ADEQUAÇÃO AO TEMÁRIO: DIREITO CONSTITUCIONAL – O
PAPEL DO PROCURADOR DO ESTADO NA SOCIEDADE DO
SÉCULO XXI
TÍTULO DA TESE:
AS PROCURADORIAS GERAIS DOS ESTADOS EM DEFESA DO
DIREITO À SAÚDE E DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS DE
PLANOS OU SEGURO SAÚDE
Autor:
VANDERLEI FERREIRA DE LIMA
Procurador do Estado de São Paulo, ex-Delegado de
Polícia, Mestre em Direito Constitucional pela ITE-Bauru,
onde leciona Direito Civil e Direito do Trabalho.1
DEDICATÓRIA:
Este foi escrito em homenagem a José Ferreira de Lima,
ícone de honestidade e dedicação ao trabalho, falecido em
24-06-2008 após enfrentar as conseqüências um terrível
câncer por 08 anos e os dissabores de ter seu direito de
atendimento médico e fornecimento de medicamentos
negado por plano de saúde, a quem o autor teve a honra de
chamar de “pai”.
1
Endereço: Av. Rodrigues Alves, 4-78, fone (14) 3224 2477, email [email protected]
1
EMENTA: 1. Introdução; 2. Direitos da Personalidade; 3. Direito à Saúde; 4.
Contratação de Plano ou Seguro Saúde Suplementar – Dever das
Administradoras dos Planos ou Seguro Saúde de Fornecer Atendimento Médico
– Obrigação de Fazer -, e Medicamentos – Obrigação de Dar; 5. Da Aplicação
do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos de Plano ou Seguro Saúde;
6. Função Social dos Contratos de Plano ou Seguro Saúde; 7. Defesa Em Juízo
dos Usuários Contratantes de Plano ou Seguro Saúde Pelas Procuradorias Gerais
dos Estados; 8. Da Cobrança das Despesas Médicas das Administradoras de
Plano de Saúde Pelas Procuradorias Gerais dos Estados Realizadas Pelos
Estados Membros no Atendimento de Portadores-Adquirentes de Planos ou
Seguro Saúde; 9. Conclusões.
TESE:
PROCURADORIAS GERAIS DOS ESTADOS EM DEFESA DO
DIREITO À SAÚDE E DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS DE
PLANOS OU SEGURO SAÚDE
1. INTRODUÇÃO
A idéia de escrever este trabalho surgiu da realidade empírica enfrentada pelos
procuradores do Estado que, nas diversas ações judiciais visando compelir o Poder Público a
fornecer medicamentos, defendem os interesses e o patrimônio Público.
É bem verdade que num primeiro momento e por absoluta falta de esclarecimentos,
a atuação institucional do procurador do Estado nestas ações pode soar um tanto quanto
antipática aos cidadãos, contudo, esta atuação é imprescindível ao bom funcionamento do
Estado Democrático de Direito e pela defesa do Patrimônio Público, que nada mais é do que
2
um bem difuso do cidadão, quem em ultima análise arcará com os custos das demandas
judiciais em que se busca o fornecimento de tratamento médico e medicamentos.
Atuando nas ações de fornecimento de tratamento médico e medicamentos os
procuradores do Estado se deparam com uma situação de injustiça para com a própria
sociedade, posto que as empresas privadas ofertantes de contratos de planos ou seguro de
saúde cuja contratação se dá mediante o pagamento de altas mensalidades – bônus -, quando
demandados pelo contratante-segurado para fornecê-los – ônus -, em algumas vezes eximemse de tal responsabilidade sob as mais diversas e fúteis alegações, repassando esta obrigação
para o Estado que acaba por suprir a desídia infundada da empresa gestora do plano de saúde.
Quando a empresa gestora do plano de saúde se nega a fornecer tratamento de saúde
para o seu contratante-segurado, em dia com o pagamento de suas mensalidades, viola normas
e princípios modernos de contrato, lesa direito individual do contratante e direto coletivo da
sociedade que, diante do infortúnio à saúde, não pode permanecer inerte, devendo fornecer o
atendimento médico, ainda que o paciente cliente disponha de plano particular de atendimento
à saúde, para após, tentar reaver o dispêndio da gestora do plano de saúde.
Desta forma, se esgotar o tormentoso tema, com o presente trabalho, pretende-se
abordar os princípios e meios de tutela do direito de saúde do cidadão patrocinados pelos
procuradores do Estado através das Procuradorias Gerais dos Estados.
II – DIREITOS DA PERSONALIDADE
A Constituição Federal de 1988, tratando do assunto direitos da personalidade,
dispôs em seu art. 1º., que a Republica Federativa do Brasil tem como fundamentos,dentre
outros, a dignidade da pessoa humana.
“O principio da dignidade da pessoa humana exprime, por outro lado, a primazia da
pessoa humana sobre o Estado. A consagração do princípio importa no
reconhecimento de que a pessoa é o fim, e o Estado não mais do que um meio para a
garantia e promoção de seus direitos fundamentais”2
2
SARMENTO, Daniel, Direito Fundamentais e Relações Privadas. Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2004. p.111
3
Especificando os direitos da personalidade, também dispôs a Constituição Federal
que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida...”; “são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a imagem das pessoas, assegurando o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º., cáput e
X). É importante ressaltar que, ao contrário do que se poderia levar a deduzir de uma
interpretação açodada do cáput do art. 5º.da CF/88, os direitos da personalidade são
garantidos não apenas aos brasileiro e estrangeiros residentes no País, mas também todas as
pessoas mesmo que residentes fora do País, desde que em trânsito pelo território nacional
onde é possível a Republica Federativa do Brasil garantir estes direitos.3
Segundo BITTAR, os direitos da personalidade constituem em: “a) direitos físicos,
b) direitos psíquicos, c) direitos morais; os primeiros referentes a componentes materiais da
estrutura humana (integridade corporal, compreendendo: o corpo com um todo; os órgãos; os
membros; a imagem ou efige)...”4
Para CANOTILHO, “os direitos da personalidade abarcam certamente os direito de
estado (por ex. direito de cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à
integridade moral e física, direito à privacidade), os direitos distintivos da personalidade
(direito à identidade pessoal, direito à informação) e muito dos direitos de liberdade
(liberdade de expressão).5
Assim, pode-se concluir que a expressão direito6 deve ser entendido como um poder
de gozo ou fruição a ser exercido sobre um bem da vida, com a finalidade de realizar uma
satisfação humana. Desta forma, o direito se estende não somente sobre coisas materiais, de
existência física, perceptíveis pelos sentidos, como também sobre coisas imateriais, como
os atributos da personalidade.
3
Soberania Nacional
BITTAR, Carlos Alberto, Os Direitos da Personalidade. Forense, Rio de Janeiro, 1989, p. 17.
5
CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª. Ed. Alamedina, Lisboa,
Portugal, 2004, p. 396.
6
DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral da Direito Civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
vol. 1, 1999, p. 04-05. “(...) o termo „direito‟ não é unívoco, e nem tampouco equívoco, mas análogo, pois
designa realidades conexas ou relacionadas entre si. Deveras, esse vocábulo ora se aplica à „norma‟, ora à
„autorização ou permissão‟ dada pela norma de ter ou fazer o que ela não proíbe, ora a „qualidade do justo‟, etc.,
exigindo tantas definições quantas forem as realidades a que se refere. Em virtude disso impossível seria dar ao
direito uma única definição”.
4
4
Logo, por direitos da personalidade devem ser entendido os de conteúdo não
patrimonial, insuscetível de aferição econômica, no entanto, sem eles o ser humano não
sobrevive e sequer existe. São direitos da personalidade o direito à vida, a imagem, a
intimidade, a vida privada, ao nome, ao próprio corpo, a honra, a liberdade de pensamento,
etc, dentre eles, o direito à saúde.
Aliás, a extrapatrimonialidade dos direitos da personalidade fica evidente
quando se verifica que a lesão a um destes direitos nada acrescenta ao patrimônio do
autor
da
lesão;
contudo,
reduz
sobremaneira
o
patrimônio
do
lesado. A
extrapatrimonialidade desses foi bem retratada por SHAKESPEARE, ao discorrer sobre a
fama em sua obra Othelo, O Mouro de Veneza:
Que a boa fama, para o homem, senhor, como para a mulher, é jóia de maior valor
que possui. Quem furta minha bolsa me desfalca de um pouco de dinheiro. É alguma
coisa e é nada. Assim, como era meu, passa a ser de outro, após Ter mil outros. Mas
o que me subtrai o meu bom nome defrauda-me de um bem que a ele não enriquece e
a mim me torna totalmente pobre.7
III – DIREITO À SAÚDE
O direito à saúde, elevado a categoria de direito fundamental, foi regulamentado pelo
legislador constituinte como “um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário as ações e serviços para a sua promoção, proteção e
recuperação” e “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder
Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo
sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou
jurídica de direto privado” (arts. 196 e 197 da CF/88).
É certo que o art. 196 da CF/88 utiliza a expressão Estado, no entanto, este deve ser
entendido como o gênero, cujas espécies são a União Federal, os Estados Membros e o
Distrito Federal e os Municípios.
7
SHAKESPEARE, W. Othelo, O Mouro de Veneza. Tradução: Carlos Alberto Nunes. 8. ed. São Paulo:
Ediouro, 2001, p. 34.
5
Por conseqüência, atribuir unicamente ao Estado Membro o dever de adimplir a
prestação de saúde é fazer letra morta ao disposto no artigo 196, da Constituição Federal de
1.988, além do que “ As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada
e hierarquizada e constituir, um sistema único, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes: (...) § único: O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195,
com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, além de outras fontes”.
O substantivo ESTADO, contido no art. 196 da CF/88, refere-se ao conceito
genérico, qual seja, uma comunidade de homens, fixada sobre um território, com poder
superior de ação, de mando e de coerção.
Logo, fazendo-se uma interpretação lógico-sistemática, chega-se a conclusão que
o termo Estado, disposto na norma constitucional em apreço, diz respeito ao todo, ao liame de
todos os Entes Políticos dos diferentes âmbitos estruturais que compõe a República Federativa
do Brasil: União Federal, Estado-membros, Distrito federal e Municípios,8 ou seja, cabe a
todos este entes a obrigação de desenvolver políticas públicas que venham garantir o direito a
saúde. Esse entendimento também é esposado pelo magistério de LENZA “A União Federal,
juntamente com os Estados-Membros, o Distrito Federal do Brasil, vale dizer, o Estado
Federal, o país Brasil.9
Desta feita, conclui-se que entre àqueles entes políticos, há uma flagrante
Obrigação Solidária consolidada, consubstanciando, assim, o caráter de co-obrigação da
União Federal e dos Municípios em fornecer atendimento médico e medicamentos aos
cidadãos. Imputar única e exclusivamente ao Estado-Membros a responsabilidade pela
prestação de saúde pública, sem quaisquer alusões à União Federal e aos Municípios, significa
premiar os administradores públicos federal e municipal que não terão dispender recursos
públicos de seus orçamentos para a saúde pública.
8
Art. 1º. A Republica federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constituem-se em Estado democrático de Direito e tem como fundamentos:
9
Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado – 7. Ed. ve., atual. e ampl.- São Paulo: Editora Método,
2004
6
Cumpre, ainda, para melhor fundamentar o até agora exposto, fazer uso da regra
contida no artigo 265, do “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das
partes”.
Logo, o partindo do pressuposto de que no artigo 169, da constituição Federal de
1.988, o termo Estado deve ser interpretado de forma teleológica, de forma a extrair-se o
entendimento de que aquele é a união dos três entes federativos – União Federal, EstadosMembros, Distrito Federal e Municípios - que juntos constituem o Estado Federal, resta claro
que a todos os três Entes Políticos, ou seja, a República Federativa do Brasil, possuem o
dever de promover serviços e políticas que garantam o direito a saúde à população em geral,
formando, desta feita, uma verdadeira obrigação solidária imposta pela nossa Lei Maior.
IV – CONTRATAÇÃO DE PLANAO DE SAÚDE/SUPLEMENTAR - DEVER DAS
ADMINISTRADORAS DOS PLANOS DE SAÚDE DE FORNECER ATENDIMENTO
MÉDICO – OBRIGAÇÃO DE FAZER –, E MEDICAMENTOS – OBIGAÇÃO DE
DAR-.
Embora o dever de prestar o atendimento à saúde seja obrigação solidária imposta pela
Carta Magna à União Federal, Estados Membros, Distrito Federal e Municípios, a iniciativa
privada tem faculdade de atuar de forma complementar na prestação de saúde. Assim deixou
evidente o legislador constituinte ao dispor que “são de relevância pública as ações e serviços
de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação,
fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e,
também, por pessoa física ou jurídica de direto privado” (art. 197 da CF/88), “a assistência
à saúde é livre à iniciativa privada” (art. 199 da CF/88) e “as instituições privadas poderão
participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste,
mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas
e as sem fins lucrativos” ( art. 199, § 1º., da CF/88).
O legislador infraconstitucional, em cumprimento ao comando constitucional, editou
a Lei 9.656 de 3 de junho de 1998, regulando a atuação das empresas privadas fornecedoras
de planos ou seguro saúde e suas obrigações, assumidas nestes contratos.
7
Lei 9.565/1998 - Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.
Art. 1o Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado
que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da
legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação
das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou
cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo
indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à
saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de
saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou
referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga
integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso
ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Incluído pela
Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a
modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão,
que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo; (Incluído
pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
(...)
art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura
assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos,
realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia
intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas
na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados
com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas
estabelecidas no art. 12 desta Lei,(...): (Redação dada pela Medida Provisória nº
2.177-44, de 2001)
Art. 10-A. Cabe às operadoras definidas nos incisos I e II do § 1o do art. 1o desta Lei,
por meio de sua rede de unidades conveniadas, prestar serviço de cirurgia plástica
8
reconstrutiva de mama, utilizando-se de todos os meios e técnicas necessárias, para o
tratamento de mutilação decorrente de utilização de técnica de tratamento de câncer.
(Incluído pela Lei nº 10.223, de 2001)
Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que
tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos
I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no
plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - quando incluir atendimento ambulatorial:
a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e
especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina;
b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos
ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente; (Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.177-44, de 2001)
II - quando incluir internação hospitalar:
a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo
e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho
Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos;
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar,
vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico
assistente; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
c) cobertura de despesas referentes a honorários médicos, serviços gerais de
enfermagem e alimentação;
d) cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle da evolução
da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos,
gases medicinais, transfusões e sessões de quimioterapia e radioterapia, conforme
9
prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de
internação hospitalar; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
e) cobertura de toda e qualquer taxa, incluindo materiais utilizados, assim como da
remoção do paciente, comprovadamente necessária, para outro estabelecimento
hospitalar, dentro dos limites de abrangência geográfica previstos no contrato, em
território brasileiro; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
f) cobertura de despesas de acompanhante, no caso de pacientes menores de dezoito
anos;
III - quando incluir atendimento obstétrico:
a) cobertura assistencial ao recém-nascido, filho natural ou adotivo do consumidor,
ou de seu dependente, durante os primeiros trinta dias após o parto;
IV - quando incluir atendimento odontológico:
a) cobertura de consultas e exames auxiliares ou complementares, solicitados pelo
odontólogo assistente;
b) cobertura de procedimentos preventivos, de dentística e endodontia;
c) cobertura de cirurgias orais menores, assim consideradas as realizadas em
ambiente ambulatorial e sem anestesia geral;
VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do
art. 1o desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo
beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando
não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou
referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços
médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo
máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada; (Redação dada
pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
Assim, não obstante o Estado tenha o dever de fornecer atendimento médico e
medicamentos aos cidadãos pelo Sistema Único de Saúde, o certo é que, uma vez este cidadão
10
possuindo plano de saúde ou seguro saúde, deverá a entidade privada patrocinadora deste
contrato suportar os custos com atendimento médico e fornecimento de medicamentos ao
contratante segurado ainda que domiciliar.
O Poder Judiciário chamado a se pronunciar sobre o assunto, assim vem decidindo
que:
REsp 668216 / SP - RECURSO ESPECIAL 2004/0099909-0
Relator: Carlos Alberto Menezes Direito -T3 – Terceira Turma
Julgamento: 15/03/2007 – DJ 02.04.2007 – P.265
Seguro saúde. Cobertura. Câncer de pulmão. Tratamento com quimioterapia.
Cláusula abusiva.1. O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão
sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a
respectiva cura. Se a patologia está coberta, no caso, o câncer, é inviável
vedar a quimioterapia pelo simples fato de ser esta uma das alternativas
possíveis para a cura da doença. A abusividade da cláusula reside exatamente
nesse preciso aspecto, qual seja, não pode o paciente, em razão de cláusula
limitativa, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno
disponível no momento em que instalada a doença coberta. 2. Recurso especial
conhecido e provido (sem grifo no original).
DECISÃO: Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de apelação da Unimed de Curitiba. EMENTA: AÇÃO DE
CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA
ANTECIPADA. REQUISIÇÃO DE MEDICAMENTO NECESSÁRIO PARA
QUIMIOTERAPIA. RECUSA DA RÉ SOB O FUNDAMENTO AUSÊNCIA
DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. I) 'CONTRATO DE ADESÃO. O
ART. 47 DO CDC EDITA QUE AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS SERÃO
INTERPRETADAS DE FORMA MAIS FAVORÁVEL AO AUTOR. APLICASE NA ESPÉCIE O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA (CF
ART.
5º),
DEVENDO
DAR-SE
AO
CONTRATO
DE
CONSUMO
11
INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR, PARA QUE
SE TENHA POR REEQUILIBRADA A RELAÇÃO JURÍDICA DE
CONSUMO. A INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR
É DO CONTRATO DE CONSUMO COMO UM TODO E NÃO APENAS DE
CLÁUSULA OBSCURA OU AMBÍGUA AOS CONTRATOS DE CONSUMO
SE APLICAM OS PRINCÍPIOS DA TEORIA DA INTERPRETAÇÃO
CONTRATUAL. (Ac. 2812 – 9ª Cam Cível – Processo 0345239-9 – Rel. Eugenio
Achile Grandinetti – j. 29/06/2006 – DJ 7161)
Negativa de Cobertura: Ementa: SEGURO SAÚDE. CLÁUSULA LIMITADORA
DE RESPONSABILIDADE. INEFICÁCIA DA CLÁUSULA. C. DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. Cláusula limitativa
de risco, afastando a cobertura de enfermidades ou alterações congênitas, de
natureza cardíaca, a exigir a intervenção cirúrgica urgente na segurada. Caráter
abusivo. Cláusula limitativa, redigida sem destaque. Valor expressivo do contrato,
de cerca de R$12.000,00, anuais a indicar a amplitude de cobertura dos riscos.
Boa-fé da segurada, que na feitura do contrato, em 1991, não omitiu a
existência de doença congênita de que era portadora e que fora, inclusive,
constatada pelo médico da seguradora, em 1996. Invalidade e ineficácia.
Interpretação dos arts. 51, IV e XV e 54, par. 4°, do Código de Defesa do
Consumidor. As cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira
mais favorável ao consumidor (art. 47 da Lei n° 8.078, de 1990). Provimento
dos Embargos Infringentes. Ementa do voto vencido do Des. João Nicolau
Spyrides: (...). Apelação Cível n° 8.700.98. Fonte: TJ RJ, Proc. n°
1998.005.00372, Embargos Infringentes na Apelação Cível, Comarca de Capital,
V Grupo de Câmaras Cíveis, Des. Eduardo Sócrates Sarmento, julg. em 23.06.99,
por maioria ( SEM GRIFO NO ORIGINAL).
Também não socorre as administradoras de plano de saúde a alegação de que o
medicamento se destina ao uso domiciliar. O Poder Judiciário entende de forma contrária, ou
seja, a administradora de plano de saúde tem o dever de fornecer remédios ainda que para
medicação domiciliar:
12
DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade, em negar provimento
ao recurso, nos termos do voto do Relator. EMENTA: AGRAVO DE
INSTRUMENTO - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - PLANO DE SAÚDE RECUSA AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - ALEGADO USO
DOMICILIAR
ENFERMIDADE
-
COMPLEMENTAÇÃO
GRAVÍSSIMA
-
DE
QUIMIOTERAPIA
CLÁUSULA
ABUSIVA
-
INEXIGIBILIDADE DA PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO - PRECEDENTES
DESTA CORTE - AGRAVO DESPROVIDO. (Ac.5673 – 8ª Cam Cível – Rel.
Miguel Kfouri Neto – j. 03/11/2005 – DJ 6997).
V – DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS
CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE OU SEGURO SAUDE
A Constituição Federal/88 determina que “o Estado promoverá, na forma da lei, a
defesa do consumidor” (art. 5º., XXXII), “compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal
legislar concorrentemente sobre (...) responsabilidade por dano (...) ao consumidor” (art. 24,
VIII).
Seguindo o mandamento constitucional, o legislador infraconstitucional editou o
Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90, com a finalidade de proteção da parte mais
fraca na relação jurídica consumerista que é o consumidor, assegurando-lhe direitos básicos.
Dentre os consumidores estão aos adquirentes de plano ou seguro saúde.
Em consonância com a Constituição Federal e Código de Defesa do Consumidor, foi
editada a LEI Nº 9.656, DE 3 DE JUNHO DE 1998 que dispõe sobre os planos e seguros
privados de assistência à saúde. Esta lei determina que expressamente que aos planos ou
seguro saúde aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor:
Art.35-F . A assistência a que alude o art. 1o desta Lei compreende todas as ações
necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da
saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes." (NR)
13
"Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e
operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei as
disposições da Lei no 8.078, de 1990." (sem grifo no original)
Assim, a preservação da boa-fé e da lealdade do fornecedor e do consumidor é
essencial ao desenvolvimento normal e válido das relações contratuais de consumo. Como
corolário, torna-se reprimível a prática comercial que desatender aos princípios e normas
prescritos na codificação e na legislação extravagante pertinente, como deixar de fornecer
atendimento medico hospitalar ou ambulatorial e medicamentos aos contratantes de planos
ou seguro saúde de saúde.
A respeito da boa-fé objetiva e práticas abusivas, previstas no Código Civil vigente
e no Código de Defesa do Consumidor BENJAMIN ensina que:
“Prática abusiva (latu sensu) é a desconformidade com os padrões
mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. São – no dizer
irretocável de Gabriel A. Stiglitz – „condições irregulares de negociação nas
relações de consumo‟, condições estas que ferem os alicerces da ordem jurídica,
seja pelo prisma da boa-fé, seja pela ótica da ordem pública e dos bons costumes.
...Além das sanções administrativas... e penais, as práticas abusivas detonam o
dever de reparar. Sempre cabe indenização pelos danos causados, inclusive os
morais, tudo na forma do art.6º, VII.
O juiz pode, também, com fulcro no art.84 determinar a abstenção ou
prática de conduta, sob forma de preceito cominatório.” (sem grifo no
original).10
A boa-fé é norma de comportamento positivada nos artigos 4º, inciso III, e 51,
inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor e atualmente, exigida até mesmo nas
relações contratuais reguladas pelo Código Civil.
10
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor
Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, p.307 e 310, 6ª edição.
14
MARQUES, discorrendo sobre a redação e execução dos contratos conforme a boafé, ensina que:
O Código de Defesa do Consumidor impõe para as relações envolvendo
prestação de serviços onerosos no mercado um patamar mínimo de boa-fé
objetiva nesses contratos e relações de consumo (art. 4º, III, do CDC). Boa-fé
significa aqui um nível mínimo e objetivo de cuidados, de respeito e de
tratamento leal com a pessoa do parceiro contratual e seus dependentes.
Este patamar de lealdade, cooperação, informação e cuidados com o patrimônio
e a pessoa do consumidor é imposto por norma legal, tendo em vista a aversão do
direito ao abuso e aos atos abusivos praticados pelo contratante mais forte, o
fornecedor, com base na liberdade assegurada pelo princípio da autonomia
privada. O CDC presume o consumidor como parceiro contratual mais
vulnerável por lei (art. 4º, I, do CDC) e impõe aos fornecedores de serviço no
mercado brasileiro um patamar mínimo de atuação conforme à boa-fé. O
princípio da boa-fé nas relações de consumo, incluindo as envolvendo direta
ou indiretamente a prestação de serviços de saúde (art. 3º, parágrafo 2º, do
CDC), atua limitando o princípio da autonomia da vontade (art. 170, caput
e inciso V, da Constituição Federal/88) e combatendo os abusos praticados
no mercado (sem grifo no original).11
O constitucional direito à vida e à saúde, intrínseco ao contrato de plano de saúde,
não pode ser olvidado como o fazem as empresas fornecedoras de planos ou seguro saúde. É
do próprio contrato de plano ou seguro de saúde o interesse do consumidor em ser atendido
nos infortúnios momentos de doenças; ninguém contrata para, quando adoecer, não ser
atendido.
Assim, as cláusulas contratuais excluem atendimento médico ou fornecimento de
medicamentos, tratam-se em verdade de cláusulas abusivas, sendo nulas de pleno direito pela
aplicação do Código de Defesa do Consumidor de acordo com corrente entendimento
11
MARQUES, Cláudia Lima Marques. Expectativas legítimas dos consumidores nos planos e seguros
privados de saúde e os atuais projetos de lei, em Revista de Direito do Consumidor, Ed. Revista dos Tribunais,
n.20, p.74.
15
jurisprudencial, e não poderia ser diferente na medida em que a Lei 8078/90 prevê que: “as
cláusulas contratuais serão interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor” (art.47).
Outrossim, ao tratar sobre cláusulas abusivas a referida lei dispõe que “são nulas de
pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor
por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou
disposição de direitos.(...); XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao
consumidor” (art.51). De outra feita, ao regulamentar os contratos de adesão exige-se
expressamente que “as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão
ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão” (Art.54.(...) § 4°.).
VI - FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS DE PLANO OU SEGURO SAÚDE.
Também não se pode olvidar que aos contratos de plano ou seguro saúde aplicam-se
as norma do Código Civil, dispõe que: “ a liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato” e “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar
preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a
função social da propriedade e do contrato” (art. 421 e 2.035, parág.único)
GONÇALVES ensina que:
“O Código Civil de 2002 procurou afastar-se das concepções individuais que
nortearam o diploma anterior para seguir orientação compatível com a socialização do
direito contemporâneo. O principio da socialidade por ele adotado reflete a
prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor
fundamental da pessoa humana”.
(...)
A concepção social do contrato apresenta-se modernamente, como um dos pilares da
teoria contratual. Por identidade dialética guarda intimidade com a “função social da
propriedade”
prevista na Constituição federal. Tem como escopo promover a
realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre
os contraentes.
16
Efetivamente, o dispositivo supratranscrito subordina a liberdade contratual à função
social, com prevalência dos princípios condizentes com a ordem pública”. 12
Sobre o assunto, os doutrinadores MELLO e FRAGA e outros, no compêndio “O
Novo Código Civil Comentado”, assim se manifestam:
“Vivemos sob a égide de uma Constituição cidadã, que valoriza a pessoa humana e
sua dignidade”.
Quanto aos contratos, também se sente as conseqüências dessa era do bem-estar
social, na medida em que se verifica a socialização e funcionalização do direito dos
contratos, de molde a alterar regras básicas do cumprimento dos ajustes. A lei, da
qual o exemplo marcante é o Código de Defesa do Consumidor, assume seu papel
protegendo os interesses sociais de forma cogente, agindo como instrumento
limitador do poder da vontade, priorizando a igualdade substancial, em detrimento
da igualdade meramente formal. É nesse sentido que deve ser entendida a norma
constante do artigo 421 do Código Civil, na medida em que a função social, repitase, foi colocada como princípio direcionador e limitador da liberdade de contratar.13
VII- DA DEFESA EM JUÍZO DOS USUÁRIOS CONTRATANTES DE PLANOS OU
SEGURO SAÚDE PELAS PROCURADORIA GERAIS DOS ESTADOS.
Segundo o Código de Defesa do Consumidor, as Procuradorias Gerais dos Estados
tem legitimitio ad causam ativa para promover a defesa coletivas dos usuários contratantes de
planos ou seguro saúde ao dispor que “A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e
das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo”14 (art. 81),
12
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro vol. III, Saraiva. São Paulo. 2006 p. 04-05.
“MELLO, Cleiton de Moraes, MELLO; FRAGA, Thelma Araujo Esteves. O Novo Código Civil Comentado”,
vol. I, Ed. Freitas Bastos, 2002, pág. 321
13
14
“A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos,
para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas
indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para
efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos
individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum” (art.81 § único do CDC) .
17
“Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (...) II – (...) a
União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal” (art. 82) e “para a defesa dos direitos
e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de
propiciar sua adequada e efetiva tutela” (art.83), “os legitimados de que trata o art. 82 poderão
propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de
responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos
seguintes (art. 91) e “a execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de
que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em
sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções” (art. 98).
No mesmo sentido, a Lei de Ação Civil Pública no. 7347/85 Dispõe que: “Regem-se
pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por
danos morais e patrimoniais causados (...) ao consumidor” (art. 1º, I), “ têm legitimidade para
propor a ação principal e a ação cautelar: (...) os Estados, (art.5º., III), “os órgãos públicos
legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às
exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”
(at. 5º., § 6º.).
Assim, aos Procuradores do Estado, que têm a elevada missão de defender os
interesses do Erário Estadual (art. 132 da CF/88),15 devem promover a defesa coletiva do
consumidores, notadamente dos adquirentes de plano ou seguro saúde, através das ações
principal e cautelares, além de promover a execução coletiva da sentença judicial.
VIII - DA COBRANÇA DAS DESPESAS MÉDICAS DAS ADMINISTRADORAS DE
PLANO DE SAÚDE PELAS PROCURADORIAS GERAIS DOS ESTADOS
REALIZADOS
PELOS
ESTADOS
MEMBROS
NO
ATENDIMENTO
DE
PORTADORES-ADQUIRENTES DE PLANOS OU SEGURO SAÚDE
“A saúde é direito de todos e dever do Estado” (art. 196 da CF/88). Restou
comprovado que a empresas privadas poderão participar da saúde oferecendo, mediante
pagamento de mensalidades, contrato de planos ou seguro saúde nos quais ela se obriga a
15
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso
dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em
todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998
18
fornecer atendimento médico e medicamentos aos conveniados ainda que para uso domiciliar,
se a doença não for excluída expressamente do contrato (art. 199 da CF/88 c/c Lei 9.656/98).
Por outro lado, a Lei 9,656/98 dispõe que: “serão ressarcidos pelas operadoras dos
produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, de acordo com normas a serem
definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos,
prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou
privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS” , “ o
ressarcimento a que se refere o caput será efetuado pelas operadoras à entidade prestadora de
serviços, quando esta possuir personalidade jurídica própria ...” ( art. 32, caput e § 1º. ) 16
Assim, o conveniado poderá socorrer-se de atendimento médico ou dispersão de
medicamentos na Rede Pública Estadual de Saúde, no entanto, o Estado-Membro, através de
suas Procuradorias Gerais poderão/deverão cobrar as despesas da empresa privada ofertante
do plano ou seguro saúde.17 È correto afirmar que se a empresa privada continua a receber
suas mensalidades – bônus da atividade-, não pode
repassar o atendimento médico e
fornecimento de medicamentos - o ônus da atividade - ao Poder Público.
16
SUMULA NORMATIVA N° 9, DE 10 DE NOVEMBRO DE 2005 da Agência Nacional de Saúde
Suplementar – ANS: (...)Considerando que de acordo com o art. 32 da Lei nº 9.656, de 1998, serão ressarcidos
pelas operadoras que gerenciam quaisquer modalidades de planos privados de saúde, mesmo na hipótese de
preço pós-estabelecido, todos os serviços de atendimento previstos nos respectivos contratos, que tenham sido
prestados aos beneficiários e seus dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou
contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde; (...) RESOLVE adotar o seguinte entendimento: 1 - É
devido o Ressarcimento ao SUS em todas as operações caracterizadas como de plano privado de assistência à
saúde, mesmo naquelas em que a formação do preço é pós-estabelecida e seu pagamento é suportado pela pessoa
jurídica contratante ou pelos beneficiários a ela vinculada, em sistema de rateio.
17
No último mês de março, o Tribunal de Contas da União (TCU) divulgou relatório escancarando a ineficiência
da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) na garantia do ressarcimento ao Sistema Único de Saúde
(SUS) -devido sempre que um usuário de plano de saúde é atendido pela rede pública.(Essa obrigação dos planos
exemplifica a liberdade dirigida ditada pela Constituição, pela Lei Orgânica da Saúde, pelo Código de Defesa do
Consumidor e pela Lei dos Planos de Saúde, indicando a submissão do privado ao público.) Confirmando a
incompetência da ANS já apresentada em relatório de 2006, o TCU agora revela que, de 2003 a 2007, a agência
deixou de cobrar R$ 2,6 bilhões de ressarcimento por atendimentos de média e alta complexidade feitos pelo
SUS a usuários de planos de saúde.
19
X – CONCLUSÕES
Diante da análise de todo o exposto, concluí-se que:
1.
A saúde trata-se de relevante direito da personalidade. A implementação de políticas
públicas é obrigação solidária da União Federal, Estados-Membros, Distrito Federal e
Municípios.
2.
As empresas privadas estão legalmente autorizadas a atuar de forma suplementar na
saúde pública oferecendo contratos de planos ou seguro saúde, mediante recebimento de
mensalidades, ficando obrigadas a fornecer atendimento médico e medicamentos ainda que de
uso domiciliar. Estes contratos são de interesse público.
3.
O comportamento abusivo da empresa gestora do contrato de plano ou seguro de
saúde quando se nega a fornecer tratamento de saúde para o consumidor contratante-segurado,
em dia com o pagamento de suas mensalidades, viola normas e princípios modernos de direito
contratual, lesa direito individual do contratante e direto coletivo da sociedade que, diante do
infortúnio à saúde, não pode permanecer inerte, devendo fornecer o atendimento médico,
ainda que o paciente cliente disponha de plano particular de atendimento à saúde, para após,
tentar reaver o dispêndio da gestora do plano de saúde.
4.
Numa concepção vanguardista, as Procuradorias Gerais dos Estados, através de seus
procuradores, possuem legitimatio ad causam ativa institucional para promover ações
coletivas em defesa dos usuários de planos de saúde, para a execução coletiva de sentenças
proferidas nestas ações, bem como para firmar termo de ajustamento de conduta visando a
tutela desta categoria de consumidores.
5.
As Procuradorias Gerais dos Estados, através de seus procuradores, também possuem
legitimatio ad causam ativa institucional para promover ações condenatórias em relação às
empresas privadas patrocinadoras de planos ou seguro saúde para ressarcimento das despesas
realizadas com atendimento médico e fornecimento de medicamentos pela Rede Pública
Estadual de Saúde para adquirentes-contratantes destes planos ou seguro saúde.
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