Professora Me. Carolina Mayer Spina Zimmer
Direito do Trabalho e Processo do Trabalho / Analista Judiciário - TRT/RS
MATERIAL: PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO, FONTES, RELAÇÃO
DE EMPREGO E RELAÇÃO DE TRABALHO (AUTÔNOMO, AVULSO,
EVENTUAL, TEMPORÁRIO) – CONCURSO ANALISTA TRT 4ª REGIÃO
PONTO 1: PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO
O jurista, ao interpretar a lei, deverá utilizar-se da teoria geral do direito e
dela extrair, no processo de integração, os princípios gerais de direito, os
princípios constitucionais e os princípios peculiares de Direito do Trabalho.
Os princípios gerais do direito distinguem-se dos princípios
constitucionais pela generalidade absoluta de sua incidência. Seu fato gerador
é a convicção social da época, que vai influir na elaboração da Constituição.
Tais princípios são ideias fundamentais sobre a organização jurídica de uma
comunidade, emanados da consciência social, que cumpre funções
fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu total
ordenamento jurídico. Seriam eles: justiça, igualdade, liberdade, dignidade
da pessoa humana. Esses princípios gerais da Constituição, também, são
aplicáveis ao Direito do Trabalho: dignidade da pessoa humana, valor social
do trabalho e da livre iniciativa, igualdade entre homens e mulheres, além
dos enumerados no art. 5º, II (legalidade), V (dano moral e patrimonial ou
à imagem), X (intimidade, vida privada, honra), XIII (liberdade de profissão
ou ofício), XVI a XXI (acesso à informação, liberdade de associação),
XXXV (inafastabilidade) e XXXVI (direito adquirido, ato jurídico perfeito,
coisa julgada).
Os princípios constitucionais permitem melhor caracterizar a
Constituição e compreendê-la. A doutrina tem elaborado um conjunto de
noções que se têm cristalizado como princípios constitucionais, entre outros: o
Estado de Direito, a vontade popular, os poderes implícitos, a soberania
nacional, etc. Há quem considere os princípios constitucionais como síntese
dos valores mais relevantes da ordem jurídica e os classifique em princípios
fundamentais, visto como os que contêm decisões políticas estruturais do
Estado (princípio republicano, federativo, Estado Democrático de Direito,
separação de poderes, livre iniciativa, etc).
Amauri Mascaro Nascimento aponta princípios de Direito do Trabalho,
arrolando: liberdade sindical, não interferência estatal na organização
sindical (art. 8º, I), o direito de greve, representação dos trabalhadores na
empresa (art. 11); o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas
de trabalho (7º, XXVI), proteção em face da automação (7º, XXVII),
proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I),
irredutibilidade salarial, isonomia salarial, etc.
 PRINCÍPIOS PECULARIARES DE DIREITO DO TRABALHO:
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Sob o enfoque do Direito do Trabalho, os princípios peculiares a essa
disciplina vêm sendo conceituados como as linhas diretrizes ou postulados que
inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamentação das
relações de trabalho, conforme critérios distintos dos que podem encontrar-se
em outros ramos do Direito.
Têm como funções informar o legislador, orientar o Juiz na sua
atividade interpretativa e, por fim, integrar o direito, que é sua função
normativa. As decisões devem assentar-se nos princípios jurídicos, e não
apenas na letra supostamente suficiente do legislador. Logo:
- Informadora, inspirando o legislador, servindo de fundamento para o
ordenamento jurídico. Função integrativa dos princípios (art. 8º, CLT)
- Normativa, atuando como fonte supletiva, no caso de ausência de lei. São
meios de integração do direito. Função integrativa dos princípios (art. 8º, CLT).
- Interpretadora, operando como critério orientador do juiz ou do intérprete
Conforme Américo Plá Rodriguez, são princípios de Direito do Trabalho:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Princípio da Proteção;
Princípio da Primazia da Realidade;
Princípio da Irrenunciabilidade;
Princípio da Continuidade das Relações de Emprego;
Princípio da Boa-Fé;
Princípio da Razoabilidade.
1) Princípio da Proteção:
O Direito do Trabalho ainda é todo centralizado no princípio da tutela
compensatória ao trabalhador subordinado, que consiste num conjunto de
normas estabelecidas para contrabalançar a posição superior do empregador
não apenas de fato, mas também juridicamente reconhecida e normativamente
sustentada.
O princípio da proteção é consubstanciado no in dubio pro operario, na
norma mais favorável e na condição mais benéfica. Seu propósito consiste em
tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do
empregado, diante de sua condição de hipossuficiente.
Segundo Américo Plá Rodriguez, este princípio “se refere ao critério
fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirarse num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um
amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador”. A igualdade jurídica dos
contratantes, preocupação constante no direito comum, no Direito do Trabalho,
em função do poder econômico de uma das partes, deixa de existir, impondose a proteção jurídica, como mecanismo de compensação da desigualdade
substancial entre as partes.
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Amauri Mascaro Nascimento justifica “o princípio protetor do
trabalhador”, por ser o direito do trabalho um direito que visa à “tutela do
trabalhador, forma de compensar a inferioridade em que se encontra no
contrato de trabalho, pela sua posição de dependência ao empregador, com
uma tutela jurídica que lhe deve ser dispensada”.
O artigo 444 da CLT contém a noção do princípio da proteção ao dizer
que às partes é facultado estipular condições contratuais, desde que não
contravenham às disposições de proteção ao trabalho, às convenções coletivas
que lhe sejam aplicáveis e as decisões das autoridades competentes.
1.1) In dubio pro operario
É aquele que afirma que se deve preferir a interpretação mais favorável
ao trabalhador. Assim, é questão de interpretação da norma, justificando-se a
regra pela própria finalidade do direito do trabalho, que consiste em outorgar
um amparo à parte mais débil no contrato de trabalho.
Para Amauri Mascaro Nascimento, é princípio de interpretação,
significando que, diante de um texto jurídico que possa oferecer dúvidas a
respeito do seu verdadeiro sentido e alcance, o intérprete deverá escolher,
dentre as hipóteses interpretativas viáveis, a mais benéfica para o trabalhador.
Reforça-se a ideia de que, na dúvida, se interpreta a favor do
empregado. No entanto, cumpre destacar que só poderá ser aplicado quando
exista dúvida razoável sobre o alcance da norma legal e não esteja em
desacordo com a vontade do legislador. Alguns exemplos:
- Súmula 60 TST, interpretação: adicional noturno. Integração no salário
e prorrogação em horário diurno. O adicional noturno pago com habitualidade
integra o salário do empregado para todos os efeitos. Cumprida integralmente
a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é o adicional quanto às
horas prorrogadas (exegese do art. 73, §5º, da CLT);
- OJ 261 DA SDI-I DO TST – BANCO. SUCESSÃO TRABALHISTA.
obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que
empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade
sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agencias,
direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista;
As
os
do
os
- Súmula 390 do TST – Estabilidade. Art. 41 da CF/88. Celetista.
Administração Pública direta, autárquica e fundacional. Aplicabilidade.
Empregado de EP e SEM. Inaplicável. I – o servidor público celetista da AP
direta, autárquica e fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art.
41 da CF/88; II – Ao empregado de EP e SEM, ainda que admitido mediante
aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade. Nesse sentido,
cumpre ressaltar a OJ 247 da SDI-I do TST. Também, frisar que, no Direito
Administrativo, na verdade, não se fala nessa estabilidade, mas na garantia de
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não poder ser despedido senão por justa causa. Lei 9962/2000 (disciplina o
regime de emprego público do pessoal da AP federal direta, autárquica ou
fundacional), art. 3º: O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente
será rescindido por ato unilateral da AP nas seguintes hipóteses:
I) Prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da CLT;
II) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
III) corte de gastos (art. 169 da CF);
IV) insuficiência de desempenho.
A Lei é Federal e não Nacional, logo, nos locais onde não haja previsão
específica sobre o tema, aplica-se a súmula 390 do TST.
- Súmula 372 do TST – I: Percebida a gratificação de função por dez ou
mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a
seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o
princípio da estabilidade financeira. Exegese dos artigos 62 e 468, §único, da
CLT.
Obs: Tais argumentos não são extensivos ao Processo do Trabalho, no sentido
de decidir em favor do empregado para suprir deficiência de prova, cujo ônus
lhe competia.
1.2) Princípio da Norma Mais Favorável
A aplicação da norma mais favorável, segunda forma de aplicação do
princípio da proteção, opera, para Américo Plá Rodriguez, valendo-se das
lições de Mozart Victor Russomano, como o princípio solar do Direito do
Trabalho contemporâneo, capaz de por em movimento toda a imensa estrutura
social. Citando diversos doutrinadores, Américo Plá Rodriguez discorre sobre o
alcance da regra, o que pode ser sintetizado na afirmação de que, havendo
mais de uma norma de sentido diverso aplicável a uma situação jurídica, deve
dar-se preferência à que favoreça o empregado.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento, é princípio de hierarquia para
solucionar o problema da aplicação das normas jurídicas trabalhistas, quando
duas ou mais operantes no caso concreto dispuserem sobre a mesma matéria,
caso em que será precedente a que favorecer o trabalhador. Aplica-se a norma
mais favorável independente de sua hierarquia. Tal preceito surge insculpido
no artigo 7º, caput, da CF/88, ao dispor que são direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da sua condição
social.
O artigo 620 da CLT, também, reforça esse preceito, ao dizer que as
condições estabelecidas em convenções coletivas, quando mais favoráveis,
prevalecerão sobre as estipuladas em acordo, desde que não contrariem o
interesse geral da coletividade  BRASIL: IDEIA DO CONGLOBAMENTO;
cuidar a Lei 7064/82, art. 3º, II (a aplicação da legislação brasileira de proteção
ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nessa Lei,
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quando mais favorável que a legislação territorial, no conjunto das normas e
em relação a cada matéria. Teoria do Conglobamento orgânico ou por
instituto – Cláusulas Sociais e Econômicas).
1.3) Princípio da Condição Mais Benéfica
Direciona-se a proteger situações pessoais mais vantajosas que se
incorporaram ao patrimônio do empregado, por força do próprio contrato de
trabalho, de forma expressa ou tácita, consistente esta última em fornecimento
de vantagens que não poderão ser retiradas, sob pena de violação do art. 468
da CLT (inalterabilidade lesiva). Exemplo: Ajuda-alimentação – jantar fornecido
com habitualidade pelo empregador, em decorrência da prestação laboral,
constitui um acréscimo salarial para o trabalhador, integrando a sua
remuneração para todos os efeitos legais (TRT 3ª).
Exemplos dessa vertente: súmula 51 e 288 do TST (a complementação
dos proventos de aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da
admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que
mais favoráveis ao beneficiário do direito); CUIDAR A SÚMULA 277 DO TST
(TEORIA DA NÃO-INCORPORAÇÃO DAS VANTAGENS INSERIDAS EM
NORMAS COLETIVAS). As normas coletivas têm prazo máximo de vigência.
Inclusive o STF, no REXT 197.911/96, mitigou o exercício do poder normativo
da Justiça do Trabalho, tendo em vista que somente lhe incumbe criar
obrigações para as partes envolvidas no dissídio coletivo, quando houver
lacuna no texto legal, mas não poderá se sobrepor ou contrariar a legislação
em vigor (cancelamento de inúmeros precedentes normativos do TST – ex: 76
– aviso prévio de 60 dias).
 Pequena Crítica feita: o princípio da proteção vem sofrendo recortes pela
própria lei, com vistas a não onerar demais o empregador e impedir progressos
no campo social. É o que se chama de flexibilização normatizada. Exemplos:
art. 7º, XI, da CF/88 (PPR se desvincula da noção de verba de natureza
salarial); art. 9º, §5º, da Lei 5589/73 (a cessão pelo empregador, de moradia e
de sua infraestrutura básica, assim como, bens destinados à produção para a
sua subsistência e de sua família, não integra o salário do trabalhador rural,
desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as
partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato dos
trabalhadores rurais); art. 458, §2º, da CLT (parcelas que não têm cunho
salarial).
2) Princípio da Primazia da Realidade
O princípio da primazia da realidade, mais do que uma construção
doutrinária, é amplamente admitido pela jurisprudência, consistindo na
prevalência dos fatos sobre o conteúdo dos documentos que os evidencie.
Independentemente da pactuação formal entre as partes, a natureza da relação
entre elas estabelecida será aferida pela forma da execução do contrato.
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Nas palavras de Américo Plá Rodriguez, em “matéria trabalhista, há de
primar sempre a verdade dos fatos sobre os acordos formais”. A principal
justificativa para o princípio da primazia da realidade reside na inequívoca
desigualdade das partes, que pode ensejar abusos e que também retira da
parte frágil da relação, as possibilidades de intervir na confecção dos
respectivos documentos, ainda que, em razão da presumida boa-fé, não se
possa afirmar a absoluta invalidade da documentação elaborada pelo
empregador.
Alguns exemplos: Súmulas 12, 338 e 363 do TST; OJ 366 da SDI-I do
TST.
3) Princípio da Irrenunciabilidade
O princípio da irrenunciabilidade decorre da natureza imperativa das
normas de Direito do Trabalho que, como já mencionado, são de cunho
protetivo.
Nas palavras de Américo Plá Rodriguez, a irrenunciabilidade consiste na
“impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais
vantagens concedidas pelo Direito Trabalhista em benefício próprio”.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento, a irrenunciabilidade, [...] tem por
finalidade fortalecer as conquistas conferidas pelo ordenamento jurídico diante
da fragilidade do trabalhador, que poderia abrir mão destas, realçando a
indisponibilidade dos direitos trabalhistas, sem, contudo, recusar a
possibilidade de transações.
Este princípio impede se possa reconhecer validade ao ato voluntário
que afaste o empregado de algum direito que lhe é próprio. No Direito do
Trabalho, frente à lesão ou ao prejuízo, é absolutamente irrelevante o elemento
volitivo. Ainda que o trabalhador queira renunciar ou deixar de exercer
determinado direito, presume-se o ‘querer coagido’, diante da inferioridade
substancial entre este e o empregador.
Os artigos 9º e 468 da CLT contemplam essa noção: Serão nulos de
pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar
a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação; inalterabilidade
lesiva.
Observar que existe a questão envolvendo a flexibilização dos direitos
trabalhistas, o que nos reporta à CF/88, no artigo 7º, VI, XIII e XIV. Contudo, a
jurisprudência vem trazendo limitações a esse exercício, conforme se verifica
nas OJ´s 342 e 372 da SDI-I do TST e na Súmula 276 do TST (aviso prévio.
Irrenunciabilidade. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O
pedido de dispensa do cumprimento não exime o empregador de pagar o
respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador de serviços obtido
novo emprego).
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Importa destacar, outrossim, que no curso do contrato de trabalho, é
possível falar-se de renúncia quando houver previsão legal. Ex: opção pelo
FGTS feita pelo empregado estável antes da CF/88; adoção do regime de
compensação que admite acordo individual (súmula 85 do TST); súmula 51, II,
do TST; pedido de demissão de empregado estável, com a indispensável
assistência (art. 500 da CLT).
4) Princípio da Continuidade das Relações de Emprego
O princípio da continuidade da relação de emprego está atrelado à
necessidade do trabalhador, e em favor deste está estabelecido. Respeita a
sua estabilidade e segurança. Sua compreensão, consoante está assentada na
doutrina, deve partir de uma das características do contrato de trabalho, que é
o trato sucessivo.
Nas palavras de Américo Plá Rodriguez “a relação empregatícia não é
efêmera, mas pressupõe uma vinculação que se prolonga”. Acresce o autor, ao
discorrer sobre o princípio da continuidade da relação de emprego que “tudo o
que vise à conservação da fonte de trabalho, a dar segurança ao trabalhador,
constitui não apenas um benefício para ele, enquanto lhe transmite uma
sensação de tranqüilidade, mas também redunda em benefício da própria
empresa e, através dela, da sociedade, na medida em que contribui para
aumentar o lucro e melhorar o clima social das relações entre as partes.
Conquanto a flexibilização dos direitos trabalhistas tenha ampliado as
hipóteses de contratação por prazo determinado, contrariando a regra geral de
indeterminação, prevista no artigo 443 da CLT, prevalece o princípio em
comento, como um dos nortes do Direito do Trabalho.
Também, os artigos 10 e 448 da CLT refletem o princípio da
continuidade da relação de emprego. A Súmula 212 do TST contém,
explicitamente, tal princípio.
5) Princípio da Boa-Fé
A exigência de boa-fé é ínsita a todo o direito, não sendo exclusiva do
Direito do Trabalho, o que, para Américo Plá Rodriguez, não constitui
impedimento a sua enumeração, o que explicitamente enfrenta, utilizando-se
dos mesmos argumentos usados para a inclusão da razoabilidade como um
dos princípios do Direito do Trabalho.
Assevera Américo Plá Rodriguez que, no Direito do Trabalho, “o
princípio da boa-fé tem sentido muito especial, em virtude do componente
pessoal que existe neste ramo jurídico”. Ressalta que o contrato de trabalho
cria direitos patrimoniais e pessoais, assim como “uma relação estável e
continuada, na qual se exige a confiança recíproca em múltiplos planos, em
direções opostas e, sobretudo, por um período prolongado de tempo”.
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Significa, então, que empregado e empregador devem se dedicar com
respeito mútuo e com o máximo de empenho na execução do contrato de
trabalho, com o cumprimento de suas respectivas e recíprocas obrigações.
Aplica-se, subsidiariamente, o artigo 422 do Código Civil, que trata dos
contratos em geral.
O conteúdo da boa-fé manifesta-se de várias formas, entre as quais: por
meio do dever do empregado de cumprir ordens legais, guardar segredos
profissionais, executar suas atividades com zelo e cuidado, agir honestamente,
etc. Ao empregador, no sentido de “controlar” o seu poder diretivo e disciplinar.
6) Princípio da Razoabilidade
O Princípio da razoabilidade, de certa forma, constitui o contrapeso
necessário para que o princípio da proteção não seja levado às últimas
consequências, que viriam consagrar absurdos – negação do próprio princípio;
Como admite Américo Plá Rodriguez, o princípio da razoabilidade não é
comumente enumerado pela doutrina, pelo fato de não ser exclusividade do
Direito do Trabalho. Segundo o autor, o princípio consiste “na afirmação
essencial de que o ser humano, em suas relações trabalhistas, procede e deve
proceder conforme a razão”. Afirma o autor, ainda, que os princípios não
precisam, necessariamente, ser peculiares para que sejam considerados como
princípios do Direito do Trabalho, acrescendo “que toda a ordem jurídica se
estrutura em torno de critérios de razão e de justiça, que partem da natureza da
pessoa humana e buscam concretizar um ideal de justiça.”
PONTO 2: FONTES DE DIREITO DO TRABALHO
No sentido mais amplo e genérico, a expressão fontes do direito significa
manancial, o início ou o princípio da qual surge o Direito. Fonte seria a
expressão utilizada para designar a origem das normas jurídicas.
I) Classificação:
a) Fontes Materiais
As fontes materiais representam o momento pré-jurídico, a pressão
exercida pelos operários em face do Estado capitalista em busca de melhores
e novas condições de trabalho. A história do Direito relaciona as fontes
materiais com o momento pré-jurídico inspirador da norma, em função dos
fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos que intervém no
nascimento das regras jurídicas.
Ex: greves realizadas pelos trabalhadores em busca de novas e melhores
condições de trabalho.
b) Fontes Formais
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As fontes formais representam o momento eminentemente jurídico, com
a regra já plenamente materializada e exteriorizada. É a norma já construída.
Dividem-se em dois grupos:
b.1) Fontes Formais Heterônomas  cuja formação é materializada por um
agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participação imediata
dos destinatários principais das regras jurídicas.
São elas: a CF/88, as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis
ordinárias, a medida provisória, o decreto, as súmulas vinculantes editadas
pelo STF, a sentença arbitral (a arbitragem é uma forma de solução de conflito
coletivo realizada por um terceiro estranho à relação negocial – árbitro -,
livremente escolhido pelos interessados e com poder decisório sobre o
impasse, sendo considerado uma fonte heterônoma  §1º do artigo 114 da
CF. Importante não confundir mediação com arbitragem. Mediação é a
intervenção realizada por um terceiro estranho à relação negocial, sem poder
decisório, com o objetivo de aproximar as partes na busca de uma solução
conciliatória, por meio da assinatura do instrumento normativo autocomposto –
acordo ou convenção coletiva) e a SENTENÇA NORMATIVA. Importante
destacar que os tratados e convenções internacionais, uma vez ratificados pelo
Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurídico pátrio como lei
infraconstitucional, sendo considerados como fontes formais heterônomas.
b.2) Fontes Formais Autônomas  Formação se caracteriza pela imediata
participação dos destinatários das regras produzidas, sem a interferência do
agente externo, do terceiro.
São fontes formais autônomas: a convenção coletiva, o acordo coletivo de
trabalho e os usos (prática habitual adotada no contexto de uma relação
jurídica específica, envolvendo as partes componentes dessa relação e
produzindo efeitos delimitados a elas – cláusula tacitamente ajustada no
contrato) e costumes (prática habitual e reiterada adotada em contexto mais
amplo de certa empresa, categoria, região, firmando um modelo de conduta
geral, impessoal, aplicável as futurum a todos os trabalhadores integrados no
mesmo contexto) - artigo 8º da CLT. O artigo 5º da Lei 5889/73 contempla essa
ideia - Art. 5º Em qualquer trabalho contínuo de duração superior a seis horas, será
obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação observados os usos e
costumes da região, não se computando este intervalo na duração do trabalho. Entre duas
jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso.
II) FIGURAS JURÍDICAS POLÊMICAS
a) Regulamento Empresarial – Em regra, os regulamentos empresariais
não são considerados fontes, consistindo, apenas, em condições gerais
do contrato a que adere o empregado. Em regra, é produzido pela
vontade unilateral do empregador, passando a integrar os contratos
individuais de trabalho, não havendo como enquadrá-lo como fonte
normativa autônoma ou heterônoma (há divergência doutrinária)
b) Jurisprudência – Divergência doutrinária. Sérgio Pinto Martins assevera
não se tratar de fonte do Direito do Trabalho. Não se configura como
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c)
d)
e)
f)
g)
norma obrigatória, indicando apenas o caminho predominante em que
os Tribunais entendem aplicar a lei, suprindo, inclusive, eventuais
lacunas desta última. Já Maurício Godinho Delgado sustenta que
existem duas teses: uma tradicional que tende a não acatar a
jurisprudência como fonte do direito e uma segunda, mais moderna,
ponderando que a jurisprudência tem um papel criador do Direito. Em
certos ramos – como o Direito do Trabalho – esse papel seria até
mesmo determinante à compreensão da própria estrutura e dinâmica do
conjunto do ramo jurídico enfocado. No âmbito trabalhista, o simples
exame de certas súmulas do TST demonstra a clara qualidade do
comando geral, impessoal e abstrato de que se revestem tais súmulas.
Além disso, o artigo 8º da CLT a coloca como fonte supletiva.
Princípios Jurídicos – São considerados fontes supletivas ou
subsidiárias do Direito do Trabalho, nas situações de lacunas das fontes
jurídicas principais do sistema. Artigo 8º da CLT.
Doutrina – Não pode ser considerada fonte do Direito, tendo em vista
que não vinculam os magistrados e demais operadores do Direito.
Equidade – não é fonte formal. Surge como método de interpretação e
aplicação das normas jurídicas. Tem dois significados: pode significar a
criação de regra jurídica para o caso concreto, possibilitando a decisão
sem vinculação às disposições legais, mas de acordo com os critérios
de justiça, surgindo como fonte material de direito  artigo 127 do CPC
que a decisão por equidade depende de expressa autorização no
ordenamento jurídico. Ex: 766 da CLT – JUSTO SALÁRIO. A equidade
também pode ser utilizada como forma de amenizar o rigor da norma
jurídica, concedendo nas situações em concreto uma interpretação mais
branda, suave, eqüitativa, retificando distorções ou injustiças cometidas
pela norma abstrata. 852 – I §1º da CLT.
Analogia – Método de integração jurídica por meio do qual se pesquisam
outras fontes normativas para aplicação ao caso concreto em destaque.
Cláusulas Contratuais – Não podem ser consideradas fontes, muito
embora, o artigo 8º da CLT faça referência expressa. Não trazem em
seu bojo comandos genéricos, gerais, impessoais e abstratos, bem ao
contrário.
III) Hierarquia entre as Fontes justrabalhistas
Classificação de Kelsen – estrutura piramidal  CF, Emendas
Constitucionais, Tratados que versem sobre Direitos Humanos, Lei
Complementar e Lei Ordinária, decretos, sentenças normativas e arbitrais,
convenção e acordo coletivo, e os costumes.
Entretanto, na área trabalhista, o critério informador da pirâmide
hierárquica é distinto do rígido e inflexível adotado pelo Direito Comum. Elegese como vértice da pirâmide a norma jurídica mais favorável ao trabalhador.
Logicamente de forma compatível com o respectivo sistema jurídico pátrio.
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PONTO 3: RELAÇÕES DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO:
DISTINÇÕES. RELAÇÕES DE TRABALHO LATO SENSU: AUTONOMO,
EVENTUAL, AVULSO E TEMPORÁRIO
RESUMO ESTRUTURADO
1. RELAÇÃO DE TRABALHO
- Relação jurídica (sujeitos, objeto e negócio jurídico vinculante)
- Relação de trabalho tem caráter genérico (núcleo no labor humano): uma das modalidades
é a relação de emprego (espécie). São de natureza privada.
- Definição: “RELAÇÃO DE TRABALHO” é a prestação de trabalho, de forma pessoal e
consensual, admitida aceitação tácita e contrato de adesão, com caráter continuativo
(elemento funcional e operacional). Todavia, se afasta o requisito da subordinação (elemento
prescindível)
- EC/45: compete à Justiça do Trabalho processar e julgar os conflitos decorrentes dos
contratos de atividades por excelência (empenho de energia humana em favor de terceiro,
intelectual ou material, que gera a prestação da atividade).
2. ESTRUTURA DA RELAÇÃO DE EMPREGO
- Elementos (fático-juridicos):
a) prestação de trabalho por pessoa física (pessoalidade, intuito personae): fazer
humano, pessoa natural (certa e determinada), infungibilidade.
b) trabalho não-eventual: envolve todas as teorias:
b.1) da Descontinuidade: eventual é interrompido, fracionado (aplicável
domésticos).
b.2) do Evento: eventual = qnd a admissão do trabalhador for em virtude de
evento específico e determinado (sem dilação temporal ampla).
b.3) dos Fins do Empreendimento (+ prestigiada): eventual é trabalho
esporádico e de curta duração, em tarefas não inseridas nos fins normais da empresa.
b.4) da Fixação Jurídica: eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte
de trabalho (pluralidade empregadores)
c) em situação de subordinação: subordinação jurídica (reflexo do poder de direção
do empregador)
d) com onerosidade. (CLT, art. 2º/3º).
I. RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO
Relação jurídica (sujeitos, objeto e negócio jurídico vinculante) é a
categoria básica do Direito.
Relação de Trabalho VERSUS Relação de Emprego
Relação de trabalho tem caráter genérico (núcleo no labor humano),
dentre os quais uma das modalidades é a relação de emprego (espécie).
Espécies: relação de emprego, relação de trabalho autônomo, eventual ou
avulso.
RELAÇÃO DE TRABALHO:
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a) Mauricio Godinho: são todas as formas de prestação de trabalho,
inerente ao dispêndio de energia do ser humano (conj. de atividades,
produtivas ou criativas, que o homem exerce para atingir determinado fim).
b) Délio Maranhão: “relação jurídica de trabalho” é a que resulta de um
contrato de trabalho, denominando-se, “relação de emprego” quando se trata
de um contrato de trabalho subordinado. Quando não haja contrato, teremos
uma simples “relação de trabalho” (de fato) (2005, p.235).
c) Ives Granda da Silva Martins Filho: Relação de trabalho – relação
jurídica de natureza contratual entre trabalhador (sempre pessoa física) e
aquele para quem presta serviço (empregador ou tomador de serviços,
pessoas físicas ou jurídicas), que tenha como objeto o trabalho remunerado em
suas mais diferentes formas (2006, p.40).
Com a EC/45, é competente a Justiça do Trabalho para processar e
julgar os conflitos decorrentes dos contratos de atividades por excelência, em
que, com empenho de energia humana em favor de terceiro, seja esta
intelectual ou material, gera a prestação da atividade. Ressalte-se que, com
tais afirmações, não se pretende a aplicação do mesmo Direito Material.
RELAÇÃO DE EMPREGO:
Modalidade mais importante dos últimos tempos, sob o enfoque
econômico-social e jurídico. Posição central no DT.
II. ESTRUTURA DA RELAÇÃO DE EMPREGO
2.1 Definição de relação de emprego
Para Amauri M. Nascimento, relação de emprego, contrato de emprego,
contrato de trabalho é a mesma figura. O autor define relação de emprego
como “a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o
empregado e o empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado
e assalariado” (Curso, 2008, p.562)
A prestação de trabalho por pessoa física à outrem pode concretizar
diversas relações: a) qnd obrigação de fazer pessoal, sem subordinação (trab.
autônomo). b) obrig. de fazer não pessoal e sem subordinação (trab. autônomo
em geral); obrig. fazer pessoal e subordinada, mas episódica e esporádica
(trab. eventual), etc..
2.1 Elementos componentes da relação de emprego
São eles: a) prestação de trabalho por pessoa física (pessoalidade,
intuito personae); b) trabalho não-eventual; c) em situação de subordinação;
d) com onerosidade. (CLT, art. 2º e 3º).
Mauricio Godinho Delgado alega se tratar de elementos fáticos, que
existem independente do direito, mas que pela relevância sócio-jurídica, são
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captados pelo Direito, que lhes confere efeitos, por isso elementos fáticojurídicos.
A) Pessoalidade
O primeiro requisito é a atividade pessoal, em que o trabalho é um fazer
humano, desenvolvido por uma pessoa certa e determinada (pessoa
física/natural). O vínculo empregatício se estabelece em relação àquele
trabalhador, o qual não poderá ser substituído por outro na relação. Enfim, o
contrato de trabalho é intuito personae em relação ao empregado, eis que
estritamente pessoal e, em assim sendo, apenas pode ser utilizado em um
contrato de trabalho de uma pessoa física.
Apenas o empregador pode ser pessoa física ou jurídica.
M. Godinho Delgado distingue “trabalho por pessoa física” da
“pessoalidade”, embora afirma estarem vinculado. O primeiro, é o pacto por
pessoa natural (física); o segundo, é o efetivo caráter de infungibilidade, ou
seja, ser a relação jurídica intuito personae, não havendo substituição
intermitente por outro trabalhador ao longo dos serviços prestados.
B) Não-eventualidade
Para haver relação de emprego, é necessário que o trabalho tenha
caráter de permanência (mesmo que por curto período), não se qualificando
como trabalho esporádico. Porém, o conceito de não-eventualidade é bastante
controvertido na doutrina, lei e jurisprudência.
Teorias Doutrinárias sobre a noção de eventualidade:
a) Teoria da Descontinuidade: eventual é o trabalho descontinuo e interrupto, o
trabalho que se fracione no tempo (o trabalho ocorre de modo disperso, com
rupturas e espaçamentos temporais significativos).
b) Teoria do Evento: eventual é o trabalhador admitido na empresa em virtude
de um fato, acontecimento ou evento determinado e específico, ensejador de
certa obra ou serviço. Contudo, não se admite um acontecimento que resulte
em dilação temporal mais ampla.
c) Teoria dos Fins do Empreendimento (ou fins da empresa): eventual será o
trabalho esporádico e de estreita duração (chamado a realizar tarefas não
inseridas nos fins normais da empresa).
É a mais prestigiada de todas teorias, a ela adere Délio Maranhão:
circunstâncias transitórias exigirão, algumas vezes, que o trabalho de alguém
seja para atender uma necessidade que tenha caráter de exceção dentro das
necessidade normais do empreendimento. A aferição da natureza eventual
dos serviços prestados há de ser feita tendo em vista dos fins normais da
empresa.
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d) Teoria da Fixação Jurídica: eventual é o trabalhador que não se fixa a uma
fonte de trabalho (eventual não é fixo ≠ empregado é fixo).
Definição
M. Godinho Delgado afirma que o trabalho eventual se caracteriza pela:
a) descontinuidade da prestação do trabalho (não permanência na empresa
com ânimo definitivo); b) não fixação jurídica a uma única fonte de trabalho
(pluralidade variável de tomadores); c) curta duração do trabalho prestado; d)
natureza do trabalho seja concernente à evento certo, determinado e episódico
em relação à regular dinâmica do empreendimento empresarial; e) a natureza
do trabalho não corresponda aos fins normais do empreendimento.
Obs.I não confundir a figura do eventual com o trabalhador sazonal ou
adventício. Seu trabalho é descontínuo, mas sua duração não é tão curta
(semanas/meses), bem como sua atividade está integrada à dinâmica do
empreendimento do empregador.
Obs.II se a atuação do trabalhador insere-se na dinâmica normal da
empresa (ainda que esta excepcionalmente se amplie – por ex. natal), não será
trabalho eventual, mas sim hipóteses do trabalho a termo (CLT, 443 ou
temporário – Lei 7019/74).
C) Onerosidade
A relação empregatícia é de essencial fundo econômico. A onerosidade
está caracterizada pela retribuição (contrapartida) aos serviços prestados. Sem
remuneração inexiste relação de emprego (CLT, art. 3º). Entretanto, a ausência
de salário não significa que inexista contrato de trabalho, apenas indica a
inadimplência da prestação principal deste contrato, conforme Carmen Camino.
Obs.: trabalho efetivamente voluntário em face de causa benevolente
(política, comunitária, congênere) em geral não evidencia a intenção onerosa, o
que é corroborado qnd alguém trabalha por longo período sem jamais receber
pagamento (intenção graciosa).
D) Subordinação
A subordinação é o elemento de maior destaque dentre todos vistos, por
ser o mais característico do contrato do trabalho. Pode ser analisada sob
diferentes concepções (subordinação técnica, jurídica, social, econômica).
A subordinação está intimamente ligada ao poder de direção do
empregador, mesmo que este seja apenas uma faculdade de comandar a
prestação de serviço. O simples fato de o empregado colocar a sua força de
trabalho à disposição do seu empregador caracteriza a subordinação. Máximo
Daniel Monzón bem sintetiza a subordinação ao mencionar que ela representa
o aspecto passivo do poder de direção que o empregador possui sobre a
atividade do trabalhador.
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Hoje, pacificou-se no DT que a subordinação classifica-se
como fenômeno jurídico (subordinação jurídica). É o pólo
reflexo e combinado do poder de direção empresarial (refletido
nos fatos de fixar normas gerais de rotina de trabalho, funções,
horário, transferência, ordens de serviço...).
Este caráter era negado em antigas posições:
a) dependência econômica, pautada na hierarquia rígida e simétrica que
marca a estrutura socioeconômica da empresa.
b) dependência técnica: o empregador monopolizaria o conhecimento
necessário ao processo produtivo. Hoje isto não se sustenta, pelo contrário, o
empregador contrata o saber, tecnologia e empregados especializados.
III) Trabalhador Autônomo
Conforme destaca Godinho Delgado (p. 334), “o trabalhador autônomo
consiste, entre todas as figuras próximas à do empregado, naquela que tem
maior generalidade, extensão e importância sócio-jurídica no mundo
contemporâneo”. O que distingue o trabalhado autônomo da relação
empregatícia é a falta do elemento fático-jurídico da subordinação. Godinho
assevera, ainda, que poderia se afastar mais do tipo celetista pela ausência da
pessoalidade, ou seja, pode faltar em seu vínculo com o tomador o elemento
da pessoalidade. E exemplifica: A fungibilidade da pessoa física do prestador
permite a modalidade de prestação de serviços que possa até mesmo ser
contratada a pessoas jurídicas e não apenas pessoas físicas. Muito embora,
sempre vá haver um ou mais pessoas físicas executando o serviço, é permitida
a substituição e alteração do profissional que efetivamente produz o pactuado.
Casos da empresas de consultoria, contabilidade (observar que não pode ser
relevante o específico profissional concretizador do serviço).
Não obstante essa característica, não restam dúvidas de que o trabalho
autônomo pode ser pactuado com cláusula rígida de pessoalidade, sem
prejuízo da absoluta ausência de subordinação. Casos dos médicos,
advogados, artistas.
Trabalho autônomo é aquele que se desenvolve sem subordinação
direta ao tomador de serviços. A autonomia pressupõe que o próprio prestador
é quem estabelece e concretiza a forma de realização dos serviços pactuados.
Segue Godinho: Na subordinação, a direção central do modo cotidiano de
prestação de serviços transfere-se ao tomador; na autonomia, a direção central
do modo cotidiano de prestação de serviços preserva-se com o prestador de
trabalho.
É importante verificar quem detém a direção da prestação dos serviços.
Sendo o próprio profissional, desponta como autônomo o vínculo concretizado.
Amauri Mascaro Nascimento (p. 462/463) destaca algumas teorias que
explicariam as diferenças entre o trabalho autônomo e a relação de emprego,
dentre elas:
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1) Teoria do Risco: o trabalhador autônomo assume os riscos da atividade
que exerce, enquanto, no caso do subordinado, o ônus é do destinatário
do trabalho. Para o autor, esta teoria não oferece indicativos absolutos,
pela simples razão de que existem leis trabalhistas que jogam sobre o
empregado o risco do empreendimento, como por exemplo a redução
geral de salário em caso de força maior, redução do trabalho e do
salário diante da conjuntura econômica.
2) Teoria da Propriedade dos Instrumentos de Trabalho, que considera
autônomo aquele que exerce atividade profissional detendo os meios de
produção porque são de sua propriedade. Será subordinado aquele que
no desempenho do trabalho utilizar-se dos meios de produção de
outrem. Também não é 100% certa, tendo em vista que um músico que
é empregado de uma emissora de televisão e que é proprietário de seu
instrumento musical, o jardineiro que é empregado e usa sua tesoura.
3) Teoria do resultado do trabalho: se imediato, isto é, se o trabalhador tem
o resultado primeiro e fica com o que produz, será autônomo, se
mediato, ou seja, o trabalhador aliena o que faz apenas recebendo um
preço ou pagamento, será subordinado. Não é suficiente se pensarmos
nos empregados por “obra certa”.
4) Teoria da relação entre o trabalho e a remuneração: é o critério
determinativo da remuneração que indica se o trabalho é autônomo ou
subordinado. Havendo o primeiro quando a remuneração é contratada
tendo em vista o pagamento do resultado, e o segundo quando se
destina a pagar o trabalho, teoria que não suporta a crítica de que a
forma da remuneração não é decisiva (pensar nas comissões dos
vendedores empregados, a remuneração do tarefeiro).
5) Teoria da Determinação ou Indeterminação prévia das prestações
singulares: Se for determinada, trata-se de autônomo, se indeterminado,
é subordinado.
E conclui que a diferença entre trabalho autônomo e subordinado baseia-se
num suporte, o modo como o trabalho é prestado (p. 464). Esta questão vai ao
encontro da análise de alguns institutos: o trabalhador tem o poder de direção
sobre sua própria atividade, autodisciplinando-a segundo os seus critérios
pessoais, enquanto há trabalhadores que resolver abrir mão do poder de
direção sobre o trabalho que prestarão, transferindo-o para terceiros em troca
de um salário, portanto, subordinando-se. Este poder de direção compreende
três vias: o poder de organização, o poder de controle e o poder disciplinar.
Assim, o trabalho subordinado, diferentemente do autônomo, é aquele no
qual o trabalhador volitivamente transfere a terceiros o poder de direção sobre
o seu trabalho, sujeitando-se como conseqüência ao poder de organização, ao
poder de controle e ao poder disciplinar deste. Ex: o médico subordinado ao
hospital e autônomo em outros horários quando atende em seu próprio
consultório.
 PEQUENA EMPREITADA: 652, “a”, III da
45/2004, o pequeno empreiteiro já poderia
trabalhista. Lembrando-se sempre de que o
processual é o trabalhista (salvo quando o
CLT  antes mesmo da EC
ajuizar sua ação na esfera
direito material é o civil e o
que se está pleiteando é o
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reconhecimento do vínculo de emprego). A intenção do legislador foi
manifestamente protetiva, uma vez que se pensou no trabalhador autônomo
mais humilde.
IV) Trabalhador Avulso
É uma das figuras que mais se aproxima do empregado. Reune quase
todos os pressipostos da relação empregatícia, salvo um: a permanência ou
não-eventualidade. É trabalhador que presta serviços ao tomador,
subordinadamente e onerosamente; em regra também com pessoalidade. A
subordinação e o poder de direção estão insertos na relação de trabalho
eventual: Amauri o chama de “subordinado de curta duração”. Entretanto, pode
haver trabalho eventual prestado com autonomia.
Existem 4 teorias existentes a respeito da temática, procurando fixar
critérios objetivos de identificação do elemento eventualidade: a teoria do
evento, a teoria da descontinuidade, a teoria dos fins do empreendimento
ou fins da empresa e a teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços.
(Delgado, p. 340)
1) Teoria do evento: considera que eventual será o trabalhador contratado
para atender a um serviço esporádico, decorrente de um evento
episódico verificado na empresa.
2) Teoria da descontinuidade: eventual será o trabalhador que se vincula,
do ponto de vista temporal, de modo fracionado ao tomador, em
períodos entrecortados, de curta duração. A idéia de segmentação na
prestação dos serviços ao longo do tempo é que se torna relevante para
tal enfoque teórico.
3) Teoria dos fins da empresa: identifica no eventual o trabalhador
contratado para realizar tarefas estranhas aos fins do empreendimento,
as quais, por isso mesmo, tenderiam a ser esporádicas e curtas.
4) Teoria da fixação jurídica: identifica no eventual aquele trabalhador que
não se fixa especificamente a um ou outro tomador de serviços,
ofertando-se indistintamente no mercado e relacionando-se, de modo
simultâneo e indistinto, com diversos tomadores.
Delgado caracteriza o trabalho de natureza eventual da seguinte forma:
a) descontinuidade da prestação do trabalho, entendida como a não
permanência em uma organização com animo definitivo; b) não fixação jurídica
a uma única fonte de trabalho, com pluralidade variável de tomadores de
serviços; c) curta duração do trabalho prestado; d) natureza do trabalho
concernente a evento certo, determinado e episódico quanto à regular dinâmica
do empreendimento do tomador dos serviços; e) em conseqüência, a natureza
do trabalho não seria também correspondente ao padrão dos fins normais do
empreendimento.
A doutrina e a jurisprudência, a partir da análise do artigo 3º da CLT, têm
considerado que houve rejeição da teoria da continuidade/descontinuidade.
V) Trabalhador Avulso e Portuário: Lei 8630/93
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O avulso corresponde à modalidade de trabalhador eventual, que oferta
sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores,
sem se fixar especificamente a qualquer deles. O que distingue o avulso do
eventual é a circunstância de sua força de trabalho ser ofertada, no mercado
específico em que atual (o setor portuário), através de uma entidade
intermediária. Esse ente intermediador é que realiza a interposição da força de
trabalho avulsa em face de distintos tomadores de serviço: armazéns de
portos, navios em carregamento ou descarregamento, importadores e
exportadores e outros operadores portuários. (Godinho, p. 341).
A responsabilidade por arrecadar o valor correspondente à prestação de
serviços e perfazer o respectivo pagamento é dessa entidade intermediária.
Quem era responsável por essa interposição era o sindicato profissional da
categoria. A partir da Lei do Trabalho Portuário, nº 8630/93, a interposição
dessa força de trabalho passou a ser feita por um órgão de gestão de mão-deobra (artigo 18), considerado de utilidade pública (artigo 25).
 O órgão gestor: Seu Conselho de Supervisão é composto por 3 membros
titulares (e seus suplentes) que são indicados pelo bloco dos operadores
portuários, pelo bloco da classe de trabalhadores portuários e pelo bloco dos
usuários dos serviços portuários e afins (artigos 24 e 31). Já a Diretoria
Executiva do órgão é formada por membros designados e destituíveis, a
qualquer tempo, pelo bloco de prestadores de serviços portuários (ou
operadores portuários), conforme o artigo 24, §2º e 31, II da Lei.
Merece destaque o fato de que os trabalhadores avulsos sempre tiveram
atuante organização sindical, alcançando direitos trabalhistas e previdenciários
típicos, em função de negociação coletiva e pela extensão legislativa alcançada
ao longo dos anos.
Além disso, embora não seja empregado, sempre houve preocupação
em lhe garantir direitos empregatícios, como por exemplo: Decreto 61851/57
(férias), Decreto 53.153/63 (salário-família), Lei 5480/68 (13º - Lei 4090/62 e
FGTS – Lei 5107/66). Em 1988, a CF apenas ratificou esses direitos com o
inciso XXXIV do artigo 7º: igualdade de direitos entre trabalhador com
vínculo empregatício e o trabalhador avulso.
A competência para julgar lides envolvendo o avulso é da Justiça
do Trabalho, conforme o artigo 643 da CLT, confirmada pelo artigo 114, I,
da CF.
A categoria avulsa abrange os trabalhadores da orla marítima e serviços
portuários, como operadores de carga e descarga, arrumadores, ensacadores,
etc. Pelo artigo 74 e 75 da Lei 8630/93, vê-se que o tratamento é tanto para os
trabalhadores avulsos, quanto portuários. Ademais, os instrumentos de
negociação coletiva são responsáveis pela fixação de regras trabalhistas de
gestão de força de trabalho nesse segmento (artigo 22). Na sua ausência,
aplica-se o artigo 7º, XXXIV da CF (embora a Lei já assegure vantagens
laborais).
VI) Trabalho Temporário
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EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO: De acordo com o artigo 4º da Lei
n° 6.019/74, compreende-se por empresa de trabalho temporário “a pessoa
física ou jurídica urbanas, cujas atividades consistem em colocar à disposição
de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente
qualificados, por elas remunerados e assistidos”. A Lei 6.019/74 (artigo 2.º)
estabelece dois requisitos para a regularidade da contratação de trabalhador
temporário:
- para suprir necessidades transitórias de substituição de pessoal regular
e permanente da empresa tomadora; e
- em caso de acréscimo extraordinário de serviços da empresa
tomadora.
Não se admite a contratação de trabalho temporário em âmbito rural,
mas apenas urbano. A contratação de trabalho temporário envolve uma relação
de direito civil, entre tomador e prestador de serviços, em que, este último
coloca empregados à disposição da empresa tomadora dos serviços, pelo
prazo máximo de três meses, renovável por igual período, desde que
observadas as condições legais (autorização pelo Ministério do Trabalho).
A relação de trabalho temporário envolve três sujeitos distintos: uma
empresa de trabalho temporário, uma empresa tomadora ou também chamada
de empresa cliente e os trabalhadores temporários. Segue, abaixo, algumas
considerações importantes sobre o trabalho temporário:
As empresas de trabalho temporário devem estar registradas no
Ministério do Trabalho.
Somente pode ocorrer o trabalho temporário em área urbana.
É garantida a isonomia salarial dos trabalhadores temporários
com os empregados da tomadora.
Pressupõe contrato escrito entre as empresas (contrato e
prestação de serviços de trabalho temporário)
Também deve haver contrato escrito entre trabalhador
temporário e empresa de trabalho temporário, além do registro
na CTPS.
Será considerada nula eventual cláusula de reserva, ou seja,
que proíba a contratação do empregado diretamente pela
empresa tomadora de serviços ao fim do contrato temporário.
Se não observadas as formalidades dispostas na lei 6.019/74, a
relação de emprego do trabalhador temporário poderá ser
declarada com a Tomadora de serviços.
REPONSABILIDADE:
a) Solidária do tomador de serviços: no caso de falência da
empresa de trabalho temporário “pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o
trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referencia
ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas
em lei” (artigo 16 da Lei n.º 6.019/74).
b) Subsidiária: o “inadimplemento das obrigações trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária
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do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive
quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das
fundações públicas, das empresas publicas e das sociedades
de economia mista, desde que haja participado da relação
processual e constem também do titulo executivo judicial”
(Súmula n.º 331, IV do TST).
PONTO 4: RENÚNCIA E TRANSAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO
Esta matéria se refere à indisponibilidade dos direitos trabalhistas
(principio destacado do direito individual do trabalho), derivado do exercício
expressa ou tácito da vontade pelo titular do direito do trabalhista (ex. renúncia,
transação, composição e conciliação). ≠ da supressão de direitos trabalhistas
em virtude de prerrogativa legal, o que é permitido e não afronta a
indisponibilidade (ex. prescrição/decadência).
Renúncia: ato unilateral da parte, no qual se despoja de um direito de
que é titular (d. subjetivo), sem concessões pela parte beneficiada pela
renúncia. Obs.; a lei trabalhista brasileira não explicita se a renúncia é
permitida.
Transação: ato bilateral (ou plurilateral) pelo qual se acertam direitos e
obrigações entre os acordantes, mediante concessões recíprocas, envolvendo
questões fáticas ou jurídicas duvidosas (res dubia).
Composição: ato bilateral (ou pluri) no qual se acertam direitos e
obrigações entre as partes acordantes, mediante o reconhecimento da
respectiva titularidade de tais direitos e obrigações.
Na composição reconhece-se a titularidade de um direito, assumindo a
respectiva obrigação ≠ transação que são concessões recíprocas de situações
fático-jurídicas duvidosas, com o objetivo de solucionar divergência.
Conciliação: é ato judicial, no qual os litigantes, sob intervenção de
autoridade jurisdicional, ajustam solução transacionada sobre a matéria objeto
da ação judicial. Distingue-se das anteriores: a) no plano subjetivo: intervenção
de terceiro (autoridade judicial); b) no plano formal: feita no corpo de um
processo judicial (com extinção parcial/integral do mesmo); e c) no plano do
conteúdo: pode abarcar parcelas trabalhistas não transacionáveis na esfera
estritamente privada.
 a conciliação, enquanto ato bilateral praticado perante um órgão, acaba
por afastar, em princípio, a possibilidade de defeito do ato jurídico ou faz gerar
a sua presunção de inexistência.
Quanto à renúncia, Amauri M. faz distinção em renúncias: a) prévias à
admissão do empregado: neste caso não tem nenhuma eficácia, pois nenhum
empregado seria admitido antes de renunciar; b) na vigência do contrato: esta
é tolerável em alguns casos, e c) na sua extinção ou logo após, tb admitida,
com menos restrições que nas fases anteriores, pois “desde que satisfeitas
com certas condições de liberdade de vontade e se trate de direito já
adquiridos (incorporados ao patrimônio por força de lei).
Obs. segunda Amauri, alguns doutrinadores distinguem indisponibilidade
(durante o contrato de trabalho) de irrenunciabilidade (está na origem
contratual ou na sua extinção). Tal posição é criticada pq na formação e
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execução o empregado está submetido ao poder diretivo, situação um pouco
diferente da extinção.
Sendo vedada a renúncia de direitos trabalhistas, por conseguinte não
pode haver cessão de créditos trabalhistas (CC, 286), embora não existe
normal legal proibitiva (apenas art. 9, CLT). A jurisprudência é literal em alguns
casos:
TST, Súmula Nº 276 AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADO (mantida) Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de
cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação
de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
1.1 Indisponibilidade na CLT:
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente
Consolidação.
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições
de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às
decisões das autoridades competentes.
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não
resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da
cláusula infringente desta garantia.
Assim, o trabalhador não pode dispor dos seus direito laborais, sendo
nulo o ato dirigido a esse fim (p. da indisponibilidade e da imperatividade da lei
trabalhista). Contudo, a indisponibilidade pode ser absoluta ou relativa no
direito individual do trabalho.
1.2 Extensão da indisponibilidade:
a)
Indisponibilidade ABSOLUTA: quando o direito merece tutela
de interesse público, como patamar civilizatório mínimo firmado
pela sociedade. Ex. sal. Mínimo, assinatura CTPS, normas de
proteção à saúde e segurança. Essa indisponibilidade absoluta
abrange tb parcelas que nas relações bilaterais possuem tal
característica, embora poderiam, no Direito Coletivo, ser objeto de
transação coletiva. (a área de indisponibilidade absoluta é mais
ampla no D. Individual do que a do Direito Coletivo).
b)
Indisponibilidade RELATIVA: qndo o direito envolvido traduzir
interesse individual ou bilateral simples (desvinculado do padrão
civilizatório). Ex. modalidade salarial (fixo ou variável), que pode
ser alterada, desde que sem prejuízo ao trabalhador.  por isso
as parcelas de indisponibilidade relativa podem ser objeto de
transação (não de renúncia), desde que não resulte em prejuízo
(CLT, 468).
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Obs.: se fala que alguns doutrinadores não fazem tal distinção, sob
fundamento de que, no ramo justrabalhista, todo ato agressor da legislação
laboral é sempre absolutamente nulo. Porém, M. G. Delgado sustenta a
distinção, principalmente qnto aos efeitos p/ o ônus probandi (a indisp. absoluta
do direito gera a nulidade absoluta da transação, que será decretada
automaticamente pelo Juiz do trabalho ≠ na indisp. relativa, o autor da ação
deve provar o prejuízo de uma transação questionada)
1.3 Requisitos:
Os requisitos da renúncia e transação são aqueles clássicos do Direito
civil: capacidade do agente, higidez da manifestação de vontade, objeto válido
e forma prescrita ou não proibida por lei.
CC, Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
a) Renúncia: como regra o Direito do Trabalho repele todo tipo de
renúncia (indisponibilidade, CLT, 9 e 444), pelo que sequer analisa seus
requisitos. Porém existem exceções permitidas em lei. Ex. renúncia ao velho
regime de estabilidade pela opção retroativa do FGTS; renúncia tácita à
garantia de emprego do dirigente sindical que livremente transferir-se p/ fora da
base territorial (543, CLT).
b) Transação: o primeiro exame é do requisito jurídico-formal do objeto
da transação (se versa sobre parcela não imantada por indisponibilidade
absoluta). Depois:
I – capacidade: capacidade plena aos 18 anos (CLT, 402), de 16 a 18
deve ter assistência do responsável legal; menor de 16 (aprendiz, mínimo 14
anos), deve ser representado pelo responsável legal (incapacidade absoluta).
Obs. considerando que a nulidade no DT depende do prejuízo, esta
irregularidade pode não anular o ato, mas acabaria imputando à defesa a
inexistência de prejuízo na transação.
II – manifestação da vontade: esta tem pouca utilidade, uma vez que a
imperatividade/indisponibilidade e a inexistência de prejuízo atenua o papel da
vontade do obreiro. Raras situações se cogitaria no erro, dolo ou coação.
III – forma: de regra, a forma tácita é aceita no direito do trabalho (CT,
442). Porém há casos específicos que demanda formalidade: regime de
compensação de jornada (jurisprudência exige pactuação por escrito, não
tacitamente); banco de horas (prévia transação coletiva – AC ou CC).
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