X Semana de Extensão, Pesquisa e Pós-graduação - SEPesq
Centro Universitário Ritter dos Reis
ÂMBITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E CRITÉRIOS DE
PONDERAÇÃO EM CONFLITOS ENVOLVENDO O DIREITO À
PRIVACIDADE: elementos para uma configuração constitucional e
jurisprudencial da privacidade
Ana Paula Oliveira Ávila
Prof. Dra. Titular de Direito Constitucional
Uniritter - LIU
[email protected]
Marcelo Schenk Duque
Prof. Dr. de Teoria do Estado
Uniritter - LIU
[email protected]
Resumo: A pesquisa pretende analisar o conceito e a configuração constitucional do direito à privacidade, em
face de diversas situações, cada vez mais corriqueiras na sociedade, que geram conflitos com outros bens e
direitos de hierarquia constitucional. O centro da pesquisa foca-se no mandamento de inviolabilidade da
privacidade, ciente da noção de que não existem direitos absolutos. Será, assim, investigado como a
jurisprudência tem decidido algumas hipóteses de conflito envolvendo a privacidade, delimitadas aos casos
envolvendo (a) liberdade de expressão, (b) liberdade de imprensa, (c) direito à informação, (d) liberdade
artística, (e) liberdade científica, (f) livre iniciativa, (g) liberdade de profissão, (h) limites à publicidade, (i)
segurança pública, (j) devido processo legal. O objetivo é estabelecer os possíveis graus de intervenção no
direito de privacidade em cada hipótese e critérios racionais para ponderação nos casos de conflito.
1 Introdução
O presente texto compõe o projeto coletivo de pesquisa intitulado ÂMBITO DE
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E CRITÉRIOS DE PONDERAÇÃO EM CONFLITOS
ENVOLVENDO O DIREITO À PRIVACIDADE: elementos para uma configuração
constitucional e jurisprudencial da privacidade, realizada junto ao Pós-Graduação Stricto
Sensu – Mestrado em Direito do Uniritter. O tema da pesquisa leva em conta que as
restrições impostas ao direito à privacidade constituem um dos temas mais relevantes e
atuais do Direito, com reflexos tanto no Direito Público quanto no Privado. Surge, a partir da
temática de pesquisa do curso de Mestrado acadêmico do Centro Universitário, com área
de concentração em Direitos Humanos, centrado, diretamente, no objetivo de colaborar para
a realização desses direitos, por meio da elaboração de políticas voltadas ao seu
atendimento, com reflexos práticos.
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SEPesq – 20 a 24 de outubro de 2014
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Na base do debate está a eficácia dos direitos fundamentais que, para além de
vincular o Estado à garantia e proteção desses direitos em face do indivíduo (eficácia
vertical), estende-se às relações jurídicas privadas, que se estabelecem entre grupos ou
indivíduos isoladamente considerados (eficácia horizontal). Com efeito, o respeito e a
consideração pelos direitos fundamentais não cumpre apenas ao Estado, mas também ao
próprio cidadão, que muitas vezes se vê em relações jurídicas em que seus direitos
fundamentais estão em situação de vulnerabilidade em face de outros cidadãos. Essas
situações de conflituosidade, algumas vezes, encontram uma solução posta na lei, mas a
maioria dos casos será levada ao Judiciário sem uma norma primária de decisão (lei), de
modo que a solução dependerá de um juízo de ponderação do julgador, que deverá decidir
qual o direito fundamental é merecedor da maior proteção jurídica. Cabe, assim, delinear
quais os tipos de conflitos possíveis entre os direitos fundamentais em questão e quais os
critérios devem ser empregados para que a jurisprudência possa desenvolver soluções
equânimes e contribuir para a construção de um sistema de proteção seguro das liberdades
individuais.
2. Conflitos horizontais envolvendo o direito fundamental à privacidade:
Há no Brasil uma série de discussões bastante atuais envolvendo exemplos de
conflitos que tenham em um dos pólos o direito fundamental à privacidade. Por um lado, há
conflitos horizontais, assim considerados aqueles que se estabelecem entre pessoas
privadas. Uma dessas situações envolvendo a privacidade está presente no objeto da ADI
n. 4815, que busca examinar a validade do dispositivo do art. 20 do Código Civil, que
condiciona a publicação de biografias à autorização do biografado. Este dispositivo envolve
um conflito entre a privacidade e a intimidade do biografado e a liberdade de expressão do
autor, todos direitos fundamentais assegurados no art. 5° da Constituição Federal. Neste
momento, estão sendo realizadas audiências públicas pelo Supremo Tribunal Federal para
colaboração e registro do entendimento dos setores da sociedade interessados nesta
questão. Paralelamente, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 39/2011,
recentemente aprovado na Câmara dos Deputados, que visa a regulamentar o assunto,
conferindo nova redação ao art. 20 do Código Civil, de forma a garantir a liberdade de
expressão, informação e o acesso à cultura na hipótese de divulgação de informações
biográficas de pessoa de notoriedade pública ou cujos atos sejam de interesse da
coletividade. Contudo, muitas dúvidas permanecem em aberto, considerando que a
Constituição Federal garante a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas (art. 5.º, X CF).
Outra situação, bastante corriqueira, envolve o papel da mídia na divulgação de
informações que exponham a privacidade e intimidade de indivíduos, sejam eles
considerados pessoas públicas ou não, investidas ou não, de autoridade governamental.
Aqui se destacam as questões que envolvem os limites à liberdade de imprensa em
consideração com a vedação de censura, sem prejuízo da análise de situações que dizem
respeito à divulgação de fotografias e/ou relatos sobre pessoas “famosas”, no âmbito
daquilo que se convencionou chamar de reportagens sensacionalistas ou de atividade
“paparazzi”. Igualmente relevante é a análise da possibilidade, cada vez mais disseminada
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nas relações de trabalho, de monitoramento de comunicação eletrônica (e-mail e similares)
no âmbito de ambientes corporativos, em que se coloca a questão da possível violação do
sigilo de correspondência do empregado pelo empregador, por força do poder de vigilância
e direito a informação do empregador, com base na proteção da própria imagem das
empresas.
Considera-se, ainda, a necessidade de discutir a intensidade de livre manifestação do
pensamento em redes sociais, blogs e assemelhados, por meio de críticas dirigidas a entes
privados, quando tais críticas tenham o condão de, potencialmente, ferir a sua imagem e/ou
reputação, como normalmente ocorre, por exemplo, em relações de consumo.
Em todos esses casos, há vários direitos fundamentais que concorrem para a defesa
de posições antagônicas sobre a matéria, que partem da liberdade de manifestação do
pensamento, passando pelas liberdades artística, de profissão e de investigação científica,
pelo direito de informar e de acesso à informação, podendo chegar, inclusive, em questões
ligadas à livre iniciativa, ao direito à segurança pública, ao devido processo legal, dentre
outros.
3. Conflitos verticais envolvendo a privacidade:
Por outro lado, há conflitos verticais, assim consideradas aquelas situações em que a
privacidade sofre restrições por parte do próprio Estado, bem presente em casos como a
divulgação nominal do valor do salário dos servidores estatais ao público, como na quebra
do sigilo de dados, notadamente do sigilo bancário e fiscal, fora das hipóteses
constitucionalmente autorizadas. A recente divulgação, pela mídia nacional e internacional,
da ocorrência de espionagem, pelos serviços governamentais de informações norteamericanos, sobre as comunicações privadas através da internet, exige também a atenção
sobre este importante aspecto da privacidade, que é o sigilo da correspondência, de dados
e das comunicações telefônicas, notadamente quando em jogo questões de segurança
nacional, sem prejuízo da análise de outras situações que dizem respeito à garantia da
segurança pública em geral, em que o monitoramento eletrônico das pessoas, cada vez
mais frequente, acaba por gerar reflexos no direito à privacidade.
Por fim, destaca-se a inovadora questão em torno do chamado marco regulatório da
internet, já apelidado de “Constituição da Internet”, que procura regulamentar a
inviolabilidade do sigilo de dados relativos ao indivíduo, em face de possível quebra por
parte de outros indivíduos ou do próprio Estado. Trata-se de legislação recentemente
sancionada pela Presidente da República, que visa a garantir os chamados três pilares da
internet: a neutralidade da rede; a liberdade de expressão e a proteção à privacidade dos
usuários.
Toda essa problemática, relevante e atual, justifica que se realizem estudos que
visem a esclarecer os diferentes graus do âmbito de proteção da privacidade, em face da
multiplicidade de conflitos que possam envolvê-la.
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4. Parâmetros constitucionais para a discussão:
A Constituição estabelece que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação” (art. 5o, inc. X) e, numa das densificações necessárias ao
significado de privacidade, estabelece a inviolabilidade da correspondência, do sigilo de
dados e das comunicações telefônicas (inc. XII). Em que pese a taxatividade do termo “são
invioláveis” a privacidade, a intimidade e os demais bens associados à personalidade, tais
como a honra e a imagem, a Constituição consagrou o dever de reparação pecuniária pelo
dano decorrente de sua violação, o que, por si, implica em admitir-se que tais bens estão
sujeitos à restrições/violações.
São várias as hipóteses de restrições possíveis à privacidade. Muitas restrições
serão válidas perante a Constituição porque esta, conferindo a outros bens igual relevância
do ponto de vista dos direitos fundamentais – tais como a liberdade de expressão, o direito
à informação, segurança etc –, permite ao operador que realize uma ponderação entre os
bens conflitantes e admita que a privacidade cede a outro bem ou direito de maior
relevância diante do caso concreto.
Assim está ocorrendo, por exemplo, com o exame de Decreto n. 7.724/12, que, ao
regulamentar a Lei de Acesso à Informação (Lei n. 12.527/11), determinou que a
remuneração dos servidores seja divulgada nominalmente nos sítios da internet mantidos
pelos órgãos públicos a que pertencem, independentemente de solicitação em face de
interesse pessoal ou coletivo. No enfrentamento desta questão, os Tribunais vem se
manifestando pela preponderância do princípio da publicidade da Administração Pública em
face da privacidade do servidor público. No entanto, a justificação dessa ponderação
desconsidera um conjunto de normas constitucionais que acenam para a proteção do
servidor enquanto indivíduo titular de uma esfera privada e íntima, bem como a exigência de
proporcionalidade no sentido da existência de outros meios que permitam ao interessado
verificar a correção dos gastos públicos sem necessidade de exposição da privacidade do
servidor. Sendo assim, cabe a elucidação de parâmetros que conduzam a técnica da
ponderação orientada pela exigência de realização da Constituição como um todo
(coerência e consistência) na solução deste conflito.
A ausência de parâmetros previamente estabelecidos e critérios que devam ser
considerados caso a caso nos conflitos envolvendo a privacidade tem permitido certa dose
de subjetivismo e a ausência de uma uniformidade de critérios adotados nas soluções
encontradas para cada caso. Com efeito, os conflitos que se põem entre a privacidade e
outros direitos nem sempre possuem a mesma natureza, e por isso devem ser agrupados
segundo suas similitudes, para que todas as particularidades e dessemelhanças possam
ser consideradas na busca de uma solução adequada para cada grupo, que seja mais
coerente com o ordenamento como um todo. Assim, o exame desses casos passa por um
processo de individualização que leve em conta diversos aspectos, tais como a origem da
restrição à privacidade (na própria lei ou no exercício de um direito oposto), o agente
violador (o Estado ou outros indivíduos), a condição de quem sofre a restrição (pessoa
pública no sentido de agente estatal, pessoa pública no sentido midiático, outras pessoas
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não-públicas), a existência de interesse público ou de mera curiosidade na divulgação de
informações que exponham a privacidade do indivíduo, etc.
Na presente pesquisa estarão presentes diversos aportes teóricos que estão em
franco desenvolvimento na doutrina de direito constitucional, pátria e estrangeira. O discurso
dos direitos fundamentais – a exigência de sua proteção e efetividade e as condições para
sua realização no Estado de Direito, suas eficácias vertical e horizontal -- é o ponto de
partida da discussão, eis que o objeto central da presente pesquisa, o direito à privacidade,
é um direito fundamental consagrado na ordem constitucional vigente.
Como todo direito, no entanto, pode ser relativizado, à medida que a privacidade
convive, abstratamente, e se choca, concretamente, com outros direitos igualmente
previstos no texto constitucional, tais como a liberdade de expressão, de imprensa, o direito
à informação, à segurança, à publicidade. Como se pode observar, a privacidade tem se
prestado a uma série de restrições, que podem resultar da ponderação realizada pelo
Legislador, nos casos em que as leis regulamentam o âmbito de proteção desse direito,
como acontece com a proteção do biografado no Código Civil, ou com a restrição da
privacidade dos servidores na exigência de divulgação nominal de seus salários, imposta
pelo Decreto n. 7.724/12 – casos em que a restrição deverá ter sua constitucionalidade
aferida através de exame judicial. Essas restrições também se devem ao mero exercício do
direito oposto, como ocorre nas informações divulgadas pela mídia que impliquem em
violação à intimidade, honra e imagem do indivíduo, e também nesses casos haverá a
necessidade de um exame judicial que determine a extensão da violação perpetrada, do
dano causado, e da respectiva indenização.
Em todas essas situações, a autoridade judicial realizará um exame de ponderação
entre bens jurídicos constitucionalmente protegidos, determinando a prevalência de um
deles diante do caso concreto. A ponderação, enquanto técnica de interpretação adequada
para a solução de colisões entre direitos fundamentais, ganhou grande difusão entre nós
através da obra de Robert Alexy, que equiparou os direitos fundamentais a princípios –e
definiu os princípios como mandamentos de otimização que podem incidir em diferentes
graus, de modo que a determinação do princípio preponderante somente pode ser realizada
em face do caso concreto e através do processo de ponderação (ALEXY, 1994, p. 447).
Enquanto técnica interpretativa, contudo, a ponderação tem se prestado a exteriorizar
discursos em que afloram a subjetividade do intérprete, na medida em que, apenas
apontando qual o direito prevalente a ser assegurado, não se constroem critérios seguros
para determinar porque, com base em que, e como foi feita a hierarquização argumentativa
que resultou na preponderância de tal ou qual direito. A construção desses critérios é
fundamental para a construção de um significado normativo para essas normas
constitucionais genéricas, como são algumas normas de direitos fundamentais, que sirvam
de parâmetro a decisões futuras e dêem consistência e uniformidade ao ordenamento
jurídico.
Em grande parte, o problema das intervenções ao direito à privacidade afirma-se
como um problema da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, levando-se
em conta que as intervenções no âmbito de proteção desse direito não são praticadas pelo
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Estado, mas sim por sujeitos privados que, diga-se de passagem, também são titulares de
direitos fundamentais. O ponto central dessa constatação é o reconhecimento que certos
direitos fundamentais, nomeadamente aqueles que possuem significado no tráfego jurídico
privado – como o direito à privacidade – além de vincularem os poderes públicos (HESSE,
1999, p. 345s), devem considerar-se direito vinculante nas relações jurídicas estabelecidas
entre sujeitos privados, no sentido de que as pessoas privadas, naturais ou jurídicas, devem
observar os direitos fundamentais quando se colocam em contato (jurídico) com outros
sujeitos de direito privado.
A temática da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas foi inserida na
discussão jurídica dos anos 50 e 60 do século passado, expressando um fenômeno que foi
originalmente concebido e estudado na Alemanha sob a denominação de Drittwirkung der
Grundrechte1, que, em tradução livre, significa “eficácia dos direitos fundamentais perante
terceiros”, normalmente referida na doutrina e jurisprudência como “eficácia horizontal” dos
direitos fundamentais (MERTEN/PAPIER, 2006, §1). A partir daí, a matéria passou a ganhar
contornos internacionais, em particular no Brasil, onde o tema vem despertando muita
atenção (DUQUE, 2013, p. 57).
O reconhecimento de que os direitos fundamentais geram efeitos para todos os
âmbitos do direito, com destaque para o direito privado, que tradicionalmente era deixado
de fora dessa influência, sob fundamento de preservação da autonomia privada, representa
uma mudança para uma concepção material do Estado de direito (BÖCKENFÖRDE, 1969,
p. 72). Isso porque a constatação de que os direitos fundamentais representam valores
constitucionais depende de outra, de caráter suplementar, que é o reconhecimento de que
esses direitos geram uma proteção multidirecional, sobretudo pelo fato de que concepções
de valor mostram-se como algo indivisível (LANGNER, 1998, p. 333). Nesse sentido, a
constituição deixou de se limitar à determinação dos limites de atuação dos poderes estatais
perante a liberdade individual. A partir daí, vários são os desdobramentos possíveis, dentre
eles, às questões que interessam particularmente ao presente estudo, que é a questão da
proteção da privacidade, dentro da temática dos direitos de personalidade2.
Ponto seguro é a inexistência de consenso acerca da modalidade pela qual os
direitos fundamentais influenciam o direito privado e, dessa forma, de que forma o direito à
privacidade pode vir a ser restringido em face da necessidade de preservação de outros
bens e direitos garantidos pela Constituição. Em contrapartida, há uma espécie de
consenso mínimo no sentido de que ambos possuem relações recíprocas (RAISER, 1996,
p. 69). Esse consenso repousa, basicamente, no dever estatal de proteção da dignidade
humana e no fato de os direitos fundamentais afirmarem-se como fundamento da ordem
jurídica (STARCK, 1999, pp. 28 e 118). É exatamente no cumprimento desse dever, que se
1
O batismo da expressão Drittwirkung deve-se a IPSEN, Hans Peter. Gleichheit. In: NEUMANN, Franz L.; NIPPERDEY,
Hans Carl; SCHEUNER, Ulrich (Hrsg.). Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte (HGrR).
Band II. Berlin: Duncker-Humblot, 1954, p. 143, que, ao desenvolver um longo estudo sobre o princípio da igualdade,
questionou se a igualdade de direitos (Gleichberechtigung) deveria ser exigida apenas frente aos poderes públicos, ou
também no plano do direito privado, perante terceiros.
2 SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013
, p. 1ss.
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alia a figura do chamado “efeito de irradiação” dos direitos fundamentais na ordem jurídico
privada.
Essa linha de pensamento comum fez com que o fenômeno da Drittwirkung passasse
a ser freqüentemente reconduzido à chamada eficácia irradiante dos direitos fundamentais –
Ausstrahlungswirkung der Grundrechte (DUQUE, 2013, p. 231), como expressão de uma
ordem de valores jurídico-objetiva, que irradia efeitos para todos os âmbitos jurídicos
(HESSE, 1988, p. 23), cujo reconhecimento foi consagrado, no direito comparado, na
famosa sentença Lüth3 e estendido a várias decisões posteriores4. Para alguns, é
considerado uma nova metáfora no direito constitucional (RUFFERT, 2001, p. 38). Trata-se
de uma figura de argumentação jurídica, que apesar de não estar imune a críticas
terminológicas (CANARIS, 1999, p. 93), visa a demonstrar que os direitos fundamentais
possuem uma dimensão objetiva e geram – vale dizer, irradiam – efeitos para todos os
âmbitos jurídicos. Nessa conectividade, o direito privado recebe os efeitos dessa
“irradiação”, cujo resultado é a necessidade de adequação das suas prescrições e dos
negócios por elas tutelados ao conteúdo e sentido dos direitos fundamentais. Fundamentase, nesse sentido, até mesmo uma tarefa adicional da jurisdição constitucional (MENDES,
2012, p. 116), que é o controle desse efeito de irradiação – Ausstrahlungskontrolle
(ALLEWELDT, 2006, p. 254).
No que tange aos limites impostos às intervenções no âmbito de proteção do direito à
privacidade, evidencia-se que a matéria ganha contornos nítidos a partir da perspectiva da
eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Isso porque uma invasão no âmbito pessoal
por meio de tomada de conhecimento abrangente das relações pessoais de seus cidadãos
pode não ser vedada apenas por parte do Estado, mas, igualmente, por parte de outros
cidadãos. Fundamento, para tanto, é que ao indivíduo deve restar, tendo em vista um
desenvolvimento livre e responsável de sua personalidade, um espaço interior, no qual ele
pertence a si mesmo e ao qual pode se recolher, ao qual os outros não têm acesso, no qual
é deixado em paz, desfrutando do direito à solidão (WINTRICH, 1957, p.15s).
Sem embargo, não há como se negar que ainda há muitas questões em aberto, no
que diz respeito a uma fundamentação da eficácia dos direitos fundamentais no tráfego
jurídico privado. Relevante, no âmbito da discussão, é a busca de uma clarificação de
critérios aptos a resolver as colisões de direitos fundamentais que se fazem presentes em
relações privadas (OLDIGES, 1996, p. 308), em particular nos casos que envolvem
restrições no âmbito da privacidade, que envolvem, portanto, questões relativas à intimidade
e à vida privada das pessoas (CACHAPUZ, 2006, 1s). Um olhar amplo na doutrina revela
que a par de sérias controvérsias em torno da modalidade de eficácia dos direitos
fundamentais nas relações privadas, pouco se controverte quanto ao fato de que o direito
privado não pode ser um âmbito jurídico imune à proteção dos direitos fundamentais. Não
3
Para detalhes, remeta-se a DUQUE, Marcelo Schenk, ob. cit., p. 231ss.
BVerfGE 24, 278 (282); 27, 71 (79, 85); 27, 88 (99ss.); 30, 173 (189, 195, 201ss.); Abw. 32, 40 (NJW 1972, p. 95); 32,
98 (108ss.); 32, 311 (318); 32, 373 (378); 33, 52 (69); 34, 269 (280); 35, 79 (130, 161); 35, 202 (LS 2, 219ss.); 42, 163
(166); 46, 325 (334); 49, 304 (311); 52, 131 (172); 73, 261 (261ss); 76, 143 (161); 81, 298 (297); 84, 192 (194); 90, 27
(31); 96, 375 (398s.); 101, 361 (374); 107, 299 (NJW 2003, p. 1794); 110, 226 (270ss.); BVerfGE NJW 2006, p. 597.
4
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fosse assim, não haveria sentido falar em supremacia da constituição ou até mesmo em
unidade do ordenamento jurídico.
Ademais, consequência lógica da vinculação do legislador privado aos direitos
fundamentais é que a interpretação e a aplicação do direito privado têm que observar esses
direitos (ARCE Y FLÓREZ-VALDEZ, 1986, p. 156s). Portanto, os tribunais têm o dever de
examinar se a interpretação e aplicação de prescrições de direito privado no caso concreto
acabam por violar direitos fundamentais (BADURA, 2003, p. 109). Nessa conexão de
elementos, a favor do reconhecimento de uma eficácia dos direitos fundamentais nas
relações privadas fala a constatação de que uma norma de direito fundamental tem que ser
interpretada da forma que lhe garanta maior efetividade possível (THOMA, 1929, p. 9), ainda
que com isso nada esteja dito quanto à forma em que os sujeitos privados vinculam-se aos
direitos fundamentais (BLECKMANN, 1997, p. 227).
Como princípios constitucionais elementares para a vida social, os direitos
fundamentais não podem ser pensados apenas como direito público ou como privado, visto
que se afirmam como uma espécie de “telhado” de direito constitucional (überdachendes
Verfassungsrecht) que, com a sua força normativa, penetram em todos os âmbitos do
ordenamento jurídico (MÜLLER, 1964, p. 163s; DREIER, 1993, p. 59). Todavia, há que se
atentar que essa construção encerra o problema de poder levar à falsa compreensão de
que os efeitos desses direitos são ilimitados. A presente pesquisa visa, portanto, a afastar
utopias, ciente de que a utopia deve ceder lugar ao realismo, fruto da constatação em torno
da necessidade de se agregar aquilo que se pode denominar de capacidade de realidade
funcional (MÜLLER-GRAFF, 2004, p. 212). Isso significa que o simples reconhecimento de
uma meta desejável do ponto de vista político-social não significa, por si só, a elaboração de
um correspondente preceito jurídico de caráter vinculante (HUECK, 1951, p. 5), até mesmo
porque em matéria de colisão de direitos fundamentais não costuma haver uma única
resposta correta, sendo desejável, contudo, a demonstração de argumentação racional das
valorações apresentadas (ALEXY, op. cit., p. 433), em um cenário onde a segurança
jurídica não pode ser deixada de lado (AVILA, 2011, p. 1s).
Por fim, esse fundamento recebe reforço de outro argumento adicional, que é o
reconhecimento do caráter pré-estatal dos direitos fundamentais. Nesse sentido, a doutrina
observa que à medida que os direitos fundamentais permanecem sendo direito suprapositivo em seu núcleo, a par de sua positivação na Constituição (NIPPERDEY, 1954, p. 7),
a sua vigência não pode ser restrita a um determinado âmbito jurídico (MÜLLER, op. cit, p.
165). A partir daí, a concepção em torno de uma ordem de valores sanciona um
determinado convencimento fundamental de natureza política e ética, que outorga vigência
jurídica a pontos de vista que se mostrem compatíveis com essa ordem valorativa – e com
isso à Constituição – afastando, em contrapartida, outros que se mostrem contrários a ela
(BÖCKENFÖRDE, op. cit. p.73). Do ponto de vista prático, que critérios podem ser
apresentados para restringir a proteção da privacidade, em função da necessidade de
conceder eficácia a outros bens e direitos hierarquia constitucional? Essa é a questão que o
presente marco teórico visa a fomentar, cuja resposta depende, em última análise, do
mapeamento e análise crítica da jurisprudência e doutrina, objeto da pesquisa que ora se
propõe.
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