Ilustríssimo Senhor Diretor Presidente da Agência Nacional de Energia Elétrica –ANEEL.
Referente ao Edital de Leilão nº 12/2015
O Município de Três Lagoas, pessoa jurídica de direito público interno,
inscrito no CNPJ nº 03.184.041/0001-73, com sede na Av. Olinto Mancini, nº 667, CEP
79.601-090, e fone nº (67) 3929-9904, 3929-9905, neste ato representado pelo seu
procurador geral que esta subscreve (procuração em anexo), vem respeitosamente à
honrosa presença de Vossa Senhoria apresentar
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL Nº 12/2015
O que faz conforme os termos e fundamentos de fato e de direito a seguir
expostos, para ao final requerer :
1. Síntese dos Fatos:
No exercício das suas atribuições legais e dentro da sua esfera de
competência a ANEEL publicou o edital 12/2015 cujo objeto é a outorga de concessões de
usinas hidrelétricas em vários estados da federação, conforme tabela do item 1.26 do
edital.
Dentre as usinas colocadas à “venda” mediante leilão esta a usina
hidrelétrica Souza Dias (Jupiá), localizada em nosso município, conforme item E da
tabela de fls. 10 do edital no seu item 1.26 que trata do objeto da outorga.
Ocorre que existe uma “disputa” jurídica antiga entre os municípios de SP e
MS lindeiros à usina no tocante à sua titularidade, pois a sua exata localização tem
implicações jurídicas importantes para o município, haja vista que o município
declarado como sede da usina é quem deverá ser o beneficiário do recolhimento dos
impostos gerados pela atividade de produção de energia elétrica, em especial aquele
previsto nas leis complementares nº 87/96 e 63/90, que tratam, respectivamente, do
imposto dos Estados sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços (arts. 11 e
12 da LC nº 87/96) e dos critérios para repartição aos municípios dos impostos dos
Estados.
Vale ressaltar que o produto da venda de energia elétrica produzida
durante o ano deve ser informado à secretaria de fazenda do estado para composição do
índice de participação dos municípios, e embora a usina de jupiá pertença do município
de três lagoas, ao longo da história a então concessionária CESP informava o valor
agregado pela venda da energia ao estado de são Paulo, vindo a beneficiar os municípios
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de SP lindeiros às usinas que gerenciava, em detrimento dos municípios de MS, entre
eles o ora impugnante.
Nesse sentido, o município de Três Lagoas propôs uma ação ordinária em
face da CESP para obriga-la a informar o valor agregado pela venda de energia à
secretaria de fazenda do MS. Nessa ação foram realizadas 03 perícias, duas pelo
município de três lagoas e uma do juízo. Nas três perícias foram demonstrados que a
usina de jupiá fica localizada integralmente no município de três lagoas. (acordão em
anexo).
Em meados de setembro de 2.015, em reunião realizada na sede desta
agência, o município protocolou o ofício 272/2015/GAB diretamente ao seu presidente,
dando ciência à Aneel da tramitação desta ação e do seu resultado favorável ao
município de três lagoas, juntando inclusive, a certidão de trânsito em julgado fornecida
pelo superior tribunal de justiça. (certidão em anexo), onde pedia providências no
sentido de que constasse do edital o município de três lagoas como sede da usina de
jupiá.
Em resposta a Aneel encaminhou o ofício 328/2015-SCR/ANEEL,
informando ao município requerente que havia encaminhado toda a documentação
oferecida através do ofício 272/2015 acima citado à secretaria executiva de leilões (SEL),
responsável pelo leilão da usina.
Não obstante toda a farta documentação oferecida pelo ora impugnante, de
que através de decisão judicial transitada em julgado a usina de jupiá pertence ao
município de três lagoas, o edital ora vergastado foi publicado e trouxe em seu item 1.26
(do objeto), 23 usinas colocadas à leilão, todas com o estado sede definido, porém,
somente jupiá e ilha solteira com a expressão ambígua e imprecisa MS X SP.
Essa a razão da impugnação ora proposta e colocada a apreciação desta
agência.
2. Do Mérito
A prevalecer a publicação do edital de leilão da forma como definida no
item 1.26 poderá haver (e certamente haverá), nova disputa judicial entre os municípios
de MS e SP lindeiros à usina de jupiá, pois, no mínimo irão alegar a partilha dos direitos
relativo ao imposto agregado pela venda da energia haja vista que da redação do edital
cabe a interpretação de que cabe a cada estado a metade, uma vez que a usina estaria
localizada na divisa entre os estados envolvidos (MS X SP).
É bem verdade que no anexo 2, item 7 do edital, que trata das características
das usinas, constou-se que a casa de máquinas da usina de jupiá fica localizada no
município de três lagoas, porém, entendemos que essa constatação é contraditória em
face da localização das usinas a licitar constante da cláusula 1.26 do edital (do objeto),
pois, neste item definiu-se a usina estando localizada entre MS X SP.
Essa aparente contradição pode ser o gatilho para uma nova disputa
judicial sobre a quem pertence os impostos gerados pela produção de energia elétrica na
usina de jupiá, fato este já superado por decisão judicial transitada em julgado no STJ e já
de conhecimento desta agência desde setembro próximo passado pela documentação
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juntada pelo município impugnante através do ofício 272/2015 protocolado em mãos
pelo próprio presidente da ANEEL.
Tanto é verdade que na audiência pública 54/2015 o município de Castilho
localizado no estado de SP, questionou a localização da usina de jupiá, defendendo a tese
de que uma usina hidrelétrica é um complexo indivisível que não se resume a sua casa de
força.
Assim, para evitar futuras demandas judiciais, inclusive para obstar a
tramitação do leilão, e em respeito a decisão judicial proferida pelo superior tribunal de
justiça é que vimos oferecer a presente impugnação ao item 1.26 do edital e demais
cláusulas afins, afim de que seja republicado e que venha constar no item 1.26 e em todas
as cláusulas afins, que a usina de jupiá pertence ao estado de MS apenas, e não a MS X SP
conforme consta em diversas cláusulas do edital.
3. Do Direito
A irresignação do município de três lagoas reside no fato de que a
jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o valor agregado nas operações de
circulação de mercadorias e prestação de serviços devem ser apurados no território do
município, ou seja, no local onde ocorreu a operação ou prestação que constitui o fato
gerador do imposto. (Resp 331.845/MG, 2ª turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins,
DJ de 28.02.1007).
Corroborando a jurisprudência do STJ o TJMS, nos autos já referidos de
ação movido pelo município de três lagoas contra a CESP, julgou procedente o pedido e,
além de declarar que a usina de jupiá pertence ao nosso município, declarou o dever da
concessionária de informar à secretaria de fazenda de MS o valor agregado pela venda da
energia, nesse sentido:
“Portanto, devidamente comprovado que as unidades geradoras estão
localizadas no Município de Três Lagoas, entretanto, todo o VAF apurado da usina de
jupiá é computado em favor do recorrido, fato incontroverso nos autos”. O recorrido a
que se refere o Desembargador relator é o município de Castilho/SP.
“Assim, ao meu sentir, deve ser julgado procedente o pedido encartado
na inicial para o fim de que a CESP forneça as informações pleiteadas, justamente para
que o estado de Mato Grosso do Sul, num segundo momento, possa analisar e apreciar
a questão pertinente a apuração e quantificação das operações relativas à circulação de
mercadorias realizadas pelo município apelante no que tange à participação no VAF”.
“ Assim, caberá ao Estado de Mato Grosso do Sul, após o recebimento da
documentação a ser expedida pela CESP, calcular o percentual relativo as operações
mercantis (geração e transmissão) decorrentes da produção e venda da energia elétrica
dentro do domínio territorial do município de três lagoas/MS para o fim de apurar o
VAF gerado na Usina Hidrelétrica de Jupiá”. (Apelação Civel nº 2009.019824-7/0000-00,
Rel. Des. Rêmolo Letterriello, julgado em 23/03/2010).
Vê-se que a indignação do município de três lagoas é premente e
respaldada pela legislação e pela jurisprudência pacífica, eis que a decisão transitada em
julgado no STJ que o declarou como titular da sede da usina esta sendo desrespeitada em
face da colocação contraditória do edital, ou seja, o item 1.26 do edital declara DE
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FORMA VAGA E IMPRECISA a localização da usina como MS X SP, e o item 7 do anexo
2 declara a casa de força como sendo localizada em três lagoas.
Esse fato pode dar azo a uma nova demanda judicial entre os municípios de
Castilho e Três Lagoas que pode ser evitado se a decisão judicial já transitada em julgado
for respeitada por esta agência e declarado de forma clara e precisa que a localização da
usina de jupiá fica no município de três lagoas, e consequentemente sua casa de força
também.
Assim, a republicação do item 1.26 do edital e seus dispositivos afins é
medida que se impõe.
4. Do Pedido
Ante o exposto, requer seja recebida a presente impugnação (parágrafos 1º e
2º do art. 41 da lei 8.666/93), e no mérito, acolhida, para o fim de ser sanada a
contrariedade constante do item 1.26 do edital em face da decisão proferida pelo TJMS, e
consequentemente republicando-se o edital para fazer constar da cláusula 1.26 que a
localização da usina de jupiá pertence ao município de três lagoas.
Termos em que
Pede Deferimento
De Três Lagoas – MS, para Brasília – DF, em 13 de Novembro de 2.015.
Clayton Mendes de Morais
Procurador Geral do Município
OAB/MS 7.350
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3o Serviço N otarial e Registrai de Protesto
Iraci Batista dos Santos - TABEUÀ
Livro 057
Folhas 199
P R O C U R A Ç Ã O BASTANTE Q UE FAZ: O MUNICÍPIO
DE TRES L A G O A S - MS.
Aos 06 (seis) de Abril dc 2010 (dois mil e de/), nesla
cidade de Três ! .agous do Estado de Vtato Grosso do Sul. República Federativa do Brasil, c neste
3o Serviço Notarial e Registrai de Protestos, instalado a ma Paianaiba. 703 - centro, lavro esta
procuração cm que. perante mim. comparecem: como outorgante O MUNICÍPIO DE TRÊS
LAGOAS - MS. representado pela PREFEITURA M l N1CIPAL. pessoa jurídica dc Direito
Público Interno» com sede nesta cidade, na Alameda Paul Uarris. n° 30, inscrita no CNPJ/MF. sob
n" 03 184.0410001-73. aqui representada pela Prefeita Municipal em exercício MÁRCIA
MARIA S O l'£A DA COSTA MOLRA PE PAl l,A . brasileira, casada, portadora do RG.
154.176-SSP/MS, c do CPF/MF. 321.381.211-00. residente c domiciliada nesia cidade, na
Alameda Paul Marris, n. 30, os presentes identificados pelos documentos apresentados dos quais
ficam fotocópias arquivadas na pasta desta procuração, por ela foi dito que. por este Público
Instrumento nomeia e constitui seu procurador: CLAYTON MENDES DE MORAIS,
brasileiro, solteiro, maior, advogado, portador do RG 439.660-SSP'MS. e do CP IM F
582 499.231-20. residente e domiciliado nesta cidade na Alameda Paul Harris. n° 30; a quem
confere os mais amplos, gerais e ilimitados poderes, para o fôro em geral com a cláusula “ADJUDICIA”, em qualquer Juízo. Instância ou Tribunal, podendo propor contra quem de direito as
açóes competentes e defendè-la nas contrárias, seguindo umas e outras, até final decisão, usando
os recursos legais e acompanhando-o. confcrindo-Ihe ainda poderes especiais para confessar,
desistir, transigir, firmar compromissos ou acordos requerer e dar quitação, praticar enfim, todos
os atos necessários ao bom e fiel cumprimento do presente mandato, substabelecer esta. com ou
sem reserva dc poderes, representando o outorgado junto a qualquer Repartição Pública, bem
como a qualquer pessoa física ou jurídica dc Direito Privado, junto aos Bancos Instituições
Financeiras. Banco do Brasil S/A, C aixa Econômica I ederal. dando o outorgante por bom. firme
c valioso, em especial para atender as finalidades do Departamento Jurídico. Apresentou copia^
do Termo de Posse e Ata n. 001/2010. FEITA SOB MINUTA. Emolumentos RS43.0O: Fumecc
3% RS 1.29: Funjecc 10% RS4.30. Eu. (a ) Luciana Gonçalves dl» Cunha Sanchea. VuxiüçJudiciária. Eu. (a.) Karinu Aparecida Santo Ribeiro. Primeira T;
ubstituta
dou fé e assino, encerrando este ato. (a.a.) Márcia M aria Souza
Moura de
NADA MAIS. Confere com o original. Trasladada a seguir. E
Tabeliã, fiz digitar, subscrevo, dou fé c assino em público e raso.
KM TE ST0
/TXJ,
TABELIA
Karica^p.* Sanios Ribeiro
1* TABELIA s u b s t it u t a
flíUDE
Substabelecim enla
S U B S T A B E L E C O c om reservas iguais, na pessoa
Dr. José Scaransi Netto, brasileiro, casado, inscrito na OAB/MS 7.900-A, Dr. André Luls Garcia de
Freitas, brasileiro,
casado, inscrito na OAB/MS 6.160, Dr. Ruiller César Ferreira Dias, brasileiro,
inscrito na OAB/MS 11.428, Dr. Pedro Paulo Meza Bonfietti, brasileiro, casado, inscrito na OAB/MS
9.304, Dr* Simone dos Santos Godinho Mello, brasileira, casada, inscrita na OAB/MS 9.879-B, Dr*
Viviane Aranha de Freitas, brasileira, solteira, inscrita na OAB/MS 14.758, Dr. Emilio Francisco Chiesa,
brasileiro, casado, inscrito na OAB/SP 141060, Dr. Vitor Garcia Vida Oliveira Vilela, brasileiro, solteiro,
inscrito na OAB/SP 268347, Luis Henrique Dobre, brasileiro, casado, inscrito na OAB/MS 12.134-A, Dr.
Odair Biassi, brasileiro, casado, inscrito na OAB/MS 006.002-A os poderes que me foram conferidos
na presente procuração.
Três Lagoas, 01 de fevereiro de 2013.
Clayton M endes de Morais
OAB/MS n«> 7350
€$ÁNEEL
l
A g ín c ia N ac io n a l d i E n e r g ia E l Cjr ic a
Ofício n°
/2015 - SCR/ANEEL
Brasília,
O a^a.
A Sua Excelência a Senhora
Márcia Moura
0 ^
de setembro de 2015.
30 í í f i j T C
------
■
h Seore»®;
-■
Prefeita Municipal
Prefeitura Municipal de Três Lagoas
79601-090
Campo Grande - MS
Assunto: R esposta ao O fício n 0272/2015/GAB.
Senhor Deputado,
,
Por solicitação do Diretor-Geral da ANEEL, Dr. Romeo Donizete Rrifino, e em referência ao
Ofício n 0272/2015/GAB, cujo protocolo é 48513.025934/2015-00, por meio do qual V Ex. requer a
Dublicacão de nova Resolução para confirmação do reconhecimento de que a Usina Hidrelétrica de Jupia
pertence ao Estado de Mato Grosso do Sul, informamos que encaminhamos, para conhecimento
providências, o referido documento à Secretaria Executiva de Leilões (SEL), area técnica
responsável pelo assunto.
Respeitosamente,
ALEX SANDR DFEIL
Superintendente de Comunicação e Relações Institucionais
:
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RECEBI ^
18
SET 7015
m
Quadra W / M a i o T a ‘T
m m i S - Brasília - D f - Brasil
S íl^ •
Ç[P:
rei. 55 (S!) 21 $2-8600
Jf-7
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^
O S U P E R IO R T R IB U N A L DE JU S TIÇ A , com base n os se us re g istro s
p ro ce ssu a is e le trô n ic o s , acessa d os no dia e hora a b a ixo re ferid os
CERTIFICA
que, sobre o(a) AG RAVO DE INSTRUMENTO n° 1387567/M S, do(a) qual é
R e la tor o E xce le n tís s im o S en h or M in istro S É R G IO K U K IN A e no qual
figuram, como AG RAVANTE, CO M PANHIA ENERG ÉTICA DE SÃO PAULO
CESP, a d vo g a d o s(a s) C Á S S IO A Z E V E D O DE C A R V A LH O FE R R E IR A
(SP151512), ANDRE LUIZ ESTEVES TOGNON E OUTRO(S) (SP139512) e,
como AGRAVADO, MUNICÍPIO DE TRÊS LAGOAS, advogados(as) DAGMA
PAULINO DOS REIS E OUTRO(S) (MS006441), constam as seguintes fases:
em 1 3 d e D e z e m b r o d e 2 0 1 0 , P R O C E S S O R E C E B I D O
ELETRO NICAM ENTE DO TJMS - TRIBUNAL DE JU S TIÇ A DO ESTADO
DO M ATO G R O S S O DO SUL; em 22 de M arço de 2 01 1 , P R O C E SS O
D IS TR IB U ÍD O POR PR EVEN Ç ÃO DO P RO CESSO 2 00 9 /0096148-2 EM
22/03/2011 - M INISTRO TEORI ALB IN O ZAVASCKI - P R IM E IR A TURMA;
em 22 de Março de 2011, CONCLUSÃO AO(À) MINISTRO(A) RELATOR(A) PELA SJD; em 13 de Fevereiro de 2013, PROCESSO PAR A ATRIBUIÇÃO
AO SUCESSOR; em 13 de Fevereiro de 2013, PROCESSO ATRIBUÍDO EM
13/02/2013 - M INISTRO SÉRGIO KUKINA - PRIM EIRA TURM A; em 13 de
Fevereiro de 2013, CONCLUSÃO AO(À) MINISTRO(A) RELATOR(A) - PELA
S JD ; em 14 de O u tu b ro de 2 0 1 4 , R E C E B ID O S O S A U T O S N O (A )
C O O R D E N A D O R IA DA PR IM EIR A TURM A; em 17 de O utubro de 2014,
C O N H E C ID O O R E C U R S O DE C O M P A N H IA E N E R G É T IC A DE SÃO
P A U LO C E S P E N Ã O -P R O V ID O (P U B L IC A Ç Ã O P R E V IS T A P AR A
2 0 /1 0 /2 0 1 4 ); em 17 de O u tu b ro de 2014, D IS P O N IB IL IZ A D O NO DJ
E LE TR Ô N IC O - D E S P A C H O / D E C IS Ã O ; em 20 de O u tu b ro de 2014,
PUBLICADO DESPACHO / DECISÃO EM 20/10/2014; em 24 de Outubro de
2014, JUNTADA DE CERTIDÃO : CERTIFICO QUE, CO NSTATADO ERRO
NA N U M E R A Ç Ã O D AS FO LH A S D E S TES A U TO S , P R O C E D E U -S E À
DEVIDA RENUM ERAÇÃO .; em 28 de Outubro de 2014, ARQ UIVAM ENTO
DE DO CUM EN TO M ANDADO DE INTIM AÇÃO N° 001884-2014-C O R D 1T
COM CIENTE (M INISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL); em 04 de Novembro de
2014, TRANSITADO EM JULGADO EM 31/10/2014; em 04 de Novembro de
2014, BAIXA DEFINITIVA PARA TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
MATO GROSSO DO SUL.
Certidão gerada via internet com validade de 30 dias corridos.
Certidão d e núm ero 692407, de código d e segurança D194.3679.F5BE.D4E7,
gerada em 28/08/2015 10:36:38.
Página 1 de 2
S 6 /„
Esta certidão pode ser validada no site do STJ com os seguintes dados:
Número da Certidão: 692407
Código de Segurança: D194.3679.F5BE.D4E7
Data de geração: 28 de Agosto de 2015, às 10:36:38
Certidão de núm ero 692407, d e código d e segurança D194.3679.F5BE.D4E7,
gerada em 28/08/2015 10:36:38.
P â 9ína 2 de 2
Dc: leilão 12 2015
Para: [jurídico;
8:58
S u a so licitação d e e s c la re c im e n to s re fe re n te a o leião 1 2 /2 0 1 5 foi en v ia d a c o m su c e sso !
Tipo: Edital
Item : 1.26
Q uestão:
O M unicípio d e T rês L ag o as/M S p ro to c o liz o u o "Ofício n. 0272/2015/G A B ", a tra v é s d o q u al noticiou a
existência d e a c ó r d ã o p ro fe rid o n o s a u to s d a A p elaçã o Cível d e n° 2 0 0 9 .0 1 9 8 2 4 -7 /0 0 0 0 -0 0 (Tribunal d e
Ju stiça d e M a to G ro sso d o Sul), m a n tid o p e lo S u p e rio r Tribunal d e Ju stiça e c o m trâ n s ito ju lg a d o
certificado, cu jo te o r a s s e g u r o u q u e a U sina d e Jupiá p e rte n c e , ex clu siv am en te, a o M unicípio d e Três
L agoas/M S. C o n sta d o ite m "1.26" d o edital: "C onstitui o b je to d e s te leilão a o u to r g a d e c o n c e s sã o d as
U sinas H idrelétricas in te g r a n te s d o s LOTES d isc rim in ad o s n o q u a d r o a b a ix o ..." O q u a d r o e m q u e s tã o
discrim ina as u sin a s e o s E sta d o s q u e o e n te licitador e n te n d e p e rte n c e r. N o ta -s e d o q u a d r o c ita d o q u e a
Usina H idrelétrica d e Ju p iá e s ta ria localizada n o s E stad o s d e S ão P aulo e M a to G ro ss o d o Sul (ex p re ssã o d o
q u a d ro : "SP/M S"). A té o m o m e n to n ã o h o u v e q u a lq u e r re sp o s ta efetiv a à q u e s tã o o b je to d o ofício d escrito
n o p re â m b u lo , pois, e m b o ra te n h a re m e tid o a o SEL o edital foi p u b lic a d o se m a d e v id a ob serv ân cia, o q u e
indica o m iss ã o p o r p a r te d o e n te licitante, fa to r prejudicial a o d e se n v o lv im e n to d o p ro c e d im e n to
licitacional, s o b r e tu d o p o r q u e o ofício inform a a existência d e a c ó rd ã o r e fe re n d a d o p e lo S u p e rio r Tribunal
d e Justiça, c o m trâ n sito e m ju lg a d o certificado, q u e atrib u i a localização d a U sina d e Ju p iá a o territó rio do
M unicípio d e T rês L agoas/M S . S e n d o assim , q u e s tio n a m o s a ra z ã o d a n ã o o b se rv â n c ia no edital d aq u ilo
q u e o a re s to re fe re n d a d o p e lo STJ d e te rm in a ? N ão o b se rv a r a d e c is ã o d a C o rte In fraco n stitu cio n al im p o rta
e m n u lid ad e a b s o lu ta d o e d ita l, a lé m d e possível crim e d e d e so b e d iê n c ia . P o rta n to , re q u e r o s
e s clare cim e n to n e c e ssá rio s s o b r e a ra z ã o p ela q u al e s se e n te licitad o r n ã o o b se rv o u o q u e d e te rm in o u o
a c o rd ã o re fe re n d a d o p e lo S u p e rio r T ribunal d e Justiça, p e d e D eferim ento.
Obs: Este e-m ail foi g e r a d o a u to m a tic a m e n te p e lo sistem a. F avor n ã o re s p o n d e r.
A ten cio sam en te,
A gência N acional d e E nergia Elétrica - ANEEL
R e sp o n d e r - R e sp o n d e r a t o d o s - E ncam inhar - M ais a ç õ e s
A G RA V O D E IN S T R U M E N T O n° 1387567 - M S (2010/0218482-4)
RELATOR
: M IN . S É R G IO KUKINA
AGRAVANTE
ADVOGADOS
AGRAVADO
ADVOGADO
COM PANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO CESP
CÁSSIO AZEVEDO DE CARVALHO FERREIRA
ANDRE LUIZ ESTEVES TOGNON E OUTRO(S)
MUNICÍPIO DE TRÊS LAGOAS
DAGM A PAULINO DOS REIS E OUTRO(S)
DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento manejado por C o m p an h ia E nergética de
São Paulo - C E S P - contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com
fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
do Estado do M ato Grosso do Sul, assim ementado (fl. 892):
REEXAME NECESSÁRIO
E APELAÇÃO
CÍVEL - AÇÃO
ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - VALOR
ECONÔMICO
DA ENERGIA ELÉTRICA
PRODUZIDA NO
TERRITÓRIO DOS MUNICÍPIOS LIMÍTROFES DA USINA
HIDRELÉTRICA D E JUPIÁ - VALOR ADICIONADO PARA
CÁLCULO DO ÍNDICE DE PARTICIPAÇÃO - DEVER DE
INFORMAÇÃO DA CESP AO MUNICÍPIO SOLICITANTE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - VALOR FIXADO EM SENTENÇA
- POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO- RECURSOS PROVIDOS.
Cabe ao Município de Três Lagoas diligenciar junto a CESP
buscando as informações necessárias ao conhecimento do montante
relativo aos valores adicionados de 1CMS, vez que o interesse é do
Município e não do Estado de Mato Grosso do Sul.
O valor adicionado corresponderá, portanto, ao valor acrescentado
ou agregado nas operações relativas à circulação de mercadorias e
prestações de serviços realizadas no território do Município, ou seja,
no local em que ocorre a operação ou prestação que constitui o fato
gerador do imposto. Constitui, destarte, o indicador utilizado pelos
Estados para o cálculo do repasse da receita do ICMS aos
Municípios (REsp 33I.845/MG, 2“ Turma, Rei. Min. Francisco
Peçanha Martins, D J de 28.2.2007).
Assim, caberá ao Estado de Mato Grosso do Sul, após recebimento
da documentação a ser expedida pela CESP, calcular o percentual
relativo as operações mercantis (geração e transmissão) decorrentes
da produção e venda da energia elétrica dentro do domínio territorial
do município de Três Lagoas/MS para o fim de apurar o VA F gerado
na Usina Hidrelétrica de Jupiá.
Ressalvado o posicionamento do relator que manteve o valor dos
honorários fixados na sentença a quo, a turma, por maioria, entendeu
ser cabível nova fixação, inclusive podendo ocorrer a majoração do
mesmo.
O postos embargos de declaração por am bas as partes litigantes, foram
rejeitados os aclaratórios da C E SP, ora agravante, e acolhidos os do Município-Recorrido
para sanear erro m aterial (fls. 921/926).
N as razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 131,
333, 535 do CPC; 11, 12 da Lei Complementar n° 87/96; 127 do CTN; 5o, XXXV, 146 e 155,
da CF. Sustenta que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal de origem
remanesceu omisso acerca da questão relativa ao fato gerador do imposto dar-se na saída da
usina; e (II) o Tribunal a q u o desconsiderou o fato de que a usina hidrelétrica "deve ser vista
como um todo e não em partes f-acionadas" (fl. 939) e que o fato gerador do ICMS na
circulação de energia elétrica ocorre na saída da usina, portanto, no Estado de São Paulo.
É o relatório.
Anote-se, de início, que em recurso especial não cabe invocar violação a
norma constitucional, razão pela qual o presente apelo não pode ser conhecido relativamente
à apontada ofensa aos arts. 5o, XXXV, 146 e 155, da Constituição Federal.
A diante, verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC, na medida em
que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram
submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Ressalte-se
que não se pode confundir julgam ento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou
ausência de prestação jurisdicional.
C om relação aos arts. 131, 333 do CPC; 11, 12 da Lei Complementar n° 87/96;
e 127 do CTN, cum pre registrar que a mera indicação dos dispositivos legais tidos por
violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de com o o acórdão recorrido teria
malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte
recorrente dem onstrar os motivos dc sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame.
Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância
especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súm ula 284/S1F, segundo a qual é
“inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permita
a exata compreensão da controvérsia. ”. Para ilustrar, sobressaem os seguintes piecedentes.
A gR g no A R E sp 83.629/DF, Rei. Ministro Humberto M artins, Segunda Turma, DJe
3/4/2012; A gR g no A R E sp 80.124/PB, Rei. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe
D ocum ento: 4 0 0 2 0 6 5 3 - D e s p a c h o / D ecisão - S ite certificado - D Je: 20/10/2014
P ág in a 2 d e 3
2515120X7.
Registre-se por fim que, ainda que se pudesse, por esforço interpretativo,
entender superado o óbice anterior, melhor sorte não acorreria o recorrente.
Isso porque o Tribunal de origem julgou procedente o pedido "para o fim de
que a CESP forneça as informações pleiteadas [...] para que o Estado de Mato Grosso do
Sul, num segundo momento, possa analisar e apreciar a questão pertinente à apuração e
quantificação
das operações
relativas
à circulação
de mercadorias
realizadas pelo
município apelante no que tange à participação no VAF" (fl. 899), amparando-se em
fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer um deles apto a manter inalterado
o acórdão recorrido, bem assim no acervo fático-probatório colacionado aos autos (cf. fls.
896/901).
Portanto, de um lado, a ausência de interposição de recurso extraordinário atrai
a incidência da Súmula 126/STJ (“É inadmissível recurso especial, quando o acóidão
recorrido assenta em fundamentos
suficiente,
por
si só,
para
constitucional e infraconstitucional,
mantê-lo,
e a parte
vencida
não
qualquer deles
manifesta
lecuiso
extraordinário. ”). Nesse mesmo sentido: A gRg no A R E sp 126036/RS, Rei. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 7/12/2012; A gRg no A R E sp 206.733/SP, Rei.
M inistro M auro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 5/12/2012.
De outro, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como
colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo
fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o
óbice previsto na Súmula 7/STJ.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
Publique-se.
B rasília (D F), 13 de outubro de 2014.
M IN IS T R O SÉ R G IO K U K IN A
R elator
Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul
TJ-MS
FL.:857
2009.019824-7/0000-00
23.3.2010
Quarta Turma Cível
Apelação Cível Relator
Apelante
Advogados
Recorrente
Apelado
Advogados
Ordinário - N. 2009.019824-7/0000-00 - Três Lagoas.
- Exmo. Sr. Des. Rêmolo Letteriello.
- Município deTrês Lagoas/MS.
- Edson Pereira Neves e outros.
- Juiz ex officio.
- Companhia Energética de São Paulo - CESP.
- André Luiz Esteves Tognon e outros.
E ME NT A
– REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO
CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA –
VALOR ECONÔMICO DA ENERGIA ELÉTRICA PRODUZIDA NO
TERRITÓRIO DOS MUNICÍPIOS LIMÍTROFES DA USINA HIDRELÉTICA
DE JUPIÁ – VALOR ADICIONADO PARA CÁLCULO DO ÍNDICE DE
PARTICIPAÇÃO – DEVER DE INFORMAÇÃO DA CESP AO MUNICÍPIO
SOLICITANTE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR FIXADO EM
SENTENÇA – POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO – RECURSOS
PROVIDOS.
Cabe ao Município de Três Lagoas diligenciar junto a CESP buscando
as informações necessárias ao conhecimento do montante relativo aos valores
adicionados de ICMS, vez que o interesse é do Município e não do Estado de
Mato Grosso do Sul.
O valor adicionado corresponderá, portanto, ao valor acrescentado ou
agregado nas operações relativas a circulação de mercadorias e prestações de
serviços realizadas no território do Município, ou seja, no local em que ocorre a
operação ou prestação que constitui o fato gerador do imposto. Constitui, destarte,
o indicador utilizado pelos Estados para o cálculo do repasse da receita do ICMS
aos Municípios (REsp 331.845/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha
Martins, DJ de 28.2.2007).
Assim, caberá ao Estado de Mato Grosso do Sul, após recebimento da
documentação a ser expedida pela CESP, calcular o percentual relativo as
operações mercantis (geração e transmissão) decorrentes da produção e venda da
energia elétrica dentro do domínio territorial do município de Três Lagoas/MS
para o fim de apurar o VAF gerado na Usina Hidrelétrica de Jupiá.
Ressalvado o posicionamento do relator que manteve o valor dos
honorários fixados na sentença a quo, a turma, por maioria, entendeu ser cabível
nova fixação, inclusive podendo ocorrer a majoração do mesmo.
TJ-MS
FL.:858
2009.019824-7/0000-00
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Quarta
Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas
taquigráficas, por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do revisor,
vencido o relator, que divergia apenas quanto aos honorários advocatícios.
Campo Grande, 23 de março de 2010.
Des. Rêmolo Letteriello – Relator
TJ-MS
FL.:859
2009.019824-7/0000-00
RELATÓRI O
O Sr. Des. Rêmolo Letteriello
O juízo da VARA DE FAZENDA PÚBLICA E REGISTROS
PÚBLICOS DA COMARCA DE TRÊS LAGOAS-MS submete ao reexame, por este
Tribunal, a sentença que julgou improcedente o pedido formulado nos autos da ação
ordinária com pedido de tutela antecipada ajuizada pelo MUNICÍPIO DE TRÊS LAGOAS
em face da CESP – COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO.
O MUNICÍPIO DE TRÊS LAGOAS/MS, interpõe recurso de apelação,
aduzindo, em síntese, que a CESP deve informar à Secretaria de Receita e Controle
Estadual os valores adicionados de ICMS gerado pela Usina Hidrelétrica de Jupiá no ano
de 2004 e seguintes, para o fim de que sejam utilizados no cômputo do IPM-Índice de
Participação do Município autor para o ano de 2006 e seguintes. Alega que restou
comprovado que a localização da UHE Jupiá é dentro de seu território, motivo pelo qual
não poderia a CESP ter escolhido como domicílio fiscal o município de Castilho/SP.
Sustenta que o fato gerador do ICMS nasce no exato momento da saída da mercadoria do
estabelecimento do contribuinte e, comprovado que está dentro de seu território, por certo,
ali ocorre o fato gerador. Por fim, ressalta que, embora, o ICMS não incida sobre as
operações que se destinam a outros Estados, a energia elétrica produzida no território do
Município recorrente, deve ser considerado como valor adicionado para efeito do cálculo
do IPM, pelo Estado de MS, após a respectiva declaração a ser fornecida pela recorrida.
O apelado, em contrarrazões, pugna pela manutenção da decisão
recorrida.
VOTO
O Sr. Des. Rêmolo Letteriello (Relator)
Tratam-se de recursos interpostos contra a sentença que julgou
improcedentes os pedidos formulados nos autos da ação ordinária com pedido de tutela
antecipada ajuizada pelo MUNICÍPIO DE TRÊS LAGOAS em face da CESP –
COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO.
Aprecio, conjuntamente, o recurso obrigatório e o voluntário interposto
pelo Município de Três Lagoas/MS.
O autor, ora apelante ingressou com a presente ação requerendo o
provimento jurisdicional para o fim de determinar que a CESP informe à Secretaria de
Receita e Controle do Estado de Mato Grosso do Sul quais os valores adicionados de
ICMS que foram gerados pela Usina Hidrelétrica de Jupiá, instalada em seu território, com
o intuito de que o Estado de MS possa calcular o Índice de Participação dos Municípios –
IPM e lhe repassar os devidos valores.
Na sentença, a magistrada a quo julgou improcedente o pedido inicial,
averbando, em síntese, que: “(...) caberá ao Estado de Mato Grosso do Sul, se assim
entender ou se procedentes as demandas ajuizadas pelo Município para ter direito aos
repasses decorrentes dos valores adicionados de ICMS que foram gerados pela Usina
Hidrelétrica de Jupiá, realizar o cálculo do montante devido e efetivar o repasse. Com
efeito, se para a realização do referido cálculo o Estado de Mato Grosso do Sul necessitar
TJ-MS
FL.:860
2009.019824-7/0000-00
de dado não fornecido espontaneamente pela empresa requerida, caberá a ele, Estado,
tomar as providências cabíveis para o cumprimento de sua obrigação. (...)”
A CESP, resumidamente, durante a lide e nas contrarrazões recursais,
sustentou que a geração de energia na Usina de Jupiá não é fato gerador capaz de servir de
base para a tributação do ICMS, mas, apenas, a sua distribuição pelas companhias
concessionárias de energia elétrica é que tem estrutura de fato gerador para fulcrar a
incidência do ICMS.
Passo a apreciação do mérito, ante a inexistência de preliminares.
Ressalto, inicialmente, que algumas questões abordadas nesse feito já
foram analisadas pelo e. Tribunal de Justiça, motivo pelo qual passo à adotá-las como
razão de decidir.
Quando do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 2008.006690-9,
de minha relatoria, tirada de decisão interlocutória proferida nesse feito, manifestei no
sentido de que:
“ (...) Ora, se o pedido do agravante é no sentido de que a agravada
informe ao Estado de MS quais os valores adicionados de ICMS gerados na
Usina Hidrelétrica de Jupiá no ano de 2004, a fim de que estes valores sejam
utilizadas no cômputo do IPM, para o exercício em 2006, referente ao município
autor, ora recorrente, não se vislumbra nenhum interesse econômico e muito
menos jurídico por parte do assistente litisconsorcial. Assim sendo, totalmente
desnecessária a convocação de uma outra unidade da federação para integrar a
relação processual na condição de litisconsorte passivo, até porque, ao final da
lide, será resolvido, tão-somente, a questão relativa a obrigação ou não da CESP
em fornecer os dados requeridos pelo agravante, sem prejuízo do direito do ente
público em tela. Frisa-se que nessa ação ordinária não se está pleiteando e muito
menos cobrando nenhum valor que eventualmente estaria beneficiando o
Município de Castilho/SP, fato esse que poderia ensejar em um interesse
econômico e jurídico do mesmo. Ademais, ao terceiro que deseja ingressar na
demanda, deve mencionar e comprovar qual o interesse jurídico necessário a
configurar a intervenção como coadjuvante, fato esse não demonstrado pelo
Município de Castilho/SP. (...)” (grifo inexistente no original)
Noutra vertente, o Tribunal Pleno desse Sodalício, quando da
denegação, por unanimidade, da segurança almejada no Mandado de Segurança n.º
2003.003309-2, exarou o entendimento de que:
“ (...)
A conclusão que se extrai de todas essa normas é que, embora o ICMS
não incida sobre as operações que destinam a outros Estados a energia elétrica
produzida nos territórios dos Municípios impetrantes, o valor econômico delas
deve ser considerado como valor adicionado para efeito do cálculo do Índice de
Participação dos Municípios do Estado de Mato Grosso do Sul.
(...)
h) entretanto, os valores adicionados, passíveis de aproveitamento pelo
Estado de Mato Grosso do Sul, para cálculo dos índices de participação dos
municípios sul-matogrossenses, apurados de acordo com as disposições legais
vigentes, devem ser informados oficialmente pela CESP à Secretaria da Fazenda
do Estado, através da “Relação do Valor Adicionado por Município” (Decreto
n.º 7.127/93);
TJ-MS
FL.:861
2009.019824-7/0000-00
i) tais valores são, hoje, apurados com base nos valores da distribuição
de energia elétrica, que constituem as operações efetivamente realizadas pela
CESP nos territórios daqueles municípios, não sendo computados os valores
adicionados correspondentes à geração, que são encaminhados para a Secretaria
de Fazenda do Estado de São Paulo. (f. 131-132 – destaquei).
De fato, em todos os documentos colecionados pelos impetrantes,
relativos aos valores adicionados decorrentes da produção de energia elétrica
pelas Usinas de Ilha Solteira, Jupiá e Porto Primavera, constam que estes foram
informados pela CESP à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, seja
aquele no qual se fundamentou a perícia extrajudicial (f. 135 e 186), seja o que
foi juntado com a impugnação do impetrante às informações da autoridade (f.
395) ou aqueles apresentados pelos litisconsortes do autor (f. 402-404).
(...)
Sem a informação relativa aos valores adicionados, não há exigir que o
Estado de Mato Grosso do Sul elabore o cálculo do Índice de Participação dos
Municípios com base, simplesmente, em meras alegações do autor, ainda que
acompanhadas de perícias técnicas.
Se o município se sente prejudicado em relação à percentagem que lhe
cabe ao Índice de Participação dos Municípios, deve diligenciar para que a
CESP preste informações dos valores adicionados não somente ao Estado de São
Paulo, mas também ao de Mato Grosso do Sul. (...) (f. 777-792)” (grifo nosso)
Nessa vertente, vez que decidida pelo pleno desse Tribunal e não
considerada pela sentenciante, cabe ao Município de Três Lagoas diligenciar junto a CESP
buscando as informações necessárias ao conhecimento do montante relativo aos valores
adicionados de ICMS, como fez o Município apelante, através desse feito.
Assim, peço vênia para discordar do entendimento exarado pela M.M.
Juíza a quo no decisum recorrido, vez que o interesse é do Município apelante e não do
Estado de Mato Grosso do Sul.
Entendido que detém interesse o município apelante, através da
presente demanda, em buscar as informações almejadas, passo à análise do regime
constitucional e infraconstitucional que disciplina a participação dos Municípios no
produto da arrecadação do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
(ICMS).
A Constituição Federal de 1988, no capítulo que trata da repartição das
receitas tributárias, assegura aos Municípios 25% do ICMS arrecadado pelo Estado. Eis a
redação do art. 158, IV:
“Art. 158. Pertencem aos Municípios:
(...)
IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do
Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações
de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios,
mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios:
I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas
operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços,
realizadas em seus territórios;
II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no
caso dos Territórios, lei federal.”
TJ-MS
FL.:862
2009.019824-7/0000-00
Do percentual de ICMS reservado aos Municípios, três quartos (3/4), no
mínimo, devem ser creditados na proporção do valor adicionado nas operações relativas à
circulação de mercadorias e nas prestações de serviços realizadas em seus territórios, e até
um quarto (1/4) de acordo com o disposto na lei estadual.
Logo, a norma constitucional adota, para fins de distribuição do ICMS
entre os Municípios, o critério da territorialidade do valor adicionado, ou seja, cada
Município fica com o valor adicionado produzido em seu próprio território.
O ICMS é não-cumulativo e incide em cada uma das etapas do processo
econômico de produção, distribuição e comercialização, na medida em que cada uma delas
incorpora, agrega ou adiciona valor ao produto final. Daí a denominação valor adicionado.
A definição de valor adicionado, para fins do disposto no art. 158,
parágrafo único, I, compete à lei complementar (CF/88, art. 161, I). É vedada – ressalvadas
as hipóteses constitucionalmente preestabelecidas – a “retenção ou qualquer restrição à
entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a
impostos” (CF/88, art. 160).
Em atenção ao comando constitucional, a Lei Complementar 63/90 –
que, entre outras providências, dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do
produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por
estes recebidos, pertencentes aos Municípios, definiu e disciplinou o cálculo do valor
adicionado:
“Art. 3º 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação serão creditados, pelos Estados, aos respectivos Municípios,
conforme os seguintes critérios:
I - 3/4 (três quartos), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas
operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços,
realizadas em seus territórios;
II - até 1/4 (um quarto), de acordo com o que dispuser lei estadual ou,
no caso dos territórios, lei federal.
§ 1º O valor adicionado corresponderá, para cada Município, ao valor
das mercadorias saídas acrescido do valor das prestações de serviços, no seu
território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil.
§ 2º Para efeito de cálculo do valor adicionado serão computadas:
I - as operações e prestações que constituam fato gerador do imposto,
mesmo quando o pagamento for antecipado ou diferido, ou quando o crédito
tributário for diferido, reduzido ou excluído em virtude de isenção ou outros
benefícios, incentivos ou favores fiscais;
II - as operações imunes do imposto, conforme as alíneas a e b do
inciso X do § 2º do art. 155, e a alínea d do inciso VI do art. 150, da Constituição
Federal.
§ 3º O Estado apurará a relação percentual entre o valor adicionado
em cada Município e o valor total do Estado, devendo este índice ser aplicado
para a entrega das parcelas dos Municípios a partir do primeiro dia do ano
imediatamente seguinte ao da apuração.
§ 4º O índice referido no parágrafo anterior corresponderá à média
dos índices apurados no dois anos civis imediatamente anteriores ao da
apuração.
TJ-MS
FL.:863
2009.019824-7/0000-00
§ 5º Os Prefeitos Municipais, as associações de Municípios e seus
representantes terão livre acesso às informações e documentos utilizados pelos
Estados no cálculo do valor adicionado, sendo vedado, a estes, omitir quaisquer
dados ou critérios, ou dificultar ou impedir aqueles no acompanhamento dos
cálculos.
§ 6º Para efeito de entrega das parcelas de um determinado ano, o
Estado fará publicar, no seu órgão oficial, até o dia 30 de junho do ano da
apuração, o valor adicionado em cada Município, além dos índices percentuais
referidos nos §§ 3º e 4º deste artigo.
§ 7º Os Prefeitos Municipais e as associações de Municípios, ou seus
representantes, poderão impugnar, no prazo de 30 (trinta) dias corridos contados
da sua publicação, os dados e os índices de que trata o parágrafo anterior, sem
prejuízo das ações cíveis e criminais cabíveis.
§ 8º No prazo de 60 (sessenta) dias corridos, contados da data da
primeira publicação, os Estados deverão julgar e publicar as impugnações
mencionadas no parágrafo anterior, bem como os índices definidos de cada
Município.
§ 9º Quando decorrentes de ordem judicial, as correções de índices
deverão ser publicadas até o dia 15 (quinze) do mês seguinte ao da data do ato
que as determinar.
§ 10º Os Estados manterão um sistema de informações baseadas em
documentos fiscais obrigatórios, capaz de apurar, com precisão, o valor
adicionado de cada Município.
§ 11º O valor adicionado relativo a operações constatadas em ação
fiscal será considerado no ano em que o resultado desta se tornar definitivo, em
virtude da decisão administrativa irrecorrível.
§ 12º O valor adicionado relativo a operações ou prestações
espontaneamente confessadas pelo contribuinte será considerado no período em
que ocorrer a confissão.
§ 13º A lei estadual que criar, desmembrar, fundir ou incorporar
Municípios levará em conta, no ano em que ocorrer, o valor adicionado de cada
área abrangida.”
A Lei Complementar 123/2006 alterou a redação do § 1º do art. 3º da
Lei Complementar 63/90, tão-somente para definir o cálculo do valor adicionado nas
hipóteses de tributação simplificada (CF/88, art. 146, parágrafo único) e, em outras
situações, em que se dispensem os controles de entrada. Manteve-se o conceito legal e os
critérios de cálculo previstos na redação originária.
O artigo 153, inciso II, parágrafo único da Constituição Estadual
corrobora o texto Constitucional, tendo como regulamentação a Lei Complementar
Estadual n.º 57/91 e suas alterações.
Assim, o valor adicionado corresponderá, portanto, ao valor
acrescentado ou agregado nas operações relativas a circulação de mercadorias e
prestações de serviços realizadas no território do Município, ou seja, no local em que
ocorre a operação ou prestação que constitui o fato gerador do imposto. Constitui,
destarte, o indicador utilizado pelos Estados para o cálculo do repasse da receita do
ICMS aos Municípios (REsp 331.845/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha
Martins, DJ de 28.2.2007).
Dito isso, passo a enfrentar o cerne da controvérsia que, na verdade,
consiste em saber se a(s) operação(ões) que constitui(em) o fato gerador do ICMS (= saída
TJ-MS
FL.:864
2009.019824-7/0000-00
da mercadoria) ocorre(m) integralmente na sede paulista (tese da CESP) ou na parte sulmatogrossense da usina hidrelétrica (tese do apelante).
O Município recorrente, conforme relatado, entende que a CESP deve
informar à Secretaria de Receita e Controle do Estado de Mato Grosso do Sul quais os
valores adicionados de ICMS que foram gerados pela Usina Hidrelétrica de Jupiá,
instalada em seu território, com o intuito de que o Estado de MS possa calcular o Índice de
Participação dos Municípios – IPM e lhe repassar os devidos valores, porque toda a
unidade geradora de energia elétrica está integral e exclusivamente situada no seu
território.
Essa premissa, contudo, encontra respaldo no conjunto probatório.
De acordo com a conclusão do Laudo Técnico acostado às f. 574-595 e
complementado às f. 614-617, solicitado pelo juízo, indica que “ a divisa entre os
Municípios de Três Lagoas no Estado de Mato Grosso do Sul e Castilho no Estado de São
Paulo, passa sobre a barragem de concreto da Usina Hidrelétrica Engenheiro Souza Dias
(Jupiá) a uma distância projetada iniciando da margem esquerda da barragem de
concreto em 240,00 metros, localizando-se sobre as comportas da usina. A Usina
Hidrelétrica Engenheiro Souza Dias (Jupiá) possui 14 unidades geradoras e os dois
grupos turbina-gerador para serviço auxiliar estão instaladas no Município de Três
Lagoas no Estado de Mato Grosso do Sul”.
A Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, em resposta à
solicitação realizada à Prefeitura Municipal de Três Lagoas (f. 673-675) informou que,
com base nas informações fornecidas pela Companhia Energética de São Paulo-CESP e
após análise da área de geoprocessamento desta Agência, as instalações da UHE Jupiá
estão localizadas nos seguintes municípios:
Barramento: ombreira esquerda – Castilho/SP, ombreira direita – Três
Lagoas/MS;
Casa de Máquinas: Três Lagoas/MS;
Reservatório: Andradina/SP; Castilho/SP; Ilha Solteira/SP;
Itapura/SP; Pereira Barreto/SP; Selvíria/MS e Três Lagoas/MS.
O Instituto de Desenvolvimento Agrário – IDATERRA ao rastrear e
processar as coordenadas contidas na planta da região do limite interestadual MSxSP
concluiu que as turbinas (unidades geradoras) de n.º 01 e 14 da Hidrelétrica localizam-se
no município de Três Lagoas/MS. (f. 527-530)
Portanto, devidamente comprovado que as unidades geradoras estão
localizadas no Município de Três Lagoas, entretanto, todo o VAF apurado da usina de
Jupiá é computado em favor do recorrido, fato incontroverso nos autos.
Assim, no meu sentir, deve ser julgado procedente o pedido encartado
na inicial para o fim de que a CESP forneça as informações pleiteadas, justamente, para
que o Estado de Mato Grosso do Sul, num segundo momento, possa analisar e apreciar a
questão pertinente a apuração e quantificação das operações relativas à circulação de
mercadorias realizadas pelo município apelante no que tange à participação no VAF.
O Supremo Tribunal Federal não adota entendimento diverso, aliás,
reforça a solução adotada, como se verifica na ementa do julgado abaixo citado:
“ICM. PARCELAS DESTINADAS A MUNICÍPIOS LIMÍTROFES,
ONDE OCORREM FATOS GERADORES.Devem ser considerados os fatos
geradores ocorridos em cada município, expressos nas operações relativas à
circulação de mercadorias realizadas nos territórios respectivos. Recurso
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Extraordinário conhecido, em parte, e, nessa parte, provido.” (RE 94.613-6/SP,
1ª Turma, Rel. Min. Oscar Corrêa, DJ de 24.5.1985, grifou-se)
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
RMS 23.169/MG, considerou legítima a divisão proporcional do valor adicionado fiscal
entre dois municípios mineiros sedes da mesma usina hidrelétrica:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. VALOR ADICIONADO FISCAL - VAF. ICMS ORIGINADO PELA
GERAÇÃO DE ENERGIA DA USINA HIDRELÉTRICA DE BERNARDO
MASCARENHAS (USINA DE „TRÊS MARIAS‟). DIVISÃO PROPORCIONAL
DOS VALORES ENTRE OS MUNICÍPIOS DE TRÊS MARIAS E DE SÃO
GONÇALO DO ABAETÉ. LEGALIDADE. USINA SEDIADA NOS DOIS
MUNICÍPIOS. DIREITO FUNDADO EM LAUDO PERICIAL E TEXTO
EXPRESSO DE LEI. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA SOBRE O DIREITO
TRAZIDO A EXAME. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PARA O FIM
DE RECONHECER AO MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO DO ABAETÉ, NOS
TERMOS PRECONIZADOS NO ART. 3º DA LEI LEI 13.803/00, O DIREITO AO
RECEBIMENTO DE 50% DO VALOR ADICIONADO FISCAL DO ICMS
ORIGINADO PELA GERAÇÃO DE ENERGIA DA USINA HIDRELÉTRICA DE
BERNARDO MASCARENHAS, LOCALIZADA NO PRÓPRIO MUNICÍPIO
AUTOR E TAMBÉM NO MUNICÍPIO DE TRÊS MARIAS.
1. Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança
apresentado pelo Município de São Gonçalo do Abaeté com o objetivo de ver
declarado o direito à percepção de 50% do Valor Adicionado Fiscal do ICMS
originado pela geração de energia da Usina Hidrelétrica de Bernardo
Mascarenhas, localizada no próprio município autor e também no Município de
Três Marias. O recorrido, Estado de Minas Gerais, alega que não é possível o
exame da questão, uma vez que o critério de destinação dos valores do VAF já foi
definido por sentença transitada em julgado (a ação foi ajuizada pelo Município
de Três Marias, em 1997), na qual se decidiu que os municípios alagados em
razão da construção da Usina Hidrelétrica não detinham direito a tais
importâncias. À época, o Município de São Gonçalo do Abaeté, por sua condição
de „município alagado‟, não pôde receber percentuais do VAF.
2. Contudo, sobre o direito trazido a debate não pesa o manto da coisa
julgada, isto porque os autos evidenciam de forma direta e expressa situação
absolutamente diversa, qual seja, a de que a questão julgada pela sentença com
trânsito em julgado se refere a um fato determinado (inexistência de direito de os
municípios alagados receberem percentual do VAF), e o tema versado no
presente recurso possui uma outra natureza, a de que os municípios que sejam
sede de Usina Hidrelétrica devem receber proporcionalmente os valores do VAF.
3. De outro ângulo, a existência de algumas premissas indicam a
efetiva existência do direito buscado pelo Município recorrente. Com efeito, a
partir de tais elementos de fato e de direito inscritos nos autos, convém individuar
algumas premissas:
a) a sentença que transitou em julgado, proveniente de ação manejada
em 1997 pelo Município de Três Marias, declarou que os municípios alagados,
porque não eram sede da Usina, não tinham direito à percepção do VAF e, nessa
condição, dentre outros, estava o Município de São Gonçalo do Abaeté;
b) posteriormente à prolação da sentença, o Estado de Minas Gerais,
por intermédio de laudo emitido pelo Instituto de Ciências Aplicadas – IGA,
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autarquia do Estado, declarou, no ano de 2001, que a Usina Hidrelétrica de
Bernardo Mascarenhas está situada, concomitantemente, nos Municípios de Três
Marias e de São Gonçalo do Abaeté (conforme laudo de fls. 143/148);
c) também no ano de 2000 foi editada a Lei 13.803/00 (Robin Hood),
do Estado de Minas Gerais, segundo a qual, em caso de Usina ocupar mais de um
Município, cada um deles deve receber proporcionalmente o valor concernente
ao VAF;
d) o principal argumento de direito articulado no presente recurso
ordinário pelo Município do São Gonçalo de Abaeté é o direito ao recebimento
proporcional do VAF em razão da condição de sede da Usina Hidrelétrica de
Energia – UHE, tal como expresso no laudo elaborado pelo IGA e no texto da Lei
13.803/00.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido para o fim de reconhecer
ao Município de São Gonçalo do Abaeté, nos termos preconizados no art. 3º da
Lei Lei 13.803/00, o direito ao recebimento de 50% do Valor Adicionado Fiscal
do ICMS originado pela geração de energia da Usina Hidrelétrica de Bernardo
Mascarenhas, localizada no próprio município autor e também no Município de
Três Marias, devendo retroagir o direito e o recálculo das parcelas vencidas, no
entanto, até a data da impetração do mandamus, em 19/04/2004.” (RMS
23.169/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 29.6.2007, grifou-se)
Não obstante se trate de hipótese diversa do caso ora apreciado, o
entendimento do STJ, para o caso de que a Usina esteja localizada em dois municípios
situados na mesma unidade federada, é no sentido de que o valor adicionado deve ser
dividido, porque a geração da energia elétrica (= agregação de valor ao produto final
distribuído aos consumidores) ocorre, certamente, no território dos dois Municípios-sedes.
No entanto, no presente caso, como dito alhures, caberá ao Estado de
Mato Grosso do Sul, após recebimento da documentação a ser expedida pela CESP,
calcular o percentual relativo as operações mercantis (geração e transmissão) decorrentes
da produção e venda da energia elétrica dentro do domínio territorial do município de Três
Lagoas/MS para o fim de apurar o VAF gerado na Usina Hidrelétrica de Jupiá.
Saliento, por fim, que os autos vieram a este Corte face ao duplo grau
obrigatório de jurisdição e, pela falta de pedido de majoração de honorários no recurso
voluntário, resta vedado o agravamento à condenação imposta ao vencido, não podendo,
portanto, o valor dos honorários fixados nesta Corte ser superior ao valor anteriormente
arbitrado em primeira instância.
Assim, prestigiando o princípio da reformatio in pejus, mantenho em
R$ 2.000,00 (dois mil reais) os honorários.
Friso que nas causas onde não haja condenação, ou melhor, naquelas
com sentença meramente declaratória, de improcedência do pedido ou em que há
condenação da Fazenda Pública, a fixação da verba honorária deve ater-se ao disposto no §
4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, para considerar o valor da causa e fazer
incidir o percentual dos honorários advocatícios, sem a imposição de observância aos
limites previstos no § 3º do mesmo dispositivo.
Em face do exposto, conheço dos recursos, dando-lhes provimento para,
tornando insubsistente a decisão recorrida, julgar procedente o pedido encartado na inicial,
para o fim de determinar a CESP que informe à Secretaria da Receita e Controle do Estado
de Mato Grosso do Sul todos os valores adicionados de ICMS gerados na Usina
Hidrelétrica de Jupiá a partir do ano de 2004, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, sob
pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada a 60 (sessenta dias). Inverto
o ônus da sucumbência.
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O Sr. Des. Atapoã da Costa Feliz (Revisor)
Divirjo do relator somente com relação aos honorários, pois entendo
que no caso, não há reformatio in pejus, pois posso entender que não é caso de inverter o
ônus da sucumbência e assim fixar os honorários, pois é uma outra decisão, e ao invés de
julgar improcedente como o magistrado entendeu, estou julgando procedente.
O Sr. Des. Paschoal Carmello Leandro (Vogal)
Também entendo que em face do acolhimento do recurso, tornando
insubsistente a outra decisão e julgando procedente a obrigação de fazer, não vejo razão
em não aumentar os honorários, acompanhando o revisor nesse aspecto.
DECI SÃO
Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:
POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS
TERMOS DO VOTO DO REVISOR, VENCIDO O RELATOR, QUE DIVERGIA
APENAS QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.
Relator, o Exmo. Sr. Des. Rêmolo Letteriello.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores
Rêmolo Letteriello, Atapoã da Costa Feliz e Paschoal Carmello Leandro.
Campo Grande, 23 de março de 2010.
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