PROCURADORIAGERAL DE JUSTIÇA
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TELE/FAX (84) 3232.7132 – [email protected]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, POR
SEU ÓRGÃO COMPETENTE, NA FORMA REGIMENTAL;
A PROCURADORA GERAL DE JUSTIÇA ADJUNTA DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO NORTE, órgão do Ministério Público especialmente legitimado pelo artigo 71, § 2º,
inciso IV, da Constituição Estadual, vem ajuizar
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE,
com pedido de liminar,
em face do ARTIGO 5º, § 5º, da LEI MUNICIPAL DE NATAL N.º 6.131/10, pelas razões que
seguem adiante.
I. DOS FATOS.
01.
Conforme representação formulada pela Promotoria de Justiça de Combate à
Sonegação Fiscal da Comarca de Natal, em 22 de julho de 2010, foi aprovada a Lei Municipal de
Natal nº 6.131/10, instituindo procedimento de suspensão da imunidade tributária de associações
civis, sem fins lucrativos.
1
02.
O referido diploma legal estabeleceu a necessidade de um processo administrativo
específico para suspensão da imunidade tributária, como pressuposto para o lançamento do tributo
devido pelas entidades que tiverem a imunidade suspensa, em virtude de não preencherem os
requisitos legais.
03.
O disposto no artigo 5º, § 5º, da Lei Municipal nº 6.131/10 padece do vício de
inconstitucionalidade, conforme se demonstrará a seguir.
II. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º, § 5º, DA LEI MUNICIPAL Nº 6.131/10
04.
Em seu artigo 5º, §§ 4º e 5º, a Lei Municipal nº 6.131/10 estatuiu o seguinte:
“Art. 5º – Efetivada a suspensão da imunidade:
(…)
§ 4º – O auto de infração, por inadimplemento de obrigação principal,
lavrado contra entidade imune, somente é válido em processo
administrativo iniciado após a suspensão da respectiva imunidade
§ 5º – Os autos de infração lavrados até a data desta Lei em desacordo
como o que dispõe o parágrafo anterior são nulos para todos os
efeitos.” (destaque nosso).
05.
A exigência de processo administrativo para a lavratura de auto de infração nos casos
em que se verifica que determinada entidade beneficiada pela imunidade não atende os requisitos
legais, estabelecida pelo § 4º do artigo 5º da Lei Municipal nº 6.131/10, é plenamente compatível
com a nossa ordem constitucional, representando uma concretização do princípio da ampla defesa.
06.
A inconstitucionalidade reside no § 5º da Lei Municipal nº 6.131/10, que confere
efeitos retroativos às disposições do aludido diploma legal, para alcançar os autos de infração
lavrados anteriormente à sua vigência, considerando-os nulos.
07.
Como é cediço, as leis são aprovadas para produzir efeitos ex nunc, isto é, para o
futuro, de maneira que as relações jurídicas constituídas sob a égide de uma legislação anterior não
2
são atingidas pela nova norma. Trata-se do princípio da irretroatividade, que está consagrado no
artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal:
“Art. 5º (…)
(…)
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada.”
08.
Consistindo o princípio da irretroatividade em um direito fundamental, a sua
proteção é consagrada pela Constituição Estadual, ao reconhecer todos os direitos fundamentais
previstos na Constituição Federal:
“Art. 3º O Estado assegura, nos limites de sua competência, os direitos e
garantias fundamentais que a Constituição Federal reconhece a
brasileiros e estrangeiros.”
09.
As leis são prospectivas, devendo reger as situações por elas reguladas a partir do
início de sua vigência, porquanto é somente nesse momento que adquirem força normativa e
imperatividade. Por conseguinte, a lei nova só pode produzir efeitos retroativos em casos
excepcionais mediante previsão expressa e desde que sejam respeitados o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada. Ou seja, ainda que haja previsão no texto legal, a produção de
efeitos retro-operantes é destituída de validade se for constatada ofensa a um dos mencionados
institutos.
10.
No caso em tela, o artigo 5º, § 5º, da Lei Municipal nº 6.131/10, desconsidera os
efeitos já produzidos pelos autos de infração lavrados em desfavor das pessoas jurídicas que foram
beneficiadas com imunidade tributária sem o preenchimento dos requisitos legais, em virtude da
inexistência de prévio processo administrativo, exigência esta que não existia ao tempo em que
foram praticados aqueles atos administrativos. Os autos de infração anteriores à Lei Municipal
nº 6.131/10 foram elaborados em conformidade com a legislação então vigente, configurando,
assim, atos jurídicos perfeitos, que não podem ser atingidos por efeitos retroativos de uma lei
posterior.
11.
Sobre o ato jurídico perfeito leciona CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA:
3
“Toda a construção legislativa atual está assentada no respeito do
direito adquirido, sob seus vários aspectos. O primeiro aspecto se
apresenta como ato jurídico perfeito, que é o já consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou. É o ato plenamente constituído,
cujos requisitos se cumpriram na pendência da lei sob cujo império se
realizou, e que fica a cavaleiro da lei nova.”1
12.
Desse modo, a Lei Municipal nº 6.131/10 não pode alcançar os autos de infração
elaborados em conformidade com a legislação pretérita, porque seus efeitos já estão consumados,
caracterizando o artigo 5º, § 5º, daquele diploma legal, uma flagrante ofensa ao ato jurídico perfeito,
protegido pelo artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, e pelo artigo 3º da Constituição
Estadual.
13.
Há, ainda, em matéria tributária, uma previsão específica do princípio da
irretroatividade, estabelecida no artigo 150, inciso III, letra “a”, da Constituição Federal:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
(…)
III – cobrar tributos:
a) em relação ao fatos geradores ocorridos antes do início da vigência
da lei que os houver instituído ou aumentado.
(...)”
14.
Em consonância com a Carta Magna Federal, dispõe a Constituição do Estado do Rio
Grande do Norte:
“Art. 95. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
é vedado ao Estado:
(…)
III - cobrar tributos:
1
Instituições de direito civil: v. I. 19ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 105.
4
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da
lei que os houver instituído ou aumentado.”
15.
Ressalte-se que o supracitado preceito da Constituição Estadual incide sobre a
legislação dos Municípios não só pelo princípio da simetria que existe na atuação dos entes
federativos, mas também, por força de disposição expressa da Carta Magna Potiguar, que determina
a aplicação aos Municípios dos princípios do sistema tributário estadual:
“Art. 99 (…)
(…)
§ 5º A competência tributária dos Municípios é exercida com
observância dos princípios gerais relativos ao sistema tributário
estadual.”
16.
Por força do princípio da irretroatividade, a lei tributária regula a hipótese de
incidência em todos os seus aspectos (fato gerador, alíquota, base de cálculo, etc) em relação aos
fatos ocorridos após a sua vigência, não se admitindo a sua aplicação aos fatos anteriores.
17.
Sobre o tema assevera HUGO DE BRITO MACHADO:
“Em princípio, o fato regula-se juridicamente pela lei em vigor na época
de sua ocorrência. Esta é a regra geral do denominado direito
intertemporal. A lei incide sobre o fato que, concretizando sua hipótese
de incidência, acontece durante o tempo em que é vigente. Surgindo uma
lei nova para regular fatos do mesmo tipo, ainda, assim, aqueles fatos
acontecidos durante a vigência da lei anterior foram por elas
qualificados juridicamente e a eles, portanto, aplica-se a lei antiga.”2
18.
Aplicando o princípio da irretroatividade tributária decidiu o Supremo Tribunal
Federal:
“CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS
JURIDICAS. LEI 7689/88. - NÃO E INCONSTITUCIONAL A
2
Curso de direito tributário. 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 72.
5
INSTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO DAS
PESSOAS
JURIDICAS,
CUJA
NATUREZA
E
TRIBUTARIA.
CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 1., 2. E 3. DA LEI 7689/88.
REFUTAÇÃO DOS DIFERENTES ARGUMENTOS COM QUE SE
PRETENDE SUSTENTAR A INCONSTITUCIONALIDADE DESSES
DISPOSITIVOS LEGAIS. - AO DETERMINAR, PORÉM, O ARTIGO
8. DA LEI 7689/88 QUE A CONTRIBUIÇÃO EM CAUSA JÁ SERIA
DEVIDA A PARTIR DO LUCRO APURADO NO PERÍODO-BASE A
SER ENCERRADO EM 31 DE DEZEMBRO DE 1988, VIOLOU ELE
O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE CONTIDO NO ARTIGO
150, III, "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE PROÍBE QUE
A LEI QUE INSTITUI TRIBUTO TENHA, COMO FATO GERADOR
DESTE, FATO OCORRIDO ANTES DO INICIO DA VIGENCIA
DELA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO COM BASE NA
LETRA "B" DO INCISO III DO ARTIGO 102 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, MAS A QUE SE NEGA PROVIMENTO PORQUE O
MANDADO DE SEGURANÇA FOI CONCEDIDO PARA IMPEDIR A
COBRANÇA DAS PARCELAS DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL CUJO
FATO GERADOR SERIA O LUCRO APURADO NO PERIODO-BASE
QUE
SE
ENCERROU
EM
31
DE
DEZEMBRO
DE
1988.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 8. DA
LEI 7689/88.” (STF, Pleno, RE 146733/SP, Pleno, Rel. Min. Moreira
Alves, 06/11/1992). (destaque nosso).
19.
Embora os artigos 150, inciso III, letra “a”, da Constituição Federal, e 95, inciso III,
letra “a”, da Constituição Estadual, refiram-se à cobrança de tributos, na verdade, o sentido da
irretroatividade da lei tributária é bem mais amplo, compreendendo a vigência de qualquer norma
que verse sobre tributos. Assim, uma interpretação teleológica do princípio da irretroatividade
conduz ao entendimento de que, salvo as exceções previstas no Código Tributário Nacional, a lei
que verse sobre quaisquer aspectos relacionados à tributação não pode produzir efeitos retroativos.
20.
Tal entendimento é compartilhado por EDUARDO SABBAG:
“Deve-se trazer a lume, desde já, que o legislador constituinte, ao
6
indicar o elemento verbal 'cobrar' (tributos), no inciso III do art. 150 do
texto constitucional, parece não ter adotado criteriosa terminologia,
uma vez que o princípio da irretroatividade tributária não diz com a
'cobrança de tributos', mas, por certo, com a vigência da lei tributária.
Aliás, afirma-se com acerto, que a problemática da cobrança sucede à
da vigência da norma. Por essa razão, o postulado em estudo,
apegando-se à ideia de vigência, liga-se à fenomenologia do fato
gerador.”3
21.
Cumpre destacar que a situação em exame não se enquadra em nenhuma das
hipóteses em que a lei tributária pode alcançar fatos pretéritos, conforme previsto no artigo 106,
incisos I e II, do Código Tributário Nacional.
22.
Embora a exigência de prévio processo administrativo para a lavratura de auto de
infração após a suspensão da imunidade tributária, preconizada pela Lei Municipal nº 6.131/10, seja
mais favorável ao contribuinte, não há como se cogitar da aplicação do disposto no artigo 106,
inciso II, letra “c”, do Código Tributário Nacional, uma vez que aquele diploma legal não trata de
penalidades, mas sim, de procedimento administrativo, não havendo, por conseguinte, possibilidade
de alcançar fatos pretéritos.
23.
Destarte, os efeitos retroativos da nova legislação permitidos pelo artigo 106 do
Código Tributário Nacional se referem exclusivamente à penalidade, não compreendendo o
próprio tributo, que não se confunde com aquela (artigo 3º do Código Tributário Nacional).
24.
Nesse sentido é o escólio de EDUARDO SABBAG:
“Trata-se de comando que se refere às infrações e às penalidades, e não
ao tributo em si mesmo. O não pagamento do tributo não avoca a
aplicação retroativa do art. 106 do CTN, caso sobrevenha, v.g., uma
norma isentiva da exação tributária. (…) Nessa medida, o dispositivo
protetor dá azo à retro-operância da lei mais branda, intitulada lex mitior,
na esteira da retroatividade benéfica ou benigna em Direito Tributário,
3
Manual de direito tributário. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 182.
7
exclusivamente para infrações.” (destaque nosso).4
25.
A aplicação retroativa da Lei Municipal nº 6.131/10 tem o efeito prático de eximir as
associações civis do pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS em relação
a fatos pretéritos caracterizadores do fato gerador do tributo, em conformidade com a legislação
então vigente. Há, assim, por parte do Município de Natal, uma indevida renúncia do ISS devido
por aquelas pessoas jurídicas, o que implica ofensa ao disposto no artigo 99, inciso IV, da
Constituição Estadual:
“Art. 99. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(…)
IV - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 98, I,
“b”, definidos em lei complementar federal.”
26.
Quando a Constituição Estadual diz que os Municípios têm competência para
instituir o ISS, há, na verdade, uma determinação de que o mencionado tributo seja cobrado quando
praticado o seu fato gerador, não havendo possibilidade da Fazenda Pública deixar de realizar a
exação, por se tratar de direito indisponível, exercido por meio de atividade administrativa
plenamente vinculada. Observe-se que, mesmo quando é concedida a isenção de determinado
tributo, tal ato não produz efeitos retro-operantes, não podendo alcançar as situações já
consolidadas ao tempo em que a exação era devida. Portanto, ao permitir que o Município de Natal
deixe de cobrar o ISS devido pelas associações civis em relação a fatos anteriores à sua vigência, a
Lei Municipal nº 6.131/10 infringiu o texto do artigo 99, inciso IV, da Carta Magna Estadual.
27.
Desse modo, resta plenamente evidenciada a inconstitucionalidade da norma ora
impugnada.
III. DA MEDIDA CAUTELAR.
28.
A concessão de medida liminar para a suspensão da vigência da Lei Municipal nº
6.131/10 até o julgamento da ação, torna-se imperiosa, eis que presentes os pressupostos ao seu
deferimento, quais sejam, a relevância dos fundamentos jurídicos do pedido (fumus boni iuris) e o
4
Op. cit., p. 197.
8
periculum in mora.
29.
A tese autoral já demonstrou fartamente o fumus boni iuris.
30.
Quanto ao periculum in mora, resta evidente, pois o dispositivo legal ora impugnado,
se não tiver seus efeitos suspensos, enseja a continuidade do desrespeito à Constituição do Estado
do Rio Grande do Norte e da lesão aos cofres públicos do Município de Natal/RN, que fica
impedido de cobrar ISS das associações civis que foram indevidamente beneficiadas pela
imunidade tributária antes da Lei Municipal nº 6.131/10. Ou seja, ao considerar nulos os autos de
infração legitimamente constituídos segundo a legislação então vigente, a referida norma pode
ocasionar consideráveis prejuízos à arrecadação do Município de Natal, o que, em última instância,
resulta em prejuízos para a toda a população, que é atingida pela menor disponibilidade de recursos
para a prestação de serviços públicos.
31.
Vale salientar, ainda, que a anulação dos autos de infração anteriores à Lei Municipal
nº 6.131/10 enseja a possibilidade de que as associações que eventualmente tenham recolhido o
tributo, venham a pleitear a restituição dos valores pagos, havendo, assim, prejuízos não só pela
perda de arrecadação, mas também, pela geração de mais uma despesa para o já combalido erário
do Município de Natal, que, como se sabe, enfrenta atualmente uma situação de desequilíbrio
financeiro.
32.
Sobejam, portanto, razões para a concessão da medida liminar, com o fito de
suspender a vigência do § 5º do artigo 5º da Lei Municipal nº 6.131/10, até o julgamento do mérito
desta ação direta de inconstitucionalidade.
IV. DO PEDIDO.
33.
Por todos os argumentos expostos, a Procuradora Geral de Justiça Adjunta que esta
subscreve, REQUER:
a) a concessão de liminar, suspendendo a vigência e a eficácia do § 5º do artigo 5º da Lei Municipal
de Natal nº 6.131/10, com efeitos ex nunc;
b) a citação de S. Ex.ª, a Srª. Prefeita Municipal de Natal/RN, para, querendo, prestar informações;
9
c) a citação da Câmara Municipal de Natal/RN, representada por S. Ex.ª, o seu Presidente, para,
querendo, prestar informações;
d) a citação do Procurador Geral do Estado, para, querendo, defender a legitimidade da norma
impugnada, nos termos do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, em observância ao princípio
da simetria;
e) após, nova vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça, para ter oportunidade de se manifestar
sobre o que for suscitado;
f) ao final, que seja julgada procedente a presente ação direta, declarando-se inconstitucional o § 5º
do artigo 5º da Lei Municipal de Natal nº 6.131/10, por ofensa aos artigos 3º, 95, inciso III, letra
“a”, e 99, inciso IV, da Constituição Estadual.
g) a isenção de pagamento de custas e demais despesas, por se tratar de demanda ajuizada pela
Procuradora Geral de Justiça Adjunta.
Pede deferimento.
Natal/RN, 05 de abril de 2011.
MILDRED MEDEIROS DE LUCENA
Procuradora Geral de Justiça Adjunta
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