ESTADO DO MARANHÃO
SECRETARIA DE ESTADO DE DIREITOS HUMANOS E PARTICIPAÇÃO POPULAR
COMISSÃO SETORIAL DE LICITAÇÃO – CSL
DECISÃO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
PROCESSO Nº 194.510/2015
PREGÃO PRESENCIAL Nº 017/2015
OBJETO: Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de TELEFONIA FIXA
COMUTADA – STFC, nas modalidades local (troncos digitais e linhas diretas), linha analógica
convencional, longa distância nacional (LDN), para a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos e
participação Popular – SEDIHPOP, Secretarias Extraordinárias da Juventude e Racial e Conselhos
Estaduais vinculados, em conformidade com as especificações contidas no Termo de Referência, anexo I
do Edital.
INTERESSADO: Telemar Norte Leste S.A.
RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO
1. DA IMPUGNAÇÃO
De início, observa-se que, embora se refira a presente impugnação ao “Edital de Pregão
Eletrônico nº 017/2015, para registro de preços”, a mesma concerne, analisado seu conteúdo, ao Pregão nº
017/2015 SEDIHPOP/MA, licitação na modalidade Pregão Presencial, tipo Menor Preço Global,
conforme os critérios constantes do Processo Administrativo nº 194.510/2015, de 09 de outubro de 2015.
Feita a necessária observação, a empresa interessada, acima indicada e devidamente qualificada
na respectiva Impugnação, a qual se encontra anexada aos autos, tempestivamente se opôs, nesta ordem,
aos itens 2.2.4, 2.2.7, 14.7 do Edital e cláusula oitava, parágrafo primeiro, alínea b, da Minuta de
Contrato; supostos itens 11.5 e 11.5.1 do Edital e parágrafo primeiro da cláusula quarta da Minuta de
Contrato (diga-se, estes inexistentes); itens 7.4, alínea b.7, 10.4, 10.4.1 10.5, 10.6, 12.1, alínea b, 12.2,
alínea b, do Edital; parágrafos primeiro e sexto da cláusula nona da Minuta de Contrato; itens 7, subitem
5 e 14, subitem 1 do Termo de Referência, anexo I do Edital.
Relatados brevemente os fatos passa-se à analise e julgamento da presente impugnação,
conforme os itens nela apresentados.
2. DA APRECIAÇÃO
“1.1 – O IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM PROCESSO DE FUSÃO, CISÃO OU
INCORPORAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A
ADMINISTRAÇÃO”.
Contrapõe-se a Impugnante à vedação da participação de empresas na situação acima descrita,
sustentando seus desígnios em eventual ausência de embasamento legal para tanto.
Pois bem, o presente tópico demonstra desconhecimento do ordenamento jurídico vigente, uma
vez que a exigência supra decorre justamente da Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública. De acordo com o seu art. 78, inciso VI, constitui motivo para
rescisão do contrato a fusão, cisão ou incorporação não admitidas no edital e no contrato. Como se vê, o
legislador permitiu que o edital regulamente acerca da admissão ou não de empresas em processo de
fusão, cisão ou incorporação.
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Dentro deste contexto, a presente exigência se faz necessária tendo em vista que o processo de
fusão, cisão ou a incorporação possibilitaria a contratação de uma empresa nova que não participou da
licitação, o que poderia configurar uma contratação direta irregular (v.g., ACÓRDÃO Nº 1884/2015 –
TCU – 1ª Câmara).
A exigência prevista no item 2.2.4 do Edital não contraria a Lei 8.666/1993 e não restringe a
competitividade do certame, mas tão somente visa resguardar o interesse público, fim maior da
Administração.
Logo, não procede a irresignação sobre a vedação da participação de empresas em processo de
fusão, cisão ou incorporação.
“1.2 – IMPOSSIBILIDADE DE PROMOVER A INVESTIGAÇÃO SOBRE A ÁRVORE GENEALÓGICA
DOS FUNICONÁRIOS”.
Segundo informa a Impugnante impossível seria a execução do disposto nos itens 2.2.7, 14.7 do
Edital e cláusula oitava, parágrafo primeiro, alínea b, da Minuta de Contrato, vez que impossível é obrigar
as operadoras do porte da Impugnante de promover a investigação de “arvore genealógica de todos os
seus 13 mil funcionários para constatar eventual cumprimento”.
As exigências aqui expostas fundamentam-se nos princípios da moralidade e da impessoalidade,
consagrados no caput do artigo 37 da Constituição, bem como no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, afastandose eventual pecha de ilegalidade de tais exigências.
Ademais, inexiste no edital qualquer dispositivo que lhe imponha a investigação dos seus
milhares de funcionários. Os preceitos suscitados devem ser interpretados em conformidade com o
sistema legal instituído, notadamente o princípio da razoabilidade, constituindo-se alerta ao licitante, que
tem o ônus de saber se os seus sócios, gerentes ou diretores envolvidos na disputa enquadram-se nas
respectivas hipóteses.
Por oportuno, observe-se impossível a análise do objeto do pedido exposto na conclusão do
referido tópico, o qual mais parece um daqueles malfadados ofícios de “copiar e colar”, uma vez que
inexistem os itens 11.5 e 11.5.1 do Edital e parágrafo primeiro da cláusula quarta da Minuta de Contrato.
Assim, restam mantidos os dispositivos ora atacados.
“1.3 – EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE TRABALHISTA COMO REQUISITO DE HABILITAÇÃO
APLICÁVEL ÀS CONTRATAÇÕES EMPREENDIDAS PELO PODER PÚBLICO”.
Insurge-se o Impugnante contra o Edital, tendo em vista que o mesmo não prevê a possibilidade
de comprovação da regularidade trabalhista através de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, o que
feriria a caráter competitivo do certame.
Aqui apresenta-se um excesso de formalismo, incompatível não só com a presente licitação,
como com qualquer certame. As “Certidões Positivas com Efeito de Negativa” são consagradas
“Certidões Negativas por equiparação legal”, possuindo os mesmos efeitos.
A certidão positiva com efeitos de negativa é documento suficiente para o contribuinte participar
de licitações e contratar com o Poder Público, e quem assim determina é o ordenamento jurídico pátrio,
não guardando o Edital alguma incompatibilidade com o mesmo.
No caso, não há restrição à competitividade do certame. Quaisquer licitantes que apresentem
certidões positivas com efeito de negativa serão aceitas, tal como determina a lei, e tal como ocorre em
toda licitação engendrada por esta Secretaria de Estado, constituindo-se desnecessária a informação de
que serão aceitas tais certidões.
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“1.4 – DA EXIGÊNCIA SEM PREVISÃO LEGAL”.
Segundo alega a empresa Impugnante, o Edital traz diversas exigências que não possuem base na
norma geral de licitação – Lei nº 8.666/93, quais sejam: consulta prévia ao Cadastro Estadual de
Inadimplentes – CEI; Certidão Negativa de Débitos com a Companhia de Saneamento Ambiental do
Maranhão – CAEMA, para empresas estabelecidas no Estado; Certificado de Regularidade espedido pela
Superintendência Regional do Ministério do Trabalho no Maranhão; exigências estas todas decorrentes de
Legislação Estadual Específica. Em prol dos seus desígnios, sustenta a inconstitucionalidade formal das
referidas normas, tendo em vista que o Executivo Estadual teria ultrapassado sua competência e criado
exigências que ferem a Lei nº 8.666/93 e a Constituição.
Inicialmente, observe-se, a exemplo do art. 30, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 que nosso sistema
de licitações autoriza que a Administração exija o atendimento de requisitos previstos em lei especial. Se
a legislação que rege determinado setor exige algumas posturas dos particulares, como, por exemplo,
alvarás, certificados, registros, etc., a Administração deve assim se portar, a fim de resguardar o interesse
público envolvido.
As exigências aqui guerreadas decorrem justamente de lei. Leis devem ser cumpridas até que
sejam revogadas ou declaradas inconstitucionais. A sujeição constitucional dos agentes públicos ao
princípio da legalidade tem sustentação lógica na presunção de constitucionalidade e legalidade das regras
que integram o ordenamento, o que constitui elemento fundamental do princípio da segurança jurídica.
Nessa ótica, no ato pelo qual o Chefe do Executivo sanciona uma lei, está contido um
reconhecimento de constitucionalidade e uma ordem de cumprimento dirigida à Administração, que se
pauta, por imperativo constitucional, pelo princípio da legalidade. O Chefe do Executivo, ao editar ato
normativo, manifesta, implicitamente, ao integrá-lo ao sistema normativo, entendimento pela
constitucionalidade desse ato. E mais, uma vez que a lei passa a compor o ordenamento jurídico - após a
sanção, promulgação e publicação, nem o próprio Chefe do Poder Executivo pode se eximir de aplicá-la
sob o argumento de inconstitucionalidade.
Ainda que configurada a inconstitucionalidade – diga-se, o que não é o caso – esta deve ser
declarada. No entanto, a Administração é constitucionalmente incompetente para fazê-la. Hoje, a eventual
inconstitucionalidade de leis não é um fundamento legítimo para que a eficácia de quaisquer leis ou atos
normativos seja suspensa pela exclusiva iniciativa dos chefes da administração pública estadual,
municipal ou da União.
Pelo exposto, irretocáveis são os dispositivos atacados.
“1.5 – DAS PENALIDADES EXCESSIVAS”.
Neste ponto, contrapõe-se a Impugnante às multas estipuladas para a inexecução total ou parcial
do contrato, por julgá-las excessivas, notadamente por superar o patamar de 10%.
As alegações despendidas não merecem prosperar, tendo em vista que os percentuais e as bases
de cálculo se baseiam na relevância dos serviços a serem prestados e os eventuais prejuízos possivelmente
ocasionados pela Contratada.
Ademais, não se chegará a valores exorbitantes com a aplicação das referidas multas – quando, e
se, necessário, mormente tendo em vista o valor global estimado para o contrato.
Ressalte-se que os dispositivos ora combatidos encontram-se em total consonância com os
preceitos do art. 87 da Lei nº 8.666/93, os quais remetem ao ato convocatório ou ao contrato o tratamento
devido.
Assim, restam mantidos os dispositivos ora atacados.
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“1.6 – DA SUSPENSÃO OU RETENÇÃO DO PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA
REGULARIDADE FISCAL”.
Insurge-se a Impugnante contra a obrigatoriedade de comprovação de regularidade fiscal para
liberação do pagamento.
A regularidade Fiscal é meio de proteção ao interesse público. Neste contexto, é plenamente
viável a exigência aqui imposta, não configurando qualquer ilegalidade ou desvio.
De outro lado, serve como garantia da fiel execução do contrato até seu termo, da fiel execução
dos serviços. Durante a vigência do contrato administrativo é garantia de que não existirão paralisações
desnecessárias ou até mesmo inexecução ocasionadas pelo comprometimento do patrimônio da empresa
contratada.
Assim, a exigência de regularidade fiscal para liberação do pagamento é plena e legalmente
viável.
“1.7 – DA PENALIDADE POR ATRASO DE PAGAMENTO”.
Contrapõe-se a Impugnante à forma de remuneração em seu favor pelo atraso no pagamento,
ponderando que as penalidades pelo inadimplemento da contratante estariam fora de parâmetros
razoáveis.
O item em discussão tem por objetivo tratar, dentro da legalidade, a forma com que a Contratada
será remunerada nos casos de atraso no pagamento por parte da Contratante. Os argumentos trazidos pela
impugnante não justificam alteração do respectivo item, notadamente tendo em vista o interesse público
inerente ao Contrato aqui discutido, bem como os princípios que governam a atividade administrativa.
Logo, não há o que ser modificado na Minuta de Contrato.
“1.8 – REALIZAÇÃO DO PAGAMENTO MEDIANTE FATURA COM CÓDIGO DE BARRAS”.
Questiona a Impugnante a forma dos pagamentos em seu favor efetuados, qual seja, crédito em
conta corrente.
Aqui, mais uma vez observa-se um excesso de formalismo na interpretação da norma contratual.
Conforme dispõe a cláusula nona da Minuta de Contrato, o pagamento será efetuado em moeda corrente
nacional, no prazo de até 30 dias após o recebimento definitivo do serviço, mediante a apresentação de
nota fiscal discriminativa, acompanhada da fatura e devidamente atestada por servidor designado para
este fim, por meio de ordem bancária emitida em nome do proponente vencedor, para crédito na conta
corrente por ele indicado.
Ora, o referido dispositivo de contrato permite a apresentação de fatura, conforme solicita a
impugnante. Atualmente as faturas de telefonia são pagas utilizando-se do código de barras e estão
vinculadas a uma conta específica do beneficiário. Logo, não há o que ser modificado.
“2.1 – DO TEMPO DE REPARO DE FALHAS”.
Por fim, insurge-se também a Impugnante contra o tempo estipulado para a reparação de falhas.
Aqui, não há de se esquecer que o contrato eventualmente firmado deve submissão ao interesse
público que representa. Este não materializa uma relação entre particulares, contexto no qual se insere as
argumentações apresentadas pela impugnação, mas entre um particular, prestador de serviços e o Poder
Público, vinculado ao principio da continuidade do serviço público.
Ademais, o Plano Geral de Metas da Qualidade da ANATEL, em seu art. 11, define que “o
atendimento das solicitações de reparo de usuários que são prestadores de serviços de utilidade pública,
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de pronto-socorros e de postos de saúde deve se dar em até 2 horas, contadas a partir de sua solicitação,
em no mínimo, 98% dos casos”. Assim, o edital traz prazo mais elástico do que o definido no Plano Geral
de Metas da Qualidade da ANATEL.
Destarte, os prazos aqui estipulados ficam mantidos.
3. DA COLCLUSÃO
A par das considerações acima produzidas, não há óbices impostos pela Administração à
participação ou eventual contratação da Impugnante, no que não devem prosperar as teses apresentadas,
julgando-se improcedente a presente Impugnação, mantendo-se o Edital nos seus devidos termos.
Dê-se ciência à Impugnante, servindo este como intimação, através do e-mail
[email protected], fornecido pela Sra. Patrícia Muniz Aires Silva, Diretora de Clientes
Corporativos, bem como através do sitio deste órgão na internet.
São Luís-MA, 03 de dezembro de 2015.
Hugo Emanuel de Souza Sales
Pregoeiro CSL/SEDIHPOP-MA
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