ESMAPE – ESCOLA
SUPERIOR DA
MAGISTRATURA DE
PERNAMBUCO
Direito Civil III – Direito de Família
Professor: Alberto Flávio Barros Patriota
Assunto: Ponto I
Referência: Resumo de Aula
DIREITO DE FAMÍLIA
DIREITO DE FAMÍLIA
PONTO I
Direito Pessoal. Do casamento. Da capacidade
para o casamento. Impedimentos. Causas
suspensivas. Celebração. Provas. Invalidade.
Objeto do estudo do direito de família – acepções da palavra família –
influência nos demais ramos do direito
Objeto: Estudo do complexo de disposições pessoais e patrimoniais que
se originam no seio da entidade familiar. Integra o ramo de Direito
Privado sob o ponto de vista acadêmico.
“Direito de Família é o complexo das normas, que regulam a celebração
do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relações
pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as
relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos
complementares da tutela e da curatela”*. (Clóvis Beviláqua, 1937:6).
“O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas
pelo matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem
casamento; dos filhos e das relações destes com os pais, da sua proteção
por meio da tutela e da proteção dos incapazes por meio da curatela”
(Sílvio de Salvo Venosa)
*No atual estágio constitucional, há de se acrescentar as normas que regulam as uniões
sem casamento
Acepções da palavra família
Na forma do art. 175 da CF/67 a família era constituída pelo casamento,
olvidando a existência das uniões de fato no plano social;
A CF/88 afirmou ser a família “base da sociedade” a merecer “especial proteção
do estado” (art. 226) e, em sintonia com o fenômeno social, reconheceu “a união
estável” entre um homem e u’a mulher como “entidade familiar” (art. 226,§3º).
Por fim, reconheceu como “entidade familiar” a comunidade formada por
quaisquer dos pais e seus descendentes (art. 226,§4º).
A) acepção restrita – pais e prole (CC, art. 1567, 1568 e 1716; Lei 9.278/96, arts.
1º e 2º, III e CC, art. 1723 e ss; Lei 8.245/91, art. 47, III).
B) acepção ampla – o termo família abrange os descendentes de um mesmo
tronco comum, em linha reta ou colateral, e também afins, incluindo-se até
estranhos. Nesse contexto, equiparam-se para fins de necessidades da família
outros membros do grupo, como agregados ou dependentes economicamente
(conceituação sociológica).
*CC, “art. 1412, § 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu
cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico”. (CC/1916, arts. 744,
I a III; Lei 8.245/91, art. 11, I)
Influência nos demais ramos do direito
a) Direito das sucessões: vocação hereditária (CC/2002,
art. 1829)
b) Direito das obrigações: doações de ascendente a
descendente (CC/2002, 544); venda de ascendente a
descendente (CC/2002, art. 496)
c) Direito Penal: CP, Título VII – Dos crimes contra a
família: crimes contra o casamento (CP, arts. 235 a 239),
crimes contra o estado de filiação (arts. 241 a 243).
DO CASAMENTO.
Natureza jurídica – capacidade - formalidades preliminares –
impedimentos – causas suspensivas – celebração
CONSIDERAÇÕES GERAIS (históricas)
Constituição de 1824 (Império): casamento religioso (reflexo da
forte ligação Estado/Igreja)
Constituição de 1891: casamento civil, gratuito, no elenco de
direitos e garantias individuais (art. 72,§4º)
Constituição de 1934: arts. 145 a 147. Casamento civil, indissolúvel
(admite anulação e desquite), gratuidade de celebração, reconheceu
o casamento religioso com efeito civil, exame de sanidade física e
mental para os nubentes;
Constituição de 1937: idênticos preceitos da Constituição de 1934
Constituição de 1946: art. 146 “A família é constituída pelo
casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial
do estado”
Constituição de 1967: art. 175 “A família é constituída pelo
casamento e terá direito à proteção dos poderes públicos”. A
emenda nº 1, de 1969, manteve a tradição da família pelo casamento
indissolúvel.
A emenda nº 9, de 28/06/1977, após caloroso debate, deu nova
redação ao art. 175,§1º e estabeleceu que o casamento: “poderá ser
dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia
separação judicial por mais de três anos” (introduziu no Brasil o
divórcio). Manteve o casamento civil, religioso com efeito civil,
celebração gratuita etc.
Constituição
Federal
de
1988
Art. 226. A família poderá ser constituída:
a) pelo casamento (civil, religioso com efeito civil);
b) pela união estável entre um homem e u’a
mulher;
c) pela comunidade formada por qualquer dos pais
e
seus
descendentes.
Não desprestigiou o casamento (art.
226,§§1º,2º,3º e 6º).
CASAMENTO
Natureza jurídica
a) Contrato. Concepção individualista que tem como precursor o
Código Civil de Napoleão. Eficácia e efeitos decorriam da
vontade exclusiva dos nubentes (contraentes). Dissolução por
distrato, dependendo apenas da vontade das partes. Visava
contrapor-se ao caráter religioso, em que o cristianismo o elevava
à condição de sacramento.
Crítica: ato de ordem pública (CF). União exclusiva entre
cônjuges, cuja violação é considerada crime (CP, art. 235).
Duração perene (prazo indeterminado). Casamento válido só se
extingue pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.
Obriga a vida em comum entre os cônjuges e não se sujeita a
condição
ou
termo.
b) Instituição: o casamento se constitui de um mero
complexo de normas impostas pelo Estado, perante o
qual
os
nubentes
só
podem
aderir.
Crítica: Não se pode retirar feições tipicamente
contratuais, que lhe dar origem e estrutura, ainda que
com foros institucionais. É impor aos cônjuges a
vontade única e exclusiva da lei.
c) Mista ou eclética: o casamento é um ato complexo, com
feição contratual na sua formação e institucional no seu
conteúdo
*Comentar Lei 11.441/2007 (casamento = contrato??)
Caracteres do casamento (Maria Helena):
a) liberdade de escolha do nubente (matrimônio é um ato
pessoal);
b) solenidade do ato nupcial;
c) legislação matrimonial de ordem pública;
d) união permanente;
e) união exclusiva (fidelidade, art. 1566, I)
Momento em que o casamento se efetiva
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e
a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer
vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. (observar que o
CC/2002 destaca a diversidade de sexos no matrimônio)
Capacidade para o casamento
Idade núbil – 16 anos. Art. 1517
(comentar CC/1916: homem 18 anos e mulher 16)
O matrimônio se subordina a certos requisitos, segundo o que
há proibição de quem não se encontrar nas condições
definidas para convolar núpcias.
Nasce daí a idéia de impedimentos e causas suspensivas.
O CC/2002, porém, não as definiu.
Impedimentos : estão ligados à idéia de ausência de requisitos
para o casamento.
Não se confunde a incapacidade para o matrimônio com o
impedimento matrimonial.
Exemplificando: O impedido de casar não é, de per si, incapaz
de contrair o matrimônio.
A incapacidade constitui pressuposto material da realização
do casamento, isto é, relativo à vontade e à idade núbil.
Exemplificando: Um rapaz de 18 anos ou mais é impedido de
casar com a irmã, mas tem capacidade para casar com outra
moça.
EM SÍNTESE: A incapacidade é geral e o impedimento é
circunstancial. O menor de 10 anos é incapaz de casar com
quem quer que seja.
Impedimentos Absolutos (absolutamente
dirimentes. causas de nulidade)
Art. 1.521. Não podem casar:
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural
ou civil;
II – os afins em linha reta;
III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado
com quem o foi do adotante;
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o
terceiro grau inclusive;
V – o adotado com o filho do adotante;
VI – as pessoas casadas;
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou
tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Oposição dos
efetivação do
celebração)
impedimentos (antes da
casamento. Durante a
• Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o
momento da celebração do casamento, por qualquer
pessoa capaz.
• Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver
conhecimento da existência de algum impedimento,
será obrigado a declará-lo.
Impedimentos
Relativos
dirimentes.
causas
de
anulabilidade)
(relativamente
anulação
ou
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu
representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação
entre os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante. *
Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato
judicialmente decretada.
* Falar sobre a hipótese de nulidade do CC/1916 (art. 208) em relação ao casamento celebrado por
autoridade incompetente (exceção ao princípio de nulidade insanável segundo a doutrina de então.
Expressar opinião pessoal)
Causas suspensivas (impedimentos impedientes ou
proibitivos
na
doutrina
do
CC/1916)
Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não
fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução
da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a
partilha dos bens do casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto
não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas
contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não
lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III
e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo,
respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa
tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá
provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência
do prazo.
Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento
podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos
nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em
segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins.
A inobservância das causas suspensivas importa regime obrigatório
de separação de bens (CC, art. 1641, I) – Sanção meramente civil,
sem atingir o vínculo matrimonial.
Formalidades e celebração do casamento
Art. 1525 a 1542
Procuração (art. 1542).
Exame pré-nupcial. Obrigatoriedade
Medida de alcance social em defesa da higidez da prole. No Brasil não é
obrigatório, por razões de ordem moral, religiosa, filosófica etc.
Exceção: É obrigatória a realização do exame pré-nupcial como
formalidade preliminar, para o casamento de parentes colaterais do 3º grau
(tio e sobrinha ou tia e sobrinho).
Decreto lei nº 3.200/41. Arts. 1º ao 3º. Lei nº 5.891/73. Art. 1º.
Erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge. A descoberta de
moléstia grave e transmissível, ou defeito físico irremediável, depois
do casamento e anteriormente ignorado pelo outro cônjuge,
autoriza a anulação do casamento (CC/2002, art. 1557, III). Prazo
de prescrição: CC/2002, art. 1560, III, 3 anos. Era de 02 anos no
CC/1916, art. 178,§7º, I).
Invalidade e eficácia do casamento. Casamento nulo,
anulável e inexistente. Processo anulatório.
*Fazer comentários sobre o ato jurídico (anulação ou revogação do ato administrativo, de ofício)
Casamento válido pressupõe: a) pessoas de sexos diferentes
(CC/2002, art. 1514); b) elemento volitivo; c) consentimento,
quando exigível; d) celebração na forma da lei.
Casamento nulo: quando presentes todos os elementos essenciais, mas foi
contraído com infração a impedimento ou não se revestiu da forma legal
Casamento anulável: quando presentes os elementos essenciais, mas foi
contraído com infração a impedimento relativo, ou seja, que decorra de
vício ou defeito que atue sobre a vontade dos contraentes, tisnando-a na
sua liberdade e pureza (art. 1550)
Processo para a invalidação (ação de nulidade ou de anulação)
# Falar sobre o art. 222 do CC/1916, sem correspondência no CC/2002.
# CPC, art. 275, § único. Não admite o sumário para ação de estado.
# Ação de procedimento ordinário. Intervenção do MP. Curador ao vínculo (não há mais
previsão). Não há mais a exigência do duplo grau de jurisdição obrigatório a partir da
vigência da Lei nº 10.352 (nova redação ao art. 475 do CPC). Averbação no Registro Civil
(LRP, 6015/73, art. 100 e §§)
Nulidade: Legitimação para a ação: qualquer interessado (não
qualquer pessoa) ou o MP (art. 1549) . No CC/1916 o MP não tinha
mais legitimação se falecido um dos cônjuges (o CC/2002 é omisso
neste ponto).
Anulação: Legitimação para a ação: art. 1552.
Prazos: art. 1560
Eficácia do casamento (efeitos jurídicos do casamento na linguagem
do CC/1916)
Destacar a igualdade dos direitos dos cônjuges em todos os sentido. Arts. 1511;
1565 a 1570.
Deveres dos cônjuges. Art. 1566
Domicílio. Art. 1569
JUNHO/2009