão ou ameaça a direito que persiste por prazo excessivo e que, exatamente
por essa razão, não pode ser excluído da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º,
XXXV).
Nesses termos, considerada essa configuração fática excepcional, entendo
ser o caso de se estabelecer um distinguishing com relação à referida jurisprudência tradicional deste Tribunal quanto à matéria do cabimento do habeas corpus.
Entendo que o writ é cabível porque, na espécie, discute-se efetivamente aquilo
que a dogmática constitucional e penal alemã – a exemplo da ilustre obra
Freiheitliches Strafrecht (Direito Penal Libertário), de Winfried Hassemer – tem
denominado Justizgrundrechte.
R.T.J. — 202
795
Essa expressão tem sido utilizada para se referir a um elenco de normas
constantes da Constituição que tem por escopo proteger o indivíduo no contexto
do processo judicial. Não tenho dúvidas que o termo seja imperfeito, uma vez
que, amiúde, esses direitos transcendem a esfera propriamente judicial.
Assim, à falta de outra denominação genérica, também nós optamos por
adotar designação assemelhada – direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo –, embora conscientes de que se cuida de
denominações que pecam por imprecisão. De toda forma, independentemente
dessa questão terminológica, um elemento decisivo é o de que, no caso concreto
ora em apreço, invoca-se garantia processual de natureza judicial e administrativa,
que tem repercussão direta quanto ao devido processo legal penal e à dignidade
pessoal e profissional do Paciente.
Desse modo, o tema da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII),
por expressa disposição constitucional, envolve não somente a invocação de
pretensão a “direito subjetivo” de célere tramitação dos processos judiciais e
administrativos mas também o reconhecimento judicial de “meios que garantam
a celeridade de sua tramitação”. Em outras palavras, a interpretação desse dispositivo também está relacionada à efetivação de legítimas garantias constitucionais como mecanismos de defesa e proteção em face de atrocidades e desrespeitos
aos postulados do Estado democrático de Direito (CF, art. 1º).
Nesse particular, entendo que, preliminarmente, o habeas corpus é garantia
cabível e apta para levar ao conhecimento deste Tribunal a apreciação do tema
do excesso de prazo para a instrução criminal.
É dizer, embora a decisão impugnada não repercuta diretamente no direito
de ir e vir do Paciente (liberdade de locomoção stricto sensu), observa-se situação de constrangimento ilegal decorrente de mora na prestação jurisdicional no
âmbito processual penal.
No caso concreto, tal constrangimento corresponde à persistência do afastamento cautelar em razão do recebimento da denúncia pelo STJ.
A viabilidade deste writ se dá, portanto, em razão de que o afastamento
cautelar do Paciente tem perdurado por lapso temporal excessivo.
Ademais, entendo que, em princípio, a excessiva mora processual verificável de plano, nestes autos, configura-se como aquilo que, em matéria de ilegítima
persistência dos efeitos da custódia cautelar, ambas as Turmas deste STF têm
denominado como “excesso de prazo gritante”. Nesse sentido, arrolo alguns processos nos quais foi adotado o parâmetro de moras processuais superiores a 2
(dois) anos para o deferimento da ordem, a saber: HC 87.913/PI, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, unânime, DJ de 5-9-06; HC 84.095/GO, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unânime, DJ de 2-8-05; HC 83.177/PI, Rel.
Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, unânime, DJ de 19-3-04; HC 81.149/RJ,
Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, unânime, DJ de 5-4-02.
796
R.T.J. — 202
Nesses termos, diante de excepcional situação de excesso de prazo para a
conclusão da instrução criminal verificável neste caso concreto, defiro a medida
liminar tão-somente para suspender, até o julgamento de mérito deste habeas
corpus, os efeitos da decisão da Corte Especial do STJ que determinou o afastamento do cargo do magistrado denunciado (LC 35/79, art. 29).
VOTO
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, vejo que o próprio
Impetrante já ajuizou nesta Corte três habeas corpus. Um deles foi julgado em
dezembro do ano passado. Ora, quando ajuizado um habeas corpus, naturalmente se sobrestá o julgamento da ação penal na origem. O julgamento se deu em
dezembro de 2006, nós estamos em abril, é um tempo razoável e, sobretudo,
tendo-se em conta tratar-se de uma ação penal em que há quarenta e oito testemunhas a serem ouvidas; quarenta e oito perícias. Ora, hoje foi julgado nesta Corte
um habeas corpus da relatoria de um dos Ministros membros desta Corte que
aqui tramitava há mais de dois anos.
Comparamos a situação de um habeas corpus, cuja instrução é singela, com
a de uma ação penal dessa magnitude. Não vejo como excessivo. É a própria
dinâmica rastejante do processo penal brasileiro. É isso.
Peço vênia para divergir.
PEDIDO DE VISTA
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, eu ponderaria em tema de
liminar. Suponhamos que esta venha a ser cassada ao final. A meu ver, a repercussão, em termos de prestígio da Justiça, seria extremamente grave. Ou seja, concederíamos liminar para restabelecer a condição do exercício funcional do Paciente. Eventualmente, se ele voltar a judicar durante o tempo de processamento
do habeas corpus, e, se eventualmente, ao final do julgamento do habeas corpus,
a liminar for cassada e a ordem indeferida, ele vai retornar à situação anterior.
Gostaria que aguardássemos o julgamento definitivo deste habeas corpus,
porque, aí, decidiríamos de uma vez se realmente a medida é cabível ou não,
definitivamente, até que termine o processo penal. Neste caso, não estou propenso a adentrar a preliminar que Vossa Excelência suscitou – aliás, sempre com
muito brilho – a respeito da extensão do remédio de habeas corpus. Em tese, eu
até concordaria com o entendimento de Vossa Excelência de que o habeas
corpus pode ser usado contra medidas gravosas impostas durante o processo
penal. Mas o que me preocupa, neste caso, é o aspecto prático. Ouviremos o
Ministério Público – o habeas corpus já está instruído –, a Procuradoria-Geral e,
em seguida, julgaremos definitivamente este processo. Parece-me que isso é o
mais viável. Se acontecer – até porque falta a presença, hoje, do Ministro Celso
de Mello, o qual participará, ao que tudo indica, do julgamento final – de, eventualmente, ser cassada a liminar, isso criará situação danosa não apenas para a
Justiça, mas para o próprio Paciente.
R.T.J. — 202
797
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente e Relator): Vossa Excelência não
quer ficar com o pedido de vista?
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Vista, não. Gostaria que se processasse e se
ouvisse a Procuradoria.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente e Relator): Não. Até que, na
semana vindoura, possamos discutir isso com a presença do Ministro Celso de
Mello.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Eu preferia, Excelência, que fossem encaminhados os autos instruídos; não há necessidade de requisitar informações. Ouviremos a Procuradoria-Geral e, em seguida, traremos o caso para julgamento, definitivamente.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente e Relator): Proponho a Vossa
Excelência que fique com a vista até semana que vem.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Se eu ficar com vista, iremos retardar a audiência da Procuradoria.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente e Relator): Sim. Mas, aí, discutiremos a questão, tendo em vista a presença do Ministro Celso de Mello, e, se for
o caso, reformula-se.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Está bem.
EXTRATO DA ATA
HC 90.617-QO/PE — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Paciente: Etério
Ramos Galvão. Impetrantes: Arnaldo Malheiros Filho e outros. Coator: Superior
Tribunal de Justiça.
Decisão: Após o voto do Ministro Relator, que deferia a medida cautelar,
para os fins de suspender os efeitos da decisão da Corte Especial que determinou
o afastamento do cargo do magistrado denunciado, do voto do Ministro Eros
Grau, que o acompanhava, e do voto do Ministro Joaquim Barbosa, que indeferia
a liminar, pediu vista o Ministro Cezar Peluso. Falou, pelo Paciente, o Dr.
Arnaldo Malheiros Filho e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Wagner Gonçalves. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Ministro Celso de Mello.
Presidiu este julgamento o Ministro Gilmar Mendes.
Presidência do Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Ministros
Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Brasília, 10 de abril de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
VOTO
(Vista)
O Sr. Ministro Cezar Peluso: 1. Faço breve retrospecto do caso.
798
R.T.J. — 202
O Paciente foi denunciado, perante o Superior Tribunal de Justiça, pela
prática dos delitos de (i) tentativa de aborto sem o consentimento da gestante; (ii)
lesão corporal leve; (iii) aborto provocado sem o consentimento da gestante em
concurso de pessoas; (iv) roubo em concurso de pessoas; (v) ameaça e coação no
curso de processo; (vi) seqüestro, cárcere privado e subtração de incapaz; (vii)
falsidade ideológica; e (viii) uso de documento falso, falso testemunho, corrupção ativa de testemunha, denunciação caluniosa e falsidade de atestado médico.
Em 19 de março de 2003, a Corte Especial daquele Tribunal recebeu, em
parte, a denúncia contra o Paciente e determinou-lhe o afastamento do cargo, nos
termos do art. 29 da Loman. A denúncia não foi recebida no tocante às imputações de lesão corporal e ameaça.
A defesa impetrou habeas corpus. No julgamento do HC 84.768, a Segunda
Turma desta Corte concedeu a ordem, para “anular a denúncia quanto à atribuição ao Paciente da conduta prevista no art. 157 do Código Penal”.
Depois, ao julgar nova impetração – o HC 86.000 –, a Segunda Turma
também concedeu a ordem, para anular a denúncia em relação à imputação de
seis delitos: falsidade ideológica, falsidade de atestado médico, uso de documento
falso, denunciação caluniosa, falso testemunho e corrupção ativa.
Neste habeas corpus, os Impetrantes voltam-se contra o que restou da denúncia, que têm por inepta no tocante às imputações de provocação de aborto,
seqüestro, cárcere privado e subtração de incapaz. Requerem, por isso, seja
trancada a ação penal.
Formulam, ainda, pedido de liminar, para que sejam sustadas as “conseqüências nocivas do recebimento da denúncia inepta e sem justa causa”, pleiteando
suspensão do curso da ação penal e sustação do afastamento do Paciente do
cargo. Alegam que a manutenção do afastamento do cargo de Desembargador do
Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco violaria o princípio da duração
razoável do processo e configuraria antecipação dos efeitos da pena.
2. O Ministro Gilmar Mendes, Relator do feito, suscitou questão ordem,
para submeter o pedido de liminar à análise da Turma.
No que concerne ao pedido de suspensão do processo, o Ministro Relator
afirmou não vislumbrar, em princípio, “situação de manifesta ilegalidade ou de
desmedido abuso de poder, apta a ensejar o deferimento da medida liminar pleiteada quanto a esse ponto”.
Com relação ao excesso de prazo, afastou desde logo, possível alegação de
que o habeas corpus não poderia ter seguimento em razão de o acórdão impugnado não atingir diretamente a liberdade de locomoção do Paciente. Sublinhou que
o “habeas corpus é garantia cabível e apta para levar ao conhecimento deste
Tribunal a apreciação do tema do excesso de prazo para a instrução criminal”,
porque, “embora a decisão impugnada não repercuta diretamente no direito de ir
e vir do Paciente (liberdade de locomoção stricto sensu), observa-se situação de
constrangimento ilegal decorrente de mora na prestação jurisdicional no âmbito
processual penal”.
R.T.J. — 202
799
Entendeu, por fim, que o afastamento cautelar do Paciente perdura por
lapso temporal excessivo, razão por que lhe deferia a liminar, “tão-somente para
suspender, até o julgamento de mérito deste habeas corpus, os efeitos da decisão
da Corte Especial do STJ que determinou o afastamento do cargo do magistrado
denunciado (LC 35/79, art. 29)”.
O Ministro Joaquim Barbosa, por entender não configurado excesso de
prazo, indeferiu o pedido de liminar.
3. Pesa-me divergir do ilustre Ministro Relator.
Transcrevo o pedido de liminar, formulado na impetração: “requerem os
Impetrantes a concessão da medida liminar para o fim de sustar o andamento da
ação penal, com a suspensão temporária dos efeitos do recebimento da denúncia
até que essa Egrégia Suprema Corte julgue o mérito da impetração” (fl. 35). No
mérito, pleiteiam reconhecimento da ausência de justa causa e conseqüente
trancamento da ação penal.
Bem posto o pedido: os Impetrantes requerem a sustação do andamento da
ação penal e, em conseqüência, a suspensão temporária dos efeitos do recebimento
da denúncia até o julgamento do mérito da presente impetração.
Pelo que pude depreender, o Ministro Gilmar Mendes não deferia a liminar
para sustar o processo da ação penal, mas apenas para reconhecer excesso de
prazo no afastamento cautelar do Paciente da função de magistrado.
Determina o art. 29 da Loman:
Art. 29. Quando, pela natureza ou gravidade da infração penal, se torne aconselhável o recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado, o tribunal, ou seu
órgão especial, poderá, em decisão tomada pelo voto de dois terços de seus membros,
determinar o afastamento do cargo do magistrado denunciado.
Esta Corte tem decidido que o Réu não pode suportar, preso, processo
excessivamente demorado, a cuja delonga a defesa não tiver dado causa.
Bem diverso, porém, é o caso, em que a duração do afastamento cautelar do
Paciente está intimamente ligada à duração do próprio processo: não se cuida de
medida destinada a acautelar o próprio processo-crime, nem a garantir-lhe resultado útil.
Cuida-se, isto, sim, de medida preordenada à tutela do conceito público do
próprio cargo ocupado pelo Paciente e, como tal, não viola a regra constitucional
da proibição de prévia consideração da culpabilidade. Trata-se, ademais, de norma editada ainda em favor do próprio Réu, sabendo-se do ônus, que lhe pesa, de
responder a processo criminal. É que tende também a dar-lhe tranqüilidade, protegendo-o, no curso da ação penal, de ilações indevidas quanto às decisões que
viesse a proferir antes de ser julgado.
Por isso, independentemente do tempo de duração do processo, no seu
curso o Paciente deve permanecer afastado do cargo, em reverência ao prestígio
deste e ao resguardo daquele.
4. Ante o exposto, voto pelo indeferimento do pedido de liminar, com a
vênia devida do eminente Ministro Relator.
800
R.T.J. — 202
VOTO
(Confirmação)
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Senhor Presidente, eu só gostaria
de recordar ao Tribunal que este é um caso com múltiplas singularidades, como já
destacado no voto do eminente Ministro Cezar Peluso.
Na verdade, é uma denúncia que imputa ao Desembargador: tentativa de
aborto sem o consentimento da gestante, lesão corporal, aborto provocado, roubo em concurso de pessoas, ameaça e coação no curso de processo, seqüestro,
cárcere privado, falsidade ideológica e uso de documento falso.
Perante o STJ, a denúncia não foi recebida quanto aos crimes de lesão corporal
(CP, art. 129) e ameaça (CP, art. 147). Com relação ao crime de roubo (CP, art. 157), a
ação penal foi parcialmente trancada pela Segunda Turma desta Corte, no julgamento
do HC 84.768/PE, DJ de 27-5-05, do qual fui Relator para o acórdão (...)
Quando se assentou o caráter de inepta da denúncia:
Quanto aos crimes de falsidade ideológica (CP, art. 299, parágrafo único), uso de
documento falso (CP, art. 304), corrupção ativa (CP, art. 343), denunciação caluniosa
(CP, art. 339), falso testemunho (CP, art. 342) e falsidade de atestado médico (CP, art.
302), em sessão de 12 de dezembro de 2006, a Segunda Turma deliberou novamente
pelo trancamento parcial da ação penal (AP 259/PE), no julgamento do HC 86.000/PE.
Eis o teor do acórdão:
“Habeas corpus. 1. Denúncia recebida pela Corte Especial do STJ em
relação a 13 (treze) crimes: tentativa de aborto sem o consentimento da gestante
(CP, art. 125 c/c art. 14, II); aborto provocado sem o consentimento da gestante
(CP, art. 125); roubo (CP, art. 157); coação no curso de processo (CP, art. 344);
seqüestro, cárcere privado e subtração de incapaz (CP, arts. 148, § 1º, III, e § 2º,
e 249, § 1º); falsidade ideológica (CP, art. 299, parágrafo único); falsidade de
atestado médico (CP, art. 302); uso de documento falso (CP, art. 304); denunciação
caluniosa (CP, art. 339); falso testemunho (CP, art. 342); e corrupção ativa (CP,
art. 343). 2. Com relação ao crime de roubo (CP, art. 157), a ação penal foi
parcialmente trancada pela Segunda Turma desta Corte, no julgamento do HC
84.768/PE, Relatora originária a Ministra Ellen Gracie, do qual fui Relator para o
acórdão, DJ de 27-5-05. 3. Neste habeas corpus, a inicial alega inépcia da denúncia especificamente em relação a 6 (seis) dos delitos imputados, a saber: falsidade
ideológica (CP, art. 299, parágrafo único), falsidade de atestado médico (CP, art.
302), uso de documento falso (CP, art. 304), denunciação caluniosa (CP, art.
339), falso testemunho (CP, art. 342), e corrupção ativa (CP, art. 343). 4. A peça
acusatória não observou os requisitos que poderiam oferecer substrato a uma
persecução criminal minimamente aceitável quanto aos delitos especificamente
impugnados na inicial. 5. Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua
devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de
Direito.” (...)
Aqui, na verdade, era aquele tipo de denúncia que imputava ao Paciente um
tipo de responsabilidade espiritual. Por isso, o Tribunal trancou flagrante e vergonhosamente inepta. Penso que da autoria do Subprocurador Eithel Santiago.
Isso em relação a seis crimes dos treze recebidos; sete, portanto, já estariam trancados por decisão desta Corte.
Vem agora a impetração, com relação aos crimes remanescentes, e alega
também:
R.T.J. — 202
801
“A gritante inépcia da inicial”, com relação aos delitos de tentativa de provocação
de aborto, seqüestro, cárcere privado e subtração de incapaz (CP, arts. 125, c/c 14, II;
148, § 1º, III e § 2º e 249, § 1º) nos termos em que descritos e capitulados na peça
acusatória (...)
Alega, então, que:
Com referência à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora), os
Impetrantes alegam:
“O periculum in mora, por sua vez, advém do fato de que, na mesma
oportunidade em que a Colenda Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça
recebeu a denúncia, determinou-se o afastamento do paciente do cargo que
ocupava no Tribunal de Justiça de Pernambuco, a título de cautelaridade. Essa
decisão, que partiu de requerimento realizado pelo órgão acusador após a apresentação das defesas preliminares pelos acusados, não está apoiada em qualquer
fundamento que de fato justifique a imposição de medida tão severa – que mais
configura antecipação de efeitos de condenação do que procedimento acautelatório.
E o feito se eterniza (...) A denúncia foi recebida no dia 19 de março de
2003, há quase quatro anos e a instrução ainda vai longe. Isso sem falar nas
nulidades que co-réus hão de estar guardando na manga para argüir em momento
que lhes seja mais convincente” – (fl. 35).
A impetração sustenta ainda os riscos decorrentes da:
“(...) perenização do afastamento do paciente, que haverá de se consumar
com sua aposentadoria compulsória, sem que se repare a sesquipedal injustiça de
seu processo e afastamento.” (...)
Então, nessa linha que o tema se colocou, e eu me dispus a trazê-lo em
questão de ordem.
Requereu-se:
(...) a concessão da medida liminar para o fim de sustar o andamento da ação
penal, com a suspensão temporária dos efeitos do recebimento da denúncia até que essa
Egrégia Suprema Corte julgue o mérito da impetração – (fl. 36).
Os autos foram distribuídos em 7 de fevereiro de 2007. (...)
Pedi informações:
(...) “com urgência, ao Ministro Relator perante o Superior Tribunal de Justiça,
Ministro Cesar Asfor Rocha, acerca: i) da persistência do afastamento cautelar do Paciente; ii) da atual fase da AP 259/PE, com a respectiva indicação dos atos processuais da
defesa do ora Paciente (Etério Galvão) ou de atos requeridos pela acusação que tenham
efetivamente contribuído para a mora processual; iii) da eventual ocorrência de questões
indicativas da complexidade da causa na tramitação da referida ação penal; e iv) caso o
feito ainda não tenha sido definitivamente apreciado, da previsão de julgamento do
referido processo (...)
Na Petição 27.333, de 5 de março de 2007 (fls. 418-420), o Ministro Cesar Asfor
Rocha, Relator da AP 259/PE, do Superior Tribunal de Justiça, prestou informações em
atenção ao Ofício 437/R. (...)
Por isso, trouxe essa questão à análise da Segunda Turma, e o Ministro
Cezar Peluso pediu vista.
Quanto à alegação de inépcia da denúncia, eu dizia neste meu voto, na
questão de ordem, que o tema teria de ser analisado quando do julgamento do
mérito.
802
R.T.J. — 202
Com relação à alegação de excesso de prazo, eu então fazia uma série de
considerações sobre a jurisprudência que o Tribunal vem desenvolvendo em
torno deste assunto.
E chamei a atenção para o fato de que:
(...) Com referência à alegação de excesso de prazo na instrução criminal, no caso
concreto, a denúncia foi recebida em 19 de março de 2003 (ou seja, há mais de 4 anos).
Na espécie, na oportunidade do recebimento da denúncia, a Corte Especial do
STJ deliberou pelo afastamento (...)
Na petição 27.333/07 (fls. 418-420), o Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator da
AP 259/PE, do STJ, ao prestar informações, noticia que:
“O Ministério Público Federal denunciou o acusado (...)
Antes de proceder ao interrogatório dos acusados, e por concluir ser de
fundamental importância ao deslinde destes autos um indicativo da existência de
provável parto, determinei, em observância aos arts. 156 e 181 do Código de
Processo Penal, fosse a vítima novamente periciada, dessa feita, por peritos designados por este Juízo, nas dependências deste Tribunal. As partes designaram
profissionais da área de medicina para acompanhar o exame, formularam quesitos e requereram diligências.
Em razão de reiterados óbices da vítima em comparecer à avaliação médica,
antes mesmo que fosse concluída a perícia procedi, em 10 de março de 2005, ao
interrogatório dos acusados Mário Gil Rodrigues Neto, Túlio José de Souza
Linhares, e Eliah Ebsan Meneses Duarte. O acusado Etério Ramos Galvão Filho
foi ouvido em 11 de abril de 2005. Após, os acusados apresentaram alegações
preliminares, com rol de testemunhas e novas diligências.
O exame pericial na vítima foi concluído em 27 de abril de 2005, e seu
depoimento colhido no dia 28 do mesmo mês.
Os demais acusados foram ouvidos mediante Carta de Ordem expedida ao
eg. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, acostada aos autos em 04 de novembro de 2005. Dos interrogatórios realizados naquele Juízo, somente o acusado
Samuel Alves dos Santos Neto apresentou defesa prévia. A fim de evitar eventual
alegação de nulidade, determinei fossem os autos encaminhados à Defensoria
Pública da União, que ofertou as defesas faltantes em 03 de março de 2006.
Após manifestação do parquet federal nos autos, em 20 de abril de 2006,
deleguei a instrução criminal a um eminente Desembargador Federal do eg.
Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que, consoante a Carta de Ordem 4/06,
deu início à coleta dos depoimentos testemunhais.
O acusado Etério Ramos Galvão Filho requereu a reconsideração da medida de afastamento, que restou indeferida pelo eg. Colegiado desta Corte em 16 de
fevereiro de 2006. Em 24 de agosto de 2006, o acusado formulou novo pedido
de cancelamento, indeferido em 05 de setembro do mesmo ano.
Ao todo são 48 (quarenta e oito) testemunhas, estando os autos em fase de
oitiva das testemunhas de defesa.
Nada obstante o trancamento da ação penal quanto aos delitos de falsidade
ideológica, falsidade de atestado médico, uso de documento falso, denunciação
caluniosa, e falso testemunho ou falsa perícia, consoante decisão desse egrégio
Supremo Tribunal Federal (HC 86.000/PE), permanecem contra o acusado
Etério Ramos Galvão Filho acusações da prática dos crimes de aborto, seqüestro
e cárcere privado, e subtração de incapaz, razão pela qual, esta Corte manteve a
orientação adotada quando do recebimento da peça acusatória”.
(Fls. 418-420.)
Das informações prestadas pelo Ministro Relator da AP 259/PE do STJ, observase, à primeira vista, que a defesa não deu causa ao excesso de prazo. É possível identificar, no entanto, que há indícios de que a suposta vítima teria contribuído para a mora
processual.
R.T.J. — 202
803
Em consulta à página do STJ (www.stj.gov.br), verifica-se que, em 25 de janeiro
de 2006, a defesa requereu ao STJ medida cautelar, com pedido de liminar, pretendendo
o cancelamento da medida de afastamento das funções de magistrado imposta ao Paciente quando do recebimento da denúncia. Em 3 de fevereiro de 2006, o Ministro
Cesar Asfor Rocha negou seguimento à medida cautelar requerida (MC 11.109/PE)
asseverando que o Requerente buscava a satisfação do próprio direito subjetivo postulado na ação principal (AP 259/PE).
O tema do alegado excesso de prazo foi submetido, ainda, em sede de questão de
ordem suscitada na AP 259/PE, à Corte Especial do STJ em sessão de 15 de fevereiro de
2006. Por maioria de votos, o pleito da defesa foi indeferido. Entretanto, não obstante
o transcurso de mais de 1 (um) ano dessa decisão colegiada da Corte Especial, até o
presente momento, o acórdão da apreciação da questão de ordem não foi publicado.
Por último, a alegação de excesso de prazo para a instrução criminal foi novamente submetida à análise do eminente Relator da AP 259/PE, Ministro Cesar Asfor
Rocha, em setembro de 2006. Em decisão monocrática de 5 de setembro de 2006 (DJ de
18-9-06), o referido Relator explicitou que, verbis:
“O acusado Etério Ramos Galvão peticiona, às fls. 5.721/5.728, requerendo seja cancelada a medida de afastamento do cargo que lhe foi imposta
quando do recebimento da denúncia.
Alega contar com 68 anos de idade e que, ‘se mantido o ritmo com que
vem se desenvolvendo o presente feito, não será temporário aquilo que o impede
de exercer a profissão, que dá azo à sua vida. Se não reintegrado à sua função,
nunca mais voltará a judicar, pois dentro em breve será aposentado compulsoriamente’ (fl. 5.724).
Sustenta que a conduta procrastinatória da vítima, o elevado número de
testemunhas e o trâmite processual por meio de cartas de ordem retardam o bom
andamento processual, caracterizando constrangimento que deve ser sanado via
do cancelamento da medida.
Em que pese a zelosa argumentação deduzida pela defesa, o fato é que o
pedido já foi apreciado e deliberado pela Eg. Corte Especial do STJ, em 15-2-06,
que entendeu pela manutenção da medida. E da análise dos autos, não se observa
a superveniência de quaisquer fatos que justifiquem nova submissão da questão
ao c. Órgão especial deste Tribunal. O processo desenvolve-se regularmente,
estando os autos em fase de inquirição de testemunhas. Com efeito, como anotado
quando do exame do tema pela Eg. Corte Especial, o fato de terem sido noticiados
nestes autos episódios envolvendo a vítima e pessoas estranhas a este processo não
tem o condão de subtrair as acusações que recaem sobre o peticionário (...)
Para a análise do alegado excesso de prazo, inicialmente, surgiria a questão
preliminar quanto ao cabimento do presente writ. Assim, um argumento usual em
inúmeros julgados deste Supremo Tribunal Federal é o de que este pedido de
habeas corpus não poderia ter seguimento porque o acórdão impugnado não
afetaria diretamente a liberdade de locomoção do Paciente.”
E aí não haveria, portanto, cabimento para o habeas corpus. Cito vários
precedentes da Corte, nessa linha. No entanto, quis realmente suscitar o tema,
dizendo:
Em que pese à extensão e à amplitude que essa interpretação tem assumido em
nossa jurisprudência, não me impressiona o argumento de que habeas corpus é o meio
adequado para proteger tão-somente o direito de ir e vir do cidadão em face de violência, coação ilegal ou abuso de poder.
A esse respeito, devo frisar que, no caso concreto, a decisão do STJ determinou o
afastamento do Paciente do cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado
do Pernambuco e essa situação perdura por quase 4 (quatro) anos – na verdade, por mais
de quatro anos –, sem que a instrução criminal tenha sido devidamente concluída. Ou
seja, os Impetrantes insurgem-se não exatamente contra o simples fato do afastamento
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R.T.J. — 202
do Paciente do cargo que ocupava na magistratura, mas, sim, em face de uma situação
de lesão ou ameaça a direito que persiste por prazo excessivo e que, exatamente por essa
razão, não pode ser excluído da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV).
Nesses termos, considerada essa configuração fática excepcional, entendo ser o
caso de se estabelecer um distinguishing com relação à referida jurisprudência tradicional deste Tribunal quanto à matéria do cabimento do habeas corpus.
Que nem foi o objeto, agora, de ressalva no voto do eminente Ministro
Cezar Peluso, se bem o entendi.
Entendo que o writ é cabível porque, na espécie, discute-se efetivamente aquilo
que a dogmática constitucional e penal alemã – a exemplo da ilustre obra Freiheitliches
Strafrecht (Direito Penal Libertário), de Winfried Hassemer, – tem denominado
Justizgrundrechte.
Essa expressão tem sido utilizada para se referir a um elenco de normas constantes
da Constituição que tem por escopo proteger o indivíduo no contexto do processo
judicial. Não tenho dúvidas que o termo seja imperfeito, uma vez que, amiúde, esses
direitos transcendem a esfera propriamente judicial. (...)
Desse modo, o tema da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), por
expressa disposição constitucional, envolve não somente a invocação de pretensão à
“direito subjetivo” de célere tramitação dos processos judiciais e administrativos, mas
também o reconhecimento judicial de “meios que garantam a celeridade de sua
tramitação”. Em outras palavras, a interpretação desse dispositivo também está relacionada à efetivação de legítimas garantias constitucionais como mecanismos de defesa e
proteção em face de atrocidades e desrespeitos aos postulados do Estado democrático de
Direito (CF, art. 1º).
Por isso entendi que:
o habeas corpus seria a garantia cabível e apta para levar ao conhecimento deste
Tribunal a apreciação do tema do excesso de prazo para a instrução criminal.
É dizer, embora a decisão impugnada não repercuta diretamente no direito de ir
e vir do Paciente (liberdade de locomoção stricto sensu), observa-se situação de constrangimento ilegal decorrente de mora na prestação jurisdicional no âmbito processual
penal.
No caso concreto, tal constrangimento corresponde à persistência do afastamento
cautelar em razão do recebimento da denúncia pelo STJ.
A viabilidade deste writ se dá, portanto, em razão de que o afastamento cautelar
do Paciente tem perdurado por lapso temporal excessivo.
Ademais, entendo que, em princípio, a excessiva mora processual verificável de
plano, nestes autos, configura-se como aquilo que, em matéria de ilegítima persistência
dos efeitos da custódia cautelar, ambas as Turmas deste STF têm denominado como
“excesso de prazo gritante”. (...)
E, aí, cito vários precedentes das duas Turmas desta Casa.
Por isso que me manifestei então não só pela viabilidade da análise da
matéria em sede de habeas corpus como também pelo deferimento da medida
liminar:
(...) tão-somente para suspender, até o julgamento de mérito deste habeas corpus,
os efeitos da decisão da Corte Especial do STJ que determinou o afastamento do cargo
do magistrado denunciado (LC 35/79, art. 29).
Até porque, de outro modo, na verdade, já não haverá tempo hábil de discussão do tema, uma vez que, salvo engano, o magistrado está a um ano da
aposentadoria compulsória.
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805
VOTO
(Confirmação)
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, Vossa Excelência me permite só fazer uma observação.
Realmente não faço nenhum reparo aos argumentos que considero ponderáveis do eminente Ministro Relator quanto à admissibilidade do conhecimento
do habeas corpus neste caso, embora não se trate, na verdade, de alguma medida
que atinja diretamente a liberdade de ir e vir.
Penso que o habeas corpus em relação às medidas gravosas tomadas no
curso do processo penal é remédio jurídico adequado.
Até me inclinaria a admitir teoricamente a possibilidade de pôr fim a este
afastamento, se, em relação à questão do trancamento da ação penal, houvesse
razoabilidade jurídica ao pedido, coisa que não foi reconhecida pelo eminente
Relator, pelo menos em sede de liminar. Sua Excelência afastou textualmente o
outro pedido e estaria deferindo a liminar apenas para determinar o fim do afastamento até o julgamento de mérito do habeas corpus.
Aqui o que me preocupa, Senhor Presidente, é exatamente isto: a falta de
uma patente razoabilidade jurídica da pretensão quanto ao outro pedido pode
gerar conseqüência prática mais gravosa ainda, não apenas ao acusado mas ao
prestígio da Justiça. Por quê? Porque, se nós tomarmos, em sede de liminar, a
medida de cessação temporária do afastamento do exercício do cargo, pode ser
que essa medida caia quando julgarmos o mérito do habeas corpus. Nesse caso,
ele vai tornar a ser afastado, e aí vai ficar pior.
Noutras palavras, se estivéssemos agora julgando o mérito do habeas
corpus, ainda consideraria, à luz eventualmente do que pudesse ser considerado
em relação ao pedido principal, em relação à ação penal, que então se determinasse o afastamento do cargo até o julgamento ou coisa semelhante.
Mas, se tomarmos essa medida provisória em sede de liminar e se, no julgamento de mérito do habeas corpus, essa medida vier a ser revogada, penso que,
tanto para o Acusado como para o prestígio da Justiça, a situação seria ainda mais
danosa do que aquela que aparenta sê-lo agora em relação a ambos, tanto ao
Acusado como em relação ao conceito público do seu cargo.
DEBATE
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, indago ao eminente
Relator se o único fundamento do habeas corpus é a questão do afastamento.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Não. É a própria inépcia em relação aos demais.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Ele alega que a denúncia é inepta, ignora a
justa causa na ação penal.
806
R.T.J. — 202
O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): Na ação penal, na verdade, já
concedemos dois habeas corpus em relação às treze imputações dadas. Esse é um
dado estatístico que fala pela higidez desta denúncia, mas, obviamente, que não
cabia analisá-lo em sede de liminar dada a urgência da matéria, por isso trouxe o
tema à apreciação da Turma.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: O que eu estava ponderando era exatamente
isto: sem um juízo prévio, ainda que de caráter provisório, sobre a justa causa da
ação penal – porque os crimes que ainda restam são graves: provocação de aborto,
seqüestro, cárcere privado e subtração de incapaz –, o afastamento do cargo é
mera conseqüência da pendência do processo penal em razão da gravidade da
imputação – o art. 29 diz que é em face da gravidade da imputação que o órgão
competente deve deliberar se afasta ou não o Denunciado.
Penso que seria temerário concedermos liminar que pode vir a ser revogada,
e cuja revogação vai causar mais gravame ainda, sobretudo ao próprio Acusado.
É preferível que a Turma julgue logo o mérito deste habeas corpus e, então,
defina se há, ou não, justa causa, fumus boni juris, para prosseguimento da ação
penal. Aí, analisaremos a questão do afastamento do cargo, que ficará prejudicado em caso de trancamento da ação penal.
VOTO
(Confirmação)
O Sr. Ministro Joaquim Barbosa: Senhor Presidente, mantenho o meu voto,
agora com o reforço dos argumentos trazidos pelo Ministro Cezar Peluso.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Considerando o que dispõe o
art. 29 da LOMAN – aqui rememorado pelo eminente Ministro CEZAR
PELUSO –, tenho para mim que se impõe, no caso, o indeferimento da pretendida
cessação dos efeitos da decisão emanada da E. Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que ordenou o afastamento cautelar do ora Paciente.
Parece-me que a sugestão do eminente Ministro CEZAR PELUSO revela-se
a mais adequada. De qualquer maneira, vê-se, pelos próprios debates, que o eminente Relator já dispõe de condições para, em momento oportuno, promover o
julgamento final desta ação de habeas corpus.
O Sr. Ministro Cezar Peluso: Penso até que já não há instrução neste habeas
corpus, pois já está instruído.
O Sr. Ministro Celso de Mello (Presidente): Exatamente. Peço vênia, pois,
aos eminentes Ministros Relatores e EROS GRAU para acompanhar a divergência e indeferir o pedido de medida cautelar.
É o meu voto.
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807
EXTRATO DA ATA
HC 90.617-QO/PE — Relator: Ministro Gilmar Mendes. Paciente: Etério
Ramos Galvão. Impetrantes: Arnaldo Malheiros Filho e outros. Coator: Superior
Tribunal de Justiça.
Decisão: A Turma, por votação majoritária, resolvendo questão de ordem,
indeferiu a medida cautelar, nos termos do voto do Ministro Joaquim Barbosa,
vencidos os Ministros Relator e Eros Grau, que a deferiam.
Presidência do Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Ministros
Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Eros Grau. SubprocuradorGeral da República, Dr. Mário José Gisi.
Brasília, 19 de junho de 2007 — Carlos Alberto Cantanhede, Coordenador.
808
R.T.J. — 202
MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS 91.273 — RJ
Relator: O Sr. Ministro Marco Aurélio
Paciente: Ana Claudia Rodrigues do Espírito Santo — Impetrantes: Leonardo Isaac Yarochewsky e outros — Coator: Relator do Inq 2.424 do Supremo
Tribunal Federal
Inquérito. Remembramento. Acusados sem prerrogativa de
foro. Conexão. Continência. Supremo. Não concorre a indispensável relevância da causa de pedir do remembramento de inquérito,
presente a competência do Supremo definida na Constituição Federal, considerada a disciplina legal da conexão e da continência.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência da Ministra Ellen Gracie,
na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, indeferir a cautelar, vencidos, parcialmente, o Ministro Marco Aurélio, que a
indeferia e ainda negava seguimento ao habeas corpus, e o Ministro Ricardo
Lewandowski, que a indeferia e não conhecia do segundo pedido formulado.
Ausentes, justificadamente, o Ministro Sepúlveda Pertence e, neste julgamento,
os Ministros Cezar Peluso e Joaquim Barbosa.
Brasília, 30 de maio de 2007 — Marco Aurélio, Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Marco Aurélio: Eis as informações prestadas pelo Gabinete:
Os Impetrantes sustentam estar a Paciente submetida a constrangimento ilegal, em
razão de ato formalizado pelo Ministro Cezar Peluso, Relator do Inq 2.424-4/RJ, que
implicou o desmembramento da investigação. Alegam que, decretada, por mais cinco
dias, a prisão temporária dos investigados, o Procurador-Geral da República requereu o
desmembramento do processo. O Ministro Cezar Peluso acolheu a proposição. Os investigados que detêm prerrogativa de foro permaneceram figurando no inquérito que
tramita nesta Corte e, quanto aos demais indiciados, os autos foram remetidos à Justiça
Federal Criminal no Estado do Rio de Janeiro.
Afirmam que, a partir de então, instalou-se a distorção processual. Não obstante
o vínculo objetivo existente entre o bilateral crime de corrupção imputado aos investigados, os mesmos fatos envolvendo a todos os Réus estão sendo apurados em Juízos
distintos. O procedimento, estabelecido pela decisão que determinou o desmembramento do inquérito, ofende, segundo as razões expendidas, os princípios do devido processo
legal, do contraditório e da ampla defesa. Os Impetrantes ressaltam a inconveniência da
separação e pedem a reunião.
Requerem a concessão de medida liminar para suspender a tramitação do Processo
2007.58.01.802985-5, em curso na 6ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária do Rio
de Janeiro, até o julgamento desta impetração, determinando-se a imediata soltura da
Paciente. No mérito, pleiteiam o reconhecimento da ilegalidade do desmembramento do
Inq 2.424-4/RJ e, como conseqüência necessária desse provimento, a reunião das ações
penais, para julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
R.T.J. — 202
809
A autoridade apontada como coatora prestou as informações solicitadas (fls. 180
a 192), acompanhadas dos documentos juntados às fls. 193 à 337. Sua Excelência
esclarece que, conforme noticiário da imprensa, no dia 20 de abril próximo passado, o
Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra a Paciente perante o Juízo da 6ª
Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro e, nessa data,
aquele Juízo decretou a prisão preventiva da Denunciada. Afirma que a Paciente não
estaria sujeita à jurisdição do Supremo. Anota que o termo “desmembramento”, inserido
no contexto da decisão que proferiu, não tem a acepção técnico-jurídico penal, por
cuidar-se de providência de cunho meramente administrativo. O fato de não estar
pendente nesta Corte a admissibilidade de ação penal contra todos os envolvidos, mas
somente em relação àqueles que detêm prerrogativa de foro, afasta, segundo informações, a alegação de ter havido deslocamento da causa penal ou de separação de processos.
Acrescenta o argumento de ser irrelevante, para fixação da competência do Supremo visando a conhecer e julgar a ação penal proposta contra todos os envolvidos nos
fatos denunciados, a conexão hipotética dos fatos em apuração.
Em 26 de maio de 2007, formalizei o seguinte despacho (fls. 338 e 339):
1. Ao Gabinete, para lançar a notícia do recebimento deste processo.
2. Aciono o disposto no art. 191 do Regimento Interno, mais precisamente considerada a remissão nele contida ao inciso IV do art. 21, ante a origem do ato atacado. No
ofício judicante, ombreio com a autoridade apontada como coatora. Então incumbe ao
Pleno apreciar, ainda que o seja no campo precário e efêmero da liminar, o pedido
formulado, evitando-se perplexidade.
3. Indico como data em que o processo estará em mesa, liberado para pregão, 30
próximo. Expeçam papeleta independentemente da degravação do relatório e voto,
sublinhando o objeto da remessa, isso considerada a grande fila de processos aguardando apreciação.
4. Dêem ciência aos Impetrantes, considerada a necessária publicidade dos atos
processuais.
É o relatório.
DEBATE
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Por fidelidade intelectual, devo
ressaltar ao Plenário um aspecto: o indeferimento da medida acauteladora implicará a negativa de seguimento ao habeas, porque não haverá utilidade na
tramitação depois de assentar-se que o desmembramento se mostrou legítimo.
Por isso não sei se esse dado de que Vossa Excelência, talvez, não tivesse
conhecimento altera a definição da questão de ordem suscitada da tribuna.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Vossa Excelência, na condição
de Relator, defere a sustentação?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Presente essa peculiaridade, já que
estaremos, em última análise, se o convencimento for no sentido de indeferir-se a
liminar, julgando o próprio fundo do habeas corpus, entendo caber a sustentação. É uma peculiaridade.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Vossa Excelência, não obstante a
letra do § 2º do art. 131 do Regimento Interno...
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, Excelência, não me faça ler o
Regimento Interno, porque o conheço suficientemente bem. Creio que iniciei a
810
R.T.J. — 202
minha fala aludindo à fidelidade intelectual para evitar surpresas e ponderei que
o caso concreto apresenta essa peculiaridade. Se Vossa Excelência reabrir a questão para ouvir o Plenário sobre a sustentação da tribuna, vou pronunciar-me a
favor dessa sustentação.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Por isso mesmo, na qualidade de
Relator, estou colhendo inicialmente o voto de Vossa Excelência.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Mas não quero que Vossa Excelência diga – e dispenso a censura – que não estou atento ao Regimento Interno.
Conheço-o muito bem, porque tenho dezessete anos nesta Casa.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Que não é muito diferente dos
outros regimentos internos de outras Casas de Justiça, onde também eu tive assento por longos anos. De modo que, novamente, peço a Vossa Excelência que
manifeste seu voto, na qualidade de Relator, em primeiro lugar, quanto à solicitação feita da tribuna.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Pronuncio-me presente a peculiaridade do caso. Repito, se o Colegiado caminhar no sentido do indeferimento da
liminar – o processo veio para a apreciação desse pleito –, estará, em última
análise, julgando o fundo do habeas corpus e a ele negando seguimento.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Ministro MARCO AURÉLIO, qual é o pleito
cautelar, o objeto da postulação cautelar?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Vou voltar à informação do Gabinete:
Requerem a concessão de medida liminar para suspender a tramitação do Processo
2007.58.01.802985-5, em curso na 6ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária do Rio
de Janeiro [como conseqüência da óptica de que não se teria como respaldar o
desmembramento], até o julgamento desta impetração, determinando-se a imediata
soltura da Paciente.
Penso que – pode ser que esteja equivocado nesta visão –, se o Tribunal
indeferir a medida liminar, tendo presente o acerto do desmembramento, estará
adentrando tema que leva necessariamente à negativa de seguimento ao habeas.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Não pareceria a Vossa Excelência que o
eventual indeferimento do pleito cautelar limitar-se-ia, tão-somente, ao nãoatendimento, neste momento, da pretendida suspensão do curso processual perante outro órgão judiciário?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Ministro, se não vislumbrarmos
sequer relevância no pedido – porque deferimento de liminar assenta-se em simples relevância –, estaremos proclamando o acerto do desmembramento do processo.
O Sr. Ministro Celso de Mello: A rigor, seria uma cognição meramente
incompleta, sumária, considerada a natureza eminentemente cautelar.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Quando o Relator atua como portavoz, aí, evidentemente, há posteriormente a manifestação do Colegiado. Neste
caso, não, a manifestação já se dará nesta assentada.
R.T.J. — 202
811
O Sr. Ministro Celso de Mello: O Eminente Ministro Cezar Peluso já prestou informações. O próximo passo será, portanto, uma vez decidida a questão,
agora, em julgamento, ouvir o Procurador-Geral da República e, em seguida, o
julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. O que significa que o
eventual indeferimento – digo apenas eventual indeferimento – não irá, na verdade, prejudicar o julgamento do final da própria controvérsia, apenas o Tribunal
terá dito – se indeferir – que os pressupostos não lhe parecem presentes, mas só
isso. E, se eventualmente deferir, dar-se-á, então, a suspensão cautelar do andamento processual.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Eu terei, num sentido ou noutro,
que fundamentar o voto e, ao fazê-lo, posso chegar, como também podem chegar
os Colegas, à abordagem da matéria de fundo. E não teremos, se a abordagem for
negativa quanto ao pedido, a utilidade na seqüência do próprio habeas corpus, a
não ser que hoje se julgue uma coisa e, posteriormente, pretenda-se julgar de
forma diversa.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, num certo sentido, permito-me acompanhar o raciocínio do eminente Ministro Celso de Mello,
verificando, aqui, na petição inicial do habeas corpus, que realmente há dois
pedidos de caráter liminar que são, primeiramente, um pedido de suspensão do
processo de que cuida o presente writ, e a imediata soltura do Paciente. No pedido
final, pede-se não o trancamento, mas o avocamento – como se diz aqui nesta
petição inicial – desse processo que tramita na 6ª Vara Criminal Federal do Rio
de Janeiro, para que ele passe a tramitar aqui.
Portanto, neste primeiro momento, salvo melhor juízo, eminente Ministro
Marco Aurélio, trata-se apenas de suspender eventual tramitação do processo lá
na Vara Federal do Rio de Janeiro; depois, no mérito, julgaremos avocação, como
se chama aqui na inicial do writ.
Tenho a impressão, eminente Ministro Marco Aurélio, de que teremos espaço, ainda, para decidir sobre o mérito da questão, e como recomenda a prudência
das Cortes e dos julgadores, em geral, é importante que não se adentre no julgamento da liminar, desde logo, no mérito da questão.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Ministro, necessariamente, para
suspender o processo em curso no Rio de Janeiro e afastar do cenário jurídico a
custódia, terei de emitir entendimento sobre o acerto ou o desacerto de quê? Do
que é a causa de pedir o desmembramento.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Mas nós, por enquanto, só estamos
analisando o fumus boni juris e o periculum in mora.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não posso cingir-me a isso, a não
ser que feche a Constituição e assente que caiba, neste momento, apenas um sim
ou não quanto ao pedido formulado. Terei de tecer considerações, e assim farei,
no voto sobre o desmembramento.
812
R.T.J. — 202
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Havendo informações, nos autos, da autoridade coatora, não seria o caso de ouvir, agora, o Procurador-Geral, ou assegurar-se
que ele se pronunciasse, para que julgássemos logo o mérito.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Sim, é uma solução.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Mas, aí, haveria o problema, o eminente
Procurador-Geral da República, talvez, não tenha conhecimento das informações
alentadas.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Seria tomá-lo de surpresa.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Porque, na verdade, dadas essas implicações.
O Sr. Ministro Celso de Mello: A não ser que o Tribunal deliberasse submeter imediatamente o processo à apreciação do eminente Procurador-Geral da República, que atua como fiscal da lei em matéria de habeas corpus, e, em seguida,
dar-se o julgamento final.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Vossa Excelência me assevera que
poderá trazer, imediatamente, a sua manifestação. É uma questão de ordenação.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Devo apenas, quanto a essa preocupação relativamente ao domínio da matéria pelo Procurador, lembrar que o
desmembramento resultou de petição de Sua Excelência.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Sim, mas as razões do eminente Ministro
Cezar Peluso, sustentando a legitimidade do ato que se impugna, tendo impressão de que, talvez, o eminente Procurador-Geral não tenha tido acesso ainda a
essas informações. Penso que seria importante – é claro – permitir que o Chefe do
Ministério Público, que atua como fiscal da lei no processo penal de habeas
corpus, tivesse essa possibilidade. Agora, como é notório, e isso é digno de
aplauso, o eminente Ministro Marco Aurélio é extremamente célere na prestação
jurisdicional, e como, de certa maneira, se cuida de habeas corpus, que demanda,
enfim, preferência, eu penso que, se pudéssemos permitir ao Procurador-Geral
que tivesse vista dos autos e, em seguida, os devolvesse para julgamento final,
permitir-se-ia daí a sustentação oral.
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Porque se a questão está tão imbricada,
mérito e a questão cautelar, talvez.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Trouxe o processo, porque há um
pedido de concessão de medida acauteladora, inclusive presente a liberdade de ir
e vir da Paciente.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Uma opção seria essa.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): A outra opção é decidirmos a
questão que tinha sido inicialmente colocada, deferir, ou não, sustentação oral
em medida cautelar.
O Sr. Ministro Carlos Britto: É regimental. É o § 2º do art. 131:
Não haverá sustentação oral nos julgamentos de agravo, embargos declaratórios,
argüição de suspeição e medida cautelar.
R.T.J. — 202
813
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): A segunda questão é indagar ao
eminente Relator se Sua Excelência prefere fazer encaminhamento ao Procurador-Geral ou, desde logo, lançar seu voto.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Presidente, para mim, não é um
caso de preferência, mas simplesmente a necessidade de apreciar-se – e, se não
fosse a circunstância do processo, ou seja, o ataque a ato de um colega, já o teria
feito individualmente – o pleito de concessão de medida acauteladora. Por mim,
o exame do processo prossegue.
A Sra. Ministra Ellen Gracie (Presidente): Vossa Excelência tem a palavra
para o voto.
VOTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): A organicidade própria ao Direito
é conducente a concluir-se que não cabe atuação individual na análise de pedido
de concessão de medida acauteladora direcionado contra pronunciamento de
integrante deste Tribunal. É que se encontram o autor do ato e o relator no mesmo
patamar judicante e, aí, conflito de enfoque somente atrairia o descrédito para a
Corte. Surge campo propício a atentar-se para o art. 191 do Regimento Interno,
constante do capítulo Habeas Corpus, no que direciona à observação do inciso
IV do art. 21 do citado regimento – a suspensão de ato de integrante do Tribunal
somente é possível mediante atividade de Colegiado.
No mais, as normas definidoras da competência do Supremo são de Direito
estrito. Cabe ao Tribunal o respeito irrestrito ao art. 102 da Constituição Federal.
Sob o ângulo das infrações penais comuns, cumpre-lhe processar e julgar originariamente o Presidente e o Vice-Presidente da República, os membros do Congresso Nacional, os próprios Ministros que o integram e o Procurador-Geral da República, mostrando-se mais abrangente a competência, a alcançar infrações penais
comuns e crimes de responsabilidade, considerados os Ministros de Estado, os
comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no
art. 52, inciso I, da Carta da República, os membros dos Tribunais Superiores, os
do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter
permanente – alíneas b e c do inciso I do art. 102 da Constituição Federal.
Então, forçoso é concluir que, em se tratando do curso de inquérito voltado
à persecução criminal, embrião da ação a ser proposta pelo Ministério Público, a
tramitação sob a direção desta Corte, presentes atos de constrição, pressupõe o
envolvimento de autoridade detentora da prerrogativa de foro, de autoridade
referida nas citadas alíneas b e c. Descabe interpretar o Código de Processo Penal
conferindo-lhe alcance que, em última análise, tendo em conta os institutos da
conexão ou da continência, acabe por alterar os parâmetros constitucionais definidores da competência do Supremo. Argumento de ordem prática da necessidade de evitarem-se, mediante a reunião de ações penais, decisões conflitantes, não se
sobrepõe à competência funcional estabelecida em normas de envergadura maior,
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de envergadura insuplantável como são as contidas na Lei Fundamental. O argumento calcado no pragmatismo pode mesmo ser refutado considerada a boa política judiciária, isso se fosse possível colocar em segundo plano a ordem natural
das coisas, tal como contemplada no arcabouço normativo envolvido na espécie.
O Supremo, hoje, encontra-se inviabilizado ante sobrecarga invencível de
processos. Então, os plúrimos, a revelarem ações penais ajuizadas contra diversos
cidadãos, viriam a emperrar, ainda mais, a máquina existente, projetando para as
calendas gregas o desfecho almejado. A problemática do tratamento igualitário –
e cada processo possui peculiaridades próprias, elementos probatórios individualizados – não é definitiva, ante a recorribilidade prevista pela ordem jurídica e,
até mesmo, a existência da ação constitucional do habeas corpus. Em síntese,
somente devem tramitar sob a direção do Supremo os inquéritos que envolvam
detentores de prerrogativa de foro, detentores do direito de ajuizada ação penal
virem a ser julgados por ele, procedendo-se ao desdobramento conforme ocorrido
na espécie.
Indefiro a liminar e, havendo maioria nesse sentido, propugno que o Tribunal torne a óptica definitiva, negando-se seguimento ao pedido final.
VOTO
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhora Presidente, acompanho o Relator
no que se refere ao indeferimento da liminar, mas deixarei de acompanhá-lo, com
a devida vênia, na parte final de negativa de seguimento.
Voto nesse sentido.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, vejo aqui, na
inicial, como já consignei anteriormente, que existem dois pedidos: um com
relação à suspensão da tramitação do processo, na 6ª Vara do Rio de Janeiro; e
outro no que tange à libertação imediata da Paciente.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): É que, consideradas as premissas
do meu voto, não vislumbro relevância no pleito formulado, ou seja, as causas de
pedir, para mim, batem com a Constituição Federal.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Curiosamente, estudando o material,
fiz uma leitura um tanto quanto diferente de Vossa Excelência, porque eu estaria
propenso a não conhecer do segundo pedido, exatamente o pedido de liberdade
formulado pelo Impetrante, em nome da Paciente. Pelas informações da autoridade tida como coatora, o eminente Ministro Cezar Peluso, o título da prisão é
outro.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Mas, Ministro, isso é conseqüência. Se Vossa Excelência entender errôneo o desmembramento, cai a prisão decretada pela Juíza da 6ª Vara Criminal Federal do Rio de Janeiro – a Dra. Ana Paula
Vieira Carvalho.
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O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Na verdade, entendo que, neste caso,
não poderíamos conhecer porque a autoridade coatora que determinou a prisão
preventiva é a Juíza da 6ª Vara.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Vamos ao julgamento final. Se o
Tribunal assentar que realmente é competente para tocar o inquérito, para tocar a
ação penal, ter-se-á a persistência da denúncia ofertada, do recebimento da denúncia e da prisão? Não.
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, como estamos
apenas em sede de liminar, entendo que não está presente o fumus boni juris, no
que tange à conexão alegada, indefiro a liminar nesse aspecto e não conheço do
pedido de liberdade até para que esse pedido possa ser novamente formulado nas
vias e nas instâncias apropriadas, perante, eventualmente, o Tribunal Regional
Federal da Região, com recurso para o STJ e, eventualmente, para esta Suprema
Corte.
Então, o meu voto é no sentido de indeferir na parte conhecida e de não
conhecer no que tange ao pedido de liberdade.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Presidente, apenas um esclarecimento.
Não estou a analisar o pronunciamento judicial que implicou a custódia.
Não. Estou apenas a registrar, no voto, uma conseqüência.
Como entendo que se mostrou legítimo o desdobramento do inquérito, não
posso, evidentemente, glosar o ato mediante o qual foi determinada a prisão
preventiva da Paciente.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, peço vênia para
esclarecer que, como não estou avançando no mérito, não quero formular um
juízo definitivo sobre a questão da conexão.
Portanto, não avanço tanto quanto o eminente Relator.
ESCLARECIMENTO
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Presidente, na condição de Relator,
apenas para esclarecer ao Plenário, se tenho a palavra, torno a frisar que a liberdade
pretendida o é no campo da conseqüência, ou seja, assentada a suspensão do
processo na origem pela erronia no desmembramento do inquérito.
VOTO
O Sr. Ministro Eros Grau: Senhora Presidente, peço vênia ao Ministro Marco
Aurélio para acompanhar a divergência da Ministra Cármen Lúcia.
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VOTO
O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhora Presidente, também não tenho como
presente o fumus boni juris quanto ao fundamento da conexão dos fatos; conexão que, se existente, aí, sim, exigiria o processamento conjunto dos feitos.
O desmembramento pareceu-me procedente à vista dos fundamentos lançados pelo eminente Relator, porém me limito a negar a liminar.
Acompanho, portanto, a Ministra Cármen Lúcia.
VOTO
O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Senhora Presidente, também indefiro a
liminar na linha proposta pela Ministra Cármen Lúcia, com as vênias de estilo ao
eminente Ministro Relator.
VOTO
O Sr. Ministro Celso de Mello: Senhora Presidente, também entendo que
não se reveste de plausibilidade jurídica a pretensão cautelar deduzida pela parte
impetrante.
Ouvi, atentamente, o douto voto do eminente Ministro Relator e tive em
consideração as informações prestadas pela eminente autoridade apontada como
coatora, quando demonstra, de maneira muito clara, a inaplicabilidade, ao caso,
do precedente que esta Corte firmou no julgamento do Inq 2.245-QO-QO/MG, de
que é Relator o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA.
Entendo que se impõe o prosseguimento do processo, limitando-me, no
entanto, quanto a esse aspecto, a uma estrita cognição de caráter meramente
sumário. Quanto ao problema da alegada coação que emanaria da autoridade
apontada como coatora, peço vênia para acompanhar o voto do eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKY.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Mas o meu voto não obstaculiza a
apreciação de um habeas impetrado no Tribunal Regional Federal.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Por que não?
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não, Excelência. Penso que não me
fiz entender.
Não se discute a boa ou má procedência do ato de prisão, considerado o
próprio ato. Chega-se ao pleito de afastamento da custódia mediante uma premissa: a de que o desmembramento não poderia ter ocorrido. Longe de mim fechar à
Paciente a porta de acesso ao Tribunal Regional Federal.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Concordo inteiramente com Vossa Excelência, considerada a alta finalidade a que se destina o remédio constitucional do
“habeas corpus”. O voto de Vossa Excelência discute a fundamentação subjacente ao decreto de prisão cautelar?
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O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Não. Tanto que não analisei, no
voto, a boa fundamentação, nem analisaria, porque não há pedido nesse sentido.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Apenas observo, tal como o fez a autoridade
apontada como coatora, que a Paciente “já não está, pois, sujeita à jurisdição do
Supremo Tribunal Federal desde 20 ou 23 de abril de 2007”.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Ministro, continuamos falando
línguas diversas. O que tive presente neste caso? O que se ataca, em si, o que é o
objeto do habeas corpus: o desmembramento. E, como conseqüência da erronia
desse desmembramento, chega-se ao pleito no sentido de ser afastada a custódia.
É isso que se tem.
Por isso, não se trata de conhecer, ou não, do habeas nesta ou naquela parte.
A parte é única – a busca do reconhecimento de que o inquérito não poderia ter
sido desmembrado, com as conseqüências jurídicas próprias, que é algo diverso.
A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Parece-me que, com isso, só para dar uma
achega ao que disse o Ministro Marco Aurélio, não poderia ter ocorrido o
desmembramento, na concepção dos Impetrantes, e, se ocorreu, e foi distribuído
a uma autoridade que não seria competente, mas que expediu o decreto, e o
decreto, como conseqüência, é nulo por expedição. E tudo se reverteria.
O Sr. Ministro Marco Aurélio (Relator): Se, por acaso, concluíssemos que,
no caso, não deveria ter ocorrido o desmembramento, cairiam a oferta da denúncia, o recebimento da denúncia e a prisão.
O Sr. Ministro Celso de Mello: Neste momento inicial, prefiro adstringirme, tão-somente, a um mero juízo de delibação, ressaltando a inaplicabilidade,
ao caso, do precedente que esta Corte firmou no julgamento do Inq 2.245-QOQO/MG, de que é Relator o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA.
Atendo-me, unicamente, a esse aspecto, indefiro o pleito cautelar, mantendo,
no entanto, o prosseguimento da ação de “habeas corpus”.
É o meu voto.
EXPLICAÇÃO
O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Senhora Presidente, apenas indago se
não seria o caso de se assentar, então, a prejudicialidade do segundo pedido em vez
de não o conhecermos, porque, na verdade, o segundo pedido estaria prejudicado.
Então, neste momento, de qualquer maneira, não estamos apreciando o
segundo pedido. Ou ele está prejudicado ou não o conhecemos, penso eu, data
venia.
Como em seguida julgaremos outro habeas corpus que trata dos mesmos
fatos – o pedido é ligeiramente diferente –, e até por uma questão de coerência
que procuro manter, verifico que, na inicial do outro habeas corpus – evidentemente não estão em causa, neste, os argume