UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE
BRASÍLIA
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
PODER JUDICIÁRIO E CONCURSO PÚBLICO: A
NÃO INTERVENÇÃO FRENTE AO ARTIGO 5o,
INCISO XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Autor: Edilson Elias Ferreira
Orientador: Prof. MSc. Marivaldo Antonio Cazumbá
BRASÍLIA
2006
EDILSON ELIAS FERREIRA
PODER JUDICIÁRIO E CONCURSO PÚBLICO: A NÃO
INTERVENÇÃO FRENTE AO ARTIGO 5O, INCISO XXXV, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Monografia
apresentada
à
banca
examinadora da Universidade Católica de
Brasília, como exigência parcial à
obtenção do grau de Bacharel em Direito,
sob a orientação do professor MSc.
Marivaldo Antonio Cazumbá.
BRASÍLIA – 2006
TERMO DE APROVAÇÃO
Monografia defendida e aprovada como requisito parcial para obtenção do
Título de Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em
de
2006, pela banca examinadora constituída por:
______________________________________________
Presidente: Professor MSc. Marivaldo Antonio Cazumbá
______________________________________________
Integrante: Professor
______________________________________________
Integrante: Professor
Brasília
UCB
de
A meu pai em especial in memoriam, que
tanto me incentivou a estudar; Deus sabe
o quanto sua memória se faz presente em
mim. Senhor abençoe-o onde ele estiver.
A minha mãe que, com a sua forma
simples de ser deu-me os primórdios da
aprendizagem. Mãe, obrigado por tudo.
A minha esposa Jislany e meus filhos
Eduardo e Carolyna que diante de
dificuldades, souberam com paciência
aceitar os momentos em que estivemos
distantes.
A meu único irmão Wilson Elias pelos
momentos ausentes que passamos para
me dedicar aos estudos.
Aos amigos de trabalho nos momentos
em que deles precisei.
A Deus por toda a graça concedida e em
especial pela realização dos meus
estudos.
Ao nobre professor MSc. Marivaldo
Antonio Cazumbá que, com polida
educação, inteligência e paciência soube
transmitir uma parte de seu enorme
conhecimento para a concretização desta
monografia.
É a realização de um sonho, que se deu
sob imensos desafios; entretanto, nada é
impossível quando sinto a presença de
Deus me fortalecendo a cada instante,
portanto, a vontade de vencer, aliada à
superação, mostra o ápice da vitória em
minha vida.
Obrigado Senhor.
Jamais considere seus estudos como uma
obrigação, mas como uma oportunidade
invejável (...) para aprender a conhecer a
influência libertadora da beleza do reino
do espírito, para seu próprio prazer
pessoal e para o proveito da comunidade
à qual seu futuro trabalho pertencer.
Albert Einstein, 1936.
(mensagem a estudantes de Princeton EUA)
RESUMO
FERREIRA, Edilson Elias. Poder judiciário e concurso público: A não intervenção
frente ao artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal. 2006. 60 f.. Monografia
(graduação em Direito) Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2006.
Monografia sobre o poder judiciário e concurso público: A não intervenção frente ao
artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal. Trata-se de um assunto relevante
para o direito, pois o enfoque é dado sobre a prestação jurisdicional envolvendo a
Administração Pública, nos reflexos da denegação de ordem em mandado de
segurança versando certames públicos, quando a matéria é suscitada no âmbito da
Banca Examinadora que ao elaborar a prova do concurso descumpre o estabelecido
no edital, contrariando normas previstas. Pelo impasse provocado se vê o
concorrente obrigado a recorrer ao Poder Judiciário pelo remédio constitucional do
mandado de segurança para ter seu direito assegurado, que pela Justiça o
reconhecimento do assunto consiste em não se imiscuir em matéria afeta de
natureza exclusivamente à Administração Pública, fato que provoca situação
constrangedora ao candidato quando tem seu pedido impetrado conhecido, porém,
desprovido de cabimento. Por isto, o tema está demonstrado sob a ótica da
Administração Pública e da Jurisdição nos aspectos peculiares que transparece a
competência e atribuição de poder ao Executivo e Judiciário. Também se mostra um
núcleo mínimo processual na Administração Pública cujo poder Judiciário não
adentra. O método aplicado foi o dedutivo – indutivo, que partiu das premissas, do
geral para o particular, como o discursivo, cuja argumentação, teve por base dados
dos quais se inferiu uma verdade universal. Obteve-se como resultado alcançado
que não há de se falar de negativa de prestação jurisdicional, por esta não se
confundir com decisão contrária à decisão da parte, vez que o Judiciário apenas se
atem ao que lhe cabe argüir, também não há de se falar da ingerência do Judiciário
no Executivo. Pelo núcleo mínimo processual se constata uma parte da
Administração que o Poder Judiciário não participa uma vez que cabe à
Administração por intermédio da Banca Examinadora elaborar a prova, julgar e
decidir sobre as questões e sobre os recursos propostos; ainda que favoreça ao
concorrente o acesso a ampla defesa e ao contraditório. Também se evidencia que
não há lei específica para a realização de edital, o que deixa a desejar no que trata
do conteúdo a ser exigido para a realização da prova, do autor e da obra
bibliográfica a ser utilizada. Concluiu-se que, independentemente de juízo de
ponderação do Poder Judiciário, este deve julgar a causa seja conveniente ou
inconveniência às partes.
Palavras-chave: Poder judiciário e concurso público. Reflexos da denegação de
ordem em mandado de segurança.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Abreviaturas
ADIN Ação Direta de Inconstitucionalidade
AgRg AI Agravo Regimental no agravo de instrumento
APC Apelação Cível
Apud Referência a outro autor
Art. Artigo
C.F Constituição Federal
DJ Diário de Justiça
Ibidem Na mesma obra
Inc. Inciso
MSG Mandado de Segurança
Op. cit. Obra citada
p. Página
Rel. Relator
Siglas
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TJDF Tribunal de Justiça do Distrito Federal
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO _______________________________________________ 10
CAPÍTULO 1- A TRIPARTIÇÃO DOS PODERES NAS CONSTITUIÇÕES
BRASILEIRAS _____________________________________________________ 13
1.1 A organização dos Poderes nas Constituições anteriores e na de 1988 _________ 13
1.2- A Tripartição dos Poderes na Constituição Federal _________________________ 15
1.3- A importância do inciso XXXV, artigo 5º, na atual Constituição Federal. _________ 17
CAPÍTULO 2- CONCURSO PÚBLICO E SUA EXIGÊNCIA NA CONSTITUIÇÃO DE
1988 _____________________________________________________________ 20
2.1- O Concurso Público e moralização da Administração Pública _________________ 20
2.2- Edital público e sua formalização perante o Poder Público ___________________ 22
2.3- A Banca Examinadora de Concurso Público e seu poder decisório ____________ 25
CAPÍTULO 3- O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO EM MATÉRIA DE CONCURSO
PÚBLICO _________________________________________________________ 29
3.1- A função jurisdicional e concurso público _________________________________ 29
3.2- Posicionamento dos Poderes Executivo e Judiciário a respeito do tema ________ 32
3.3- Autonomia dos Poderes em matéria de concurso público ____________________ 35
CAPÍTULO 4- ASPECTOS RELATIVOS AO MANDADO DE SEGURANÇA E
CONCURSOS PÚBLICOS ____________________________________________ 38
4.1- Conceito de Mandado de Segurança ____________________________________ 38
4.1.1 Objeto do Mandado de Segurança ___________________________________ 40
4.1.2 Direito líquido e Certo _____________________________________________ 42
4.2- Visão do Poder Judiciário ao se analisar mandados de segurança versando sobre
concursos públicos _____________________________________________________ 43
4.3- Erro material e aspectos relacionados ao ato discricionário __________________ 48
CONCLUSÃO ________________________________________________ 53
BIBLIOGRAFIA _______________________________________________ 56
10
INTRODUÇÃO
O presente estudo acadêmico tem como objetivo demonstrar os reflexos da
denegação de ordem, pelo Poder Judiciário em Mandado de Segurança versando
certames públicos e sua forma de avaliação quando a matéria suscitada é inerente à
seara administrativa.
Durante o período acadêmico pensou-se num tema atual, que trouxesse
questionamento ao que se pretendia estudar. Para isto se observou o grande
número de pessoas que tem buscado o tão esperado emprego público; muitos têm a
idéia de que o emprego público remunera bem e oferece promessas de estabilidade
e garantias, superando a ausência de oportunidade na iniciativa privada.
Para tanto, o candidato que queira se dedicar à carreira pública precisa muito
se esforçar, existe uma longa caminhada, dependendo do grau de conhecimento
exigido faz-se necessário que o candidato tenha graduação em algum curso, e além
do mais, as vagas são disputadíssimas.
Logo, entende-se lograr êxito no certame aquele candidato que consegue
aprovação na prova exigida, e ainda nas demais fases, quando se faz necessário.
Depois de detida pesquisa, bem como, de celeumas sobre o que se
pretendia demonstrar, evidenciou-se algo muito interessante e presente na vida de
candidatos ao emprego público; assim, os estudos foram aprofundados num assunto
que retrata a prestação jurisdicional e seu enfoque nas causas envolvendo a
Administração Pública.
É um assunto de extrema relevância para o direito uma vez que candidatos
esbarram em questões de prova de concursos públicos cujo erro constituído que o
leva à reprovação, comumente se dá por falha da Banca Examinadora que, ao
elaborar a prova, descumpre o estabelecido no edital, em tese contraria normas
previstas pela administração publica.
Logo, quando ocorre este tipo de erro na elaboração de prova, pode algum
candidato ser prejudicado por não ser aprovado no concurso, assim, para que a
falha seja sanada, cabe ao candidato provocar o Estado para ter seus direitos
restituídos, seja no âmbito da Administração Pública ou propriamente do Judiciário,
que por este último costumeiramente tem acontecido.
11
O legislador constituinte, ao enaltecer os direitos basilares da pessoa
humana, consubstancia no inciso XXXV artigo 5o, da Constituição Federal de 1988,
que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Todavia, quando o candidato recorre à Administração Pública para rever os
atos provenientes de ilegalidade de medida editada, ou até mesmo, disposição
contida no edital, se obtêm desta, a negativa do pedido desconstituindo-o de
segurança para o prosseguimento do concurso.
Deste modo, cabe ao candidato ao concurso público recorrer à Justiça pelo
remédio de Mandado de Segurança cuja Carta Magna de 1988 preconiza em seu
inciso LXIX artigo 5º que, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o
responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público”.
A problemática persiste na forma de avaliação levada a efeito em
determinada fase do concurso, sob o argumento de o Poder Judiciário não se
imiscuir em matéria afeta de natureza exclusivamente à Administração Pública. Fato
esse que provoca uma situação constrangedora ao candidato quando tem seu
pedido impetrado conhecido, porém, desprovido de cabimento.
O assunto é instigante, o que conduz a uma linha muito tênue, quando se
sabe que o Poder Judiciário não interfere nas matérias afetas à Administração
Pública para não se transformar um órgão de poder em outro; o que compreenderia,
Poder Judiciário em Poder constituído de Administração Pública, ou em Banca
Examinadora de concurso público.
Por tal estudo procurar-se-á demonstrar o assunto sob a ótica da
Administração Pública e da Jurisdição, nos aspectos intrínsecos e extrínsecos
pertinentes aos Poderes, naquilo que transpareça a competência e atribuição de
poder ao Executivo ou Judiciário ou um e outro, nos seus impedimentos e julgados;
e ainda, enaltecer um núcleo muito pequeno cujo Poder Judiciário não adentra, isto,
considerando o aspecto discricionário pelo qual tem o magistrado, ou pelo que se
propõe a analisar, no mérito, o ato da administração pública constituído de
legalidade ou ilegalidade. Também se chegar a uma conclusão fundamentada nos
posicionamentos acerca do assunto por escritos de renomados autores.
12
Com base nos métodos (dedutivo – indutivo), cuja conclusão é inferida
necessariamente de duas premissas, procedendo do geral para o particular, no caso
do primeiro, e pelo segundo, sobressai o método discursivo, cuja argumentação, tem
por base dados singulares suficientemente enumerados, dos quais se infere uma
verdade universal.
Para tanto, utilizar-se-á de escritos sobre o assunto publicados, (periódicos),
ensaios, revistas, e textos extraídos da Internet, encontrados em páginas de
instituições governamentais nacionais, e também, documentos de constituição de
organismos jurídicos especializados, jurisprudências e boletins exarados pelos
órgãos do Poder Judiciário acerca do tema tratado.
13
Capítulo 1
A TRIPARTIÇÃO DOS PODERES NAS CONSTITUIÇÕES
BRASILEIRAS
1.1 A organização dos Poderes nas Constituições anteriores e na de 1988
O Brasil, antes de sua independência política, em 07 de setembro de 1822,
regulava-se, enquanto colônia, conforme as leis portuguesas da época.
Com a proclamação da independência pelo imperador Dom Pedro I o Brasil
passou por um período de divergências entre a monarquia e a Assembléia
constituinte, o que criou um conflito entre portugueses e brasileiros até que o
imperador criou um conselho para se elaborar um projeto de Carta Magna em 12 de
novembro de 1823, o que foi submetido à aprovação das Câmaras Municipais, e se
transformou na Constituição do Império em 25 de março de 1824 1.
Então teve a primeira Constituição outorgada no país, os poderes existiam
nos moldes da doutrina clássica de Montesquieu que previa três poderes, Executivo,
Legislativo e Judiciário que tinham enorme ingerência do imperador e o quarto poder
Moderador que era atribuído exclusivamente ao imperador, assim, podia vetar os
projetos apresentados pelo Poder Legislativo que à época compunha-se da Câmara
dos Deputados e Senado Federal, e ainda, suspender os membros dos Poderes
Executivo e Judiciário.
Com a proclamação da República em 15 de novembro de 1889, adveio a
segunda Constituição brasileira, datada de 24 de fevereiro de 1891, nos moldes da
Constituição norte americana muito embora os princípios liberais democráticos
oriundos daquela carta tivessem sido em grande parte suprimidos; se estabeleceu
um regime de separação de poderes fundamentados nas idéias de Montesquieu em
que havia a separação de poderes, a saber, Executivo, Legislativo e o Judiciário,
como órgãos autônomos e independentes.
______________
1
FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 7ª ed. Ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995,
p. 55.
14
Daí se iniciou a segunda República com a eclosão da revolução de 1930, em
03 de outubro no Rio Grande do Sul, que com o apoio dos estudantes, dos operários
e das forças armadas, estas últimas depuseram o presidente, a partir desta data,
Getúlio Vargas chefiava o Governo provisório ditatorialmente. Em 16 de outubro de
1934, surgiu a nova Constituição que manteve o regime tradicional da divisão dos
poderes, como independentes e harmônicos entre si; e trouxe uma inovação ao
Poder Judiciário ocorrendo a integração da justiça militar e eleitoral como órgãos
desse mesmo Poder Judiciário.
Após o período da segunda República veio o golpe de Estado de 1937, que
implantou no país a ditadura, houve nova Constituição que modificou as bases da
Constituição anterior, neste período dissolveu-se os órgãos do Poder Legislativo e
restringiu-se a autonomia do Poder Judiciário, período esse que se vivia sob regime
de intervenção federal.
O retorno à democracia ocorreu em 18 de setembro de 1946, com a nova
Constituição brasileira, esta surgiu nos moldes da Constituição de 1934, persistiu as
características essenciais predominando a forma dos poderes independentes e
harmônicos entre si. Posteriormente, com a Lei Constitucional n º 04, promulgada em
02 de setembro de 1961, implantou-se no país o regime parlamentarista que durou
até dia 06 de janeiro de 1963, a partir daí retornou o sistema presidencialista.
Depois de vários atos institucionais no período da Constituição de 1946, em
24 de janeiro de 1967 foi decretada e promulgada a Constituição que também
manteve os moldes da separação dos poderes, à época o Poder Executivo se
destacava pelos seus escolhidos que eram eleitos indiretamente por um colégio
eleitoral.
Na atual Constituição Federal de 1988, no artigo 2 o, está o Estado brasileiro
dividido em Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, cada um com sua parcela de
soberania, funcionam independentes e harmônicos entre si, cada poder tem sua
competência, seu mister específico no ordenamento jurídico, sob um mecanismo
denominado de controles recíprocos de freios e contrapesos, ou (checks and
balances), conforme afirmam alguns doutrinadores.
15
Deste modo exemplifica Ferreira (1995):
O poder Executivo veta os projetos de lei do Legislativo e nomeia os
membros do Poder judiciário; o poder Legislativo atua pelo impedimento
contra o Executivo, supera os seus vetos dois terços de votos, fixa o número
de membros do Poder Judiciário e determina a sua jurisdição; o Poder
Judiciário declara a inconstitucionalidade das leis e dos atos administrativos.
(FERREIRA, 1995, pp. 99-100) 2.
Pelo modelo adotado na Carta Magna atual pode-se compreender e afirmar
que um poder deve respeito hierárquico às autoridades do outro poder; sistema este
visto como uma forma de liberdade, uma vez que busca o equilíbrio entre os poderes
para se evitar o arbítrio de um poder em detrimento de outro.
1.2- A Tripartição dos Poderes na Constituição Federal
Tripartição dos Poderes compreende uma longa trajetória na história
constitucional, cujo idealizador foi Aristóteles (1995)3 que retratou sobre a teoria da
separação dos poderes na obra “política”, posteriormente John Locke (2003)4,
detalhou-a no segundo tratado do governo civil, que reconheceu três funções
distintas, entre elas a executiva que consistia em aplicar a força pública no interno,
para assegurar a ordem e o direito, a federativa, consistia em aplicar a força pública
no interno, para assegurar a ordem, e a federativa, consistia em manter relações
com outros Estados, especialmente por meio de alianças.
Mas Montesquieu (1995)5 foi um dos grandes precursores da idéia de
tripartição dos poderes em sua obra clássica “Do Espírito das Leis”, cujo
______________
2
FERREIRA, Pinto. Op. Cit. p. 99-100.
SILVA, José Afonsa da. Curso de direito constitucional positivo. 10ª ed. São Paulo: Malheiros,
2005, p.110.
4
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 10.
5
SILVA, José Afonso da. Op. Cit. p.110.
3
16
desenvolvimento desta idéia se deu nas Constituições das ex-colônias inglesas da
América, e na Constituição da Virgínia em 1776, depois na Constituição Federal dos
Estados Unidos de 1787.
E em 1789, com a Revolução Francesa teve-se a compreensão de que não
teria constituição a sociedade que não assegurasse a separação dos poderes, isto
muito bem enaltecido no artigo no 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do
cidadão.
Na concepção dos autores Peixinho; Guerra; e Filho (2001), a tripartição dos
poderes no Brasil teve “concepção liberal de Estado e Direito, no qual o princípio da
separação dos poderes se consagrou, passando pelo chamado Estado do BemEstar Social e o intervencionismo estatal [...]” 6.
A Constituição de 1891 consignou em seu texto, no artigo 15, a fórmula dos
três poderes harmônicos e independentes entre si. A Constituição de 1934 teve a
mesma natureza democrática, mas com precária duração. A Constituição de 1946
reproduziu a tripartição dos poderes na sistemática do liberalismo. A Constituição de
1967 teve o mesmo seguimento da Constituição de 1946. Então, a Constituição de
1988, estabeleceu a separação dos poderes nos moldes da Constituição dos
Estados Unidos.
Assim, a Constituição Federal opera papel importantíssimo na sujeição do
Estado à ordem jurídica, eis que, não só estarão os Poderes Executivo e Judiciário
submetidos à lei, mas também estará o legislador submetido à Constituição, cujos
limites e princípios são únicos que, ninguém exercerá autoridade pública que não
emane da lei.
A separação dos Poderes corresponde uma distinção de atividades que
produzem diferentes atos, quais sejam: Poder Legislativo tem a função de elaborar
as leis, é exercido pelo Congresso Nacional, é composto pela Câmara dos
Deputados e Senado Federal.
Poder Executivo tem a função administrativa propriamente exercida pelo
Presidente da República, substituído em suas vagas e impedimento pelo vicepresidente. O presidente é assessorado pelos Ministros de Estado, que são
______________
6
PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; FILHO, Firly Nascimento. Os princípios
da constituição de 1988. São Paulo: Lumen Juris, 2001, p.155.
17
nomeados pelo próprio presidente e pelo mesmo exonerados, sem nenhuma
interferência do Poder Legislativo.
Ao Poder Judiciário incumbe a função jurisdicional ou a prestação da justiça,
atua de modo que cada um de seus órgãos possui função predominante, que o
caracteriza detentor de parcela de soberania estatal. E é exercido pelos seguintes
órgãos: Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais
Federais e juízes federais, Tribunais e juízes do trabalho federal, Tribunais e juízes
eleitorais federal, Tribunais e juízes militares e Tribunais e juízes dos Estados e do
Distrito Federal e Territórios.
Por fim sabe-se que a divisão dos poderes remete a um longo princípio
histórico dos séculos XVIII e XIX, jamais exercido por qualquer outro, cuja célebre
teorização de Montesquieu constitui limitar e controlar poderes evitando a
concentração de titularidade num único órgão ativo da soberania.
1.3- A importância do inciso XXXV, artigo 5º, na atual Constituição
Federal.
Assegura a Carta Magna de 1988 no capítulo I que trata dos Direitos
Individuais e Coletivos por intermédio do inciso XXXV artigo 5 º que “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Este preceito constitucional teve surgimento no ordenamento jurídico
brasileiro na Constituição Federal de 1946, em seu parágrafo 4 º artigo 141 cujo teor
referia que: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer
lesão de direito individual”.
Carvalho (2005), afirma que “este direito constitucional corresponde ao
princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional de ato ilegal ou eivado de
abuso de poder, ou de garantia de acesso aos tribunais” 7.
______________
7
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 11ª ed., rev. e atual. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005, p.720.
18
Nas concepções de Araújo e Nunes Júnior (2004), compreende-se que “o
princípio da inafastabilidade também se diz princípio da proteção judiciária, princípio
do livre acesso ao Poder Judiciário, princípio do controle jurisdicional e princípio da
ubiqüidade da justiça” 8.
Salienta-se que por todos esses princípios, compete literalmente ao Poder
Judiciário por intermédio de sua jurisdição, compreendida por seus órgãos, prestar a
efetiva aplicabilidade da lei aos casos particulares.
Corrobora com o princípio constituído no inciso XXXV da Constituição Federal
de 1988 o disposto no artigo 4º da Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, Lei de
Introdução ao Código Civil Brasileiro ao afirmar que “Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito”.
E o artigo 126 do Código de Processo Civil afirma que “o juiz não se exime
de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”.
Neste aspecto pode-se inferir que não pode o Estado - Juiz se ausentar da
prestação jurisdicional, uma vez que o Judiciário deve decidir o conflito em
substituição à vontade privada.
Segundo os doutrinadores Araújo Cintra; Grinover; e Dinamarco (2003), temse que:
A atividade jurídica consistente na jurisdição cuida o Estado de buscar a
realização prática daquelas normas em caso de conflito entre pessoas –
declarando, segundo o modelo contido nelas, qual é o preceito pertinente ao
caso concreto (processo de conhecimento) e desenvolvendo medidas para
que esse preceito seja realmente efetivado (...) no sentido que ela tem,
entre outras finalidades, a de assegurar a prevalência do direito positivo no
país.
(ARAÚJO CINTRA; GRINOVER; E DINAMARCO 2003, p.
38) 9 .
______________
8
ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 8ª
ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 148.
9
ARAÚJO, Cintra; GRINOVER; DINAMARCO.Teoria geral do processo. 19ª ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2003, p. 38.
19
Por essa atividade jurídica constituída no direito positivo brasileiro pode-se
dizer que qualquer cidadão poderá vir a concretização de seus direitos perante a
justiça, ou que pelo menos se evite a lesão deste, por meio de concessão de
medidas liminares ou cautelares.
Portanto, se espera do Estado a viabilidade em juízo do direito subjetivo de
alguém, como também, a prestação jurisdicional e o amparo da justiça plasmado na
Constituição Federal de 1988, cujo acesso de qualquer litigante deve ser respeitado,
reparado ou concretizado 10.
Para isto, cabe ainda, enaltecer a importância do inciso XXXV segundo o
qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”
consagrado na Constituição Federal de 1988, quando o acesso ao judiciário para
que seja legítimo deverá obedecer a critérios de esgotamento em outras instâncias;
por assim, para se ingressar na justiça comum não se faz necessário percorrer a via
administrativa para garantir o direito.
De outro modo, denota restrição de acesso ao judiciário, o direito disposto
no parágrafo 1º artigo 217 da Constituição Federal, cujo texto trata que “o Poder
Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após
esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei”.
Logo, mesmo instituído na Carta Magna e não em lei infraconstitucional, os
litígios desportivos para serem conhecidos na justiça comum, há de se exaurir toda a
matéria nas instâncias da justiça desportiva.
Lei esta, disposta no ordenamento pátrio que ora parece confrontar o
princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário. Entretanto, Geraige Neto (2003)
acredita que “o direito à tutela jurisdicional deve ser o mais amplo possível, dentro de
suas limitações”
11
. E que o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário “é um
tema de difícil análise exauriente do assunto; visto que o controle jurisdicional está
presente, antes mesmo de o caso concreto existir, o que o torna inevitável sua
observância em todos os temas possíveis e previstos no ordenamento jurídico
pátrio” 12 .
______________
10
PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; Filho, Firly Nascimento. Op. Cit. p. 394.
º
GERAIGE NETO, Zaidem. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional Art. 5 , inciso
XXXV, da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 123.
12
Ibidem p. 43.
11
20
Capítulo 2
CONCURSO PÚBLICO E SUA EXIGÊNCIA NA
CONSTITUIÇÃO DE 1988
2.1- O Concurso Público e moralização da Administração Pública
Preconizou o legislador constituinte, no art. 37 da Constituição Federal de
1988, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência para serem respeitados como preceitos fundamentais. Sob esses
subordinam-se a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que, da
administração direta, indireta, fundacional ou órgãos estatais.
Ao se aplicar a norma do art. 37 da Carta Magna têm-se que toda a
Administração Pública a ela se sujeita; portanto, expressa o artigo em comento em
seu inciso II que: “a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo
com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre
nomeação e exoneração”. Então, como exigência de formalidades legais, exige-se a
necessidade prévia de aprovação em concurso público, do candidato interessado
em emprego público ou a cargo de emprego efetivo.
Nesse entendimento, afirma Mello (2005):
Os cargos de provimento efetivo são os predispostos a receberem
ocupantes em caráter definitivo, isto é, com fixidez. Constituem-se na
torrencial maioria dos cargos públicos e são providos por concurso público
de provas ou de provas e títulos.
(MELLO, 2005, p. 280) 13 .
______________
13
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 280.
21
Para fortalecer o comprometimento do Estado com o servidor público efetivo
compreende-se que deve existir o vínculo da investidura, portanto, para que a
Administração Pública exerça o efetivo controle de seu pessoal é muito claro o
mandamento constitucional no inc. III art. 71 da Constituição Federal de 1988, no
que cabe aos Tribunais de Contas “apreciar, para fins de registro, a legalidade dos
atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta,
incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público, excetuadas as
nomeações para cargo de provimento em comissão [...]”.
Cabe justificar que todos os atos de admissão de pessoal, devem ser
apreciados pelo respectivo órgão competente, não ocorrendo a legalidade do ato
público, ocorre a negativa de registro pelo órgão, o que resulta em nulidade da
efetivação.
Existe uma visão de se ingressar no cargo público, sem expressa aprovação
no concurso público, o Supremo Tribunal Federal tem sido contrário a esse
entendimento, assim como, doutrinadores têm refutado essa idéia; cumpre
estabelecer que a Constituição prevê contratação por tempo determinado desde
que, atenda a possibilidade de necessidade do interesse público, em face de
relevância urgência, uma vez que a contratação é incompatível com a demora do
procedimento.
Di Pietro (2004)14, no seu entendimento procura demonstrar as três classes
de servidores, deste modo:
São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam
serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo
empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.
Compreendem:
1. Os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de
cargos públicos;
2. Os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação
trabalhista e ocupantes de emprego público;
______________
14
DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, pp. 433434.
22
Os servidores temporários, contratados por tempo determinado para
atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37
IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo
ou emprego público.
(DI PIETRO, 2004, pp. 433-434) 15.
Por conseguinte, na visão de Mello (2005) e Di Pietro (2004) compreende-se
que para ser servidor público deve existir o vínculo da investidura em cargo público
ou emprego público, salvo expressa necessidade constitucional de contrato
provisório; a nomeação é sempre dada na forma de provimento conforme a
Constituição Federal pelos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário.
2.2- Edital público e sua formalização perante o Poder Público
Ao se falar em formalização perante o Poder Público há de se frisar a
supremacia do interesse público insculpido no ordenamento jurídico, pois quando a
Administração Pública atua, o ordenamento jurídico representa-lhe direitos,
vantagens, prerrogativas, e ainda deveres e obrigações que pode se estender ou
não ao particular.
Em vista dessas circunstâncias e das disposições constitucionais, para que
haja o efetivo provimento de servidor público, a Administração Pública deve se ater à
necessidade de contratação por intermédio de concursos públicos; exceção às
hipóteses constituídas no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal, que mais
precisamente trata dos cargos em comissão cujo posto é de livre nomeação, e das
contratações temporárias para atender situações de excepcional interesse público.
Como meio de tornar o ato público legítimo, as disposições do concurso
público deverão constar em edital, de tal forma que a aprovação e possível
contratação do candidato estejam claras e previstas dentro da legalidade.
______________
15
Atualmente não mais se tolera a admissão, mas apenas a contratação, que somente pode ocorrer
“por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”;
não existe mais a contratação para serviços de natureza técnica especializada. DI PIETRO, Op. cit. p.
434.
23
O edital público para a Administração Pública e para o candidato ao certame
tem função de lei infraconstitucional, assim, ao edital se vinculam, uma vez que se
limitam aos atos que os regem. Também serve o edital como fonte de orientação.
Na compreensão de Mello (1999) é o edital público “[...] quanto aquele
consubstanciado no documento que fixa as condições em que se efetivará o
certame”
16
. Pelo entendimento de MEIRELLES (1987) tem-se o edital “a matriz da
lição e do contrato” daí não se poder “exigir ou decidir além ou aquém do edital” 17.
Na legislação brasileira não há uma lei específica que trate da realização de
concurso público, mas um conjunto de normas que se complementam para regular a
publicação de edital; se se procurar na Administração Pública as diretrizes para a
realização de concurso público encontrar-se-á a priori a Constituição Federal como
princípio fundamental e possivelmente algumas leis esparsas.
Tratando-se de normas infraconstitucionais que regulamentam a realização
de concursos públicos têm-se o Decreto no 4.175, de 27 de março de 2002, que
estabelece limites para o provimento de cargos públicos efetivos no âmbito dos
órgãos e entidades do Poder Executivo, a portaria n o 450, de 06 de novembro de
2002, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que estabelece normas
gerais para a realização de concursos públicos, no âmbito da Administração Pública
federal direta, autárquica e fundacional. Ainda pode-se citar em matéria normativa
referente ao concurso público o art. 39 da Constituição Federal pelo qual dispõe que
cabe ao próprio órgão definir critérios para a seleção, com base na Lei no 8.112 de
11 de dezembro de 1990.
As normas de concurso público nem sempre seguirão a legislação federal,
pois podem se limitar a um ato normativo estadual ou municipal, desde que não
sejam contra a lei.
Em se tratando de regra de edital, muito específico ao contido em
determinadas provas de concurso público, vislumbra-se aspectos que podem alijar o
candidato do certame por haver controvérsia ao estabelecido em edital e o que foi
evidenciado em prova.
______________
16
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 415.
17
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 7ª ed. Revista dos Tribunais. São
Paulo: 1987, p. 88.
24
Neste liame, cumpre analisar o que dispõe o Decreto n 4.175/02, em seu
o
art. 7o capítulo III que trata do Edital do Concurso.
Parágrafo único. Deverão constar do edital de abertura de inscrições, no
mínimo, as seguintes informações:
o número de vagas disponível em cada cargo ou emprego público;
o número de vagas reservadas aos portadores de deficiência;
a denominação do cargo ou emprego público, a classe de ingresso e a
remuneração inicial;
a descrição das atribuições do cargo ou emprego público;
o período e o(s) local(is) de inscrição;
o valor da inscrição;
a documentação a ser apresentada no ato de inscrição;
indicativo sobre a existência e condições do curso de formação, se for o
caso; e
a validade do concurso.
Diante das condições mínimas que deverão constar no edital para a
realização do concurso, o legislador constituinte não faz provisão alguma à
bibliografia a ser utilizada, aspecto esse que abre espaço para a banca examinadora
optar por um autor ou outro, tão pouco se refere ao conteúdo a ser aplicado; disto se
infere que o edital precisa ser executado de forma que não margeie dúvidas em
seus termos e enunciados, uma vez que este tem o condão de fixar regras de
obediência obrigatória tanto para a Administração Pública como para eventuais
interessados no certame.
Todavia, é oportuno registrar o que leciona Motta (2005), quando retrata
sobre o princípio da legalidade em relação ao edital de concurso público.
Em atenção ao princípio analisado, não se admite que qualquer ato
normativo editado pela Administração para reger o concurso traga
imposições ou estabeleça distinções onde a lei não os fez. Em resumo: o
25
edital que trouxer exigências que não estejam consagradas na lei é ilegal.
(MOTTA, 2005, p. 842)18.
Notadamente durante o transcorrer dos concursos toda alteração que
houver no edital deverá vir acompanhada das razões as quais lhe deram origem, e
ainda, tornar público sua publicidade, pois toda inobservância ao vínculo jurídico
estabelecido entre a bilateralidade Administração Pública e candidato afronta o
princípio da moralidade e da legalidade pública. Nesse contexto retrata Fabrício
(2005), que “não pode a Administração Pública buscar qualquer expediente
astucioso de interpretação para fugir da aplicação das regras editalícias”
19
.
2.3- A Banca Examinadora de Concurso Público e seu poder decisório
É sabido que a Administração Pública utiliza-se do concurso público como
meio técnico para sopesar o conhecimento do candidato e de modo isonômico
garantir o preenchimento das vagas existentes; todavia como a obrigatoriedade do
certame está consubstanciada na Carta Maior e em leis infraconstitucionais, não há
um roteiro específico para se seguir, assim, distingue bastante o conteúdo de edital
para edital, entretanto, ela a Administração Pública tem o livre arbítrio e toda
liberdade para determinar normas e bases a ser seguidas para a realização do
certame.
Tem-se que o edital noticia a abertura do concurso público, confirma as
condições de sua realização e estabelece peculiaridades e especificidade
concernentes aos interessados em vista ao ingresso no serviço público. Desta
forma, dentre as partes que apresenta o edital de concurso público, preâmbulo,
texto, encerramento, geralmente na parte média do texto, encontra-se o tópico
referente à Comissão de Concurso Público, dotada de atribuições relevantes ou de
______________
18
FABRÍCIO, Mota, Princípios constitucionais aplicáveis aos concursos públicos. Revista Zênite:
IDAF informativo de direito administrativo e responsabilidade fiscal. v.4, n. 45, p. 831-848, abr. 2005.
p. 842.
19
Ibidem. P. 843.
26
mera formalidade – não tão preponderante, porém necessária. E sobre a Comissão
de Concurso Motta (2005)20 leciona que:
É um órgão colegiado, vinculado a um ministério, no âmbito federal, a uma
secretaria, na esfera estadual e de algum Município, ou a uma diretoria, na
maioria das municipalidades, que tem como sua principal atribuição a
administração de pessoal, seja estatutário ou celetista. Normalmente está
prevista, com sua composição e principais atribuições, em lei ou
regulamento. Em algumas delas, a lei exige que sua composição seja
integrada por um procurador, em outras que seja composta com um
representante da Ordem
dos
Advogados
do
Brasil. Tirante essa
peculiaridade, é composta por servidores da entidade responsável pelo
concurso de ingresso no serviço público. Tais servidores deverão ser
escolhidos entre os que detêm qualificação compatível com a natureza do
concurso de ingresso no serviço público que se pretende instaurar ou que
tenham familiaridade com as provas que se deseja aplicar. Assim, se esse
certame tem por objetivo a seleção de candidatos ao preenchimento de
cargos de engenheiro civil, é certo que os membros desse colegiado
deverão deter qualificação profissional mínima de engenheiro civil. [...] Uma
vez escolhidos, devem ser designados pela autoridade competente, que na
maioria dos casos é a que autorizou a abertura do concurso, mas pode ser
outra dependendo da legislação pertinente. A designação é feita por ato
administrativo veiculado ou por portaria, podendo ser por decreto se assim
estiver disposto em lei e se essa competência for do chefe do Executivo. A
portaria pode indicar seu presidente ou estabelecer que os membros, na
primeira reunião que tiverem, o elegerão. Se assim for, esse fato deve ser
comunicado, por escrito, à autoridade nomeante. Uma cópia dessa portaria
e, quando for o caso, da ata da reunião que elegeu o presidente e da
comunicação de sua eleição deverão ser juntados ao processo de concurso
de ingresso no serviço público. Ao presidente caberá distribuir as
obrigações que cabem a esse colegiado pelos membros, ainda que todos
sejam responsáveis pelo seu conjunto. A comissão de concurso decide
quando reunida por maioria de votos, e dessas reuniões devem ser lavradas
as respectivas ata [sic] circunstanciadas, que deverão ser juntadas ao
processo [...].
Ao assunto em estudo convém assinalar dentre as diversas atribuições da
Comissão de Concurso a elaboração e aplicação das provas escritas e orais, a
______________
20
FABRÍCIO, Motta, Concurso público e constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 62-63.
27
instrução dos recursos interpostos, também o que retrata Motta (2005) no que diz
sobre a elaboração de provas “a Comissão de Concurso de ingresso no serviço
público não tem, como se poderia imaginar, liberdade absoluta, pois está vinculada à
natureza e à complexidade do cargo, função ou emprego público”
21
.
Notoriamente essa liberdade absoluta constatada por Motta possui um plus
de discricionariedade uma vez que cabe à Comissão de Concurso elaborar a prova,
julgar e decidir sobre todo o conteúdo que realça nos desdobramentos do concurso.
Deste modo infere-se que a Comissão de Concurso possui caráter inerente
ao controle da atividade administrativa pois, somente a ela cabe avaliar os aspectos
implícitos e explícitos do certame; capacidade essa que se demonstra quando
desenvolve o edital, instrui o certame por todas as fases, ainda soberanamente
decide sobre as questões e sobre os recursos propostos, isto, evidentemente, dentro
de um corolário formalismo que sobrepuja o atuar público como garantia do cidadão.
O aspecto da correção de provas é tão pujante pela Banca Examinadora
que Spitzcovsky (2004), analisa a reapreciação de correção de provas impossível
pelo Poder Judiciário em face do princípio da separação dos poderes; que no
espectro da Administração Pública é defeso ao Poder Judiciário substituir o critério
valorativo da Banca Examinadora22.
A correção e reapreciação de prova pela Banca Examinadora ensejam que
seus atos devam ser objetivos e motivados para permitir o contraditório e a ampla
defesa, pois, determinada interpretação literal por seus membros repercute
literalmente no afastamento do candidato ao certame. Sobre esse entendimento
retrata Souto (2003) da seguinte forma
[...] Se um candidato, inconformado com a dada nota que lhe foi atribuída,
interpôs recurso administrativo editaliciamente previsto, é óbvio e cristalino
que a decisão nele tomada não pode se resumir a um mero indeferimento,
sem motivação alguma, é dizer, sem que ali se explique por quais razões as
respostas não foram adequadas ou suficientes e sob que critérios (de
______________
21
Ibidem. p. 64.
SPITZCOVSKY, Celso. Concursos públicos limitações constitucionais para os editais:
doutrina e jurisprudência. São Paulo: D. de Jesus, 2004, p. 54.
22
28
proporção, inclusive) a pontuação foi aquela, e não a outra. (SOUTO,
2005, p. 26) 23.
Todavia se evidencia o concurso público por uma série de conflitos de
interesses em que resulta litígio entre concorrente e a Administração Pública;
entretanto, na seara incumbida à Banca Examinadora espera-se à luz do direito, a
confiança dos concorrentes na absoluta certeza da resolução de atos concatenados,
ou pelo menos a evidente possibilidade de acesso ao contraditório.
Ademais, convém justificar a supremacia da Banca Examinadora pelo
remansoso entendimento dominante tanto no Superior Tribunal de Justiça como no
Supremo Tribunal Federal que ao Poder Judiciário não cabe a reapreciação das
Bancas Examinadoras de certame, portanto tem o Judiciário que se ater único e
exclusivamente,
aos
limites
dos
parâmetros
de
desempenho
da
função
Administrativa jurisdicionalmente insidicável.
______________
23
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arredondamento de notas em concursos e a interpretação
razoável do edital. Artigo de Revista. IN: Jurídica: administração municipal, v. 10, no 08, p.26-31
(p.26) ago. 2005 Apud.PONTES FILHO, Valmir. O Poder Judiciário e a revisão de provas de
o
concursos públicos. Fórum Administrativo. Ano 3 V. n 32, out 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003,
pp 2903 e ss.
29
Capítulo 3
O papel do Poder Judiciário em matéria de concurso público
3.1- A função jurisdicional e concurso público
Pelas lições de Araújo Cintra; Grinover; e Dinamarco (2003) 24, tem-se que a
jurisdição “é uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos
titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do
conflito que os envolve, com justiça”. (ARAÚJO CINTRA; GRINOVER; e
DINAMARCO 2003, p. 131).
Por intermédio da jurisdição busca-se o direito genuíno que pela
manifestação do poder estatal possa imperativamente promover a pacificação dos
conflitos gerados entre concorrentes e a Administração Pública.
Para que haja o pleno estabelecimento da atuação jurisdicional nas matérias
ensejando certames públicos, há de se observar os princípios constitucionais
pertinentes em que demarcam a limitação da ordem jurídica, uma vez que existem
extremos lógicos que norteiam a inserção da aplicação jurisdicional.
Deste modo, evidente se mostra a peculiaridade existente nos aspectos
ligados à Administração Pública em que o Poder Executivo possui plenamente o
controle de seus atos naquilo que lhe é oportuno e conveniente, disto ocorre que o
Poder judiciário por intermédio de sua jurisdição se impossibilita de emanar ordem à
Administração Pública cujo teor se consubstancie em obrigação de fazer, ou seja,
“aos atos que somente à Administração Pública cabe decidir”.
Por sua vez o Poder Executivo nem sempre reconhece a quem de direito a
realização de seus atos, muito embora seja o direito a se perquirir objetivado no
direito material.
Na seara do Poder Judiciário, cabe salientar em sede constitucional o que
preceitua o inciso XXXV da Carta Magna em que “A lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, pois sob o alcance deste princípio
______________
24
ARAÚJO, Cintra; GRINOVER; DINAMARCO. Op. Cit. p. 131.
30
constitucional torna-se imperioso preponderar os critérios de delimitação e conteúdo
da norma jurídica para a solução das questões dispostas ao exame jurisdicional.
De certo modo se o direito está sendo ameaçado ou até mesmo se existe
controvérsia, há a necessidade de efetiva procedência da atuação jurisdicional
independentemente de razões adversas; pois não há de se pensar que sob o crivo
da lei, determinada matéria versando concurso público, disposta ao conhecimento
do Judiciário, seja excluída da apreciação deste.
Com isto, também não significa ser possível ao Poder Judiciário, pelo
controle jurisdicional, substituir as atividades próprias de Administração; neste
sentido leciona Rios (2003)25 que “o controle jurisdicional não significa que o poder
Judiciário pode substituir o Executivo no implemento de atividades próprias de
Administração, elegendo e priorizando critérios que não são os do Administrador,
mas o do julgador”.
Ao contrário do sistema jurídico brasileiro, que é uno – ou seja, em seu
âmbito decide-se sobre qualquer espécie de lide, pelo que retrata Didier Junior
(2005)26, infere-se que na França existe uma jurisdição administrativa para o
conhecimento de causas originárias de atos da administração, pois, há forte
influência do direito administrativo francês sobrepujando concepções quanto ao
controle judicial dos atos da Administração Pública.
Todavia, no Brasil o direito de acesso administrativo ou jurisdicional, e ainda,
a celeridade processual e os meios que garantam tal tramitação, têm fundamentação
normativa constitucional, na emenda constitucional no 45 de 30 de dezembro de
2004, ou ainda no inciso LXXVII do artigo 5o da Constituição Federal cujo teor retrata
que: “são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os
atos necessários ao exercício da cidadania”.
Permeando-se pela separação dos poderes e na competência inerente à
Administração Pública e ao Poder Judiciário, operacionalizado por intermédio de sua
jurisdição, tem-se que ditos Poderes tanto podem praticar atos cujos fundamentos
lhe sejam intrínsecos; significando com isto que não há de se esperar do Poder
______________
25
RIOS, José Galba Barroso. Limites à atuação jurisdicional frente ao princípio da separação
dos poderes e à discricionariedade administrativa. IN: Debates em direito público: revista de
o
Direito dos Advogados da União, V.2, n 02, p. 138-149, out. 2003. p. 141.
26
DIDIER JUNIOR, Fredie. Direito à inafastabilidade do Poder Judiciário. IN: Direitos
constitucionalizados, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 170.
31
Executivo um órgão cercado de atos fiscalizatórios e autoritários incutidos em sua
discricionariedade administrativa.
Entretanto, espera-se da jurisdição pública um poder não soberano, mas
que seja independente, que suas decisões sejam livre da ingerência do poder
Executivo que ora também se lastreia na Administração Pública.
Destaca-se com veemência importância a análise dos atos compreendidos
pela Administração Pública cuja expressão máxima da função desta, manifesta lícita
a vontade de modificar ou extinguir direitos consubstanciados em conveniência e
oportunidade. Destes atos, cujo conhecimento é solidificado nos Tribunais
Superiores, somente se incube a jurisdição de se movimentar à sua análise aos
aspectos ligados à legalidade ou mérito do ato, ou seja, analisar a observância ou
não, dos preceitos legais insertos do procedimento da administração pública.
De todo modo a eficiência do serviço público jurisdicional prestado pelo
Estado tem de ser vista sob duas dimensões, quais sejam: legalidade em deter-se
externamente ao ordenamento jurídico e legitimidade em se ater exclusivamente ao
interesse público.
Pontes Filho (1981)27, sobre legalidade e legitimidade do ato público, assim
leciona:
Legal ou lícito, é tudo aquilo que é permitido ou não é vedado pela lei, que
tem intrínseca força coercitiva. [...] Nem tudo que é legal, entretanto é
legítimo. Legal é tudo quanto esteja conforme a lei, a norma de Direito, este
considerado na linha de Kelsen. Legítimo, por outro lado, é apenas o que
atenda aos interesses próprios da comunidade a que a norma é destinada,
inclusive porque elaborada de acordo com os procedimentos que essa
própria comunidade estabeleceu fossem cumpridas na sua formulação.[...]
Transportando tal entendimento para a teoria dos atos administrativos,
poder-se-ia dizer, de igual modo, que um ato da administração, embora
legal, pode carecer de legitimidade.[...] Ademais é sabido que os atos
administrativos gozam de uma presunção de legalidade e legitimidade, mas
essa presunção não é absoluta, mas relativa, ou juris tantum.
(PONTES
FILHO, 1981, p. 183).
______________
27
PONTES FILHO, Valmir. Controle jurisdicional dos atos administrativos. IN: Revista de
o
processo, V. 6, n 24, p. 178-189, out./dez. 1981.p.183.
32
Sabendo-se que a jurisdição em conformidade com a lei se restringe à
apreciação dos atos administrativos no que se refere à extensão e conseqüências,
cumpre esta, a função jurisdicional como um delineamento jurídico em que se
predomina uma estimada valorização à violação do direito do jurisdicionado de modo
eficiente e razoável; cujo processo legal insculpido no inciso LXXVII, do art. 5 o da
Constituição Federal “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação” (EC 45/04)28, assim, muito se evidencia que o ordenamento jurídico
assegura àqueles que postulam no Estado Democrático de Direito a mais precisa
jurisdição ou – conceituada análise dos juízes brasileiros.
3.2- Posicionamento dos Poderes Executivo e Judiciário a respeito do tema
Ao se estudar o posicionamento dos Poderes Executivo e Judiciário
versando certames públicos procura-se compreender entre eles a harmonia
existente – vênia para a intelecção das diferentes partes pela separação dos
poderes em que devem ser desenvolvidas sem interferência indevida das esferas
administrativa e judiciária – nos aspectos que entrelaçam seus limites bem como o
alcance destes em relação ao poder estatal.
Nesse contexto tem-se o poder público sistematizado pelo ordenamento
jurídico
permeado
de
normas
vinculadas
em
âmbito
constitucional
ou
infraconstitucional que o Estado ao aplicar suas regras a elas se sujeita.
Logo, a inserção e atuação do poder público na atuação dos contenciosos
versando certames públicos, enseja a aplicação e estruturação técnica de seus
órgãos, de modo que ofereça suporte jurídico e satisfaça democraticamente anseios
de litigantes.
„Bom administrador‟, portanto, é o órgão da pública Administração que,
usando da sua competência para o preenchimento das atribuições legais,
se determina não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral
______________
28
BRASIL. Presidência da República. Emenda Constitucional No 45 de 30 de dezembro de 2004.
Disponível em: https:// www.planalto.gov.br. Acesso em: 06 out 2006 às 10h04 min.
33
comum. Se os primeiros delimitam as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo
e do injusto positivos, a segunda espera dele conduta honesta, verdadeira,
intrínseca e extrinsecamente conforme a função realizada por seu
intermédio.
29
De certo modo quando ocorre razoável aplicação do direito nos casos
levados ao conhecimento da Administração Pública, não há que se falar na
viabilização da Justiça para se obter pelo princípio da ação – mediante provocação
do interessado – nemo iudex sine actore – a eficiente prestação jurisdicional.
Assim, pelo liame que norteia o Direito Administrativo tem-se que seus
fundamentos se preconizam na legalidade, moralidade, finalidade pública,
publicidade, motivação, impessoalidade e, em determinadas situações, o controle do
mérito 30.
Em outras palavras, são próprios os critérios de controle da Administração
Pública pelos seus atos, que por sua vez, detém esta um Direito que se prevalece
sobre o administrado decorrente do Poder, naturalmente não se precisa ir muito
longe para se perceber que possui a Administração Pública autoridade suficiente
para se opor a qualquer ditame que não satisfaça seus pressupostos; pois, atrelada
à lei para exercer o controle de seus atos, subsume à moralidade administrativa uma
vez que: “A lei é regra e medida. A moralidade não é simples corolário: é elemento
constitutivo do ato” 31.
Retrata Mello (2005) 32, sobre o Poder Administrativo da seguinte forma:
Direito Administrativo é um Direito concebido em favor do Poder, a fim de
que ele possa vergar os administrados. [...] Entre nós é reforçada, mesmo
sem esse intento por algumas formulações doutrinárias que arrolam
“poderes” da Administração, quais, “poder regulamentar”, “poder normativo”,
“poder discricionário”, “poder hierárquico” ou quejandos, contribuindo
______________
29
PEREIRA, Milton Luiz. Política da administração e o princípio da moralidade. Revista prática
o
jurídica. Consulex. Ano II. N 16. julho/2003. p. 55.
30
RIOS, José Galba Barroso. Op. cit. p. 147.
31
PEREIRA, Milton Luiz. Op. cit. p. 52.
32
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 35.
34
dessarte, para que o Direito Administrativo seja visto como um ramo do
direito aglutinador de “poderes” desfrutáveis pelo Estado em sua feição
administrativa, ao invés de ser considerado como efetivamente é, ou seja,
como um conjunto de limitações aos poderes do Estado ou, muito mais
acertadamente, como um conjunto de deveres da Administração em face
dos administrados. (MELLO,
2005, p. 35).
Em que pese o entendimento, não raras às vezes se observa manifestação
do Poder judiciário sobrestando critérios próprios de administração para atuar nas
mais inusitadas causas de certames públicos; de tal modo, o Ministro Hamilton
Carvalhido reiterou em ementa no STJ, AgRg – Agravo Regimental em Mandado de
Segurança no 20515/RS, o seguinte argumento:
Em matéria de concurso público, a competência do Poder Judiciário se
limita ao exame da legalidade das normas instituídas no edital e dos atos
praticados na realização do concurso, sendo vedado o exame dos critérios
de formulação de questões, de correção de provas e de atribuição de notas
aos candidatos, matérias cuja responsabilidade é da banca examinadora.
(AgRg no RMS/RS no 0132076/2005 STJ, 6ª turma relator:
Ministro Hamilton Carvalhido)33 .
Como garantia sine qua non na Administração Pública se destaca o núcleo
mínimo processual, em que o efeito de seus atos, assegura ao concorrente de
certame público o acesso ao contraditório e a ampla defesa em que pese algum tipo
de irregularidade decorrente de falibilidade humana.
Com isto, pelo Poder Judiciário importa explicar o caminho, a quem lê a
razão para que a bem da verdade possa tal Poder realçar o certo do incerto, o
incontrolável do controlável, o indivisível do divisível, enaltecendo o direito fundado
em decisões substanciais como garantia à ordem jurídica constitucional.
Por todo efeito como bem se vislumbra como segurança jurídica o direito de
proteção à vida, à incolumidade física ou ao patrimônio, muito bem estabelecido no
caput do art. 5o da Constituição Federal de 1988, se evidencia o direito de se obter
______________
33
o
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental n 0132076-7. 6ª Turma. Relator:
Ministro Hamilton Carvalhido. Julgamento: 09/05/2006. Data da Publicação DJ. 21/08/2006 p. 278.
Disponível em:http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudência/doc.jsp?livre=lêgalidade+de+comcurso&&b=
ACOR&p=true&t=&1=10&i=7 Acesso em: 08/10/2006 às 10h32min.
35
pelo Poder Executivo não somente rigidez nos seus atos e julgados regrados pela
lei, mas reconhecida flexibilidade de movimentos que busque sua significação na
análise do fato abstrato ou concreto como ajuste final do fato à norma jurídica.
Todavia no mundo administrativo como jurídico em relação aos certames
públicos se espera manifesto modo de pensar e decidir por condutas jurídicas que
represente bom alvitre nos preceitos da ética, da moral e do direito; com isto
representa ao homem médio querer da Administração Pública e da Justiça a plena
aplicação da lei de ofício ao caso concreto de modo que no desenrolar de seus atos,
por excelência, não deixe o concorrente de certame público à mercê.
3.3- Autonomia dos Poderes em matéria de concurso público
Segundo o inciso II artigo 5o da Constituição Federal de 1988, cujo teor
deste retrata que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”, no âmbito das relações envolvendo a Administração
Pública e os particulares se se perguntar o que pode a Administração Pública fazer
ou deixar de fazer tem-se que somente cabe à Administração Pública fazer o que a
lei permite; de modo diferente, pessoas da sociedade podem fazer tudo que a lei
não proíbe.
Partindo dessa premissa para o aspecto governamental e esquecendo-se
pelo menos no momento, a relação que se daria no direito privado pelo particular,
cumpre estabelecer a sujeição e subordinação da Administração Pública com o
Estado.
Todavia na relação de atividade estatal exercida pelo Poder Executivo
representado pela Administração Pública, e governados (concorrentes públicos),
denota-se que ambos são vistos como detentores de direitos, de poderes, de
deveres; tal aspecto representa uma relação jurídica que não há de se falar na
submissão de qualquer concorrente de certame ao Estado como dono do poder,
mas um vínculo existente que suporta o concorrente às normas do certame.
36
Tal modo realça-se o princípio da proporcionalidade quando o Estado se
obriga a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos; é imperioso
ressaltar o que leciona Sundfeld (2003)
34
sobre a complexidade para se manter o
equilíbrio entre o indivíduo e o Estado.
“O direito administrativo é por excelência a parte da ciência do direito que
mais agudamente coloca o conflito permanente entre a autoridade e a
liberdade. „Estado e indivíduo, ordem e liberdade: a tensão encerrada
nestas idéias sintéticas é insolúvel‟, disse um autor; mas ainda que não
cheguemos a crer que a tensão ou o conflito seja solúvel, e admitamos a
possibilidade de um equilíbrio dinâmico entre ambos, é evidente que a
obtenção de tal equilíbrio há de ser uma das mais difíceis e delicadas
tarefas da ciência moderna. (SUNDFELD,
2003, p. 110).
Entretanto, é denso o trato no tocante aos concursos públicos pelo Poder
Executivo em que pese o formalismo do Estado ao dispor da norma jurídica, outrora,
consubstanciada em critérios entrelaçado ao conteúdo material que ora é disposto
ao concorrente, significando com isto, rigidez na aplicação do certame apegada aos
princípios da Administração Pública preconizados constitucionalmente.
Oportunamente por esta rigidez vem à tona o reflexo do prejuízo ao
concorrente de certame, pelos equívocos e julgados constituídos em erros da banca
examinadora proveniente do efeito da autotutela da Administração Pública.
Sabendo-se que a lei confere à Administração Pública o direito de apreciar e
sanar suas irregularidades pela convalidação do ato público, também se torna muito
significante o acesso à jurisdição pelo concorrente face o intermédio do contraditório
e da ampla defesa.
Interação esta que representa nos Poderes Executivo e Judiciário a
aplicação do direito conforme a presunção de validade de seus atos; distinguindo-se
um
Poder do
outro
nas peculiaridades em
que
ao
primeiro
"compete,
exclusivamente, o exercício da função administrativa, [...] incumbindo-lhe, no
desempenho de suas funções, avaliar e balizar as medidas que devem ser tomadas
______________
34
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4ª ed. Revista aumentada e atualizada.
São Paulo: Malheiros, 2003, p. 110.
para atender eficazmente o interesse público”
37
. E ao segundo cabe “prestar
35
jurisdição, que é a atividade estatal destinada a fazer atuar o direito objetivo,
promovendo a tutela dos interesses violados ou ameaçados” 36.
Dentre estes cabe ressaltar a sua independência e atuação harmônica para
que haja melhor equilíbrio democrático, sem que haja ingerência ou prepotência
daquele que esteja exercendo a atividade de governo.
Todavia dos atos Administrativos suscitados ao conhecimento jurisdicional
ensejando certames públicos, tem-se o Poder Judiciário atendo-se a seus julgados
pela solidificação do direito positivado na norma em busca da assertividade ao litígio
em face da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito; e ainda, na
contenção dos abusos de poder correspondente aos limites da discricionariedade.
Notadamente, os litígios ensejando ou não obscuridade, precisamente
obterão a tutela jurisdicional da forma mais ampla possível conforme previsão no
inciso XXXV do art. 5o da Constituição Federal, cujo dispositivo em seu teor retrata
que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”. Todavia o Poder jurisdicional ao deixar de julgar a norma ao caso concreto
não foge de sua função precípua, apenas detêm-se exclusivamente ao que lhe cabe
argüir, por este entendimento se posicionou o Ministro do STF Relator Carlos
Velloso37 no (AI AgRg no 135850/SP) do seguinte modo: “não há confundir negativa
de prestação jurisdicional com decisão jurisdicional contrária à pretensão da parte”.
Pelo estudo deste capítulo cumpre ressaltar a relação da Administração
Pública com a Justiça quando se observa que algumas causas quando está para
alcançar seu efeito no mundo jurídico, no mais das vezes, carece de análise da
jurisdição para que aconteça o resultado; Logo, os Poderes Administrativo e
Judiciário ao fazerem juízo significativo que represente fiel sujeição à lei, e ainda,
restrita interferência de um Poder ao outro em obediência ao princípio da separação
______________
35
RIOS, José Galba Barroso. Op. Cit. p. 141.
Ibidem. p. 141.
37
o
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Agravo regimental no agravo de instrumento n
135850. Relator: Ministro Carlos Velloso. Julgamento: 23/04/1991. Publicação: Diário de Justiça
24/05/1991. Disponível em: http://www.stf.gov.br/jurisprudência/nova/pesquisa.asp Acesso em:
11/10/2006 às 16h50min.
36
38
dos poderes demonstram entre eles harmonia, independência e segurança jurídica
no atuar.
Capítulo 4
ASPECTOS RELATIVOS AO MANDADO DE SEGURANÇA E
CONCURSOS PÚBLICOS
4.1- Conceito de Mandado de Segurança
Diz a autora Affonso (1998) que “tarefa árdua consiste em conceituar o
mandado de segurança. Prova disto é que a doutrina nacional não chegou a um
consenso, cada qual traçando características diversas, almejando aperfeiçoar as
definições acerca do assunto” 38.
Meirelles (1995) 39, conceitua mandado de segurança como:
O meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica,
órgão com capacidade processual, ou universidade reconhecida por lei,
para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de
lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem
o
o
as funções que exerça, CF., art. 5 , LXIX e LXX: Lei 1.533/51. art. 1 ).
(MEIRELLES 1995, pp. 17-18).
Di Pietro (2004) 40, afirma ser o mandado de segurança:
A ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o
controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito
______________
38
AFFONSO, Daniela Ferro. Do mandado de segurança e a questão da execução provisória. Rio
de Janeiro: Lumen Juris. 1998, p. 11.
39
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança: Ação popular, ação civil pública, mandado
de injunção, “habeas data”. 16 ed. Atualizada por Arnold Wald. São Paulo: Malheiros. 1995, pp. 1718.
40
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 660.
39
líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em
decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de
poder. (DI
PIETRO 2004, p. 660).
O inciso LXIX do artigo 5o, da Constituição de 1988 dispõe que:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas-corpus ou habeas data, quando o responsável
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
41
.
Existe na doutrina breve referência acerca do mandado de segurança se se
trata de remédio constitucional como causa por ter natureza especial 42 ou ação de
conhecimento que ao rigor “deve ser exercido à luz da Carta Política”
43
em que
demande produção de prova com intuito de se obter o provimento jurisdicional
declaratório, constitutivo ou condenatório, a respeito de um conflito de interesses.
Neste segmento o que predomina é considerar o mandado de segurança
ação de rito sumaríssimo pelo qual qualquer pessoa pode provocar o controle
jurisdicional;44 com intuito de objetivar a tutela dos direitos subjetivos incontestáveis
em que pese a correção de ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica
no exercício de atribuições do Poder Público, desde que o direito líquido e certo,
individual ou coletivo, esteja sendo ameaçado e que não possa ser amparado por
habeas corpus ou habeas data.
Por assim a Lei no 1.533, de 31 de dezembro de 1951, que altera
disposições do Código de Processo Civil relativas ao mandado de segurança em seu
caput dispõe:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso
de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte
______________
41
BRASIL. Presidência da República. Constituição Federal de 1988. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 09 set. 2006
às 19h22min.
42
BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 4344.
43
ZAIDEM, Geraige Neto. Op. Cit. p. 59.
44
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 660.
40
de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções
que exerça
45
.
Esta Lei corrobora ao que se predomina sobre a ação de conhecimento em
mandado de segurança, também, fortalece o conceito deste, ao inferir que cabe
ação constitucional contra qualquer autoridade no âmbito dos poderes de Estado,
desde que a autoridade seja apontada como coatora; de modo que o direito a ser
pleiteado não se ampare por habeas corpus em que enseja direito líquido e certo de
locomoção, ou habeas data, direito líquido e certo de se obter informação referente à
pessoa do impetrante e de retificação de dados.
4.1.1 Objeto do Mandado de Segurança
“O objeto da ação deverá ser sempre a correção de ato ou omissão de
autoridade, integralmente ligado à sua natureza, sendo imprescindível que seja
ilegal e ofenda direito individual ou coletivo, líquido e certo” 46.
Na doutrina se observa como objeto da ação, o direito objetivo e subjetivo,
dentre suas peculiaridades no sentido de se estabelecer ao impetrante o que vem a
ser a prerrogativa do direito.
Para Remédio (2002), “o direito objetivo corresponde a um conjunto de
normas que regulam a ação humana, ou seja, direito como regra de conduta”. No
mesmo sentido afirma que “o direito subjetivo corresponde a certa prerrogativa
decorrente do direito objetivo, em favor do indivíduo ou de certa coletividade,
caracterizando-os como sujeitos de direito” 47.
Betioli (2000), em seu texto compara alguns autores sobre o direito subjetivo
e objetivo e exalta a teoria de Hans Kelsen por afirmar que:
______________
45
o
BRASIL. Presidência da República. Lei n 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/QUADRO/naterior_1960.htm Acesso em: 09 set. 2006 às
19h55min.
46
ALVES JUNIOR, Wilson José Figueiredo. Mandado de segurança. São Paulo: De Direito, 2004, p.
28.
47
REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. São Paulo: Saraiva,
2002, p. 137.
41
O direito subjetivo não é algo distinto do direito objetivo, é o direito objetivo
mesmo, de vez que quando se dirige, com a conseqüência jurídica por ele
estabelecida, contra um sujeito concreto, impõe um dever, e quando se
coloca à disposição do mesmo, concede uma faculdade. (BETIOLI, 2000, p.
287)
48
.
Posteriormente, conclui Betioli “enfocando o Direito Subjetivo como uma
espéciie [sic] de situação subjetiva, ele foi definido como sendo a possibilidade de
exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém
como próprio”. (BETIOLI, 2000, p. 289) 49.
Por assim, o STF tem entendido que “quando o impetrante não tem em vista
a defesa do direito subjetivo, é incabível o mandado de segurança por se tratar
apenas de interesse contido em normas objetivas” 50.
Di Pietro (2004) 51 afirma que “o mandato de segurança somente é cabível
para proteger direito e não simples interesse e esse direito deve pertencer ao próprio
impetrante; ninguém pode reivindicar, em seu nome, direito alheio [...]”. Logo, por
esse direito poderá o impetrante exercer o direito repressivo ou preventivo.
O direito repressivo é visto pela justa violação a direito líquido e certo, por
assim, presta-se a atacar leis e decretos de efeitos concretos, as liberações
legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso capaz de impedir
a lesão ao direito subjetivo do impetrante.
De outra forma dispõe a Súmula 266 do STF regulando que não cabe
mandado de segurança contra lei em tese, tal lei é disposta no ordenamento jurídico
como norma abstrata de conduta, de forma que não é atacável por mandado de
segurança, também não se admite o mandado de segurança, a coisa julgada e os
atos “interna corporis” de órgãos colegiados.
Ensina Meirelles (1995) que:
A lei em tese para que seja atacada é necessária conversão da norma em
ato concreto para expor-se à impetração, mas nada impede que, na sua
execução, venha a ser declarada inconstitucional pela via do mandamus.
______________
48
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao direito: lições de propedêutica jurídica. 7ª ed. Atualizada.
São Paulo: Letras & Letras, 2000, p. 287.
49
Ibidem p. 289.
50
o
BRASIL. Supremo Tribunal federal. Recurso Extraordinário. N 103.299. Rio de Janeiro.
Julgamento em 30/06/1986, conhecido e provido, relator. Ministro. Francisco Rezek. disponível em:
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em: 12set.2006. às 15h37min.
51
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 664.
42
Pois necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto
para expor-se à impetração. (MEIRELLES, 1995, p. 31)
Pelos mesmos ensinamentos de Meirelles (1995)
53
52
.
“o objeto normal do
mandado de segurança é o ato administrativo específico”. Seja, pelo mandado
preventivo ou repressivo e visa a resguardar direitos lesados ou ameaçados,
contudo, tem categoria especial de direitos subjetivos.
4.1.2 Direito líquido e Certo
Existe como pressuposto imprescindível e essencial ao instituto do mandado
de segurança o direito líquido e certo, e está preconizado no inciso LXIX do art. 5 o
da Constituição Federal.
Por esta cláusula de imprescindibilidade o direito líquido e certo deve ser
apresentado de forma evidente ao magistrado para que seja conhecido o mandado.
Professor Meirelles (1988) afirma sobre direito líquido e certo o seguinte:
O que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua
extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. [...] Por outras
palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de
segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os
requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante [...].
(MEIRELLES,
1988 p. 28) 54.
Tem o STF manifestado entendimento jurisprudencial ao afirmar que “direito
líquido e certo é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação
inequívoca” 55.
Logo, no momento da impetração do mandado de segurança o estado de
direito líquido e certo deverá ser comprovado de plano, ou seja, a prova deve ser
constituída de imediato na peça inicial; não se admitindo dúvidas quanto ao direito a
______________
52
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p. 31.
Ibidem, p. 32.
54
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p. 28.
55
o
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário n 79.257 BA. Julgado em:
06/09/1977 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA. DJ 21/10/1977 pp. 083/130. Disponível em:
http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em: 14 set. 2006 às 00h52min.
53
43
ser argüido, todavia, havendo divergência quanto ao direito, este deve ser
questionado em relação aos fatos somente.
Por assim justifica dizer que não cabe ação isolada dos fundamentos
solidificados em direito líquido e certo, e ainda, apresentação posterior à peça inicial,
ou seja, a efetivação da dilação probatória. Cabe ressaltar que o direito líquido e
certo dado em mandado de segurança, sempre existirá na inicial como prova préconstituída para que ocorra a segurança imediata.
A certeza e liquidez é condição para aceitação da petição inicial pelo
magistrado, aduz-se que a falta de um destes requisitos torna-se o autor carecedor
da condição, o que poderá ocorrer o indeferimento do pedido ou a não concessão da
segurança pela carência da ação, extinguindo-se o processo sem julgamento de
mérito com base no “art. 295, parágrafo único inc. III do Código de Processo Civil”
56
.
Daí não se justifica o adentramento do juiz no mérito da causa, uma vez que
não tem o autor seu direito embasado à norma legal expressa.
Vale sintetizar que o estado líquido e certo tem aspecto preponderante no
mandado de segurança e não se fundamenta em simples conjecturas, pois sua
comprovação importa no momento da impetração, uma vez que no mandado de
segurança não se admite a fase de instrução; entretanto, o parágrafo único do art. 6o
da Lei 1.533, admite que em algumas circunstâncias o juiz poderá ordenar de ofício
sua exibição.
4.2- Visão do Poder Judiciário ao se analisar mandados de segurança
versando sobre concursos públicos
Para melhor compreensão sobre o posicionamento do Poder Judiciário em
matéria de Concurso Público, cabe procurar esclarecer o significado de Mandado de
Segurança, uma vez que o tema é visto sob o prisma desse direito constitucional.
______________
56
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Vademecum universitário de direito 2004. 7ª ed. São Paulo:
Jurídica brasileira, 2004, p. 295.
44
A Constituição Federal de 1934, em seu n 33 do artigo 113 do capítulo II
o
Dos Direitos e Garantias Individuais trouxe em seu contexto o surgimento do
Mandado de Segurança, em que referenciava a defesa do direito, certo e
incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou
ilegal de qualquer autoridade;57 com força processual do habeas corpus cujo
cidadão tinha a possibilidade de proteção contra o Estado, ou daqueles que
estivessem em função deste quando agissem de maneira ilegal ou abusiva.
Atualmente, está o Mandado de Segurança previsto constitucionalmente no
inciso LXIX do artigo 5o, da Constituição Federal de 1988 que retrata: “conceder-se-á
mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de
poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
do poder Público”, na Lei no 1533/51, de 31de dezembro de 1951, que trata de ação
de natureza cível e na Lei no 4.348, de 26 de junho de 1964, que estabelece normas
processuais relativas ao Mandado de Segurança.
Desde seu instituto seu acesso funciona como remédio constitucional e visa
à concessão de uma liminar ou a garantia de tutela do Estado que satisfaça o
interesse do jurisdicionado.
Logo, o impetrante ao desistir da tutela do direito pela via administrativa e
por intermédio do Poder judiciário tenta obter a prestação jurisdicional para a
garantia do direito em que esteja sofrendo ameaça, busca-se com isto,
definitivamente, resolver o litígio, uma vez que este compreende o conflito entre o
comportamento do órgão público e a pretensão da pessoa, ou ente não-pessoa
atingido.
Pelos conceituados autores sobre Mandado de Segurança é pacífico se
tratar de uma ação que visa proteger direitos e jamais interesses; em tese, a Justiça
ao analisar a causa, analisa a legalidade do ato, quando muito a imprecisão dos
fatos, disposição essa que pode o Poder Judiciário refutar entrar no mérito da causa
e divergir quando a matéria puder ser questionada no âmbito administrativo. Neste
______________
57
BRASIL. Presidência da República. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil
de 16 de julho de 1934. Disponível em https://www.planalto.gov.br Acesso em: 29 abril 2006 às
23h15min.
sentido, é o entendimento do Recurso Extraordinário n
o
45
273.910, em Agravo
Regimental firmado pelo Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 07/05/2004:
“Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade
concreta
da
lei,
interpretando-a.
Se,
em
tal
operação
interpreta
razoavelmente ou dezarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da
legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. A verificação, no caso
concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo
infraconstitucional”
58
.
É de se justificar que o exame da legalidade nos casos de concursos
públicos em que há transgressão à lei ou ao edital, é plenamente possível a análise
pelo Poder Judiciário.
No que concerne à Banca Examinadora de concurso público, esta
descumprindo o estabelecido no edital, contraria plenamente o princípio da
legalidade. Nas palavras de Mello (2005)59 “o princípio da legalidade é o da completa
submissão às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em
prática”.
Retrata Muraro (2005) 60, em seu artigo que “corriqueira é o fato de a Banca
Examinadora colocar questões discutidas na jurisprudência nas quais ocorra
divergência no que concerne a prova objetiva [...] e que a prova objetiva não pode
dar margem a discussão, haja vista que assim não terá o candidato segurança ao
preparar-se para ela”.
Detidamente é peculiar à Banca Examinadora resolver questões suscitadas
em matérias de Concurso Público no cumprimento às suas formalidades e aos
princípios estabelecidos pela Administração Pública.
Ao que cabe ao Poder Judiciário, é dominante o posicionamento
jurisprudencial de se analisar sob o manto da legalidade e da legitimidade as
______________
58
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo inc. XXXVI. RE 273910 AgR,
Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ 07-05-2004, Disponível em: < ttp://www.stf.gov.br/legislação/cons
tituição/pésquisa/constituição.asp> Acesso em: 09/05/06 às 23h47min.
59
ª
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 90.
60
MURARO, Leonardo Gonçalves. A possibilidade de o poder judiciário intervir em questões de
provas de concursos públicos. Artigo de Revista DCAP IOB, Direito Administrativo, Contabilidade e
o
Administração Pública. Brasil. Câmara dos Deputados. Ano IX –N 6 junho 2005. p. 32.
46
matérias suscitadas em mandado de segurança, em que versem sob concurso
público, pois, não cabe ao Judiciário cuidar das questões postas aos candidatos,
ocupando o lugar destinado à Banca Examinadora. Assim é o Acórdão n o 128520,
firmado pelo Relator Desembargador Romão C. Oliveira 61 :
EMENTA.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES.
LIMITES AO PODER JUDICIÁRIO.
Uma vez que a certeza e a verdade nem sempre coincidem, não cabe ao
Judiciário cuidar das questões postas aos candidatos, ocupando o lugar
destinado à Banca Examinadora, máxime se o tema comporta ampla
discussão, não havendo unanimidade de entendimento entre os expertos.
Daí o princípio geral reinante, no sentido de que ao Judiciário só é dado
examinar, do ato administrativo, a sua legalidade. [...]
[...] EMENTA:
ADMINISTRATIVO
-
CONCURSO
PÚBLICO
-
ANULAÇÃO
DE
QUESTÕES - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ao Judiciário não compete
examinar o mérito das questões elaboradas para provas e concursos
públicos e muito menos dizer do acerto ou desacerto das respostas. Sendo
os concursos públicos atos administrativos, a administração é livre para
estabelecer suas bases e critérios de julgamento, desde que o faça com
igualdade para todos os candidatos, visando, sempre, a satisfação do
interesse público. A atividade do Judiciário ao reapreciar o resultado dos
concurso, (sic) limita-se ao aspecto da legalidade, seja quanto à constituição
das bancas ou comissões examinadoras, seja quanto aos critérios adotados
para o julgamento e classificação dos candidatos. Se assim não o fosse
todos concurso público (sic) passaria pelo crivo judicial quanto às respostas
das provas, criando-se de forma indireta, uma nova instância recursal, o que
ocorrendo, feriria frontalmente o princípio da igualdade em relação aos
outros candidatos concorrentes.[...] (APC - 48384/98 - 4ª Turma Cível - Rel.
Des. Mário Machado - DJ de 07-04-99, p. 31). [...]
______________
61
o
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Administrativo. Acórdão n 128520.
Apelação Cível No. APC 2000 01 5 000263-9. Apelantes: Jaime Pereira Sardinha e Outros Apelados:
Distrito Federal Relator: Desembargador Ministro: Romão C. Oliveira. Revisora: Desembargadora
Adelith de Carvalho Lopes. Brasília, DF, 15/06/2000. DJU 23/08/2000 Brasília, DF, Disponível em:<
http://tjdf19.tjdf.gov.br/cgi-bin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=10&ID=1928560395&MGWLPN=SER
VIDOR1&NXTPGM=jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER> Acesso em: 07/05/2006 às 23h30min. Grifos
nossos.
47
[...] Tenho, pois, como certo que o Poder Judiciário sequer havia de nomear
perito para dizer do acerto ou desacerto das questões formuladas. Fazendoo,
estar-se-ia
substituindo
a
Banca
Examinadora
pelo
experto,
transformando o certame numa tertúlia acadêmica.
Ora, a responsabilidade técnica pelo resultado do concurso é da Banca
Examinadora. Daí se segue que o Estado-Juiz não poderá interferir, a não
ser para impor princípios de legalidade, jamais para conferir aspectos
científicos que nortearam as questões. [...]
[...] EMENTA:
ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - DELEGADO DE POLÍCIA ANULAÇÃO DE QUESTÕES DA PROVA ESCRITA - AVALIAÇÃO DOS
ERROS
DE
VERNÁCULO
-
REVISÃO
DE
PROVAS
-
BANCA
EXAMINADORA.
À Banca Examinadora de Concurso Público compete a avaliação das
questões das provas, sendo vedado ao Poder Judiciário a reapreciação que
não importe na verificação de legalidade de edital e do cumprimento de
suas normas pela Comissão responsável.
O critério de correção de provas e atribuições de notas estabelecido pela
banca examinadora não pode ser discutido pelo Judiciário. limitando-se a
atuação deste ao exame da legalidade do procedimento administrativo.
Negou-se provimento ao recurso dos Autores e deu-se provimento ao
recurso do Distrito Federal e a remessa oficial. decisão unânime”. (APC Nº
37.340, TJDF, 2ª Turma Cível, rel. Desembargadora Adelith de Carvalho
Lopes) [...]
[...] EMENTA:
Direito Administrativo - Mandado de Segurança - Concurso Público Tribunal de Justiça do Distrito Federal - Pedido de anulação de questões de
prova objetiva - Disceptação existente entre a interpretação da candidata e
a da Banca Examinadora no que concerne às respostas que seriam corretas
a duas proposições da prova - O controle exercido através do mandado
de segurança não pode ultrapassar os limites do exame de ilegalidade
ou abuso de poder na prática do ato. Em matéria de concurso público,
o Poder Judiciário não deve imiscuir-se no exame das notas
concedidas aos candidatos pelas provas prestadas e não pode servir
48
de árbitro para solucionar a divergência, pois ultrapassaria os lindes
do seu controle sobre os atos administrativos, que têm como fronteira
o seu mérito - Mandado de Segurança não conhecido. (MSG Nº 4.018,
TJDF, Conselho Especial, rel. Desembargador José de Campos Amaral)
[...].
Entretanto, não é correto o Poder Judiciário deixar de julgar as matérias
afetas ensejando concurso público, alegando não transformar um órgão de poder
em outro, em afronta ao artigo 2o da Constituição Federal de 1988, que trata da
Separação dos Poderes.
Todavia, pode ocorrer alguma hipótese de divergência quando determinada
matéria é mantida sob a análise de tal Poder; de modo que no mínimo deve haver
um juízo de ponderação em que se obedeça ao estabelecido no inc. XXXV do art. 5 o
da Constituição Federal de 1988, pelo qual a lei confere o princípio do controle
jurisdicional ou a inafastabilidade naquilo que lhe é competente. Ou seja, julgar a
causa independentemente de conveniência ou inconveniência do interesse das
partes.
4.3- Erro material e aspectos relacionados ao ato discricionário
Denota Di Pietro (2004) 62, em afirmar que “o Direito Civil faz distinção entre
ato e fato; o primeiro é imputável ao homem; o segundo decorre de acontecimentos
naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente”.
Corrobora com a doutrinadora Di Pietro o nobre escritor Betioli (2000) 63, ao
afirmar que os atos jurídicos são aqueles praticados pelo homem, porém acresce em
seus argumentos que “os efeitos jurídicos não são determinados pela vontade do
agente, mas sim, por determinação da lei”; quanto ao fato jurídico Betioli afirma ser
“todo e qualquer acontecimento decorrente da vontade humana, à qual a norma
jurídica confere conseqüências de direito, quer haja ou não a intenção precípua de
ocasionar efeitos jurídicos”.
______________
62
63
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Op. cit. p. 183.
BETIOLI, Antonio Bento. Op. cit. p. 241-242.
49
Procura-se visualizar o ato e fato jurídico na perspectiva de Betioli, uma vez
que o ato praticado pela Administração Pública, dependendo da circunstância em
que se manifesta provoca conseqüências jurídicas em níveis de intolerância
provocando à lesão ao direito; deste ato, muito embora, sopesa tal reflexo que não
cerceia o direito de defesa, pela solução imediata vêm à tona o direito de se impetrar
mandado de segurança com fundamento no princípio da inafastabilidade
jurisdicional com fulcro no inciso XXXV da Constituição Federal.
Para o assunto em que tratamos não há de se falar em convalidação do ato
ou saneamento deste a priori pela Administração Pública, mas nos erros emanados
desta, cuja hipótese de recurso cabível já não mais haja a possibilidade para tanto;
ainda que por intermédio de sua Banca Examinadora revestida constitucionalmente
do poder discricionário para discernir sobre vícios de edital de certame que ensejam
contradições posteriores. Sobre as condições do edital menciona Mello (1999), o
seguinte:
No Direito brasileiro habitualmente designa-se edital de licitação tanto o ato
através do qual se realiza a publicidade do certame (e que a Lei 8.666
aproximadamente denomina aviso contendo o resumo do edital) quando
aquele consubstanciado no documento que fixa as condições em que se
efetivará o certame. (MELLO,
1999, p. 415) 64.
Na mesma lição o renomado doutrinador leciona que quanto ao edital “a
relação de vícios apontada não é exaustiva. Desde logo, por ser óbvio que qualquer
disposição do edital que contrarie a legislação acarretará sua ilicitude” 65.
Considerando o aspecto de erro constituído em desrespeito ao edital de
certame público, Muraro (2005)66, esclarece em seu artigo o seguinte “a prova
objetiva não pode dar margem a discussão, haja vista que assim não terá o
candidato segurança ao preparar-se para ela”.
No mesmo liame esclarece Nunes (2006)67 “se o edital é a lei não pode ser
cobrado o que não está nele”.
______________
64
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 415.
65
Ibidem, p.418.
66
MURARO, Leonardo Gonçalves. Op. cit. p. 32.
67
NUNES, Marcos. Leia o edital com atenção. Jornal de Brasília, Brasília, 11 jun. 2006. Caderno
dos concursos. PreparAção, p. 03.
50
Quer queira ou não, a falibilidade humana está intrínseca ao ato constituído
em erro emanado da Administração Pública uma vez que, os pressupostos que tem
o condão de dar estabilidade ao ato público, por assim: o motivo, a finalidade, e o
objeto, podem estar vinculados à lei ou ficar à livre escolha do agente público; de tal
modo tem a Administração Pública ampla discricionariedade, principalmente, no que
concerne ao conteúdo.
A propósito bem leciona Di Pietro (2004) 68, “Porém, onde mais comumente
se localiza a discricionariedade é no motivo e no conteúdo do ato”.
Pois bem, pelo conteúdo tem-se a efetiva modificação do ato, ou melhor, do
edital público.
Explica Zancaner (1993) 69 sobre o conteúdo o seguinte:
O conteúdo é aquilo que o ato dispõe, isto é, a enunciação da modificação
pretendida pelo ato na ordem jurídica, e nele encontra-se implícito o objeto
do ato, pois, conforme ensina o jurista, quem dispõe tem que dispor sobre
alguma coisa. A forma, por sua vez, é a exteriorização do conteúdo.
(ZANCANER, 1993, p. 31).
Ademais não se poderia olvidar dos atos administrativos que envolvem a
aplicação de conceitos indeterminados e estão sujeitos ao exame e controle do
poder judiciário.
Todavia, no âmbito jurisdicional “como se sabe, não raras as vezes
[ocorrem] decisões completamente diferentes, para situações absolutamente
idênticas” 70.
Nas
matérias
ensejando
mandado
de
segurança
não
poderia
o
jurisdicionado (candidato ao concurso público) deixar de temer pela insegurança ao
ver seu pedido denegado, quando outra pessoa obteve êxito judicial pela mesma
situação fática. Então o jurisdicionado sucumbindo ao Poder Judiciário viria a pensar
em erro judicial.
______________
68
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Op. cit. p. 208.
ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2ª ed. São
Paulo: Malheiros, 1993, p. 31.
70
o
ZAIDEM, Geraige Neto. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional Art. 5 , inciso
XXXV da Constituição Federal: Coleção Estudos de Direito de processo. Vol. 56. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.105.
69
51
Mas adentrando ao tema, se se analisar nessa vertente haveria ofensa ao
princípio da isonomia e da legalidade; nesta linha de raciocínio, a autora Wambier
(2000) 71 faz o seguinte relato:
O fato de haver decisões diferentes acerca de situações idênticas e de este
fenômeno ser tolerado pelo sistema, indubitavelmente arranha o princípio
da legalidade e o da isonomia, e esta possibilidade era consagrada na
Súmula 400 do Supremo Tribunal Federal, que vem sendo, felizmente, cada
vez menos invocada pelos nossos Tribunais Superiores. Segundo esta
súmula, seriam toleráveis várias interpretações do mesmo texto de lei
infraconstitucional, ainda que se pudesse reconhecer que, dentre todas,
uma seria a melhor, e as outras, razoáveis apenas.
(WAMBIER, 2000,
p. 129).
O princípio da isonomia está previsto na Carta Magna72 no caput do artigo 5o
pelo qual estabelece que:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos se seguintes [...].
E o princípio da legalidade se encontra estabelecido na Carta Magna 73 no
inc. II do artigo 5o e retrata que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”.
Em tese cumpre salientar que “pelo princípio da legalidade a lei deve tratar a
todos de modo uniforme, e pelo princípio da isonomia tem-se que as decisões dos
tribunais não podem aplicar a mesma lei de forma diferente a casos absolutamente
idênticos, num mesmo momento histórico” 74.
Até então se pode dizer que é cabível o poder discricionário à Administração
Pública para julgar seus atos, de uma forma ou de outra perante o direito, uma vez
que esses atos são vinculados.
______________
71
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Súmula vinculante: desastre ou solução? .Artigo de revista.
o
[S.L.]. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, v.25, n 01, p. 125-141, jan/jun 2000,
p. 129.
72
BRASIL. Presidência da República. Constituição Federal de 1988. Disponível em: https:// www.
planalto.gov.br. Acesso em: 20 set. 2006 às 16h09 min.
73
Ibidem.
74
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. Cit. p. 130.
52
Neste momento carece justificar a hipótese sugerida anteriormente quanto
às matérias que se obtêm julgados distintos em fatos semelhantes, se se trata de
erro material ou discricionariedade jurisdicional? Da mesma forma que se aplica a
discricionariedade na Administração Pública não se poderia dizer sobre a incidência
desta no aspecto jurisdicional uma vez que “o juiz nunca tem diante de si vários
caminhos dentre os quais pode, indiferentemente, escolher um, sendo, todos,
juridicamente lícitos e queridos pela norma, embora uns possam ser melhores que
outros”. (ZAIDEM, 2003) 75.
Na mesma compreensão de Zaidem (2003), “a manifestação do juiz é
objetiva e representa [...] a própria vontade da lei in concreto. Se é possível mais de
uma interpretação, não é em razão de discricionariedade, mesmo porque o juiz pode
– como acontece – errar” 76.
______________
75
76
ZAIDEM, Geraige Neto. Op. Cit. p.112.
Ibidem. p. 113.
53
CONCLUSÃO
Ante ao que aqui restou exposto, não há de se falar da denegação de ordem
pelo Poder Judiciário quando a matéria é versada em certame público, uma vez que
a denegação de ordem não se confunde com decisão jurisdicional contrária ao
interesse da parte.
Mesmo diante da previsão constitucional, segundo a qual “a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5 o, inciso XXXV,
da CF), não se pode afirmar que o Poder judiciário, ao deixar de julgar a norma ao
caso concreto, está se afastando de sua função precípua, detendo-se apenas
exclusivamente ao que lhe cabe apreciar, de forma coerente quanto à legalidade e
legitimidade do ato, ou à extensão e conseqüência dos efeitos deste mesmo ato, em
conformidade com a norma jurídica.
De outro modo, naturalmente o Poder Executivo confere à Administração
Pública poder e autoridade suficiente para que a Banca Examinadora de certame
público exerça o controle de suas normas e de seus atos, seja pela
discricionariedade, ou propriamente pela conveniência e oportunidade que se realce
nos desdobramentos do certame; isto desde que se obedeça rigidamente os
princípios básicos da ética, da moral e do direito.
Nos conteúdos cujo julgamento são sobrestados pelo Poder Judiciário, ao
argumento da análise do mérito dizer respeito exclusivamente à Administração
Pública, não há de se falar da inserção e atuação de um Poder em outro, uma vez
que tal performance equivaleria a uma agressão ao princípio da separação dos
poderes; pois cada Poder tem sua peculiaridade, seu mister específico, no
ordenamento jurídico, e qualquer ingerência de um em outro implicaria ofensa a
harmonia e independência dos Poderes, colocando em risco a segurança jurídica do
jurisdicionado, face à concorrência de Poderes, em ofensa ao artigo 2
o
54
da
Constituição Federal de 1988.
Naquilo que é defeso ao Poder Judiciário e concernente à Banca
Examinadora de certame, convém assinalar algumas funções desta pelas
peculiaridades intrínsecas, quais sejam: elaborar a prova, julgar e decidir sobre as
questões e sobre os recursos propostos.
Tem-se que o modo de agir da Administração Pública é bem aceito pelo
Poder Judiciário, no sentido de que na correção da questão de prova, os atos devam
ser objetivos e motivados.
Mesmo nas respostas fundadas em aspectos objetivos e motivados, cuja
avaliação esteja incutida no conteúdo da prova, implica dizer que não deixa de
existir certa subjetividade na análise, que levada a efeito pelo aspecto discricionário,
enseja a eliminação do concorrente do certame.
Daí poder-se-ia dizer que o fator preponderante que levaria o candidato à
reprovação estaria diretamente incutido no conteúdo da prova e no aspecto
discricionário da Comissão de Avaliação.
Evidentemente se destaca o direito do candidato ao contraditório e a ampla
defesa pelos efeitos dos atos decorrentes da falibilidade humana. Com isto, é
possível afirmar que existe um núcleo mínimo processual na Administração Pública
que o Poder Judiciário não pode enfrentar uma vez que não participa diretamente.
De tal modo, o que não se quer apreciar pode causar lesão ao direito porque não
adentra no mérito.
Todavia, se conclui que o trato para com o candidato é dado de forma rígida,
que existe o efeito da autotutela na Administração Pública, e em decorrência disto,
pode plenamente ocorrer em erros nos equívocos e julgados, causando grande
prejuízo ao concorrente.
Em se tratando de edital, na legislação brasileira não há lei específica que
trata da realização de certame público, somente algumas leis esparsas e a
Constituição Federal que retrata alguns princípios fundamentais; todavia tem o edital
poder de lei infraconstitucional e rege o certame instruindo-o por todas as fases, de
tal forma, tudo que nele se encontra preconizado deve ser obedecido literalmente.
Não existindo regras que estabeleça o conteúdo a ser aplicado no edital, e
ainda, não havendo provisão e restrita obediência às normas e ao autor e sua
55
referência bibliográfica a ser utilizada, tem-se que pelas inobservâncias haja
imprecisão em suas regras; logo, edital algum em sua realização deve ser muito
amplo ou vago que deixe dúvida.
Então, por esta pequena margem de dúvida levantada, se enaltece um fator
preponderante que tem sido motivo de se recorrer à decisão da Banca Examinadora
ou ao Poder Judiciário para que o candidato não seja eliminado do certame.
Nas causas levadas ao conhecimento do Poder Judiciário (via mandado de
segurança), versando certames, o posicionamento jurisprudencial é no sentido de
analisar a questão sob o manto da legalidade e da legitimidade, quando muito a
imprecisão dos fatos, sempre protegendo direitos e jamais interesses.
Ainda nas causas de certames cujo direito esteja obscuro e por assim sejam
julgadas improcedentes no âmbito da Administração Pública, e tais causas sejam
levadas ao conhecimento do Poder Judiciário pelo mesmo remédio constitucional, a
fim de se resguardar direito, notadamente, não se poderia esquecer da
inafastabilidade do Poder Judiciário; mas o que surpreende é a decisão dada ao
jurisdicionado completamente diferente, para situações fáticas absolutamente
idênticas. Todavia não há de se falar em erro judicial uma vez que o critério de
avaliação do magistrado é puramente subjetivo, o que pode ser relevante para um
juiz pode ser irrelevante para outro.
De tal forma prepondera o juízo axiológico do magistrado pelo caráter
subjetivo e objetivo quando se avalia o mérito da causa, naquilo que está ligado à
discricionariedade ou propriamente no conteúdo solidificado no direito e não em sua
visão pessoal.
E finalizando, pelo princípio do controle jurisdicional estabelecido no inciso
XXXV
do
artigo
5o
da
Constituição
Federal
de
1988,
conclui-se
que
independentemente de juízo de ponderação do Poder Judiciário não se pode
vislumbrar por parte deste a negativa da entrega da prestação jurisdicional,
acreditando prejuízo ao concorrente, de outro modo, cabe ao jurisdicionado ter sua
lide resolvida, pois, 5 (cinco) décimos ou ½ (meio ponto) em questão, é
extremamente importante para alguém ter garantido o sucesso em sua carreira
profissional ou a mantença de sua vida.
56
BIBLIOGRAFIA
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Vademecum universitário de direito 2004. 7ª ed. São
Paulo: Jurídica brasileira, 2004.
AFFONSO, Daniela Ferro. Do mandado de segurança e a questão da execução provisória. Rio
de Janeiro: Lumen Juris. 1998.
ALVES JUNIOR, Wilson José Figueiredo. Mandado de segurança. São Paulo: De
Direito, 2004.
ARAÚJO, Cintra; GRINOVER; DINAMARCO.Teoria geral do processo. 19ª ed. rev. e atual.
São Paulo: Malheiros, 2003.
ARAÚJO, Luiz; NUNES Júnior. Curso de direito constitucional. 8ª ed. rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2004.
BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao direito: lições de propedêutica jurídica. 7ª ed.
Atualizada. São Paulo: Letras & Letras, 2000.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 11ª ed., rev. e atual. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005.
DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.
DIDIER JUNIOR, Fredie. Direito à inafastabilidade do Poder Judiciário. IN: Direitos
constitucionalizados, Rio de Janeiro: Forense, 2005.
FABRÍCIO, Mota, Princípios constitucionais aplicáveis aos concursos públicos. Revista
Zênite: IDAF informativo de direito administrativo e responsabilidade fiscal. v.4, n. 45, 821848, abr. 2005.
FABRÍCIO, Motta, Concurso público e constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2005.
FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 7ª ed. Ampl. e atual. São Paulo: Saraiva,
1995.
GERAIGE NETO, Zaidem. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional Art. 5º,
inciso XXXV, da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 7ª ed. Revista dos Tribunais.
São Paulo: 1987.
______. Mandado de segurança: Ação popular, ação civil pública, mandado de injunção,
“habeas data”. 16 ed. Atualizada por Arnold Wald. São Paulo: Malheiros. 1995.
57
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Licitação e contrato administrativo. 11ª ed. alheiros.
São Paulo: 1996.
______. Curso de direito administrativo. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
______. Curso de direito administrativo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
______. Curso de Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MURARO, Leonardo Gonçalves. A possibilidade de o poder judiciário intervir em questões
de provas de concursos públicos. Artigo de Revista DCAP IOB, Direito Administrativo,
Contabilidade e Administração Pública. Brasil. Câmara dos Deputados. Ano IX –No 6 junho
2005.
NUNES, Marcos. Leia o edital com atenção. Jornal de Brasília, Brasília, 11 jun. 2006.
Caderno dos concursos. PreparAção.
PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; FILHO, Firly Nascimento. Os
princípios da constituição de 1988. São Paulo: Lumen Juris, 2001.
PEREIRA, Milton Luiz. Política da administração e o princípio da moralidade. Revista
prática jurídica. Consulex. Ano II. No 16. julho/2003.
PONTES FILHO, Valmir. Controle jurisdicional dos atos administrativos. IN: Revista
de processo, V. 6, no 24, p. 178-189, out./dez.1981.
REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. São Paulo: Saraiva,
2002.
RIOS, José Galba Barroso. Limites à atuação jurisdicional frente ao princípio da separação
dos poderes e à discricionariedade administrativa. IN: Debates em direito público: revista de
Direito dos Advogados da União, V.2, no 02, p. 138-149, out. 2003.
SILVA, José Afonsa da. Curso de direito constitucional positivo. 10ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2005
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arredondamento de notas em concursos e a interpretação
razoável do edital. Artigo de Revista. IN: Jurídica: administração municipal, v. 10, no 08, p.
26-31, ago.2005. Apud PONTES FILHO, Valmir. O Poder Judiciário e a revisão de provas de
concursos públicos. Fórum Administrativo. Ano 3 V. no 32, out 2003. Belo Horizonte: Fórum,
2003, pp 2903 e ss. p. 26.
SPITZCOVSKY, Celso. Concursos públicos: limitações constitucionais para os editais:
doutrina e jurisprudência. São Paulo: D. de Jesus, 2004.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4ª ed. Revista aumentada e
atualizada. São Paulo: Malheiros, 2003.
58
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Súmula vinculante: desastre ou solução? Artigo de
revista. [S.L.]. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, v.25, n o 01,
p.125-141, 2000.
ZAIDEM, Geraige Neto. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional Art.
5o, inciso XXXV da Constituição Federal: Coleção Estudos de Direito de processo.
Vol. 56. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2ª
ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
BRASIL. Presidência da República. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil
de 16 de julho de 1934. Disponível em https://www.planalto.gov.br Acesso em: 29 abril 2006
às 23h15min.
BRASIL. Presidência da República. Constituição Federal de 1988. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 09
set. 2006 às 19h22min.
BRASIL. Presidência da República. Emenda Constitucional No 45 de 30 de dezembro de
2004. Disponível em: https:// www.planalto.gov.br. Acesso em: 06 out 2006 às 10h04 min.
BRASIL. Presidência da República. Lei no 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Disponível
em:https//www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/QUADRO/naterior_1960.htm Acesso em: 09
set. 2006 às 19h55min.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no 0132076-7. 6ª Turma. Relator:
Ministro Hamilton Carvalhido. Julgamento: 09/05/2006. Data da Publicação DJ. 21/08/2006
p. 278. Disponível
em:http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudência/doc.jsp?livre=lêgalidade+de+comcurso&&b=
ACOR&p=true&t=&1=10&i=7 Acesso em: 08/10/2006 às 10h32min.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo inc. XXXVI. RE 273910
AgR, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ 07-05-2004, Disponível em: <
ttp://www.stf.gov.br/legislação/constituição/pésquisa/constituição.asp> Acesso em: 09/05/06
às 23h47min.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental no agravo de instrumento no 135850.
Relator: Ministro Carlos Velloso. Julgamento: 23/04/1991. Publicação: Diário de Justiça
24/05/1991. Disponível em: http://www.stf.gov.br/jurisprudência/nova/pesquisa.asp Acesso
em: 11/10/2006 às 16h50min.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Segurança Pública. ADIN no 1182/DF.
Requerente: Governador do Distrito Federal. Requerido: Câmara Legislativa do Distrito
Federal. Relator: Min. Eros Grau. Brasília, DF, 24/11/2005. Diário de Justiça, Brasília, DF,
10/03/2006. Ata nr. 06 Relação de Processos do Plenário. Disponível em
<http://www.stf.gov.br/pesquisa de jurisprudência.htm> Acesso em: 29/abril/2006. às
16h30min.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário no 79.257 BA. Julgado
em: 06/09/1977 Órgão Julgador: Primeira Turma. DJ 21/10/1977 pp. 083/130.
59
Disponível em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em:
14 set. 2006 às 00h52min.
BRASIL. Supremo Tribunal federal. Recurso Extraordinário. No 103.299. Rio de Janeiro.
Julgamento em 30/06/1986, conhecido e provido, relator. Ministro. Francisco Rezek.
disponível em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em:
12set.2006. às 15h37min.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Administrativo. Acórdão
no 128520. Apelação Cível No. APC 2000 01 5 000263-9. Apelantes: Jaime Pereira
Sardinha e Outros Apelados: Distrito Federal Relator: Desembargador Ministro:
Romão C. Oliveira. Revisora: Desembargadora Adelith de Carvalho Lopes. Brasília,
DF,
15/06/2000.
DJU
23/08/2000
Brasília,
DF,
Disponível
em:<
http://tjdf19.tjdf.gov.br/cgibin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=10&ID=1928560395&MGWLPN=SERVIDOR1
&NXTPGM=Jrhtm03&OPT=&ORIGEM=INTER> Acesso em: 07/05/2006 às
23h30min.