UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA A Responsabilidade Civil do Construtor e a Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor Por: Jorge Luiz de Azevedo Júnior Orientador Prof. William Rocha Rio de Janeiro 2012 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA A Responsabilidade Civil do Construtor e a Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direto do Consumidor e Responsabilidade Civil. Por: . Jorge Luiz de Azevedo Júnior 3 AGRADECIMENTOS Aos amigos de turma e professores pelas trocas ensinamentos. de experiências e 4 DEDICATÓRIA Dedico o presente trabalho aos meus pais, filhos e esposa, pela paciência e compreensão, ausência. nos momentos de 5 RESUMO O presente trabalho visa mostrar de forma sucinta a responsabilidade civil do construtor, através de breve relato histórico da evolução do instituto na legislação civil, até a criação do Código de Defesa do Consumidor. A análise do artigo 1.245 do Código Civil refogado é importante para o estudo do tema, pois a partir desta lei, a doutrina passou a analisar profundamente o tema, criando concepções importantes até a chegada do novo Código Civil. Com a elaboração e promulgação do Código de Defesa do Consumidor que indicou como fornecedor de produtos ou serviços o construtor (art. 3º), surgiram diversas discussões doutrinárias sobre em que momento será aplicada a lei consumerista e se a legislação civil e a lei consumerista seriam harmônicas. Será aplicável o Código de Defesa do Consumidor quando do contrato de construção, verificar-se a existência de relação de consumo, quando verificamos a vulnerabilidade de uma das partes (dono da obra/adquirente de unidade autônoma) e.o fornecedor, que tem a obrigação de dar coisa certa, conforme ajustado em contrato. 6 METODOLOGIA O presente trabalho desenvolveu-se através de recorrentes matérias jornalísticas que indicam o crescente aumento do mercado imobiliário em todo o território nacional, onde os consumidores seduzidos pelo crédito facilitado adquirem imóveis, muitas vezes sem conhecer os riscos do negócio, como a confiabilidade das construtoras e empreiteiras que participaram da construção do empreendimento. Um dos pilares da economia aquecida, o mercado imobiliário é de fundamental importância, pois é capaz de gerar empregos e renda, sendo primordial, além do incentivo a ampliação deste mercado, a proteção do consumidor que adquire o imóvel. Importante, também, será a análise histórica do tema através de pesquisas bibliográficas de grandes juristas que abordam a responsabilidade do construtor e a influência direta do Código de Defesa e Proteção do Consumidor nestes contratos, como Sérgio Cavalieri Filho (em suas obras Programa de Responsabilidade Civil e Programa de Direito do Consumidor), Rui Stoco (Tratado de Responsabilidade Civil) e José de Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil), que abordam com muita propriedade e maestria a responsabilidade civil em geral, tendo como um dos estudos a responsabilidade do construtor, dentre outros que abordem o tema proposto, em artigos na internet. Não se pode deixar de analisar o comportamento dos Tribunais sobre a matéria exposta e a evolução dos entendimentos firmados que, sem sombra de dúvidas, contribuem na construção e aplicação da matéria discutida pela doutrina, embasando ainda mais o que se buscou tratar o referido trabalho. 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I - A Natureza da Responsabilidade Civil do Construtor 10 1.1 – Breve Histório 10 1.2 – Responsabilidade Civil do construtor, do dono da obra e do incorporador 11 1.3 – Da obrigação de resultado 17 1.4 – Vícios ou defeitos ocultos 18 1.5 – Art. 1.245 do Código Civil de 1916 19 1.6 – A atual previsão legal 22 CAPÍTULO II – O Código de Defesa do Consumidor e sua Aplicação 26 2.1 – Incidência do Código de Defesa do Consumidor 26 2.2 – Incidência do CDC na fase pré-contratual da incorporação 27 2.3 – Incidência do CDC na fase contratual 28 2.4 – A incidência quanto à segurança e à qualidade da obra 29 CONCLUSÃO 31 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 33 8 INTRODUÇÃO Tema bastante relevante nos dias atuais e ao longo das últimas décadas, o mercado imobiliário ano após ano vem sendo um dos pilares da economia brasileira, hoje ainda mais facilitada pela ampla oferta de crédito para a aquisição de imóveis. O Brasil, apesar dos problemas que ocorrem no mundo, como a crise global do final de 2008, a crise atual da economia de países europeus que vem se intensificando, parece evoluir. Importante destacar que entre o final dos anos de 1970 até 2003, o crescimento médio da economia brasileira não passou de ínfimos 2,3%. Em 2010, o crescimento do PIB do país chegou a 7,5%. Durante a Era Lula, atingiu a expressiva média anual de mais de 5%. Números que transformaram o Brasil de uma promessa em uma nação próspera e em busca da grandiosidade. Um dos setores que mais se beneficia com a atual economia nacional é o mercado imobiliário que, com o setor aquecido, os valores dos imóveis não param de subir. Tanto é que se foi amplamente divulgado pela mídia que imóveis em grandes cidades brasileiras equiparavam-se ou até mesmo ultrapassavam os valores de imóveis de mesma área construída de grandes cidades mundiais. Um dos fatores decisivos para o aquecimento do mercado imobiliário foi o aumento de crédito, inclusive com participação do governo brasileiro, através de projetos de incentivo, como “minha casa, minha vida”. Com maiores liberações de financiamentos pelas instituições financeiras, cresce a procura por residências. Ou seja, tais fatores serviram de combustível para a ascensão do mercado de imóveis. E a tendência é que continue assim, principalmente se as taxas de juros voltarem a cair. O aquecimento do mercado imobiliário é de fundamental importância, pois o estímulo ao referido mercado é capaz de gerar emprego e renda, sendo primordial, além do incentivo a ampliação deste mercado, que tem parcela 9 aproximada de 4% de representação no PIB brasileiro, a proteção do consumidor que adquire o imóvel. Por representar parcela significativa do PIB nacional e por representar o sonho de grande parte da população, a compra de um imóvel pode trazer alguns dissabores, no que se refere a segurança e confiabilidade da construção em específico, tema do presente trabalho. Em todo Brasil já ocorreram diversos casos em que ocorreram falhas construtivas graves, ensejando diversos prejuízos a adquirentes de imóveis e a terceiros que não participaram diretamente da relação negocial entre as empresas construtoras e consumidores. Podemos destacar como exemplos o ocorrido no Rio de Janeiro, o caso mais emblemático, a ruína de parte do Edifício Palace, após alguns dias demolido pelos órgãos competentes, que deixaram diversas famílias sem moradia e pertences. Além desse, podemos citar o episódio do metrô de São Paulo, que além dos empregados e transeuntes mortos, afetaram diversas casas ao redor da construção, trazendo enormes prejuízos. De quem é a responsabilidade nestes casos? Do construtor, empreiteiro, Incorporador? Que legislação aplicar: o CDC ou o Código Civil? Isto é o que se pretende mostrar no presente trabalho, sem, contudo, deixar de lado a evolução do tema durante os anos, bem como a abordagem dada pelos Tribunais Superiores brasileiros sobre a referida matéria. 10 CAPÍTULO I A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR 1.1 Breve Histórico No início do século XX iniciou-se no Brasil, mais especificamente no Rio de Janeiro (capital da Brasil de 1763 à 1960), iniciou-se período de realização de grandes obras, como a construção da Avenida Central (hoje Avenida Rio Branco), construindo-se edifícios para fins comerciais e de moradia, o que mereceu atenção especial do legislador. Carlos Roberto Gonçalves relata que o Código Criminal de 1830, atendendo as determinações da Constituição do Império, transformou-se em um código civil e criminal fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade, prevendo a reparação natural, quando possível, ou a indenização; a integridade da reparação, até onde possível; a previsão dos juros reparatórios; a solidariedade, a transmissibilidade do dever de reparar e do crédito de indenização aos herdeiros etc, sendo a reparação condicionada a condenação criminal, posteriormente, sendo adotado o princípio da independência da jurisdição civil e criminal. A segurança e solidez das edificações construídas passaram a ser a preocupação do legislador, sendo o marco para a elaboração do Código Civil de 1916. Com o advento da Lei Civil em 1916, criou-se a base legal da responsabilidade civil do empreiteiro de construção, regulamentando apenas uma das espécies de contrato, o de empreitada, cujo conteúdo gerou diversas divergências doutrinárias e jurisprudenciais ao longo do tempo (86 anos). Rui Stoco lembra que na época da elaboração do Código Civil, a indústria de construção civil era incipiente, sem expressão econômica 11 acentuada e absolutamente artesanal, não podendo se comparar ao que atualmente tal ramo representa na economia nacional (p.526). O que se viu com a edição do Código Civil de 2002 foi a manutenção da mesma estrutura, tentando adequar e modernizar as disposições anteriores,no capítulo da empreitada, a nova realidade da sociedade brasileira, dando a entender o legislador que estava de acordo com toda a construção doutrinária e jurisprudencial construída sobre o tema ao longo do tempo. Importante lembrar trecho da obra de Rui Stoco, merecendo destaque que “em face dessa deficiência anterior mas que ainda contaminou o Código Civil vigente, houve a preocupação de regulamentar a profissão de certas categorias profissionais para regulamentar a sua conduta profissional, comportamento ético e responsabilidade técnica, e principalmente dos responsáveis pela construção civil, de que são exemplos os engenheiros, arquitetos, desenhistas, calculistas, projetistas, paisagistas e outros”. Hoje em dia, na construção de edifícios horizontais e obras de larga escala, a Lei Civil não é a única a reger tais contratos, disciplinando as regras gerais, da administração e da extinção, sendo também aplicável a Lei 4.591/64, no que pertine a incorporação. Resta esclarecer que na incorporação, como ensina Rui Stoco, envolvem-se no projeto e sua execução o incorporador (proprietário), que lança e comercializa o empreendimento, a construtora, a administradora e, paralelamente a este grupo, sem dele participar, o agente financeiro. 1.2 Responsabilidade Civil do Construtor, do dono da obra e do incorporador A responsabilidade do construtor é decorrente do contrato de construção, tendo como objeto a execução de uma obra estabelecida entre os contratantes. Para Hely Lopes Meireles, o contrato de construção é “todo ajuste para execução de obra certa e determinada, sob direção e responsabilidade do 12 construtor, pessoa física ou jurídica legalmente habilitada a construir, que se incumbe dos trabalhos especificados no projeto, mediante as condições avençadas com o proprietário ou comitente”. No tocante ao contrato de construção, os doutrinadores costumam dividi-lo em dois tipos: contrato de empreitada e o contrato de administração. No contrato de empreitada subsistem obrigações recíprocas às partes, e da execução da obra poderão surgir responsabilidades também perante terceiros, assumindo o empreiteiro a obrigação de resultado, respondendo pela segurança e perfeição da obra. A empreitada, nos termos do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10/01/2002), em seu artigo 610, se divide em empreitada de mão-de-obra (ou de lavor), em que o empreiteiro contribui apenas com o seu trabalho e empreitada de material, onde o empreiteiro, além de contribuir com o seu trabalho, também é responsável pelo fornecimento de materiais. Quanto a este aspecto, o Código Civil de 2002 manteve a disciplina do Código Civil de 1916, inserindo dois parágrafos no artigo 610. No primeiro parágrafo ficou estabelecido que a obrigação de fornecer materiais não é presumida, devendo resultar da lei ou do contrato. No segundo parágrafo ressalvou-se a celebração de contrato para elaboração de um projeto não implica na obrigação de execução ou mesmo de fiscalização da obra pelo autor do referido projeto. No contrato de construção por administração, na lição do ilustre Hely Lopes Meirelles , "é aquele em que o construtor se encarrega da execução de um projeto, mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por conta do proprietário todos os encargos econômicos do empreendimento". Portanto, o contrato de administração não se confunde com a empreitada, onde o construtor responde pelos encargos técnicos da obra e também pelos riscos econômicos da construção, que por ele é custeada, por preço inicialmente fixado. Sergio Cavalieri Filho entende que a responsabilidade do construtor é decorrente do contrato de empreitada, que, apesar da semelhança, não se 13 confunde com o contrato de prestação de serviços (contrato de trabalho), pois na prestação de serviços tem-se em mira o serviço em si, já na empreitada busca-se o resultado. Destaca, também, diferenças quanto à direção e aos riscos, onde no contrato prestação de serviços, quem fiscaliza as diversas etapas do trabalho é o locatário, o dono da obra, razão pela qual os riscos correm por sua conta, já na empreitada, cabe ao empreiteiro a fiscalização da obra e suportar os riscos da sua atividade. Assim, vislumbra-se que a relação entre as partes tem nítido caráter contratual, onde as partes ajustam todas as etapas da execução da obra, respeitando-se as normas técnicas e as normas de ordem pública. Quanto a responsabilidade extracontratual, Sérgio Cavalieri Filho afirma que ao inexistir relação jurídica precedente entre o construtor e terceiros eventualmente prejudicados pelo fato da construção, a responsabilidade é extracontratual, sendo enquadrada no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil (além do artigo 618), pois a atividade profissionalmente exercida pelo construtor é de risco e, como tal, objetiva, bastando para a caracterização a relação de causalidade entre o dano e a construção, onde somente o fortuito externo é a única possibilidade de exclusão de tal responsabilidade. Antônio Kehdi Neto, em artigo publicado, ao tratar sobre o contrato de construção diz que “trata-se de um contrato sinalagmático, porquanto têm-se presentes obrigações para ambas as partes: para o construtor, de levar a efeito a edificação da obra, que deve atender às condições previamente combinadas entre as partes, vindo a atingir o resultado aspirado pelo seu dono. Este, em contrapartida, responde pelo preço, que, via de regra, abrange a atividade intelectual (ex. desenvolvimento de projeto) e a de indústria (execução da obra). Claro é que, se porventura, a construção cause prejuízos a terceiros que não mantiveram qualquer tipo de contrato com a construtora ou o dono da obra, o que, por sinal, é bem comum, tal responsabilidade será extracontratual Importante destacar, também, o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, ao tratar a responsabilidade do construtor, quando alerta que tal responsabilidade poderá ser contratual ou extracontratual. 14 O autor expõe que a contratual decorre do inadimplemento contratual ou da não execução da obra nos termos do avençado, ou seja, “da inexecução culposa de suas obrigações, violando o contrato ao não executar a obra ou executá-lo defeituosamente, inobservando as normas nele estabelecidas, o construtor responderá civilmente, como contratante inadimplente, pelas perdas e danos, com base nos artigos 389 e 402 do CC”. Já a responsabilidade extracontratual seria de ordem pública, decorrente da lei, da prática de ato ilícito, por culpa ou dolo, expondo que “a responsabilidade extracontratual ou legal é de ordem pública e diz respeito especialmente à responsabilidade pela solidez e segurança da obra e à responsabilidade por danos a vizinhos e a terceiros, incluindo-se sanções civis e penais previstas na Lei 5.194/66 (Código de Ética, que atualmente regula a profissão de engenheiro, arquiteto e agrônomo), na legislação penal (que prevê o crime de desabamento ou desmoronamento, no art. 256)e na Lei das Contravenções Penais (que prevê as contravenções de desabamento e de perigo de desabamento nos arts. 29 e 30), além das sanções administrativas pela construção de obra clandestina”. O dono da obra, aquele que contratou os serviços do construtor para a execução de um determinado serviço, que aufere proveitos da construção, será sempre responsável solidário ao construtor em relação aos vizinhos atingidos, pois ao garantir o direito de construção em seu terreno, assegura este aos vizinhos a incolumidade física e patrimonial, regra que tem por base o contido no artigo 1.299 do atual diploma civil (art. 572 do código revogado). Já em relação aos não vizinhos a regra aplicável para a reparação dos danos é o artigo 937 do Código Civil (antigo art. 1.528), onde cria uma presunção de responsabilidade para com o dono da obra. Hely Lopes Meireles entende que na execução de projeto cometida por profissional diplomado ou a sociedade legalmente autorizada a construir, ficaria afastada a presunção de culpa do proprietário, ainda que decorra de ato culposo do construtor, solidarizando, apenas, nos casos em que confiar a obra a pessoa inabilitada para os trabalhos. 15 Os tribunais superiores hoje entendem que a responsabilidade será solidária entre o construtor e o proprietário, dispensando-se a prova de culpa pelo evento danoso a terceiros (RT 270/208, 271/219, 272/166). Restará ao dono da obra, nos casos de culpa do construtor, ação regressiva para reaver os prejuízos que possa ter suportado. Apenas para elucidar o entendimento dos tribunais, destaca-se o seguinte julgado: “É solidária a obrigação do dano da obra e do engenheiro que a executa pelo ressarcimento dos danos causados pela construção” (TJSP – 2ª C. – Ap. – Rel. Almeida Bicudo – j. 06.09.65 – RT 376/209). Rui Stoco destaca em sua obra entendimento de Aguiar Dias, que declara que o proprietário só precisará utilizar a ação regressiva se os danos se verificam após a entrega do edifício, porque, até esse momento, a responsabilidade é do construtor, salvo prova de culpa por parte do proprietário. Na incorporação, definido no artigo 28 da Lei nº 4.591/64 como “atividade exercida com intuito de promover e realizar a construção, para a alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”, o incorporador “pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção, sob o regime condominial, ou que meramente aceite proposta para a efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas (art. 29 da Lei nº 4.591/64)”, será solidariamente responsável ao construtor na inexecução ou na má execução do contrato de incorporação– entrega retardada, construção defeituosa, inadimplemento total. Isto ocorrerá, pois o incorporador figura no polo da relação contratual oposto àquele em que se coloca o adquirente da unidade autônoma. O incorporador tem a obrigação legal de entregar a construção de acordo com o projeto de construção e o memorial descritivo (art. 32 da Lei nº 16 4.591/64, bem como art. 43, II e IV), decorrendo a sua responsabilidade da própria lei, assumindo obrigação de fazer, não podendo escusar-se da responsabilidade dizendo-se mero intermediário. Segundo Aguiar Dias, citado por Sergio Cavalieri Filho, deve-se observar que o incorporador se faz substituir ao construtor, terceiro participante na execução, sendo assim, aquele que se faz substituir na execução de uma tarefa é responsável, juntamente com o substituto, pelos danos que este vier a causar, quer decorram de falha contratual, quer de falta delitual, desde que relacionados com o exercício da substituição (art. 942 do atual diploma civil – art. 1.518 da lei revogada). Arnaldo Rizzardo assim entende sobre o tema: “Tanto que se impõe a responsabilidade solidária do dona da obra e do construtor, o mesmo acontece relativamente ao incorporador e ao construtor. O incorporador figura como o contratante junto aos adquirentes das unidades, enquanto o construtor é considerado o causador direto do dano. No entanto, os adquirentes de unidade tem ação direta contra o incorporador, facultando-se-lhes via responsabilizando o construtor. Caso não acionado o ultimo, e se vier atender a postulação, reserva-se-lhe o direito de regresso, a fim de reembolsar-se do montante pago.” Assim, a título de exemplificação, destacam-se entendimentos jurisprudenciais sobre o tema: “O construtor e o incorporador respondem solidariamente pelos defeitos graves do prédio construído. A responsabilidade da construtora deriva da regra do art. 1.245 do CC, que determina ao construtor responder, durante cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, inclusive com relação aos materiais empregados. E a da incorporadora, quer por força dos contratos de venda das unidades, a lhe impor a cobertura dos defeitos e prejuízos sofridos pelos adquirentes, e que, em especial, pela culpa in eligendo, de ordem extracontratual, determinante da solidariedade, certo que, nesse caso, como leciona Aguiar Dias, ‘a solidariedade passiva não depende de conserto prévio entre os responsáveis’. (1ª TACSP – 1ª C. – Ap. – Rel. Carlos Ortiz – j. 17.04.79 – RT 539/111)”. 17 “Responsabilidade civil. Indenização por defeito de construção. Solidariedade passiva entre o incorporador e o construtor. Preliminar de ilegitimidade afastada – ‘O incorporador e o construtor são solidariamente responsáveis pelos defeitos de construção da obra. (TJSP – 17ª C. – AI – Rel. Nigro Conceição – j. 23.12.87 – RT 627/123)”. “Indenização. Construção. Defeito grave. Prazo de garantia (art. 1.245 do CC). Responsabilidade solidária da promotora do empreendimento e da construtora. Obra contratada por pessoa do direito público. Irrelevância. Construtora que está a responder por ato próprio, decorrente de sua atuação como profissional da construção.Inaplicabilidade do art. 107 da CF. (RJTJSP 102/152)”. 1.3 Da Obrigação do Resultado A principal obrigação do construtor é executar a obra da maneira em que convencionou com o contratante de seus serviços, realizando-a de forma firme e segura, realizando o serviço de maneira a atender as expectativas de quem o contratou, podendo executar o trabalho pessoalmente ou por terceiros sob sua direção. Sendo assim, a doutrina majoritária entende que a obrigação do construtor é de resultado, pois entende-se que o construtor responsabilizasse pelo resultado certo e determinado, onde não sendo realizado, implicará em inadimplemento, diferindo-se da obrigação de meio, onde o contratado se obriga a colocar toda a sua habilidade técnica, prudência e zelo possíveis, na tentativa de atingir o resultado esperado, não podendo ser penalizado por não conseguir o que se esperava. Vale destacar os ensinamentos de Sergio Cavalieri Filho sobre o tema, onde ressalta que “a responsabilidade do construtor é de resultado, como já assinalado, porque se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender ao objetivo para o qual foi encomendada. Defeitos na obra, aparentes ou ocultos, que importem sua ruína 18 total ou parcial configuram violação ao dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantia (ele é o garante da obra) ensejando-lhe o dever de indenizar independentemente de culpa. Essa responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranha – força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro”. Sergio Cavalieri Filho destaca os ensinamentos de Mário Moacyr Porto, que afirma que: “A obrigação que o construtor assume, em face da lei e do contrato, é de fim ou de resultado, e não, apenas, uma obrigação de meio ou de prudência e diligência. O seu compromisso não é de apenas executar os trabalhos da construção, mas executá-los de modo satisfatório, de maneira que a obra contratada e entregue seja sólida, segura e funcional, nos termos do ajuste. Consequentemente, se o dono da obra argui defeito dentro do prazo de garantia, cabe ao construtor o ônus de provar a improcedência da reclamação. Assumindo uma obrigação de garantia, presume-se responsável pelos defeitos, até que prove que os mesmos ocorreram por força de uma causa estranha, não havendo, em consequência, uma relação de causualidade entre o defeito ou defeitos constatados e a execução dos trabalhos de construção (“Da responsabilidade civil do construtor”, RF 303/19)”. 1.4 Vícios ou defeitos ocultos Entre o dono da obra e o construtor, o principal foco de divergências são os vícios ou defeitos ocultos resultantes da obra contratada, pois ocorre no ato da entrega, a obra está aparentemente perfeita, não sendo constatado qualquer problema a olho nu, porém, com o passar do tempo e do uso, verifica o contratante o aparecimento de infiltrações, rachaduras, vazamentos e outros problemas que não são de fácil percepção e que costumam aparecer tempos depois. O entendimento doutrinário sobre o ato do recebimento da obra é de que tal recebimento não envolve aceitação plena, apenas provisória, até para 19 que possa o contratante realizar a verificação e utilização de todos os componentes da obra. Sendo assim, constatando-se que o defeito ou vício é realmente oculto, não poderá o contratado (construtor) alegar apenas o aceite da obra pelo contratante, por decorrência do recebimento, somente extinguindo-se os vícios aparentes. Antônio Kehdi Neto relata que quanto ao prazo de subsistência da responsabilidade por defeitos da obra, a Lei Civil (tanto a antiga quanto a nova) é omissa, entendendo-se que a responsabilidade do construtor por defeitos aparentes cessava com a entrega e o recebimento definitivo da obra, já em relação aos defeitos ocultos, relegava-se o prazo à disciplina do artigo 178, parágrafo 5º, IV, do Código Civil de 1.916, que estatuía ser de 06 (seis) meses a ação para haver o abatimento do preço da coisa imóvel, recebida com vício redibitório, ou para rescindir o contrato comutativo, e haver o preço pago, mais perdas e danos, contados do recebimento definitivo do bem. 1.5 Art. 1.245 do Código Civil de 1916 No Brasil o artigo que versou sobre a responsabilidade do empreiteiro durante a vigência do Código Civil de 1916 foi o artigo 1.245, conteúdo que gerou diversas divergências na doutrina e jurisprudência. Inspirado na legislação francesa (art. 1.792 do Código Civil Francês), que após atualizações, hoje tem a seguinte redação: “Art. 1.792 – Todo construtor de uma obra é responsável de pleno direito em relação ao proprietário ou adquirente da construção, pelos danos ocorridos, mesmo que estes resultem de defeito do solo, dos seus elementos constitutivos ou dos equipamentos, que tornem a obra imprópria à sua destinação. Tal responsabilidade não ocorre se o construtor demonstrar que os danos resultaram de uma causa estranha.” O artigo 1.245 do Código revogado tinha a seguinte redação: 20 “Art. 1.245 - Nos contratos de Empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante 5 (cinco) anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra”. Sérgio Cavalieri Filho relata que durante toda a vigência do referido artigo discutiu a doutrina sobre o alcance do dispositivo, a natureza jurídica do prazo nele previsto (cinco anos) e a conceituação de “segurança e solidez do imóvel”. Destaca o autor, também, que o referido artigo foi interpretado restritivamente, pois para alguns tratava-se de norma excepcional, esse dispositivo só seria aplicável ao contrato de empreitada de construção de obra de vulto, com fornecimento de materiais, sendo, ainda, preciso, para ensejar sua incidência, que o defeito ou falha de construção comprometesse a segurança e solidez da obra, levando em consideração não só a colocação topográfica da norma, por isso situada na seção que disciplina o contrato de empreitada, como, também, o elemento gramatical. Sérgio Cavalieri Filho sustenta, ainda, que o art. 1.245 não disciplinava apenas a responsabilidade do empreiteiro de materiais e mão de obra, disciplinava também a responsabilidade do construtor de obra considerável, qualquer que fosse a modalidade contratual adotada para a execução dos serviços, tendo em vista as peculiaridades técnicas dessa atividade e os altos riscos que ela representa para a sociedade, pois o contrato de empreitada era previsto de forma genérica nos artigos 1.237 até o artigo 1.244, evidenciando a finalidade do artigo 1.245 de definir a responsabilidade do construtor. Claro é que, da edição do Código Civil de 1916, a construção civil ainda iniciava-se, portanto, não seria prudente o operador do direito fazer uma interpretação da norma de forma gramatical. Hely Lopes Meireles no livro Direito de Construir assim traduz o artigo em questão, tendo merecido especial destaque de Sergio Cavalieri Filho: ”O art. 1.245, em exame, alude expressamente ao ‘empreiteiro de materiais e execução’ como responsável, por cinco anos, pela solidez e 21 segurança da obra. Diante do texto legal pode parecer que o empreiteiro de lavor e demais construtores que não concorram com o material ficarão isentos pela solidez e segurança da construção. Mas, na realidade, não é assim. O que a lei quer dizer é que, tratando-se de empreiteiro de materiais e execução, responde sempre e necessariamente pelos defeitos do material que aplica e pela imperfeição dos serviços que executa. Se a obra assim realizada apresentar vícios de solidez segurança, já se entende que outro não pode ser o responsável por esses defeitos senão o construtor. Contra ele milita uma presunção legal e absoluta de culpa por todo e qualquer defeito de estabilidade da obra que venha a se apresentar dentro de cinco anos de sua entrega ao proprietário. Até mesmo pelos erros do projeto responde o construtor enquanto não demonstrar a sua origem. O mesmo já não se pode dizer do empreiteiro que só concorre com o serviço, recebendo do proprietário o material a ser empregado na obra. Em tal caso, responderá de maneira absoluta pelo seu trabalho e de modo relativo pelo material utilizado. Isto porque, como técnico da construção, incumbe-lhe rejeitar tudo quanto for visivelmente impróprio ou insuficiente para a obra, a fim de não comprometer a sua solidez e segurança, mas não responde pelos defeitos imperceptíveis do material que lhe é fornecido. Diante da norma civil e das disposições reguladoras do exercício da Engenharia e da Arquitetura, a responsabilidade pela solidez e segurança da obra é extensiva a todo construtor, qualquer que seja a modalidade contratual da construção. Em princípio, a responsabilidade pela perfeição da obra e pela sua solidez e segurança é integral e única do construtor, mas pode ser transferida ao autor do projeto ou partilhada com os que nele interfiram, conforme a culpa de cada um.” O artigo em discussão, quanto à natureza do prazo nele previsto, gerou diversas divergências na doutrina pátria, generalizando-se que o prazo estabelecido em lei, cinco anos, não atende exclusivamente ao proprietário, mas, principalmente, ao interesse de toda a coletividade, sendo ele garantia legal, de ordem pública, onde o construtor por cinco anos fica obrigado a assegurar a solidez e segurança da construção, respondendo por todos os 22 prejuízos, vícios ou defeitos que se manifestem no período, sendo de vinte anos o prazo prescricional para o exercício da ação do prejudicado em face do construtor. Sobre o tema já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, onde firmou o entendimento, através da Súmula 194, que assim verbera: “Prescreve em 20 (vinte) anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos da obra”. Vale dizer que, em julgamento do STJ de dezembro de 1.999 (Resp. 51.169-SP), ficou decidido que o prazo de 20 anos não é válido para qualquer defeito, mas somente para aqueles que ponham em risco a solidez e a segurança da obra. Hely Lopes Meireles, sobre o prazo contido no artigo em questão, assim assevera: “O prazo quinquenal dessa responsabilidade é de garantia, e não de prescrição, como erroneamente têm entendido alguns julgados. Desde que a falta de solidez ou de segurança da obra apresente-se dentro dos cinco anos de seu recebimento, a ação contra o construtor e demais participantes do empreendimento subsiste pelo prazo prescricional comum de 20 anos, a contar do dia em que surgiu o defeito. Por outro lado, tratando-se de prazo de garantia, não admite interrupção ou suspensão, mas poderá ser ampliado contratualmente, se assim o desejarem as partes. O que não pode é ser suprimido ou reduzido, pois a lei civil fixa um mínimo de ordem pública”. 1.6 A atual previsão legal A atual previsão legal da responsabilidade civil do construtor é a prevista na atual legislação civil, mais especificamente no artigo 638, que praticamente reproduziu o artigo 1.245 do código revogado, dispondo que “nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do dolo”. 23 Com advento de tal artigo, verifica-se que o legislador pouco modificou o texto anterior, elucidando o que já era entendido pela doutrina sobre a impossibilidade de redução do prazo de garantia estabelecido, bem como no que se refere ao prazo para a propositura da ação contra o empreiteiro, por vícios e defeitos da obra. Antonio Kehdi Neto entende que, para a aplicação do artigo 618 da nova lei civil, é necessária a concorrência simultânea de três situações concretas, que são: a) a existência de contrato de empreitada com fornecimento de materiais; b) ser a obra considerada de vulto; c) o defeito ou falha na construção deve efetivamente ameaçar a solidez e a segurança da obra. Continua o autor assim asseverando: “Tal forma de responsabilidade recai, portanto, sobre o empreiteiro de materiais e de lavor (empreitada mista), que responde não somente pelos serviços prestados, mas também pela qualidade do material empregado na obra. Não se aplica, portanto, aos contratos de empreitada puramente de lavor, em que o profissional responde apenas pelo seu trabalho. De outra parte, a idéia de construção de vulto corresponde aos edifícios e demais construções consideráveis, v.g. pontes, viadutos, etc. Outrossim, a solidez e segurança da obra haverão de estar efetivamente ameaçadas, importando em ruína, destruição e perecimento do empreendimento. Contudo, vem se admitindo também a simples ameaça de ocorrência de tais situações (RTJRS 84/411). Pelo que nos demonstra Caio Mário da Silva Pereira , ainda sob a luz do Código Civil revogado ‘não cobre a responsabilidade do art. 1.245 o aparecimento de qualquer defeito, pois que em toda obra humana não se pode impor o requisito da perfeição. Somente aqueles que põem em risco a solidez e segurança da obra contratada’.” Sérgio Cavalieri Filho, ao tratar sobre o conceito de solidez e segurança da obra, entende que o trecho legal que destaca tal preceito, não deve ser interpretado de forma gramatical, devendo ser entendido com certa elasticidade, abrangendo danos causados por infiltrações, vazamentos, quedas 24 de blocos do revestimento, destacando aresto do 2° Grupo de Câmaras Civis do egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que assim entendeu: “Incorporação imobiliária – Responsabilidade do construtor pelos defeitos da obra – A garantia do Código Civil, art. 1.245 – Falta de solidez parcial – Responsabilidade Contratual. Quando a lei fala em solidez e segurança está a alargar a aplicação da norma jurídica tanto aos casos em que a falta de solidez de uma peça ou parte ameace a segurança global da edificação, como aos em que a falta de solidez parcial repercuta apenas na segurança daquela parte, como, por exemplo, a falta de solidez da caixa d´água ou das placas componentes da fachada do edifício, embora não ameaçando arruinar o edifício inteiro, esteja a ameaçar de ruína a caixa d´água inteira ou a fachada inteira. O legislador de 1916/1917, embora não sonhasse com as construções do vulto das grandes edificações hodiernas, empregou palavras que permitem uma constante atualização das normas com que construiu o Código Civil nacional, assegurando-lhe uma longeva existência, que já se estende por quase três quartos de século. Essa responsabilidade quanto à solidez e segurança, quer se a considere objetiva, quer se a considere lastreada na culpa presumida, ancorada em qualquer dessas hipóteses no Código Civil, art. 1.245, não exclui a responsabilidade contratual, fundada na culpa in concreto, decorrente da inexecução do contrato, abrangente tanto daquela gama de defeitos (falta de solidez e segurança), quanto das demais faltas contratuais, responsabilidade prescritível em 20 anos (2° Gr. Cs. Civis, EInfrs na Ap. cível 39.780, rel. Des. Paulo Roberto Freitas, reg. 31 de agosto de 1987, j. 25 de fevereiro de 1.987, m.v.)”. O legislador inovou, também, ao inserir o parágrafo único ao artigo 618, que dispõe: “Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos 180 dias seguintes ao aparecimento do vício ou do defeito”. Salienta-se deste trecho legal que o dono da obra poderá exercer o direito de ingressar com a respectiva ação em face do construtor dentro do 25 prazo de 180 dias do aparecimento do vício ou defeito, sendo, portanto, o referido prazo decadencial, nada se confundindo com o prazo estabelecido no caput do artigo 618, que é entendido como prazo de garantia, de ordem pública e não de prescrição. 26 CAPÍTULO II O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA APLICAÇÃO 2.1 Incidência do Código de Defesa do Consumidor Com o advento do Código de Defesa e Proteção do Consumidor (Lei n° 8.078/90) os contratos do ramo imobiliário tomaram outros rumos, alterando-se sensivelmente os entendimentos antes previstos na lei civil revogada, o que ensejou divergências doutrinárias sobre a aplicação neste ramo empresarial. Sabiamente, Claudia Lima Marques afirma que embora o Código de Defesa do Consumidor não discipline contrato algum especificamente, aplicase a todos os tipos de contrato que geram relações de consumo, dialogando com as demais fontes do Direito. O artigo 3º do referido diploma legal ao definir a figura do fornecedor de produtos ou serviços como pessoa física ou jurídica que desempenha um grupo de atividades, sendo uma delas a construção. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor ficará condicionada, principalmente, quando voltar-se para a construção/incorporação de imóveis residenciais e comerciais para o público em geral, tanto é que Carlos Roberto Gonçalves afirma que a grande maioria dos contratos de construção integra a categoria de contratos de consumo, aplicando-se o Código Civil, mesmo posterior ao CDC, apenas nos contratos firmados entre particulares. Cláudia Lima Marques, quando trata do contrato de empreitada, afirma que o Código Civil regula o tipo ou a estrutura contratual, que será aplicada somente subsidiariamente e em diálogo com as regras do CDC, que regulam prioritariamente a relação de consumo, citando, ainda, o entendimento de Ancona Lopez, que afirma que o contrato de empreitada ora é contrato civil, com amplas discussões de cláusulas pelas partes, como exemplo o contrato de grandes construtoras com empresas, ora sendo contrato do consumidor, 27 quando há vulnerabilidade por parte do cliente (dono da obra), sendo esta vulnerabilidade existente para todas as pessoas físicas. Sérgio Cavalieri Filho relata que quando se vende e constrói unidades imobiliárias, assumirá o vendedor obrigação de dar coisa certa, sendo da essência do conceito de produto, quando se contrata a construção dessa unidade, por empreitada ou por administração, assumirá obrigação de fazer, se ajustando ao conceito de serviço e quando essa obrigação é assumida com alguém que adquire essa unidade imobiliária como destinatário final, para fazer dela sua moradia e da família, formará a relação que torna impositiva a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Outro artigo que consta o construtor é o artigo 12 do CDC, que é taxativo, ao incluir o construtor, no rol daqueles que respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação e construção. Ao fornecer serviços, a responsabilidade do construtor se enquadrará no artigo 14 do CDC, respondendo, também, independentemente de culpa, pelos serviços prestados. Importante destacar posição de Antonio Kehdi Neto: “Portanto, se com a vigência do Código do Consumidor já se podia falar claramente na objetivação da responsabilidade civil do construtor, mesmo porque expressamente prevista em seu bojo (artigos 12 e 14), agora, com o advento do novo Código Civil, menos razão ainda para se suscitar qualquer dúvida neste sentido, inclusive porque a atividade construtiva, sem sombra de dúvidas, inclui-se no rol daquelas que expõem a risco o direito de terceiros”. 2.2 A incidência do CDC na fase pré-contratual da incorporação O Código de Defesa do Consumidor, não só protege o adquirente de imóveis ao disciplinar as relações contratuais de consumo ou durante a 28 execução do contrato, mas também, na fase inicial, quando cria-se a expectativa de consumo. Assim sendo, a fase pré-contratual também merece proteção da legislação consumerista, quando disciplinou a oferta e a publicidade (arts. 30 e 31), exigindo do incorporador assegurar que as informações constantes em sua publicidade sejam claras, corretas e precisas sobre as características, qualidade e preço, vedando expressamente a publicidade enganosa ou abusiva, o que é inadmissível nos dias atuais, agindo em respeito aos princípios da boa-fé e da transparência. 2.3 A incidência do CDC na fase contratual O Código de Defesa do Consumidor é aplicável, também, a atividade do incorporador/construtor na fase contratual, quando a legislação consumerista veda práticas ou cláusulas abusivas, previstas nos arts. 39, V, X, XI e XII, 51 e 53. Tal prática ocorre diante da nova concepção adotada pelo legislador com a edição do CDC. Com o advento da legislação consumerista, ocorreu, na concepção de Sérgio Cavalieri Filho, ruptura com a clássica noção de contrato, onde o elemento nuclear era a autonomia da vontade, passando a ser adotada a concepção social do contrato, o interesse social. A eficácia jurídica do contrato não somente da manifestação da vontade, mas dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e sociais das partes que dele participam, passando o Estado a intervir nos contratos de consumo, existindo a autonomia da vontade nos casos permitidos em lei, protegendo interesses sociais. Assim, como exemplos, o autor destaca: “Em face dessa nova concepção contratual, são reputadas abusivas, entre outras, cláusulas que estabelecem reajustes aleatórios nos contratos de compra e venda de imóveis, ou com base em índices a serem escolhidos pelo incorporador; prazo impreciso para a entrega da obra ou a sua prorrogação 29 injustificável; a perda total das prestações pagas em favor do credor que, em razão do inadimplemento do consumidor, pleitear a rescisão do contrato e a retomada do imóvel”. 2.4 A incidência quanto à segurança e à qualidade da obra A responsabilidade do incorporador/construtor não termina com a execução do contrato e a entrega do bem ou da obra, tal responsabilidade persiste, pois ocorrendo qualquer tipo de acidente de consumo, seja por fato Fo produto ou por fato do serviço, a responsabilidade do fornecedor será objetiva, ante a existência do defeito do produto ou serviço oferecido ao consumidor, como asseveram os artigos 12 e 14 do CDC. A legislação criou ao construtor/incorporador dever de segurança, criando a responsabilidade de realizarem as construções com cautela e utilizando-se de boa técnica, pois caso causem danos ao consumidor, responderão independentemente de culpa por tais danos. Sobre o dever de segurança,destaca-se as lições de Sérgio Cavalieri Filho, que afirma: “Os defeitos de construção, via de regra, são de concepção – projeto, cálculo – ou de construção – fundações, concretagem etc. –, defeitos que comprometem a estrutura da obra. Será irrelevante, entretanto, se o construtor tinha ou não conhecimento desse defeito, nem se o defeito era previsível ou evitável, porque o Código diz que, ocorrendo o acidente de consumo, o defeito será presumido. O fornecedor só excluirá a sua responsabilidade se provar – ônus seu – que o defeito não existiu (art. 12, § 3º, II). Ora, se o fornecedor é que tem que provar a inexistência do defeito, logo, ele é presumido até a prova em contrário.” Como principal foco de divergências entre o construtor/incorporador e os consumidores são os vícios de qualidade decorrentes da qualidade dos materiais empregados e da má técnica utilizada, estando a obra quando da 30 entrega da obra perfeita, verificando-se tais problemas após o passar do tempo e a utilização do imóvel, quando aparecem infiltrações, rachaduras etc. Nesse caso, a responsabilidade do construtor/incorporador é do vício do produto ou serviço, conforme arts. 18 e 20 do CDC, nascendo tal responsabilidade pela falta de conformidade ou qualidade da coisa ou serviço. Sérgio Cavalieri Filho assim leciona sobre o tema: “Diferentemente do Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor não estabeleceu prazos fixos dentro dos quais os vícios de construção devem se apresentar. Determina que a durabilidade, a qualidade, e a utilidade do produto ou serviço devem corresponder às expectativas do consumidor criadas pelo fornecedor, devem corresponder ao prazo normal e razoável de durabilidade do produto ou serviço. Se o defeito se manifestar dentro desse período, e não for decorrente do seu mau uso ou desgaste natural do tempo, o fornecedor deve por ele responder. Em suma, a regra é que o produto ou serviço deve guardar compatibilidade com a sua expectativa de durabilidade. Assim, por exemplo, a expectativa de durabilidade de um veículo importado não é de apenas um ou dois anos, como costuma ser a garantia conferida pelas concessionárias, mas pelo menos de cinco anos, tempo normal de durabilidade de um veiculo. Se dentro desse período o veiculo apresentar algum defeito, que não decorra do seu mau uso, o fornecedor será obrigado a repará-lo, ainda que já vencido o prazo de garantia por ele dado (Código de Defesa do Consumidor, arts. 24 e 50). Ora, se a expectativa de durabilidade de um veículo é por volta de cinco anos, a de um prédio há de ser muito superior. Parece-me, assim, que a responsabilidade do incorporador/construtor perante o consumidor não mais se limita aos vícios que a obra apresentar nos cinco primeiros anos de existência, estendendo-se agora, à luz do Código do Consumidor, por todo o período de razoável durabilidade do prédio. Acrescente-se que mantém aqui a responsabilidade do construtor é objetiva, por ser irrelevante que ele tenha ou não conhecimento desse vício.” 31 CONCLUSÃO A importância do referido tema é imensa, pois com o aquecimento da economia nacional e a melhoria na condição de vida dos brasileiros, acrescido, principalmente, das facilidades de crédito, fazem com que a procura pela aquisição/construção de imóveis cresça cada vez mais, por ser um dos principais sonhos do brasileiro. Não podemos esquecer, também, que em breve acontecerão eventos de grande porte no Brasil, onde grandes construtoras realizarão uma infinidade de obras públicas para benefício da população e do desporto nacional, devendo-se atentar para a segurança e solidez das construções, na tentativa de minimizar eventuais prejuízos aos cofres públicos. A fiscalização das obras públicas deve ser enérgica e constante, não só dos órgãos públicos competentes, mas também da população, para acompanhar onde e como são gastos os impostos recolhidos. Por conseguinte, importante é a atenção dada pelo legislador ao referido tema, para a proteção de todos os envolvidos na relação jurídica e de terceiros alheios ao contrato de construção, através da legislação civil. Nos casos onde se verifica a existência de comercialização de imóveis entre as construtoras/incorporadoras e empresas contratadas por particular para execução de construções, fica clara a relação de consumo, inevitável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, utilizando-se o Código Civil apenas de forma subsidiária, conforme preceitua o art. 7° da Lei nº 8.078/90, a teoria do diálogo das fontes. Assim sendo, os questionamentos levantados na introdução do trabalho passam a ser facilmente respondidos, eis que no caso recente da obra do metrô de São Paulo, a lei a ser aplicada ao caso é o diploma civil, não se aplicando o Código de Defesa do Consumidor, por não se tratar de relação de consumo. 32 Com relação à ruína de parte do Edifício Palace II, ocorrida em fevereiro de 1998, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é latente, com aqueles que adquiriram as unidades autônomas da construtora do empreendimento imobiliário, sendo a incorporadora responsável solidária dos danos causados. Quanto aos moradores dos prédios vizinhos prejudicados ou atingidos pelo escombros ou desvalorizações dos imóveis, aplicável o diploma civil. 33 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2010. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2011. GONÇALVES, Carlos Roberto. 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