Tribunal de Contas do Estado do Pará
R E S O L U Ç Ã O Nº. 17.415
(Processos nºs. 2002/52831-6 e 2003/50202-3)
Assunto: Consultas formuladas pelo Ministério Público do Estado do Pará e
pelo Diretor de Recursos Humanos do Tribunal de Contas do
Estado, sobre incorporação de gratificação de funções ou cargos
comissionados aos vencimentos do servidor em atividade,
contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação pelo
exercício de função comissionada e vigência do artigo 114 da Lei
nº. 5.810/94.
Relator: Conselheiro EDILSON OLIVEIRA E SILVA
EMENTA:
1. Lei Complementar estadual nº. 39/2002. Extinção da
incorporação da gratificação pelo exercício de cargo em
comissão ou função gratificada nos proventos de
aposentadoria. Direito adquirido do servidor ou militar
do Estado. Incorporação nos proventos somente dos
percentuais conquistados até 23.01.2003.
2. Lei Complementar estadual nº. 44/2003. Extinção
da incorporação da gratificação no subsídio ou soldo, na
atividade. Direito adquirido à incorporação na atividade
assegurado ao servidor ou militar do Estado que em
23.01.2003 completara o período aquisitivo mínimo de
um ano de efetivo exercício no cargo em comissão ou
função gratificada, e ao servidor ou militar do Estado
que tendo mudado de cargo, haja completado pelo
menos um período aquisitivo no cargo ou função
imediatamente anterior, desde que não haja ocorrido
interrupção do exercício de cargo em comissão ou
função
gratificada.
Direito
adquirido
que
fica
assegurado ao servidor ou militar do Estado até a sua
exoneração ou dispensa do cargo ou função em que se
encontrava. Incorporação automática a partir da
exoneração ou dispensa. Direito do servidor perceber
os percentuais conquistados após janeiro de 2003,
ainda não incorporados em seu subsídio ou soldo. O
valor dos percentuais incorporados na atividade, mas
conquistados após a publicação da Lei Complementar
nº. 44/2003, não será considerado para cálculo dos
proventos.
3. Contribuição Previdenciária. Incidência somente
sobre o valor incorporável nos proventos de
aposentadoria. A partir da Lei Complementar estadual
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nº. 44/2003 é indevido o desconto previdenciário
incidente sobre a gratificação pelo exercício de função
comissionada, em virtude da supressão de sua
incorporação aos proventos da aposentadoria, visto que
a contribuição não pode exceder ao valor necessário
para o custeio do benefício previdenciário.
4. Revogação do art. 114 da Lei nº. 5.810, de 24 de
janeiro de 1994 pela Lei Complementar estadual nº.
39/2002. Inaplicabilidade deste artigo para situações
constituídas após a sua revogação. Direito adquirido às
vantagens de incorporação e opção pelo servidor ou
militar do Estado que até a data da publicação da Lei
Complementar n° 39/2002, atendeu aos pressupostos e
condições explicitados no art. 114, caput e parágrafos,
para usufruir do direito às vantagens nele instituídas.
Inexigência do servidor ou militar do Estado ter, na
data da Lei Complementar, tempo de contribuição para
aposentaria. A aposentadoria é o momento do exercício
do direito, não é requisito para a conquista do direito
contemplado no art. 114 da Lei 5.810/1994.
Relatório do Exmº. Sr. Conselheiro EDÍLSON OLIVEIRA E SILVA: Processo
nº. 2007/52674-8
Os processos acima identificados, embora diversos na amplitude,
contém consultas sobre matéria similar; apensados um ao outro, deles
trato conjuntamente.
O processo nº. 2002/52831-6, trata da consulta do Senhor
Procurador Geral de Justiça protocolada neste Tribunal em 02.10.2002,
reiterada em 24.11.2006, (fl. 11), apoiado em Parecer de sua Assessoria
Jurídica sobre o reflexo do art. 94 da Lei Complementar nº. 39, de
09.01.2002 sobre a Lei 5.810 de 24 de janeiro de 1994, para o que
aponta duas hipóteses:
a) “a incorporação dos percentuais referidos no Parágrafo 1º do art. 131,
da Lei 5.810. de 24.01.94, recebidos até a data da dispensa ou
exoneração da função ou cargo comissionado, ocorre na atividade; e na
aposentadoria, se incorpora somente os percentuais adquiridos até a data
da publicação da Lei”; (o consulente equivocou-se; refere-se, entendo, ao
art. 130, e assim será tratado).
b) “a incorporação dos percentuais dá-se até a publicação da lei, não se
incorporando os percebidos posteriormente, tanto na atividade quanto na
inatividade”.
Sua Indagação é: “sobre qual a hipótese das acima expostas é a
que se ajusta ao interesse público perseguido pela referida Lei?”.
No segundo Processo (nº. 2003/50202-3), o consulente é o
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Diretor de Recursos Humanos deste Tribunal de Contas; à indagação do
primeiro, ele acresce outras sobre os reflexos da Lei Complementar n º
39/2002, as quais, transcritas adiante, serão respondidas cada qual de
per si.
A Consultoria Jurídica confirmou os pressupostos regimentais de
admissibilidade; e no segundo processo adentrou sobre o mérito.
No curso da tramitação processual foi promulgada a Lei
Complementar nº. 44, publicada em 23 de janeiro de 2003, com novos
reflexos sobre a matéria, eis que acrescentou três parágrafos ao art. 94
da Lei n° 5.810/1994, como transcrevo, in verbis:
“Art. 94 -....................................................
§ 1° A revogação de que trata o “caput” deste
artigo estende-se às disposições legais que
impliquem incorporação de verbas de caráter
temporário,
decorrentes
do
exercício
de
representação, cargos em comissão ou funções
gratificadas, à remuneração, soldo, subsídio ou
qualquer
outra
espécie
remuneratória
dos
servidores e militares do Estado.
§ 2º Fica assegurado o direito adquirido à
incorporação pelo exercício de representação, cargo
em comissão ou função gratificada aos servidores e
militares estaduais que, até a data da publicação
desta Lei, completaram o período mínimo exigido
em lei para a aquisição da vantagem.
§ 3º Aos servidores e militares que, na data da
publicação desta Lei, possuírem direito adquirido à
incorporação do adicional por exercício de
representação, cargo em comissão ou função
gratificada e que vierem a exercer referidos cargos
ou funções a partir dessa data, é vedada a
percepção simultânea da vantagem incorporada
com a representação devida em razão do exercício
de tais cargos ou funções, ressalvado o direito de
opção”.
Originariamente os processos tiveram como Relatores os
Conselheiros Elias Naif Daibes Hamouche (Processo nº. 2002/52831-6) e
Fernando Coutinho Jorge (Processo nº. 2003/50202-3), e foram a mim
redistribuídos em 05.12.2006 e 15.02.2007, respectivamente, conforme
despacho de fl. 23 e 41 dos respectivos autos.
Regimentalmente não há manifestação do Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas em processos de consulta.
É o Relatório.
3
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V O T O:
A superveniente alteração legislativa sobre a matéria objeto das
consultas, impõe-me tratá-las sob duas óticas que se completam; uma,
analisando os reflexos produzidos pela Lei Complementar nº. 39/2002 até
a promulgação da Lei Complementar nº. 44/2003; outra, voltada para os
reflexos produzidos por esta nova Lei Complementar, cujos conseqüentes
efeitos, à época das consultas, eram insuscetíveis sequer de cogitações,
mas não podem agora ser ignorados, sob risco de respostas inadequadas
à realidade de cada momento.
A gratificação é uma vantagem pecuniária que o Poder Público
concede em caráter precário ao servidor que está prestando serviços
comuns da função em condições anormais de segurança, de salubridade
ou onerosidade, ou a ele concedida como ajuda, desde que reúna
condições pessoais que a lei especifica.
Hely Lopes Meirelles ensina que “as gratificações - de serviço ou
pessoais – não são liberalidades puras da Administração; são vantagens
pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor,
mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam
automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à
continuidade de sua percepção” 1. Deduz-se, pois, que a regra geral é a da
não incorporação, - o pagamento destas gratificações temporárias ocorre
enquanto no exercício -.
É pacífico na jurisprudência pátria o reconhecimento de que a
concessão da gratificação deriva de condições excepcionais em que o
servidor está prestando um serviço comum (propter laborem) ou de
situações individuais do servidor (propter personam), que não é
vantagem inerente ao cargo ou à função, mas concedida em face das
condições excepcionais do serviço ou do servidor.
No caso das consultas, trata-se de gratificação propter laborem,
ou seja, conseqüente à condição excepcional em que o serviço é prestado.
Veja-se mais uma vez, o ensinamento de Hely Lopes Meirelles: “essas
gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando
o serviço que as enseja porque são retribuições pecuniárias pro labore
faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou
desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam,
extingue-se a razão de seu pagamento. Daí por que não se incorporam
automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e
na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina,
por liberalidade do legislador”. (grifei).
As consultas dizem respeito a um regime legal que
expressamente permitia a incorporação da gratificação por exercício de
cargo em comissão ou função gratificada tanto no subsídio quanto nos
proventos de aposentadoria do servidor; expõem aparente conflito entre
1
In “Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 21ª ed. 1996, p. 416 e s.
4
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disposições específicas da Lei n. 5.810, de 24.01.1994 que a permitiam, e
os artigos 94 e 95 da Lei Complementar estadual nº. 39, de 09.01.2002,
antes de ser modificada pela Lei Complementar n° 44/2003, tempo em
que o citado art. 94 tinha a seguinte redação, in verbis:
Art. 94. Ficam revogadas quaisquer disposições
que impliquem incorporação aos proventos de
aposentadoria de verbas de caráter temporário,
incluindo gratificações por desempenho de função ou
cargo comissionado, preservados os direitos daqueles
que se acharem investidos em tais cargos ou funções
até a data da publicação desta Lei Complementar, sem
necessidade de exoneração, cessando, no entanto, o
direito à incorporação quanto ao tempo de exercício
posterior à publicação da presente lei. (grifei)
Os consulentes alegam uma antinomia entre a Lei n°
5.810/1994 e a Lei Complementar estadual nº. 39/2002; o primeiro
expressa o entendimento de que lei específica de previdência não
revogaria disposição do regime jurídico único, e alega conflito entre lei
especial e lei geral, para cuja solução invoca o objetivo da boa aplicação
da lei.
Apesar da incorporação da gratificação na atividade ter sido
extinta pela Lei Complementar estadual nº. 44/2003, a antinomia deve
ser apreciada, pois anteriormente, por influxo da Lei Complementar nº.
39/2002 foram produzidos efeitos jurídicos que devem ser identificados e
compreendidos. Por isto, e porque à época das consultas, o adicional pelo
exercício de cargo em comissão ou função gratificada era regulado pelo
art. 130, da Lei 5.810/1994, o transcrevo, in verbis:
Art.130 – Ao servidor será devido o adicional pelo
exercício do cargo em comissão ou função gratificada.
Parágrafo 1º.- O adicional corresponderá a 10% (dez
por cento) da gratificação pelo exercício do cargo ou
função, em cada ano de efetivo exercício, até o limite
de 100% (cem por cento).
Parágrafo 2º. O adicional será automático, a partir da
exoneração do cargo comissionado ou da dispensa da
função gratificada.
Parágrafo 3° - Vetado.
“Parágrafo 4° - Não fará jus ao adicional o servidor
enquanto no exercício de cargo em comissão ou função
gratificada, salvo direito de opção, sendo inacumulável
com a vantagem prevista no art. 114.
5
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Maria Helena Diniz define a antinomia como “a presença de duas
normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser
aplicada ao caso singular”2; Norberto Bobbio, como “a incompatibilidade
entre duas normas pertencentes ao mesmo ordenamento, com o mesmo
âmbito de validade”. 3
Existindo no próprio sistema jurídico regras para solucionar as
antinomias, estas são chamadas de antinomias impróprias ou solúveis ou
aparentes; se inexistir regras, elas serão próprias ou verdadeiras, também
chamadas de antinomias insolúveis ou reais.
Para a doutrina clássica elas são solucionadas através de três
métodos ou critérios: cronológico (lex posterior derogat legi priori),
hierárquico (lex superior derogat legi inferior), e de especialidade (lex
specialis derogat legi generali). Mas nem sempre será possível uma
solução satisfatória dada à possibilidade de conflito entre estes critérios;
neste caso, o critério hierárquico prevalece sobre o cronológico; se o
conflito é entre o critério hierárquico e o da especialidade, para Bobbio,
não há resposta segura, todavia, para a doutrina, majoritariamente, deve
prevalecer o hierárquico; conflito entre o da especialidade com o
cronológico, sobressai o da especialidade, pois norma geral não revoga a
especial.
Argumentando com a hipótese de conflito que não possa ser
solucionado por estes critérios clássicos, apropriadamente Juarez Freitas
refere que, as antinomias são “incompatibilidades possíveis ou
instauradas, entre normas, valores ou princípios jurídicos, pertencentes,
validamente, ao mesmo sistema jurídico, tendo de ser vencidas para a
preservação da unidade interna e coerência do sistema e para que se
alcance a efetividade de sua teleologia constitucional”4. A análise não se
limita à visão da antinomia como conflito de regras, pois, como ele
sustenta, “todas as antinomias são de natureza axiológica”; o que coincide
com o que reiteradas vezes tenho afirmado neste Plenário, - a norma
como gênero do que regras e princípios são espécies.
Os consulentes alegam uma antinomia entre norma geral e
norma específica ou especial, em período imediatamente anterior à Lei
Complementar n°. 44/2003, e cuja solução, para o primeiro, preservaria
intocável o art. 130 da lei 5.810/1994, imune a reflexos da Lei
Complementar nº. 39/2002, e não haveria controvérsia sobre o direito do
servidor ativo incorporar em sua remuneração o percentual da gratificação
do cargo em comissão ou função gratificada. Pois, como esta Lei
Complementar institui e regula o regime previdenciário dos servidores
públicos do Estado do Pará, não ensejaria, em princípio, pensar-se em
reflexos sobre direitos assegurados pela Lei nº. 5.810, de 24.01.1994, regime jurídico único dos servidores estaduais -. E porque eles
2
In “Conflito de Normas”. São Paulo, Saraiva, 1987, p. 23.
In “Teoria do Ordenamento Jurídico, 10ª ed. Brasília. Ed. Universidade de Brasília, pp 88 e seg.
4
In “Interpretação Sistemática do Direito”, 2ª ed. São Paulo. Malheiros Editores. 1988. pp. 70 e 77.
3
6
Tribunal de Contas do Estado do Pará
argumentaram sobre possível desobediência à melhor técnica legislativa, e não seria a primeira vez que isto ocorre inclusive no ordenamento legal
federal -, julguei necessária tratar teoricamente da antinomia, como
caminho para uma clara compreensão da matéria sob consulta.
O legislador ordinário não pode utilizar Lei Complementar por
livre arbítrio; da mesma forma, não pode tratar por lei ordinária matéria
para a qual a Constituição exija Lei Complementar. Isto faz com que, a
princípio se deduza que as duas leis em tela não tratam da mesma
matéria e, possivelmente, frente à antinomia não estaríamos. Mas não é
assim, pois a impossibilidade de tratar em Lei Complementar de matéria
suscetível de regulação por lei ordinária teria de ser rechaçada no curso
do processo legislativo, e, se o não foi, promulgada a lei, nada há a
questionar, pois nenhum prejuízo resulta à ordem jurídica, o que ocorreria
em caso contrário.
Rechaço o argumento dos consulentes de que a lei especial não
revoga dispositivo acaso contido na lei geral, e por isto, não teria ocorrido
afetação na situação sob consulta. Ao contrário, a doutrina e a
jurisprudência consagraram a parêmia de que lei geral não revoga a
especial, mas que a lei especial revoga a geral. Ademais, o intérprete, ao
atentar para o art. 2° da LICC, constatará que a regra geral é de que há
revogação quando houver incompatibilidade entre a lei anterior e a lei
mais moderna, e por via de conseqüência, a lei geral poderia
perfeitamente revogar ou derrogar lei geral, em caso de antinomia entre
elas. O que no caso presente, não prevaleceria, pois sendo o conflito entre
uma lei que entendem ser específica - penso quererem dizer especial – e
lei geral, há de prevalecer o critério da especialidade, pois “lex generalis
non derogat lex speciali”.
O princípio de especialidade tem como pressuposto a existência
de diferenças entre as situações reguladas, e decorre de um princípio
maior, que é o da isonomia. Criam-se leis especiais, retiram-se blocos,
matérias e situações do direito comum para entregá-las a disciplina
específica, quando em razão de peculiaridades e circunstâncias objetivas e
subjetivas, mereçam regulação especial. Em outros termos, quando a
norma geral não presta para disciplinar situações específicas.
A restrição quanto ao direito de incorporação, como consignado
no art. 94, in fine, da Lei Complementar nº. 39/2002, ensejou a visão de
possível colisão com o disposto no art. 114 e o disposto no art. 130, da
Lei n° 5.810/1994, motivando as consultas. Ora, como a conseqüência
natural do caráter antinômico das regras é a natureza excludente da
relação entre elas, poder-se-ia, no caso presente, assistir, de um lado, a
Lei Complementar nº. 39/2002, objetivamente voltada para regular os
direitos dos servidores inativos, regular também direitos daqueles que
estivessem ainda em atividade; e pelo critério cronológico revogar os
citados dispositivos da Lei n° 5.810/1994. Situação que requer cuidadosa
apreciação sobre a colisão entre as duas leis, como uma antinomia
7
Tribunal de Contas do Estado do Pará
aparente, cuja solução conduzirá cada qual ao seu campo próprio de
regulação.
Inobstante os princípios doutrinários para solução de antinomias
e a técnica legislativa de não permitir lei especial tratar de matéria
regulada por lei geral, e vice-versa, constata-se que nem sempre tais
princípios e técnica são respeitados, quer na produção legislativa federal,
quer na estadual, e que a jurisprudência não tem repelido esta situação,
ensejando o surgimento de situações como a que é objeto desta consulta,
e cuja solução há de ser buscada pelos princípios que viabilizem de modo
mais efetivo o alcance do fim social da lei.
Concordo com a alegação de que a Lei Complementar n°
39/2002, em sua relação antinômica com a Lei nº. 5.810/1994, produziu
reais reflexos sobre direitos dos servidores na sua relação jurídica com o
Estado, mas este conflito é suscetível de solução normal, concreta, que
permite identificar o alcance do poder revogatório da lei mais nova. E
afirmo isto porque tais reflexos foram limitados, repercutindo apenas nos
proventos da inatividade daquele servidor que, até então, vivia a
expectativa do direito de, por ocasião de sua aposentadoria, poder
usufruir das vantagens pelo exercício de cargo em comissão ou função
gratificada; não refletiu, porém, sobre o direito de incorporação nos
subsídios ou soldos dos servidores e militares estaduais na atividade,
porque este direito não era regulado pelo art. 114 da Lei n°. 5.810/1994
revogado pela Lei Complementar nº. 39/2002, o qual tratava
especificamente da incorporação da gratificação pelo exercício da função
gratificada ou cargo em comissão nos proventos da aposentadoria do
servidor ou do militar do Estado.
Antecedendo à reposta, e para que sejam bem compreendidas
as circunstâncias que levaram à mudança, os valores que fundamentaram
esta mudança, e o objetivo visado pelo legislador, dou ênfase à visão mais
ampla do direito, o qual, como tenho repetido neste Plenário, não se
esgota na mera norma legislativa decretada pelo Estado.
O direito não pode ser concebido como um amontoado de regras
avulsas, produto da vontade política do Estado simplesmente, e como tal
expresso em sua plenitude na lei; ele é ordenamento; é coerência, ou
mais rigorosamente, “valor incorporado em regra”, como a ele se refere
Jorge Miranda5. Ele está edificado sobre três colunas básicas, ”fato, valor
e norma”na conhecida tríade estrutural do Direito, em que, nas palavras
de seu maior expoente no Brasil, Miguel Reale, verifica-se a existência de
uma relação “fático-axiológica-normativa de qualquer porção ou momento
da experiência jurídica oferecido à compreensão espiritual”6.
Busco nesta referência o instrumento que nos leva a reconhecer
a impossibilidade de afastar as regras de direito dos valores que são
consagrados em cada estrutura jurídica dos países em geral. Por isto, com
5
6
In “Manual de Direito Constitucional”, Tomo 2, p. 198
In “Teoria Tridimensional do Direito, p. 54.
8
Tribunal de Contas do Estado do Pará
o pressuposto de que o valor é indissociável da regra é que respondo às
questões inseridas em cada qual das consultas, meditando sobre os
reflexos produzidos pelas Leis complementares 39/2002 e 44/2003 nas
relações jurídicas entre servidores e a Administração Pública do Estado.
O “valor” como fundamento do Direito não é mais objeto de
dúvida ou rejeição; superou-se o tempo de sua não aceitação, ou seja, o
tempo no qual o Direito era apenas “norma”; e os princípios, de meras
pautas dogmáticas ou científicas, foram com o tempo convertidos em
direito positivo, com plena eficácia normativa. O Direito deixaria de ser a
mera norma legislativa decretada pelo Estado, para ser imbuído de
valores, olhado sob uma visão mais ampla, não apenas positivista
literalista.
É com esta visão que analiso cada uma das Consultas, o que tem
sua razão de ser na mudança que se implantou no ordenamento
constitucional e infraconstitucional brasileiro, mercê de valores que
sopesados e harmonizados com outros valores conflitantes, conferiu
preponderância à necessidade de se evitar que liberalidades legislativas
prosseguissem, e pudesse vir a comprometer os recursos públicos
necessários para a manutenção do regime previdenciário do servidor
público em condições de responder às expectativas de que seus proventos
na aposentadoria estejam efetivamente garantidos, e voltado para a
regularidade de um sistema que lhe permita usufruir das vantagens para
cuja fruição contribuiu enquanto servidor ativo.
Com os fundamentos até agora expostos, e com os que surgirão
adiante, analisei as consultas em conjugação com a superveniente
alteração legislativa; atentei para o período decorrido desde então até a
publicação da Lei Complementar n° 44/2003, e também para o período
que a esta se seguiu, e, desta forma, é que passo a respondê-las.
1) Consulta do Senhor Procurador Geral de Justiça sobre
“incorporação de gratificação de função ou cargo comissionado aos
vencimentos do servidor na atividade, por ocasião das respectivas
dispensas da função gratificada ou exoneração do cargo comissionado,
conforme termos do artigo 94 da Lei Complementar nº. 039, de
09.01.2002”.
A matéria exigiu-me uma delimitação das circunstâncias que
envolvem a Emenda Constitucional nº. 20, de 16.12.1998 à Constituição
federal de 05.10.1988, assim como do objetivo colimado por tal emenda.
Desta forma, dou ênfase ao fato de que esta emenda, ao dispor que “os
proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, não poderão
exceder a remuneração do servidor no cargo efetivo em que se dará a
aposentadoria”, visou a dar um fim a diversas e variadas situações
teratológicas acusadas de causarem desequilíbrio financeiro e atuarial ao
regime previdenciário no serviço público; resulta claro que ela extinguiu
todos os acréscimos que por ocasião da aposentadoria eram concedidos
9
Tribunal de Contas do Estado do Pará
ao servidor, e o fez mediante a extinção de gratificações, adicionais de
inatividade, etc., pois, a partir dela, há explícita vedação de os proventos
de aposentadoria exceder o valor da remuneração percebida pelos
servidores na atividade, preservando, desta forma, o princípio da
isonomia. E esta reforma prosseguiria com as emendas constitucionais de
nº. 41/2003 e 47/2005.
Além de sujeitar-se às limitações materiais impostas pela
Constituição, a Emenda Constitucional n° 20/1998, teve sua eficácia
diferida nos termos de seu art. 12 até a edição de nova lei que viesse a
dispor sobre as contribuições para os regimes previdenciários, ou seja,
somente teria plena eficácia nos Estados a partir do momento em que
estes promulgassem suas respectivas leis de previdência. O que no Pará
ocorreu com a Lei Complementar n° 39/2002 que revogou as disposições
atinentes à aposentadoria naquilo que expressamente refere, e naquilo
que de modo diferente, era regulado pela Lei nº. 5.810/1994, - aplicação
do critério cronológico.
Atente-se para o fato de que o legislador estadual, ao promulgar
a Lei nº. 5.810/1994, usando da liberalidade a que se referia Hely Lopes
Meirelles, instituiu no art. 130 o direito à incorporação da gratificação de
função gratificada ou cargo comissionado na remuneração do servidor em
atividade, e, em dispositivo distinto, no art. 114, por maior liberalidade, o
direito de incorporação de tais gratificações nos proventos da
aposentadoria do servidor público. Embora presentes em todas as
entidades federadas, variava de Estado para Estado, de Município para
Município, a forma pela qual a lei tratava estes dois direitos de
incorporação das gratificações na atividade e na aposentadoria. No Estado
do Pará, apesar de tratados pela mesma lei, o foram, porém, em artigos
distintos, - 130 e 114, respectivamente -; o que se diferenciava de alguns
outros Estados que deles trataram em um só e mesmo dispositivo legal;
neles, editada a lei da previdência respectiva, e solucionada a antinomia
pelo critério cronológico, com prevalência da lei nova, a revogação do
dispositivo que os contemplava conjuntamente implicou na extinção do
direito de incorporação tanto na atividade quanto na aposentadoria dada à
impossibilidade de separar um direito do outro, salvo se por expressa e
específica manifestação do legislador, a qual, em regra, não ocorreu.
Assim, a Lei Complementar n° 39/2002, pelo art. 94, em sua
redação originária, extinguiu todos os acréscimos que o servidor percebia
ao aposentar-se, ressalvados os casos de direito adquirido, e cuja força
revogatória tem seu alcance explicitado na primeira parte do art. 94, que
destaco: “Ficam revogadas quaisquer disposições que impliquem
incorporação aos proventos de aposentadoria de verbas de caráter
temporário, incluindo gratificação por desempenho de função ou cargo
comissionado....”(grifei).
Verifica-se que, originariamente, este artigo não tratou da
incorporação na remuneração do servidor na atividade; não afetou,
10
Tribunal de Contas do Estado do Pará
portanto, o art. 130 da Lei nº. 5.810/1994, cuja simples leitura revela que
o legislador estadual, ao usar de liberalidade e instituir o direito de
incorporar, sob certas condições e pressupostos, gratificações temporárias
à remuneração do servidor em atividade, não fez qualquer referência à
incorporação destas nos proventos de aposentadoria; ele o fez no art. 114
daquela lei. Logo, o artigo 130 sobreviveu com plena eficácia até o
advento da Lei Complementar nº. 44/2003. E porque até aquele momento
o legislador objetivara somente preservar o tesouro estadual de
incorporação de verbas temporárias nos proventos de aposentadorias, o
art. 95 da Lei Complementar nº. 39/2002, manteve expressamente em
vigor as disposições legais naquilo que não fossem com ela incompatíveis.
Esta situação modificou-se com a Lei Complementar n° 44, de
23 de janeiro de 2003, em razão do acréscimo dos Parágrafos 1º, 2º e 3º
ao art. 94, da LC nº. 39/2002; e foi justamente este Parágrafo 1º que
revogou o art. 130 da Lei 5.810/1994, ao extinguir o direito de o servidor
ou militar do Estado incorporar a gratificação de cargo comissionado ou
função gratificada no respectivo subsídio ou soldo, na atividade. E, se sob
a égide da Lei Complementar n° 039/2002, havia alguma dúvida sobre se
o direito de incorporação da gratificação na atividade sobrevivera e
beneficiaria o servidor até a data da dispensa ou exoneração da função ou
cargo, esta não mais se justifica ante a determinação explícita do
Parágrafo 2° de seu art. 94 (NR), que transcrevo, in verbis:
§ 2º Fica assegurado o direito adquirido à
incorporação pelo exercício de representação,
cargo em comissão ou função gratificada aos
servidores e militares estaduais que, até a data da
publicação desta Lei, completaram o período
mínimo exigido em lei para a aquisição da
vantagem. (grifei).
O legislador estadual preservou o direito adquirido daquele
servidor ou militar do Estado que em 23.01.2003, data de publicação da
Lei Complementar n° 44/2003, se encontrava no exercício de cargo em
comissão ou função gratificada, e neste cargo ou função houvesse naquela
mesma data, completado pelo menos um período aquisitivo exigido por lei
para percepção da vantagem, ou seja, um ano. Ao contrário, se
23.01.2003, o servidor estivesse há menos de um ano no exercício do
cargo ou da função, nada lhe restou, ou foi preservado, pois sua
situação era de mera expectativa de direito e não de direito adquirido. Por
outro lado, restou ainda aos titulares de direito adquirido da incorporação
da gratificação na atividade, o direito de opção, explicitamente regulado
no Parágrafo 3º, do mesmo artigo 94.
Fica claro, portanto, que não existiu antinomia entre o art. 94 da
Lei Complementar n° 39/2002 e o art. 130 da Lei n. 5.810/1994,
originariamente; ele permaneceu, à época, com plena eficácia visto que a
vedação introduzida por esta nova lei limitou-se à incorporação da
11
Tribunal de Contas do Estado do Pará
gratificação nos proventos de aposentadoria. Por isto, se não tivesse
sobrevindo a Lei Complementar nº. 44/2003, e com ela sido acrescido ao
art. 94, os três parágrafos já referidos, dentre as hipóteses argüidas pelo
Senhor Procurador Geral de Justiça, seria aplicável a primeira, ou seja, “a
incorporação dos percentuais referidos no Parágrafo 1º do art. 130, da Lei
5.810. de 24.01.94, recebidos até a data da dispensa ou exoneração da
função ou cargo comissionado, ocorre na atividade; e na aposentadoria,
se incorpora somente os percentuais adquiridos até a data da publicação
da Lei”.
Explico porque utilizei a expressão “seria aplicável a
primeira”; utilizei-a em virtude de a Lei Complementar nº. 44/2003, ter
produzido pela dicção do Parágrafo 2º do art. 94 da LC 39/2002 (NR) já
transcrito, um efeito, que ousaria aqui tipificar como repristinatório
efêmero e temporário, relativamente ao direito adquirido à incorporação
nos proventos da gratificação de cargo em comissão ou função gratificada
que, à época das consultas, somente ocorreria até a data da publicação da
Lei Complementar nº. 39/2002. E digo isto porque a nova Lei
Complementar foi explícita em assegurar como direito adquirido, o direito
de incorporação conquistado por aqueles que “até a data da publicação
desta Lei, completaram o período mínimo exigido em lei para a
aquisição da vantagem”, ou seja, até 23.01.2003.
Em assim sendo, ao responder à Consulta contida no Processo
nº. 2002/52831-6, afirmo que a incorporação dos percentuais referidos no
Parágrafo 1º do art. 130, da Lei 5.810 de 24.01.94, recebidos até a data
da dispensa ou exoneração da função ou cargo comissionado, ocorre na
atividade; e na aposentadoria, se incorpora somente os percentuais
adquiridos até a data da publicação da Lei Complementar estadual nº. 44,
de 23 de janeiro de 2003.
Esta é minha resposta; ela considera a consulta cumulada com a
alteração superveniente produzida pela Lei Complementar nº. 44/2003.
Não há mais, pois, que se falar em incorporação da gratificação pelo
exercício de cargo ou função comissionados no subsídio ou soldo do
servidor ou militar do Estado na atividade, embora se imponha reconhecer
a preservação e respeito ao direito adquirido do servidor ou militar do
Estado que na data da publicação da citada Lei Complementar se
encontrava no exercício de cargo em comissão ou função gratificada e
nele haja cumprido pelo menos um período aquisitivo do direito, ou seja,
que estivesse pelo menos um ano neste cargo ou função, garantia esta
que resulta da dicção da própria lei, explicitada, repito - no Parágrafo 2º
do art. 94 (NR), em respeito à garantia maior assegurada pelo inciso
XXXVI do art. 5° da Constituição Federal.
Explicitando esta resposta, fica certo que o fato idôneo que
integrou no patrimônio jurídico do servidor e militar o direito à
incorporação da gratificação em tela na atividade até vir a ser dispensado
ou exonerado do cargo ou função, é ter cumprido pelo menos um ano de
12
Tribunal de Contas do Estado do Pará
exercício no cargo ou função comissionados em cujo exercício se
encontrava no dia 23.01.2003, ou seja, ter cumprido o período aquisitivo
do direito ao adicional estabelecido pelo § 1° do art. 130 da Lei n°
5.810/1994, revogado pela dita Lei Complementar. De sua leitura resulta,
pois, que os casos de direito adquirido preservado são os seguintes:
1. O servidor ou militar do Estado que já exercera cargo em
comissão ou função gratificada anteriormente à Lei
Complementar nº. 44, mas que na data da publicação
desta lei não se encontrava no exercício de cargo em
comissão ou função gratificada, manteve como direito
adquirido somente o adicional que já incorporara em seu
subsídio ou soldo.
2. O servidor que estava no exercício de cargo em comissão
ou função gratificada na data da publicação da Lei
Complementar n°. 44/2003, e neste cargo ou função,
completara até aquela data, pelo menos um ano de
exercício, tempo este que é o período aquisitivo mínimo
exigido por lei para percepção do adicional respectivo,
assim como ao servidor ou militar do Estado que tendo
mudado de cargo, haja completado pelo menos um
período aquisitivo no cargo ou função imediatamente
anterior, desde que não haja ocorrido interrupção do
exercício de cargo em comissão ou função gratificada.
Neste caso, para fins de incorporação do adicional em sua
remuneração na atividade será computado o tempo de
exercício até a sua dispensa ou exoneração do cargo em
comissão ou função gratificada, observado o limite legal
máximo de 100% (cem por cento). Todavia, o que for por
ele conquistado após janeiro de 2003, ser-lhe-á
expurgado do cálculo dos proventos por ocasião da
aposentadoria.
Passo a responder às questões constantes da consulta do Sr.
Diretor de Recursos Humanos deste Tribunal de Contas:
1) Qual o significado da expressão “efetivo exercício” contida no
Parágrafo 1º do art. 130 da Lei nº. 5.810/94?
Este parágrafo definia o período aquisitivo do adicional de
incorporação de gratificação pelo exercício do cargo em comissão ou
função gratificada; considero pertinente esta questão porque o direito de
incorporação na atividade sobreviveu à Lei Complementar nº. 39/2002, e
porque a consulta é anterior à Lei Complementar nº. 44/2003 que
extinguiu este direito, com preservação do direito adquirido de quem o
possuía na data de sua publicação, como já demonstrei. Passo a
respondê-la. Porém, para a desejável clareza, transcrevo o Parágrafo 1º
do art. 130, da Lei 5.810/1194, in verbis:
13
Tribunal de Contas do Estado do Pará
Art. 130. ..............................
“§1º. O adicional corresponderá a dez por cento (10%)
da gratificação pelo exercício do cargo ou função, em
cada ano de efetivo exercício, até o limite de 100%.
(Grifei).
Este parágrafo define o período aquisitivo do adicional e o seu
teto máximo; revela que o legislador não atuou ambiguamente; ao
contrário, foi preciso, taxativo na matéria, valendo-se para tanto da
contração da preposição “de” com o artigo definido “o”, fazendo uso da
expressão, “do cargo ou função”.
O período aquisitivo do adicional há de ser, portanto, cumprido
em cada cargo em comissão ou função gratificada em cujo exercício o
servidor ou militar do Estado seja investido; e tantos quantos forem os
cargos ou funções, tantos serão os períodos aquisitivos que o mesmo terá
de completar em cada qual, sendo irrelevante ter exercido anteriormente
outro (s) cargo (s) ou função (s) e nele (s) ter conquistado adicional.
Sua interpretação é literal, pelo método gramatical; a expressão
“cada ano de efetivo exercício” traduz in casu, “período aquisitivo”, e
corresponde a doze meses de exercício contínuo no mesmo cargo em
comissão ou função gratificada, ressalvados os caso de mera interrupção
legal, como férias, afastamento eventual para missões fora do local de
trabalho, caso em que alguém passa a responder por ele, etc. Logo,
período aquisitivo incompleto em outro cargo em comissão ou função
gratificada anteriormente exercido não pode ser computado para
completar período aquisitivo em outro cargo ou função em que o servidor
ou militar do Estado venha a ser investido; para o fim específico de
aquisição, o período incompleto de um cargo não se soma ao de outro
cargo ou função, assim como período aquisitivo completado em outro
cargo, não elimina a exigência de cumpri-lo em nova investidura, salvo o
caso do servidor ou militar do Estado que tendo mudado de cargo, haja
completado pelo menos um período aquisitivo no cargo ou função
imediatamente anterior, desde que não haja ocorrido interrupção do
exercício de cargo em comissão ou função gratificada. Logo, ressalvada a
situação do servidor ou militar em caso de mudança de cargo ou função
sem interrupção de exercício, como já consignado neste voto, o servidor
terá a cada investidura que cumprir o período ou períodos aquisitivos para
conquistar o adicional, o que não se deve confundir com o cômputo do
tempo de exercício em cargos ou funções gratificados diversificados, para
fins de contagem de tempo de contribuição do servidor.
Por ser fruto da liberalidade do legislador, este direito não deve
ser interpretado extensiva e amplamente, sendo vedado ao intérprete
aumentar-lhe as hipóteses de sua obtenção; é um direito que se completa
e renova a cada ano e em cada cargo em comissão ou função gratificada.
Assim, ao ser exonerado do cargo em comissão ou da função gratificada,
no qual cumprira um ou mais períodos aquisitivos, o servidor incorporava
14
Tribunal de Contas do Estado do Pará
o adicional correspondente, nos termos do art. 130 da Lei nº. 5.810/94, e
aí o direito se completava. Passado seja qual fosse o tempo, se o servidor
voltasse a exercer cargo em comissão ou função gratificada, ele teria de
cumprir novo período aquisitivo, e enquanto não cumprisse os doze meses
de exercício nesta nova investidura, gozava apenas de uma expectativa
de direito que se transformaria em direito adquirido ao completar um ano
de exercício no cargo ou função, e, assim prosseguiria a cada novo ano,
até o limite de 100%. O fato é que o exercício em cada cargo ou função
tipificaria uma nova relação jurídica para fins de direito adquirido; o
direito ao adicional teria de ser conquistado a cada novo cargo ou função,
como duas realidades e dois momentos distintos.
Portanto, os servidores ou militares do Estado que tiveram o
direito adquirido resguardado pelo § 2º do art. 94 (NR) são aqueles que
no dia 23 de janeiro de 2003 contavam no cargo em comissão ou função
gratificada em que se encontravam, pelo menos um ano de efetivo
exercício; ao contrário, não há que falar-se em direito adquirido
relativamente àqueles que no dia 23 de janeiro de 2003 ainda não haviam
completado pelo menos um ano de efetivo exercício no cargo ou função
em que se encontravam naquela data, - eles viveram até então, somente
uma mera expectativa de direito -.
2) Poder-se-ia deduzir que o art. 130 da Lei Estadual nº.
5.810/94 não foi revogado no que concerne à incorporação de adicional
pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada na atividade?
Esta pergunta está voltada para os possíveis reflexos produzidos
pela Lei Complementar nº. 39/2002 sobre uma ordem jurídica anterior à
Lei Complementar nº. 44/2003, e que ainda não sofrera os efeitos
modificativos por esta introduzidos. E, neste caso, para o período
antecedente a esta nova lei, a minha resposta é afirmativa.
Devo, em acréscimo, reportar-me aos fundamentos que
embasaram minha resposta à Consulta do Senhor Procurador Geral de
Justiça, pois com eles, mostrei que a Lei Complementar nº. 39/2002 não
revogou o art. 130, da Lei 5.810/1994, tendo o direito de incorporação da
gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função comissionada
haver permanecido existente e válido para os servidores na atividade, até
o advento da Lei Complementar nº. 44/2003, que, ao modificar aquela
ordem jurídica, com a vedação expressa da incorporação da gratificação
de cargo em comissão ou função gratificada na remuneração do servidor
ou militar em atividade, revogou o art. 130 da Lei nº. 5.810/1994.
2.2) Pode-se assim entender que no momento da aposentadoria
será incorporado apenas o período exercido até a instituição da Lei
Complementar nº. 39/2002 e que o período exercido posteriormente ao
advento da lei poderá ser incorporado na atividade, sendo expurgado a
quando da aposentadoria do servidor?
A resposta a esta pergunta é afirmativa; seus fundamentos
estão contidos na resposta dada à consulta do Senhor Procurador Geral de
15
Tribunal de Contas do Estado do Pará
Justiça. E da mesma forma, deve ser contextualizada sob duas fases
distintas, como segue:
Primeiro Fase: Da publicação da lei n° 5.810/1994 até a
publicação da Lei Complementar nº. 44/2003.
O servidor e o militar do Estado que, na data da publicação da
Lei Complementar nº. 39/2002, já tinham incorporado à sua remuneração
a gratificação pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada,
tiveram este direito preservado, - art. 5º, inciso XXXVI da Constituição
Federal de 1988 -.
Da mesma forma, aquele servidor que já conquistara o direito de
incorporar a gratificação na sua remuneração, mas ainda se mantinha no
exercício da função ou cargo teve preservado o direito de, ao vir a ser
dispensado da função ou exonerado do cargo, incorporar a gratificação na
sua remuneração e, igualmente, o direito de incorporar nos proventos da
aposentadoria o adicional no quantum conquistado até a data da
publicação da Lei Complementar n° 39/2002. E neste caso, o adicional
conquistado e incorporado após esta Lei Complementar seria expurgado
do cálculo dos proventos por ocasião da respectiva aposentadoria, face à
vedação nela contida. Isto foi prorrogado, digamos assim, com a LC nº.
44/2003, como será explicitado a seguir.
Segunda Fase: Da publicação da Lei Complementar nº.
44/2003 até os dias atuais.
Chamo a atenção, mais uma vez, para o fato de que a Lei
Complementar nº. 44/2003 acrescentou três parágrafos ao art. 94 da Lei
Complementar n°. 39/2002, e que foi justamente o § 1º do art. 94 (NR)
que, em 23.01.2003, extinguiu o direito de incorporação da gratificação
pelo exercício do cargo em comissão ou função gratificada na
remuneração do servidor ou militar do Estado, na atividade.
Esta situação é adequável à jurisprudência pacífica do Supremo
Tribunal Federal de que verbas temporárias podem desaparecer se
desaparecida a causa que lhes deu existência, e, portanto, podem,
igualmente, ser retiradas tanto na atividade quanto dos proventos na
inatividade, com observância sempre dos casos em que se configura o
direito adquirido. Assim, é possível ao legislador estabelecer um benefício
precário, temporário, e que não seja considerado definitivamente
integrante do subsídio, e como tal, não ser mantido ou considerado na
fixação dos proventos. Condição esta que deve estar claramente
explicitada por lei, quer no seu caráter dependente da permanência do
fato, quer na situação que lhe haja dado causa, - reconhece-se o direito
enquanto durar a causa -. Foi o que ocorreu com o artigo 94 da Lei
Complementar nº. 39/2002, na sua redação originária; foi o que voltou a
ocorrer com o mesmo dispositivo a partir dos três parágrafos que lhe
foram acrescentados pela Lei Complementar nº. 44/2003, que, em
sentido especial, pode extinguir direito de incorporação de vantagem
precária, e regular, como o fez aquilo que incorpora ou não aos proventos
16
Tribunal de Contas do Estado do Pará
ou à remuneração, desde que respeitado o “direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada”, nos termos da Constituição da
República, - art. 5º, XXXVI, repito, ante a supremacia desta no
ordenamento do Estado. Daí a explícita dicção do § 2º do art. 94 (NR) da
Lei Complementar n° 39/2002, que transcrevo uma vez mais:
“Art. 94 ..................
§ 2º Fica assegurado o direito adquirido à
incorporação pelo exercício de representação, cargo
em comissão ou função gratificada aos servidores
e militares estaduais que, até a data da
publicação desta Lei, completaram o período
mínimo exigido em lei para a aquisição da
vantagem”. (grifei).
O servidor que na data da publicação da Lei Complementar n°.
44/2003 se encontrava no exercício de cargo em comissão ou função
gratificada, e nesta já havia completado o período aquisitivo de um ano no
exercício deste cargo ou função, preservou o direito de incorporar a
respectiva gratificação na sua remuneração na atividade nos precisos
termos do art. 130, da Lei nº. 5.810/1994 até então vigente. Pois este
direito a ele ficou assegurado até que venha a ser exonerado do cargo ou
função como decorrência do § 2º do art. 94 (NR) da Lei Complementar nº.
39/2002, acima transcrito.
Por outro lado, o servidor que naquela data não havia
completado o período de aquisição no cargo ou função que estava
exercendo, não terá direito de, ao ser exonerado, incorporar a gratificação
pelo exercício deste cargo ou função, quer na atividade, quer na
aposentadoria, pois, como já demonstrado na resposta antecedente, este
direito foi extinto pela Lei Complementar n°. 44/2003, e sem que o
servidor haja completado o período aquisitivo mínimo (01 ano) vivera
mera expectativa de direito, pois não concretizara o fato idôneo que lhe
permitiria adquirir, enquanto existente, aquele direito, ressalvada a
situação do servidor ou militar em caso de mudança de cargo sem
interrupção de exercício, como já consignado neste voto.
2.2.2) Caso a reposta seja afirmativa, como ficará o desconto da
contribuição previdenciária, já que a aposentadoria é realizada sobre
tempo de contribuição? Será sobre o total da remuneração ou excluindose a parcela referente ao período incorporado após 11 de janeiro de 2002,
data da promulgação da Lei Previdenciária?
Pelas razões consignadas nas respostas precedentes, esta
questão é pertinente; devo adequá-la à nova ordem instituída pela Lei
Complementar estadual nº. 44/2003. Pois, ante a nova redação dada por
esta Lei Complementar ao art. 94 da LC nº. 39/2002, o direito à
incorporação nos proventos, como já demonstrei, foi prorrogado até a
data da publicação da Lei Complementar nº. 44, ou seja, 23.01.2003 deve
esta, sim, ser considerada, e não mais a data de 11 de janeiro de 2002,
17
Tribunal de Contas do Estado do Pará
consignada na questão.
Para a devida resposta, devo enfatizar a preservação do direito
adquirido do servidor ou militar incorporar na atividade a gratificação pelo
exercício do cargo em comissão ou função gratificada até a data de sua
dispensa ou exoneração da função ou cargo. Assim, a contribuição
previdenciária a ser descontada do servidor incidirá somente sobre o valor
da remuneração com a incorporação do adicional adquirido até o dia 23 de
janeiro de 2003, data da publicação da Lei Complementar nº. 44/2003
que alterou a lei previdenciária estadual, Lei Complementar nº. 39/2002.
Ora, se o servidor não pode computar nos proventos
determinada valor a ele somente concedidos na atividade, sobre este
valor, não incorporável, não incidirá cobrança de contribuição para o
sistema previdenciário. E é neste sentido, a jurisprudência pátria, da qual
destaco, v.g. decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida no
julgamento do “respe 605546 / DF; RECURSO ESPECIAL 2003/0183583-5,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, T1 Primeira Turma. Julg. 20/05/2004. DJ
07.06.2004 p. 170”:
“Ementa
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR
PÚBLICO. FUNÇÃO COMISSIONADA NÃO INCORPORÁVEL. LEI
9.783/99. NÃO INCIDÊNCIA.
1. A EC 20/98, dando nova redação ao art. 40, § 3º, da
Constituição federal, alterou a sistemática da
previdência social, passando a aposentadoria a ser
calculada com base exclusivamente no cargo efetivo,
não mais se incluindo cargo em comissão ou função
comissionada. Também a Lei 9.527, de 10.12.97,
revogou o 193 da Lei 8.112/90, vedou a incorporação
de quintos além de não mais permitir que, por ocasião
da aposentadoria, os servidores optassem por receber,
como proventos, os valores totais da remuneração da
FC ou os da opção (parte da remuneração total da FC
acompanhada da remuneração do cargo efetivo).
2. As novas regras introduzidas pela EC n. 20/98 tiveram
sua eficácia diferida por seu art. 12 até a edição da
nova lei que viesse a dispor sobre as contribuições
para os regimes previdenciários, o que ocorreu com a
entrada em vigor da Lei 7.983/99, em 29.01.1999. A
partir de então, é indevido o desconto previdenciário
incidente sobre a gratificação pelo exercício de função
comissionada, em virtude da supressão de sua
incorporação aos proventos da aposentadoria, visto
que a contribuição não pode exceder ao valor
necessário para o custeio do benefício previdenciário.
Precedentes.
3. Recurso especial provido”.
18
Tribunal de Contas do Estado do Pará
Portanto, o desconto da contribuição previdenciária incidirá
somente sobre o valor a ser computado para cálculo dos proventos, o que
implica dizer que ela não incidirá sobre o valor do adicional incorporado
após janeiro de 2003, porque este adicional será expurgado do cálculo dos
proventos por ocasião da aposentadoria do servidor.
3) O art. 114 da Lei Estadual nº. 5.810/94 ainda está em vigor?
Caso afirmativo, quem adquiriu os benefícios do referido artigo até a data
da promulgação da Lei Complementar nº. 39/2002 fará jus aos mesmos a
quando de sua aposentadoria?
A relação entre duas regras divergentes sobre a mesma matéria
é antinômica, de natureza excludente, ou seja, somente uma regra será
válida na relação jurídica a que ambas se dirigem; a outra será nula, não
terá eficácia para regular a mesma matéria.
Em assim sendo, a antinomia entre o art. 94 da Lei
Complementar nº. 39/2002 (redação original) e o art. 114 da Lei n°
5.810/1994 que permitia a incorporação de gratificações temporárias sob
diversas hipóteses, será solucionada pelo critério cronológico; pela
prevalência da lei mais nova, resulta que o referido art. 114, foi revogado
pela citada Lei Complementar.
Mas, como já bem enfatizei, a lei nova não pode retroagir para
causar dano a quem é, perante ela, portador de direito adquirido; a
revogação de uma lei não elimina seus efeitos de modo absoluto, pois no
estado de direito sobre ela prepondera o princípio da segurança jurídica
como direito fundamental do cidadão, que lhe exige respeitar o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Assim, todos os servidores ou militares do Estado que, até o dia
da publicação da Lei Complementar nº. 39/2002, atenderam aos
pressupostos e condições explicitados no art. 114 , caput e parágrafo 1º,
integraram em seus respectivos patrimônios jurídicos o direito às
vantagens ali instituídas, independentemente de terem ou não completado
tempo de contribuição para aposentarem-se, visto que possuir condições
para a aposentadoria não foi, in casu, e para a lei, o fato idôneo gerador
do direito adquirido às vantagens asseguradas pelo citado art. 114.
É vedado, portanto, exigir-se do servidor ou militar do Estado
que tivesse, na data da publicação da Lei Complementar n° 39/2002,
tempo de contribuição para aposentar-se. Afirmo isto apoiado na própria
dicção do art. 114, e seus parágrafos; como condição do direito às
vantagens nele instituídas, ou seja, como fato idôneo exigido para
transformar a expectativa em direito adquirido, em que constato ter o
legislador consignado no caput, a expressão “o servidor que o tenha
exercido por 5 (cinco) anos consecutivos” e, igualmente, no § 1º, a
expressão “contar ou perfizer 10 (dez) anos consecutivos ou não,
em cargos de comissão ou função gratificada”.
Em verdade, o legislador estadual projetou a fruição das
vantagens ou direitos instituídos no art. 114, para um futuro certo quanto
19
Tribunal de Contas do Estado do Pará
ao fato, mas incerto quanto ao tempo, - “certus an incertus quando -,
usando, no caput, a expressão “Será aposentado ”, e no § 1º , ao dispor
que as vantagens estabelecidas no caput “são extensivas” a outros
servidores, usou da expressão “mesmo que, ao aposentar-se, se ache
fora do exercício do cargo ou da função gratificada”, in literis.
Logo, o art. 114 da Lei n° 5.810/1994 foi revogado, mas ficou
assegurado a todo o servidor ou militar do Estado que até a data da
publicação da Lei Complementar n° 39/2002, haja completado cinco anos
consecutivos no exercício do cargo em comissão ou função gratificada ou
na mesma data tenha completado 10 anos consecutivos ou não de cargo
ou função comissionados, o direito adquirido de, ao aposentar-se, fazê-lo
com a percepção das vantagens estabelecidas no art. 114, como
destacado acima. Fica claro que o atendimento a estas condições tem de
haver sido alcança pelo servidor ou militar até o dia 09.01.2002, data da
revogação do art. 114, da Lei 5.810/1994 pela LC 39/2002. Se tais
condições vierem a ser alcançadas posteriormente, de nenhuma valia
serão.
Respondidas as consultas, e considerando a possibilidade de, por
equívoco de interpretação, não ter sido feita incorporação automática de
adicional a partir da Lei Complementar nº. 44/2003, ou de outra
ocorrência contrária ao direito adquirido do servidor ou militar, causadas
por dúvidas sobre as mudanças ocorridas, entendo que a mim impõe-se o
dever de alertar os órgãos públicos para a necessária e devida reparação.
Assim, para fazer valer o direito adquirido dos servidores e
militares do Estado, devo esclarecer, em caráter genérico para os
consulentes, para os diversos órgãos públicos, e para esta Corte, que
deverão ser pagos, segundo programação financeira de cada órgão, os
débitos em favor dos servidores que na data da publicação da Lei
Complementar nº. 44/2003, se encontravam há mais de um ano no
exercício do mesmo cargo em comissão ou função gratificada, e que vindo
posteriormente a serem exonerados ou dispensados não lhes haja sido
computado o adicional relativo ao tempo de exercício posterior à referida
Lei; procedimento equivocado, justificado, porém, por tratar-se de
situação anterior a esta resposta.
A Secretaria deverá dar ciência aos Consulentes, do inteiro teor
deste voto, para fins de orientação e adoção.
VOTAÇÃO:
Voto do Excelentíssimo Senhor Conselheiro Lauro de Belém Sabbá: De
acordo com o relator.
Voto do Excelentíssimo Senhor Conselheiro Nelson Teixeira Chaves:
Acompanho o acordo.
Voto do Excelentíssimo Senhor Conselheiro Cipriano Sabino de Oliveira
Júnior: De acordo.
20
Tribunal de Contas do Estado do Pará
Voto do Excelentíssimo Senhor Conselheiro Antonio Erlindo Braga: Estou
de pleno acordo e – embora o Supremo Tribunal Federal tenha desprestigiado
bastante este instituto, todavia, por outro lado, tenha prestigiado muito mais o
princípio da irredutibilidade de vencimentos –, eu acrescentaria à
fundamentação de direito adquirido, aos que têm o direito adquirido, também, a
garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos, que, hoje, prevalece,
pela doutrina do Supremo Tribunal Federal, sobre o direito adquirido, embora
eu entenda que os dois princípios são equivalentes. O Supremo Tribunal
Federal, apesar de ser o órgão máximo do Poder Judiciário e de que suas
decisões não cabem recursos, tem o direito de errar por último. E eu discordo
dessa interpretação restritiva feita pela Suprema Corte dos direitos adquiridos,
os quais estão assegurados na Constituição Federal, no seu artigo 60,
parágrafo 4º, item IV, que determina que nenhuma emenda tendente a abolir os
direitos adquiridos pode sequer ser objeto de deliberação.
Voto do Excelentíssimo Senhor Conselheiro Fernando Coutinho Jorge
(Presidente): De acordo com o relator.
R E S O L V E M os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado
do Pará, unanimemente, com fundamento no art. 26, Inciso IX, da Lei
Complementar nº. 12, de 09 de fevereiro de 1993, responder as
presentes consultas nos termos do voto do Exmº. Sr. Conselheiro Relator,
transcrito na íntegra.
Plenário “Conselheiro Emílio Martins”, em 06 de setembro de 2007.
FERNANDO COUTINHO JORGE
Presidente
EDILSON OLIVEIRA E SILVA
Relator
LAURO DE BELÉM SABBÁ
NELSON LUIZ TEIXEIRA CHAVES
CIPRIANO SABINO DE OLIVEIRA JÚNIOR
ANTONIO ERLINDO BRAGA
Presente à sessão o Procurador-Geral do Ministério Público de Contas Dr. Antônio
Maria F. Cavalcante.
RC/0100455
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