PÓS-­‐GRADUAÇÃO LATO SENSU DIREITO CIVIL INTRODUÇÃO CRÍTICA AO DIREITO CIVIL E EVOLUÇÃO HISTÓRICA: a tutela jurídica da personalidade na ótica civil-­‐constitucional Prof. Cristiano Chaves de Farias Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia Professor de Direito Civil da Faculdade Baiana de Direito; Professor de Direito Civil do Complexo de Ensino Renato Saraiva – CERS; Mestre em Família na Sociedade Contemporânea pela Universidade Católica do Salvador – UCSal. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Parte I – Premissas metodológicas para a compreensão das relações privadas à luz da norma constitucional 1. Raízes históricas da distinção entre o público e o privado. 2. O panorama do CC/16 e sua estrutura (modelo fechado e auto-­‐suficiente): influências do Code de France e do BGB. 3. As diferentes fases interpretativas do CC/16 e a intervenção estatal. 3.1. A “legislação de emergência” 3.2. Perda da exclusividade no tratamento das relações privadas 3.3. Os estatutos jurídicos 4. A nova tábua axiológica imposta pelo Texto Constitucional de 1988 (papel reunificador e centralizador do Direito Privado). A igualdade e o caso Air France (STF, RE 161.243-­‐6/DF). As cotas. Os limites positivos e negativos da dignidade humana no direito privado (a reserva do possível – STF, ADPF 45/DF, política pública de saúde). 4.1. Atividade interpretativa a partir da perspectiva civil-­‐constitucional e não como meros princípios gerais A PÓS QUE ACOMPANHA VOCÊ | www.posestacio.cers.com.br PÓS-­‐GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL 4.2. Interpretação por cláusulas gerais 4.3. Fim da summa divisio Interpretação por cláusulas gerais e a questão da normatização do sistema pelo STF. A posição na questão do aborto do feto anencefálico (STF, ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurélio). 5. A afirmação dos direitos fundamentais nas relações privadas. Os direitos fundamentais como pedra angular unificatória do sistema jurídico (superação da divisão setorial). A constitucionalização do Direito Civil X publicização do Direito Civil. A aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). O caso da Associação dos Compositores do Brasil (STF, RE 201.819/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes). Prevalência dos direitos fundamentais, o seu caráter pétreo e a sua aplicação nas relações privadas. Caso Air France e indenização decorrente da violação da isonomia constitucional (STF, RE161.243-­‐6/DF, rel. Min. Carlos Velloso). A eficácia transversal dos direitos fundamentais. A aplicação dos direitos sociais nas relações privadas (ex: proibição de aumento abusivo de mensalidades dos planos de saúde e bem de família). A questão do fornecimento de medicamentos (STJ, REsp.955.911/MG, rel. Min. Eliana Calmon). A incidência dos tratados e convenções internacionais no âmbito das relações privadas. O controle de convencionalidade do Direito Civil. A eficácia supralegal e a eficácia constitucional (STF, RE 466.343/SP, rel. Min. Cézar Peluso e STF, HC 87.585/TO, rel. Min. Marco Aurélio). A Convenção de Nova Iorque (Decreto Legislativo 186/08). A questão da prisão civil do infiel depositário e a Súmula Vinculante STF 25 (“É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO”). Revogação da Súmula 619, STF. A interpretação conforme a Constituição e o controle de convencionalidade no Direito Civil. A inovadora posição da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF, RE 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso). Súmula Vinculante 25, STF: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” “Sociedade civil sem fins lucrativos. União brasileira de compositores. Exclusão de sócio sem garantia da ampla defesa e do contraditório. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Recurso desprovido. I. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais asse-­‐
gurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. Os princípios constitucionais como limites à autonomia privada das associações. A ordem jurídico-­‐constitucional brasi-­‐
PÓS-­‐GRADUAÇÃO LATO SENSU DIREITO CIVIL leira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à reve-­‐
lia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, nota-­‐
damente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia priva-­‐
da, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autono-­‐
mia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e defi-­‐
nidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. Sociedade civil sem fins lucrativos. entida-­‐
de que integra espaço público, ainda que não-­‐estatal. atividade de caráter público. exclusão de sócio sem garantia do devido processo legal.aplicação direta dos direitos fundamentais à ampla defesa e ao contraditório. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-­‐estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contradi-­‐
tório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relati-­‐
vos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela socieda-­‐
de e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fun-­‐
damentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88).” (STF, Ac. 2ª T., RE 201.819/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j.11.10.05, DJU 27.10.06, p. 64) 6. O retorno ao monossistema (o novo CC – falhas e críticas). 7. Releitura crítica dos estatutos jurídicos fundamentais do direito privado (nova “pedagogia” e “virada de Copérnico”) 7.1. Os três vértices do Direito Civil: a) o trânsito jurídico (obrigações, contratos, responsabilidade civil); b) as titularidades (noções de posse e de apropriação); c) o projeto parental (noção geral de família) A PÓS QUE ACOMPANHA VOCÊ | www.posestacio.cers.com.br PÓS-­‐GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL 7.2. O contrato, a propriedade e a família sob a influência constitucional (o Público sobre o Privado). 7.3. Rompimento definitivo da distinção direito público X direito privado 7.4. Uma plataforma possível de ser alcançada (a pessoa humana revitalizada juridicamente) 7.5. Noção fundamental de sujeito de direito (repensando a biografia do sujeito jurídico) 8. O questionamento acerca da supremacia do interesse público sobre o privado. 9. Colisões de valores constitucionais: ponderação de interesses. Relevância dos princípios no direito contemporâneo. A posição do novo CPC sobre o tema. Distinção entre normas-­‐regras e normas-­‐princípios: i) grau de abstração; ii) grau de determinabilidade na aplicação ao caso concreto; iii) caráter de fundamentalidade no sistema das fontes do Direito; iv) princípios são fundamentos para as regras; v) regras são relatos descritivos; princípios são relatos valorativos; vi) regra é tudo ou nada; princípio é ponderação e balanceamento; vii) regras são mandamentos de definição; princípios são mandados de otimização (ALEXY). As regras e a derrotabilidade (defeasibility) como superação do modelo “tudo ou nada” (DWORKIN). Casos de pouca probabilidade de repetição, justificando o afastamento episódico da regra, sem afetar a segurança, com vistas a garantir a sua própria finalidade (ex: Lei n.8.742/93, 20: pagamento de salário mínimo a idosos com mais de 70 anos ou pessoa com deficiência cuja renda mensal familiar não ultrapasse ¼ do salário mínimo). Os princípios e a ponderação de interesses. A ponderação de princípios e o novo CPC. A questão da prova ilícita . A questão da relativização da coisa julgada nas ações filiatórias: PÓS-­‐GRADUAÇÃO LATO SENSU DIREITO CIVIL “Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigação, doutrina. Precedentes. Direito de Família. Evolução. Recurso acolhido. Não excluí-­‐
da expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível, nem havia notorieda-­‐
de a seu respeito, admite-­‐se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improce-­‐
dente o pedido. (...) A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quan-­‐
do estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificul-­‐
dades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há -­‐
liberdade’. Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum” (STJ, Ac. 4ª T., REsp. 226.436/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 4.2.02, in RSTJ 154:403). 11. Os direitos da personalidade versus liberdade de imprensa e os direitos da personalidade versus liberdade de religião. O hate speech (STF, HC 82.424-­‐2/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, caso Ellwanger). 12. O diálogo das fontes (diálogo de complementaridade ou diálogo de conexão). “Nos casos de extravio de bagagem ocorrido durante o transporte aéreo, há relação de consumo entre as partes, devendo a reparação, assim, ser integral, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, e não mais limitada por legislação especial” (STJ, Ac.4ªT., REsp.300.190, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.24.4.01, DJU 18.3.02). O diálogo das fontes entre o Código Civil de 2002 e o novo Código de Processo Civil. A aplicação de princípios e de regras. O abuso do direito processual. Invocação de princípios gerais do Código Civil no novo CPC. A PÓS QUE ACOMPANHA VOCÊ | www.posestacio.cers.com.br PÓS-­‐GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL BIBLIOGRAFIA FUNDAMENTAL (Direitos da Personalidade e Novas dimensões do Direito Civil) FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB, São Paulo: Atlas, 13ª ed., 2015, vol. 1. GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A Liberdade de Imprensa e os Direitos da Personalidade, São Paulo: Atlas, 2001 JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de Pensamento e Direito à Vida Privada – Conflitos entre Direitos da Personalidade, São Paulo: RT, 2000 LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado – Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 1 MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A Vida Humana Embrionária e sua Proteção Jurídica, Rio de Janeiro: Renovar, 2000 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, São Paulo: Saraiva, 2002 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil – Alguns Aspectos de sua evolução, Rio de Janeiro: Forense, 2001 PERES, Ana Paula Ariston Barion. Transexualismo – O Direito a uma nova Identidade Sexual, Rio de Janeiro: Renovar, 2001 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 1999 SAHM, Regina. Direito à Imagem no Direito Civil Contemporâneo, São Paulo: Atlas, 2002 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua Tutela, São Paulo: RT, 1993 ____________________. Limites e Possibilidades do Direito de Redesignação do Estado Sexual, São Paulo: RT, 1999 TEPEDINO, Gustavo. “Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002”, In TEPEDINO, Gustavo (coord.), A Parte Geral do novo Código Civil – Estudos na perspectiva civil-­‐constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2002 ___________________. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2ªed., 2001 ___________________. Problemas de Direito Civil-­‐Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2000