ASPECTOS RELEVANTES PARA A DENOMINADA APLICABILIDADE
IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS ÀS RELAÇÕES
PRIVADAS
Clarice Paiva Morais1
RESUMO
Esse artigo objetiva discutir a aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais a
partir da teoria moderna da eficácia direta ou imediata (Drittwirkungstheorie),
bem como sua adequação ao modelo de Estado de Direito brasileiro. O texto
sustenta que a proteção dos direitos fundamentais individuais e sociais é
responsabilidade conjunta do Estado e de particulares, fundamentando-se na
concepção de co-originariedade entre a esfera pública e privada e no princípio
da solidariedade insculpido na Constituição Federal de 1988. Sabe-se que a
Carta Magna institucionalizou modelo de Estado de Direito híbrido, que
apresenta características liberais, sociais e democráticas. Contudo, pouco se
discute na doutrina brasileira sobre as implicações desse modelo à garantia,
por particulares, dos direitos fundamentais de segunda geração. Assim, o texto
analisa, a partir do posicionamento da doutrina brasileira, como a teoria da
eficácia imediata ou direta dos direitos fundamentais sociais pode ser aplicada
às relações privadas e as implicações de tal aplicação no contexto do Estado
Democrático brasileiro, enfatizando o denominado mínimo existencial, a
reserva do possível e a judicialização das políticas públicas no país.
Argumenta-se que (i) a aplicabilidade direta e imediata dos direitos
fundamentais sociais às relações privadas deve ser pautada por standards
próprios, que contextualizem os efeitos da sobreposição de direitos
fundamentais sobre a autonomia privada e que (ii) o princípio da solidariedade
é o verdadeiro instrumento de efetividade da justiça social e delineia diretrizes
fundamentais para a concretização do princípio da dignidade da pessoa
humana.
PALAVRAS-CHAVE: DIREITOS FUNDAMENTAIS; RELAÇÕES PRIVADAS;
PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE; JUDICIALIZAÇÃO
1
Mestre em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Advogada
na área de Direito de Família e Sucessões. Professora de Direito Civil e Constitucional nas
faculdades Promove e UNA-Betim.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
1. INTRODUÇÃO
A teoria da aplicação direta ou imediata dos direitos fundamentais é
recente na doutrina e jurisprudência brasileira e vem sendo objeto de
discussões no meio acadêmico.
Em 11 de outubro de 2005 foi proferida decisão pelo STF determinando
a reintegração de associado excluído no quadro da sociedade civil da União
Brasileira de Compositores2. O voto do Ministro Gilmar Mendes adotando a
tese da aplicabilidade direta ou imediata dos direitos fundamentais às relações
privadas, consubstanciou-se em análise minunciosa sobre diversos aspectos
concernentes ao tema da horizontalização dos direitos fundamentais
3
e, sem
2
Recurso Extraordinário nº 201819/RJ.
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES.
EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO
DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.
As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o
cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de
direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam
diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos
particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO
LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional
brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos
princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o
próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e
garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às
associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o
respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra
claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito
aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede
constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua
incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela
própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no
âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE
CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE
NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM
GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que
exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus
associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode
denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume
3
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desconsiderar decisões anteriores, que abordaram o assunto, pode ser vista
como um marco de fortalecimento das discussões na doutrina brasileira.
Daniel Sarmento, Ingo Wolfgang Sarlet, o próprio ministro Gilmar
Mendes, Virgílio Afonso da Silva, Álvaro Ricardo de Souza Cruz, dentre outros,
já discutem o assunto, reafirmando a teoria da aplicação direta e imediata dos
direitos fundamentais às relações de natureza privada no contexto do estado
democrático de direito brasileiro.
Contudo, o presente trabalho busca analisar o tema no âmbito dos
direitos fundamentais sociais prestacionais, enfocando a teoria mais adequada
a ser aplicada e a forma desta aplicação pelo Poder Judiciário brasileiro.
De suma importância no contexto do Estado democrático de direito, a
horizontalização dos direitos fundamentais sociais reafirma a relação de cooriginariedade entre a esfera pública (soberania popular) e privada (autonomia
privada)4 e a nova concepção dos direitos fundamentais que, muito além da
concepção liberal ou mesmo social, devem ser concretizados não só face ao
Estado (relação vertical), mas face aos particulares (relação horizontal).
Sem pretensão de esgotar o tema, posto que muito vasto e aberto a
novas abordagens e perspectivas, cumpre, num primeiro momento, introduzir a
problemática,
analisando,
pois,
o
significado
da
expressão
direitos
fundamentais sociais para delinear os standars e os limites da aplicação direta
desses direitos pelos particulares, através do Poder Judiciário.
posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus
associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla
defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o
recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de
suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por
restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade
exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional
de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais
concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV,
CF/88). IV. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2007).
4
Cf. HABERMAS. Jürgen. Direito e democracia. Entre faticidade e validade. Tradução de
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, vol. I, 1997 p. 139: “A cooriginalidade da autonomia privada e pública somente se mostra quando conseguimos decifrar
o modelo de autolegislação através da teoria do discurso, que ensina serem os destinatários
simultaneamente os autores de seus direitos”. Sob tal perspectiva, HABERMAS critica a idéia
kantiana de subordinação do direito à moral, supervalorizando a autonomia privada em
detrimento da pública e a idéia de Rosseau, noutro giro, de supervalorização da autonomia
mpolítica em detrimento da autonomia privada.
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2 – SIGNIFICADO DA EXPRESSÃO DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS
Os direitos fundamentais5, entendidos no presente trabalho como os
direitos humanos positivados num determinado ordenamento jurídico 6,
sofreram em seu conteúdo inúmeras transformações, fruto das aspirações e
necessidades sociais, desencadeando o reconhecimento de dimensões de
direitos como as dimensões de cunho liberal e social, sendo que para
compreender
a natureza jurídica dos direitos fundamentais sociais mister
esclarecer sob que contexto estatal histórico, cultural, político, social e
econômico eles surgiram.
Concebidos como facilitadores de prestações positivas pelo Estado,
segundo a teoria dos direitos fundamentais do Estado social,
constituem
produto histórico da evolução da civilização industrial, embasados na luta
contra a opressão do homem pelo homem, surgindo,
gradualmente, sem
pretensão definitiva, mutáveis, reinterpretáveis, refletindo, atualmente,
os
valores fundamentais da sociedade moderna.
5
De acordo com Ferrajoili, (ano), direitos fundamentais seriam direitos subjetivos que as
normas de um determinado ordenamento jurídico atribuem universalmente a todas as pessoas
com capacidade de agir, possuindo como características estruturais: forma universal,
generalidade, abstração, indisponibilidade e inalienabilidade. (FERRAJOLI, Luigi. Los
Fundamentos de los derechos Fundamentales. p. 291, 292.)
6
SARLET aduz três dimensões a concepção dos direitos fundamentais: os direitos
fundamentais, que seriam os direitos do homem positivados pelo direito constitucional interno
de cada Estado, surgindo da positivação dos direitos naturais reconhecidos pela doutrina
jusnaturalista, os direitos humanos, positivados na esfera internacional e os direitos naturais,
outorgados ao homem pela sua mera condição humana numa dimensão pré-estatal ou supraestatal, concebidos numa fase anterior à formação da modernidade. ( SARLET, Ingo Wolfgang.
A Eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, 5 ed. p.
39-40).
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Possuem natureza jurídica diversa dos direitos fundamentais liberais7,
traduzindo-se em direitos que possuem finalidade própria de oferecer a todos
os indivíduos condições mínimas para satisfação de suas necessidades
básicas, mantendo uma existência digna.
De base ideológica e reflexiva antiliberal, são denominados direitos
positivos ou de cunho prestacional8 e surgem positivados, pela primeira vez,
na Constituição francesa de 1791, como “secours public” às crianças
abandonadas, aos pobres e oprimidos.
Entretanto, uma sistematização desses direitos somente é encontrada
na Constituição mexicana de 19179, nas Declarações de Direitos da Rússia, e,
em 1919 na Constituição Alemã de Weimar.
A Constituição Federativa do Brasil de 1988 dispõe no Capítulo II, art.
6º que são direitos sociais, a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer,
a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a
assistência aos desamparados. Ainda, o art. 193, Título VIII, capítulo I,
7
Os direitos fundamentais liberais surgem no contexto do modelo estatal liberal,
caracterizando-se pela busca da igualdade formal, da garantia da liberdade individual e do
direito de propriedade, ao lado da contenção do poder estatal, consolidando, por conseguinte,
a hegemonia da burguesia em substituição à nobreza, criando arcabouço institucional
indispensável ao florescimento do regime capitalista. “...já que a liberdade é fazer tudo aquilo
que as leis não proíbam, quanto menos leis, mais livres seriam as pessoas para desenvolver
as suas propriedades”. (NETTO, Menelick de Carvalho, Requisitos Pragmáticos da
Interpretação Jurídica sob o paradigma do estado Democrático de Direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, mai., 1999, p. 479). Como direitos fundamentais de
primeira dimensão, destaca-se os direitos à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade
perante a lei, complementados, posteriormente, pelas liberdades de expressão coletiva (de
imprensa, manifestação, reunião, associação), pelos direitos de participação política e algumas
garantias processuais como o devido processo legal, o habeas corpus e o direito de petição.
8
A noção do caráter prestacional dos direitos sociais será examinada em momento oportuno,
desmistificando a idéia de que somente esses direitos dependem de uma contraprestação
estatal, em detrimento dos direitos individuais ou de primeira dimensão.
9
De acordo com HERRERA, “O artigo 27, considerado como o mais importante Constituição
dada a estrutura agrária do México, enuncia o princípio da limitação da propriedade privada
pelo interesse público, consagrando sobretudo os princípios da expropriação e da reforma
agrária. O art. 123 condensa os direitos relativos ao trabalho e à sua proteção, consagrando
com caráter constitucional o salário mínimo (VI e seguintes), a jornada legal de trabalho de oito
horas (jncisos I a III), o direito de associação (XVI), o direito de greve (XVII), a participação dos
trabalhadores nos lucros da empresa(VI e IX), a responsabilidade patronal nos acidentes de
trabalho (XIV), o estabelecimento de Juntas de conciliação e arbitragem tripartite
(trabalhadores, empresas, governo) para regular os conflitos entre o capital e o trabalho (XX) e
a indenização em caso de dispensa (XXII).” (HERRERA, Carlos Miguel. Direitos sociais.
Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em espécie. Coord. Cláudio Pereira de
Souza Neto e Daniel Sarmento. Rio de Janeiro: Lúmen Juri, 2008, p. 14-15)
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intitulado “Da ordem social”, dispõe que a ordem social possui como base o
primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
Nesse contexto, os direitos sociais encontram-se dispostos em
inúmeros artigos da Constituição Federal de 1988, e
compreendem todos
aqueles direitos relativos a uma ordem social e democrática justa que garanta a
igualdade material e a realização do princípio da dignidade humana.
A principal característica desses direitos é a busca da igualdade
material, visando assegurar as condições para o exercício efetivo dos direitos
individuais.
Segundo BONAVIDES,
os direitos fundamentais de
segunda
dimensão teriam natureza de direitos que exigem do Estado determinadas
prestações materiais10, sendo certo que para maioria da doutrina destaca-se a
importância estatal na promoção desses direitos através da criação e
ampliação dos serviços públicos.
Primeiramente, cumpre destacar que esses direitos não compreendem
uma “segunda categoria” de direitos11, referindo-se a seu caráter prestacional,
ligado ao que a doutrina alemã denomina de princípio da reserva do possível,
encontrando-se apartado dos direitos fundamentais de primeira dimensão. Tal
concepção típica do paradigma liberal deve ser afastada de plano.
Diferentemente dos direitos fundamentais de cunho negativo, voltados,
num primeiro momento, contra a opressão estatal, os direitos sociais, segundo
10
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997, 15 ed.,
p. 564.
11
Segundo BOBBIO, “Ainda mais importante e amplíssima é a tarefa dos sociólogos do direito
no que se refere ao outro tema fundamental, o da aplicação das normas jurídicas, ou do
fenômeno que é cada vez mais estudado sob o nome, por enquanto intraduzível (para o
italiano) de implementation. P campo dos direitos do homem – ou, mais precisamente, das
normas que declaram, reconhecem, definem, atribuem direitos ao homem – aparece,
certamente, como aquele onde é maior a defasagem entre a posição da norma e sua efetiva
aplicação. E essa defasagem é ainda mais intensa precisamente no campo dos direitos sociais.
Tanto é assim que, na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram
chamadas pudicamente de “programáticas”. Será que já nos perguntamos alguma vez que
gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem ou permitem hic et nunc, mas
ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem um prazo de carência claramente
delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gêneros de direitos são esses
que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados
sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o “programa” é
apenas uma obrigação moral ou, no máximo política, pode ainda ser chamado corretamente
de “direito”? A diferença entre esses auto-intitulados direitos e os direitos propriamente ditos
não será tão grande que torna impróprio ou, pelo menor, pouco útil o uso da mesma palavra
para designar uns e outros?” (BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora
Campus Ltda., 1992, p. 77-78) .
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acertada corrente doutrinária, possuem características especiais, uma vez que
não são fruíveis ou diretamente exeqüíveis, individualmente, dependendo, em
regra, de mediação Legislativa ou Executiva por serem gerais e públicos.
Entretanto, apesar da distinção da doutrina constitucional dominante
do século XX entre normas constitucionais auto-aplicáveis e não autoaplicáveis, tentando neutralizar os avanços das Constituições sociais,
denominadas dirigentes, a aposta hoje, segundo SARMENTO12, sem dúvida, é
na chamada força normativa das constituições, como instrumentos de
emancipação social, expurgando o denominado nominalismo lowesteiniano.
Apesar de não se
poder deixar de reconhecer como marco
fundamental e distintivo nessa nova dimensão de direitos, sua natureza
positiva, não se pode deixar de reconhecer que essa dimensão abrange outra
gama de direitos, como as liberdades sociais, de cunho negativo, a exemplo do
direito de greve e de sindicalização,
recíproca
ilustrando a percepção de dialética
entre as dimensões negativas e prestacionais dos direitos
fundamentais, em contraposição a uma dialética antagônica.
Ademais, vale destacar obra recente dos professores Stephen Holmes
e Cass R. Sunstein, The Cost of Rights: Why Liberty Dependes on Taxes,
citados por Gustavo Amaral, Álvaro Ricardo de Souza Cruz, Ana Paula de
Barcellos e Virgílio Afonso da Silva. A obra desmistifica a distinção extrema
entre direitos negativos e positivos, sob a ótica dos custos e da escassez de
recursos a que estariam adstritos os direitos fundamentais de cunho
prestacional.
O trabalho demonstra os gastos elevados nos Estados Unidos na
manutenção dos direitos negativos, concluindo que todos os direitos possuem
custos, pressupondo o custeio de uma estrutura mínima de fiscalização para
implementá-los13.
12
“...no Brasil, onde nosso ordenamento se alicerça sobre uma Constituição fundada sobre
princípios e valores humanitários, como a dignidade da pessoa humana e o estado
Democrático de Direito, e que conta com um capítulo tão generoso de direitos fundamentais,
desencadear a força normativa da lei fundamental e projeta-la sobre sobre todos os setores da
vida humana e do ordenamento jurídico torna-se essencial, para que se preocupe com a
promoção da justiça substantiva”. (SARMENTO. Daniel. Direitos Fundamentais e Relações
Privadas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, 2 ed., p. 55)
13
O livro destaca que “A Consumer Product Safety Comission gastou em 1996 41 milhões de
dólares analisando e identificando produtos potencialmente danosos e fiscalizando o
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Assim, o direito de ir e vir e de propriedade nos grandes centros
urbanos necessitam de custos para sua manutenção. O Estado obriga-se a
manter ruas e parques abertos para manifestações, requerendo uma conduta
positiva do mesmo, a fim de fazer cumprir a liberdade de expressão. O direito
de voto não faz sentindo sem o aparato estatal destinado às zonas eleitorais,
aos mesários, e aos presidentes das mesas eleitorais.
CRUZ14, anota que não há como se pretender diferenciar os direitos
individuais dos direitos sociais, e metaforiza: “é possível estudar de forma
apartada os sistemas circulatório e respiratório do homem, mas, na prática,
eles não podem subsistir um sem o outro.” (CRUZ, 2007, p. 337)
Ora, como desfrutar dos direitos individuais mínimos como a liberdade
de ir r vir sem condições mínimas de existência digna? Tanto os direitos
individuais como os direitos sociais possuem relação de complementariedade
sendo indivisíveis uns dos outros.
Assim, hoje, a concepção dos direitos fundamentais assume uma nova
roupagem, sendo possível um mesmo direito englobar tanto a dimensão
defensiva como a prestacional, concomitantemente. Cita-se, como exemplo de
dimensão defensiva do direito fundamental à saúde, a obrigação de não
adoção de qualquer comportamento que possa lesar ou ameaçar seu titular, ou
o direito ao fornecimento de medicamentos gratuitos ao miserável, pelo Estado,
para ilustrar a dimensão prestacional do direito.
No entanto, o problema não está no reconhecimento pela doutrina das
dimensões negativas dos direitos sociais e positivas dos direitos de cunho
liberal, mas na manutenção de recursos orçamentários para efetivação das
pretensões positivas.
Ou seja, para satisfação dos direitos fundamentais
sociais que demandam prestações positivas do Estado, mister o manejo de
cumprimento dos padrões de segurança. Já o departamento de Justiça dos Estados Unidos, no
mesmo ano, gastou US$64 milhões em “questões de direitos civis”. A Occupational Safety and
Health Administration (OSHA) consumiu US$ 306 milhões no mesmo ano obrigando os
empregadores a prover locais de trabalho mais seguros e saudáveis, enquanto que a Equal
Employment Opportunity Comission (EEOC) despendeu US$ 233 milhões para cuidar que os
empregadores não discriminem na contratação, demissão, promoção e transferências”.
(HOLMES, Stephen & SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: Why LIberty Depends on
Taxes. New Yourk: Norton & Co., 1999, p. 46.)
14
CRUZ. Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica Jurídica E (M) Debate. Belo Horizonte: Ed.
Forum, 2007, p. 337.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
recursos financeiros escassos, tornado relativo o que deveria ser considerado
absoluto15.
Nesse sentido, pode-se concluir que, sem dúvida, a questão mais
complexa concernente aos direitos sociais diz respeito à sua efetividade diante
da escassez de recursos,
formando- se, em síntese,
fundamentais bem destacadas por AMARAL
16
três correntes
17
e SARMENTO :
a primeira
negando-lhes eficácia, já que dependem sempre de mediação legislativa e de
meios materiais, sendo exigíveis apenas os direitos negativos; a segunda,
concebendo-os com o mesmo nível de eficácia dos direitos individuais,
decorrendo uns dos outros, sendo exigíveis todos os direitos classificados pela
Constituição como fundamentais; e a terceira que os vê vigorando sob o
princípio da reserva do possível eis que sua eficácia demandaria recursos
materiais, havendo, entretanto, um núcleo ligado ao mínimo existencial, que,
segundo Ricardo Lobo Torres integrariam o status positivus libertatis, podendo
ser diretamente exigíveis do Estado. 18
15
Atentar para os custos é outro caminho, paralelo a outros mais habitualmente percorridos,
para a melhor compreensão da natureza qualitativa de todos os direitos, inclusive os
constitucionais. É um suplemento útil a outras abordagens mais utilizadas, não apenas porque
a teoria convencional, cega aos custos, reforçou a má-compreensão generalizada de sua
função social ou propósito. A atenção aos custos dos direitos revela a extensão em que a
efetividade dos direitos, como realizada nos estados Unidos (e em outros lugares) é feita
através de trade-offs, inclusive trade-offs monetários. Isto não significa que as decisões devam
ser feitas por contadores, apenas que os funcionários públicos e cidadãos democratas têm de
levar em conta os curstos orçamentários. As finanaças públicas são uma ciência ética porque
nos forçam a levar em conta, de modo público, os sacrifícios que nós, como comunidade,
decidimos fazer, a explicar o que pretendemos abrir mão em favor de objetivos mais
importantes. A teoria dos direitos, se espera capturar o modo pelo qual as estruturas do regime
de direito e o governo atuam, deve levar essa realidade em conta. Tribunais que decidem
sobre a efetividade e eficácia de pretensões em casos específicos também fundamentarão
suas decisões com mais inteligência e transparência se, de forma imparcial, admitirem o modo
pelo qual os custos afetam o propósito, a intensidade e a consistência da efetividade dos
direitos. (AMARAL, Gustavo. Direitos, Escassez e Escolha: Em busca de critérios jurídicos
para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Renovar: Rio de Janeiro:
2001, p. 78,79).
16
AMARAL. Gustavo.Direitos, Escassez e Escolha: Em busca de critérios jurídicos para
lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Renovar: Rio de Janeiro: 2001, p.
41-67).
17
Cf. em nota, p. 301, SARMENTO. Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ª
edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2006.
18
TORRES considera que é necessário um mínimo à existência, sem o qual cessa a
possibilidade de sobrevivência do ser humano, não podendo a dignidade humana e as
condições materiais ligadas à existência, retrocederem aquém deste mínimo, integrando o
status positivus libertaitis. Enquanto isso, o status positivus socialis teria a missão de proteger
os direitos sociais, compreendendo, em sísntese, o fornecimento de serviços públicos
inessencial como educação secundária e superior, saúde, moradia, etc, amoldando-se de
acordo com a situação econômica conjuntural, sob o princípio da reserva do possível ou na
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
Ora, não se pode conceber a existência de teorias que negam eficácia
aos direitos sociais, conforme apontado alhures. Noutro giro, admitir máxima
eficácia aos direitos fundamentais sociais, desconsiderando-se sua natureza
especial, diante da realidade social, seria ingênuo, parecendo mais uma fuga
do que uma tentativa de solucionar o problema. Assim, a corrente que deve ser
aceita na atualidade é a que volta suas pesquisas para a consideração da
existência de uma reserva do possível e de um mínimo existencial ou núcleo
mínimo dos direitos fundamentais sociais para inferir sobre sua eficácia e
verdadeira efetividade.
Neste contexto, indaga-se: Qual o sentido da expressão mínimo
existencial e o que seria a reserva do possível? E, diante de tal perspectiva,
sob que standards poderia configurar-se a aplicação dos direitos fundamentais
sociais às relações privadas, uma vez que, neste caso não encontra-se em
discussão o direito prestacional de um lado e o princípio da autonomia privada
de outro, mas também o problema da escassez de recursos, sendo certo, que,
num primeiro momento, o Estado social de direito seria o responsável direto
para prover a assistência social aos necessitados.
2. O MÍNIMO EXISTENCIAL E O PRINCÍPIO DA RESERVA DO
POSSÍVEL
Os mínimos sociais (expressão utilizada pela Lei 8742/93) ou mínimo
existencial, ou ainda, os direitos constitucionais mínimos, integram o conceito
de direitos fundamentais.
Surgidos na Alemanha19, mais precisamente no início da década de
1950, destacando Otto Barchof, publicista pioneiro a sustentar a possibilidade
conformidade da autorização orçamentária. (TORRES, Ricardo Lobo. O orçamento na
Constituição. Rio de Janneiro: Renovar, 1995, p. 133-134) veja também sobre isso, TORRES,
Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, vol. III; os direitos
humanos e a tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 141.)
19
Para Otto Bachof, o art. 1º, I da Lei Fundamental da Alemanha ao dispor que: “ A
dignidade do homem é intocável. Respeitá-la e protegê-la é a obrigação do aparelho estatal.”
Considerou que a dignidade não abrange apenas a garantia da liberdade, mas um mínimo de
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
de reconhecimento desse direito, pode ser conceituado, segundo SARLET,
como:
...todo o conjunto de prestações materiais indispensáveis para
assegurar a cada pessoa uma vida condigna (portanto, saudável) tem
sido identificado – por muitos – como constituindo o núcleo essencial
dos direitos fundamentais sociais, núcleo este blindado contra toda e
qualquer intervenção por parte do Estado e da sociedade. (SARLET,
Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mínimo existencial
e direito privado. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor,
2007, v.16,n.61,p.105).
No Brasil, o principal autor que aborda o tema é Ricardo Lobo Torres20.
Para o jurista, o mínimo existencial não é mensurável, não possuindo
conteúdo específico, abrangendo qualquer direito: tributário, financeiro,
previdenciário, civil, penal ou internacional, em seu núcleo essencial, sendo
certo que sob o ponto de vista do direito objetivo ele é pré-constitucional, não
encontrando-se explicitado no discurso da constituição, mas implícito,
consistindo verdadeiro direito fundamental sob a ótica liberal e social,
integrando o conceito de cidadania21.
O autor considera o mínimo existencial conteúdo essencial dos direitos
fundamentais, núcleo intocável e irrestringível, limitando a atuação dos poderes
estatais, impregnado de valores e princípios, embora com valores e princípios
não se confunda, já que não possui generalidade e abstração, sendo
insuscetível de sopesamento ou ponderação e de valor prima facie, podendo
traduzir-se em regra jurídica para sua própria garantia22.
segurança social, uma vez que sem ele, sem os recursos sociais materiais em prol de uma
existência digna, a própria dignidade ficaria sacrificada. (SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos
fundamentais sociais, mínimo existencial e direito privado. São Paulo: Revista de Direito
do Consumidor, 2007, v.16,n.61,p.100).
20
Cf., por exemplo: Ricardo Lobo Torres, “A cidadania multidimensional na era dos direitos”, in
Ricardo Lobo Torres (org.), Teoria dos direitos fundamentais, Rio de janeiro: Renovar, 2001,
2 ed.
21
TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. Teoria dos
Direitos Fundamentais. Org. Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 266, 267 .
22
A diferença entre princípio e regras pode ser encontrada em ÁVILA, Humberto. Teoria dos
princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros
Editores, 2008, 8 ed..
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
Para TORRES o mínimo existencial como direito fundamental abrange
os direitos fundamentais de primeira dimensão ou direitos individuais,
declarados no art. 5º da CF/88 e nos textos internacionais e os direitos sociais
tocados pelos interesses fundamentais e pela dignidade humana e que se
transformam em condições para adquirir a liberdade, não abrangendo,
entretanto, os direitos sociais elencados nos artigos 6º e 7º da CF/88 e em
outros documentos internacionais que não sejam tocados pelos interesses
fundamentais, permanecendo como direitos não fundamentais para o autor, na
seara estranha ao denominado mínimo existencial.
Vale transcrever:
Com a emergência dos direitos humanos nas últimas décadas,
todavia, passou-se a cogitar da judicialização das políticas
orçamentárias. Mas, a nosso ver, há que se manter a distinção, que
se tem feito ao longo desse artigo, entre direitos fundamentais e
direitos sociais: aqueles são garantidos até mesmo se não
contemplados por políticas públicas; os direitos sociais, sujeitos à
reserva do possível, isto é, à reserva de políticas públicas e de verbas
orçamentárias, não justificam a judicialização. É claro que há um
zona de penumbra na qual a política pública pode conter programas
de apoio simultâneo ao mínimo existencial e aos direitos sociais e,
nesse caso, se abre à jurisdição, como acontece nas vinculações
orçamentárias constitucionalizadas nos últimos anos (EC 14/00, EC
29/00 EC 32/01, etc). (TORRES, Ricardo Lobo. O mínimo existencial
como conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Direitos
sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em
espécie. Coord. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento.
Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 328).
Segundo o autor, os direitos da liberdade exibem um status negativus
e um status positivus23 que subdivide-se em status positivus solialis e libertatis.
O status positivus socialis constituir-se-ia pelas prestações positivas estatais
destinadas à proteção dos direitos sociais e econômicos, compreendendo o
fornecimento de serviços públicos inessenciais como a educação secundária e
superior, a moradia e a saúde curativa. Tais direitos amoldaria-se conforme a
situação econômica conjuntural sob o princípio da reserva do possível ou
23
De acordo com TORRES, a proteção positiva dos direitos fundamentais se realizaria,
exemplificativamente, pela entrega de prestações de serviço público específico e divisível,
gratuitos pelo mecanismo da imunidade constitucional, além das subvenções, auxílios
financeiros a entidades de filantropia, programas de assistência à população carente, etc. . P.
268
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
conforme a situação orçamentária.24. Já o status positivus libertatis, próprio do
mínimo existencial poderia ser diretamente exigível do Estado. Entretanto,
indaga-se: O que está contido nesse núcleo mínimo? O que pode ser
considerado mínimo existencial diante das várias concepções de vida digna
existentes?
Segundo Álvaro Ricardo de Souza Cruz, o mínimo existencial liga-se,
diretamente, a concepção dos seguintes standards: o da proibição do excesso
(Übermassverbot) e o da
proibição da insuficiência ou do déficit
(Untermassverbot).
O autor procura desvincular tais standards da perspectiva axiológica
alexyana de limite para a ponderação de princípios calcados na jurisprudência
de valores e na utilização da proporcionalidade como um raciocício utilitarista
de utilização e vinculação de uma norma por uma relação de meios e fins.
Segundo ÁVILA,
A proibição de excesso está presente em qualquer contexto em que um
direito fundamental esteja sendo restringido. Por isso, deve ser investigada
separadamente do postulado da proporcionalidade: sua aplicação não
pressupõe a existência de uma relação de causalidade entre um meio e um
fim. O postulado da proibição do excesso depende, unicamente, de estar um
direito fundamental sendo excessivamente restringido. (ÁVILA. Teoria dos
princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, p. 89.)
O standard da proibição do excesso permite que a hermenêutica livrese da subsunção própria da filosofia do ser e da ponderação, própria da
filosofia da consciência, afastando-se da proporcionalidade, permitindo ao
intérprete desvencilhar-se de uma interpretação monológica e
solipsista,
permitndo uma jurisdição em contraditório, onde a argumentação das partes
24
Anota CANOTILHO que a realização de tais direitos caracteriza-se: “(1) pela gradualidade de
sua realização; (2) pela dependência financeira relativamente ao orçamento do Estado; (3) pela
tendencial liberdade de conformação do legislador quanto às políticas de realização deste
direito; (4) pela insuscetibilidade de controlo jurisdicional os programas político-legislativos, a
não ser quando se manifestam em clara contradição com as normas constitucionais ou
transportem dimensões manifestamente desrazoáveis” (CANOTILHO. José Joaquim Gomes.
Metodologia Fuzzy e “camaleões normativos” na problemática atual dos direitos sociais,
econômicos e culturais”. In: Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra
Editora, 2004, p. 108.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
possa contribuir para a decisão judicial, na perspectiva pragmática linguística
hermenêutica contemporânea.25
A reconstrução e releitura do conceito de mínimo existencial a partir do
standard da proibição do excesso , desvinculado da teoria da ponderação de
valores pode ser entendida como a garantia mínima para que qualquer cidadão
seja participante do discurso, propondo HABERMAS26, numa perspectiva de
universalização de direitos fundamentais, cinco categorias básicas de direitos
fundamentais, sem as quais não haveria participação em o que quer que seja,
determinando o próprio status das pessoas de direito. Entre eles destacam-se
os direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma
do direito à maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação,
garantidores da proteção da autonomia privada de sujeitos de direito; os
direitos fundamentais resultantes da configuração politicamente autônoma do
status de um membro numa associação voluntária de parceiros do direito,
encontrando-se aí elencados a proibição da extradição, o direito de asilo, os
direitos políticos, sociais e coletivos; os direitos fundamentais resultantes da
possibilidade de postulação judicial de direitos e da configuração politicamente
autônoma da proteção jurídica individual, como as garantias processuais
fundamentais e os princípios de direito; os direitos fundamentais à participação,
em igualdade de chances, em processos de formação da opinião e da vontade,
exercitando os civis autonomia política e a partir de então, criando direitos
legítimos; e, por fim, os direitos fundamentais a condições de vida digna
garantidas social, técnica e ecologicamente, na medida em que isso for
necessário para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos
elencados anteriormente, de “a” a “d”.
Nesse sentido, pode-se concluir que não existe participação,
democracia numa perspectiva de moral pós-convencional sem o mínimo de
liberdade, dignidade e segurança jurídica.
25
Cf. CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica Jurídica E(M) Debate O
Constitucionalismo Brasileiro Entre a Teoria do Discurso e a Ontologia Existencial. Belo
Horizonte, Editora Fórum: 2007. p. 363
26
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Tradução de
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 159 a 163.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
Mas qual o papel do Poder Judiciário para garantia desses direitos?
Qual o sentido e amplitude do conceito de reserva do possível e a abrangência
da judicialização das políticas públicas no Brasil hoje?
A reserva do possível surgida no Tribunal Constitucional Alemão em
decisão proferida em 1972, conhecida como o caso “Numerus Clausus”27,
adotada pela doutrina germânica e sendo largamente utilizada em Portugal,
ganhou nova conotação no ordenamento jurídico brasileiro.
A expressão, cunhada em emblemático
despacho monocrático
proferido pelo Min. Celso de Mello, em abril de 2004 na ADPF 45, ampliou a
extensão da interpretação da reserva do possível, tornando-a suscetível de
aplicação pelo Poder Judiciário, alargando a judicialização das políticas
públicas no Brasil que não ficariam adstritas, segundo TORRES, aos direitos
fundamentais em seu status negativus e
positivus libertatis, abrangendo
também os direitos sociais considerados além do mínimo existencial, em seu
status positivus socialis. Na mesma decisão, o Min. Destaca que a cláusula da
reserva do possível restringe, condiciona o processo de concretização dos
direitos fundamentais de segunda dimensão, não podendo, ao mesmo tempo,
ser invocada pelo Estado com o intuito de furtar-se do cumprimento de suas
obrigações constitucionais.
A decisão ventila o controle de constitucionalidade operado pelo
Supremo Tribunal Federal, seu papel político no ordenamento constitucional
pátrio e algumas considerações acerca do mínimo existencial.
SARLET, BARCELOS E MARCELI, consideram a existência de dois
componentes que informam a expressão reserva do possível: um fático e outro
jurídico.
27
Em julgado onde discutia-se sobre o poder do Judiciário criar vagas na faculdade de
Medicina para estudantes habilitados mas não classificados no vestibular, valendo transcrever:
“Os direitos a prestações (Teilhaberecht).. não são determinados previamente, mas sujeitos à
reserva do possível (Vorberhalt dês Möglichen), no sentido de que a sociedade deve fixar a
razoabilidade da pretensão. Em primeira linha compete ao legislador julgar, pela sua própria
responsabilidade, sobre a importâncias das diversas pretensões da comunidade, para incluí-las
no orçamento, resguardando o equilíbrio financeiro geral...”. (SCHWABE. Jürgen (Org.)
Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemãos.
Tradução de Leonardo Martins e outros. Montevideo: Fundação Konrad Adenauer, 2005, pp.
663-664.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
A principal diferença entre eles, segundo Ana Paula de Barcelos 28 seria
a ausência fática de recursos, falta de orçamento ou exaustão do orçamento,
no primeiro caso. Segundo tal concepção, uma postulação em Juízo
concernente a um direito social, somente poderia ser descartada, provando, o
Estado, sua completa ausência de recursos. A reserva do possível jurídica
seria a ausência de autorização orçamentária para determinado tipo de gasto
à satisfação do direito prestacional envolvido. Segundo SARMENTO,
“identifica-se com a existência de embasamento legal para que o Estado
incorra nos gastos necessários à satisfação do direito social reclamado” (p.
573) .
Sem dúvida, a reserva do possível constitui um dos principais
obstáculos à efetivação dos direitos sociais, sendo a distinção favorável às
correntes refratárias suscitadas em desfavor dos direitos de segunda
dimensão.
É quanto ao componente jurídico, segundo SARMENTO que surgem
as maiores controvérsias e discussões, sendo que a grande questão cinge-se,
basicamente, à análise da possibilidade do Poder Judiciário através de suas
decisões, satisfazer o direito fundamental social envolvido, sem que o erário
disponha de previsão orçamentária.
Ora, se, por um lado, cabe ao Poder Legislativo o poder de escolha,
através de uma lei orçamentária, do que deve ou não ser priorizado, diante do
princípio da democracia, noutro giro, não se pode olvidar
que o
reconhecimento dos direitos sociais como fundamentais e da força normativa
da Constituição Federal de 1988, obstaculizam os argumentos contrários às
decisões judiciais concedendo máxima eficácia aos direitos fundamentais
sociais.
Um dos mais insignes juristas contemporâneos, Cláudio Pereira de
Souza Neto,
crítico do denominado constitucionalismo brasileiro
da
efetividade, amparado por outros juristas não menos importantes, como José
Afonso da Silva e Luiz Roberto Barroso, em comentário à decisão do STF
sobre o direito fundamental à saúde, onde o Tribunal considerou a
28
BARCELOS. Ana Paula de. AEficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. O Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 262.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
possibilidade de aplicação direta pelo Poder Judiciário, independente de
mediação legislativa do direito fundamental prestacional, afirma
que : “as
normas definidoras de direitos fundamentais básicos devem ser resolvidas pelo
legislador e não pela jurisdição”.
A pretensão do jurista é afirmar que por detrás da supervalorização do
Poder Judiciário como agente de transformação social, hodiernamente, situa-se
uma descrença e desilusão no potencial transformador do voto popular,
decorrente de uma crise do modelo democrático. Ora, segundo Habermas,
democracia não se confunde com o predomínio da vontade da maioria, ao
contrário, exige a garantia de certos direitos à participação de todos os
cidadãos na esfera pública, implicando a instauração de um contexto de
diálogo e de respeito pela posição dos menos favorecidos.
Portanto, não se tem aqui uma pretensão de uma ativismo judicial
exarcebado, como pretendem os comunitaristas,
nem tampouco de um
minimalismo, próprio do Estado liberal. A judicialização da política é legítima,
enquanto haja preservação da interação democrática entre os cidadãos, de
acordo com a teoria discursiva do direito, e não como realização pelo Poder
Judiciário de tarefas que legitimamente cabem às maiorias, nos discursos de
fundamentação.
Após tais considerações , informando, precipuamente, a vinculação dos
Poderes
Públicos
aos
direitos
fundamentais,
imperioso
destacar
a
incontestabilidade da participação e comprometimento dos particulares para
garantia dos direitos fundamentais sociais, vinculando-se às cláusulas
constitucionais no estado democrático de direito brasileiro. Sob tal perspectiva,
de imbricada correlação entre os direitos fundamentais individuais e sociais, e
considerando a concepção de estado democrático de direito onde subsiste a
noção de co-originalidade entre as esferas pública e privada, não havendo
sobreposição de uma sobre a outra e, ainda mais, tendo em vista a noção do
mínimo existencial como garantia da satisfação das necessidades essenciais
para uma vida com dignidade, é que SARLET conclui com propriedade:
(...) se os direitos sociais são também fundamentais e se a dignidade
da pessoa humana é reconhecida a qualquer pessoa (de tal sorte que
também mesmo com base numa leitura minimalista-liberal, os direitos
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
relacionados ao mínimo existencial são atribuídos a todos e a
qualquer um) não há como sustentar uma exclusão dos direitos
sociais no que diz com a vinculação dos poderes públicos e dos
próprios particulares, sem que com isso se esteja a desconsiderar
possíveis e até mesmo necessárias diferenciações quanto ao modo
de vinculação e especialmente no que diz com algumas das
consequências dái oriundas, o que será versado logo mais adiante.
(SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mínimo
existencial e direito privado. São Paulo: Revista de Direito do
Consumidor, 2007, v.16, p. 108).
4. A APLICABILIDADE DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
SOCIAIS ÀS RELAÇÕES PRIVADAS PELO PODER JUDICIÁRIO
A teoria da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais 29,
surgida no contexto do Estado de bem-estar social, tendo seu marco inicial na
Alemanha, a partir da década de 1950, na obra de Hans Carl Nipperdey
30
é de
suma importância no contexto democrático atual, por confirmar as idéias de
publicização
e repersonalização do direito civil,
rechaçando a idéia
de
separação de cunho liberal entre sociedade e Estado, predominante nos
séculos XVII e XVIII, devendo ser aplicada não só aos direitos fundamentais de
cunho liberal mas aos direitos fundamentais sociais.
Através dessa teoria, não há necessidade de intermediação do
legislador infraconstitucional, devendo o Poder Judiciário aplicar de forma
direta os direitos fundamentais às relações de natureza privada. Entretanto, a
aplicabilidade de tal teoria deve ser pautada por contornos e especificidades
próprias, salientadas por SARMENTO.31
29
Além da teoria da eficácia direta e imediata, existem outras teorias sobre a horizontalização
dos direitos fundamentais, podendo-se destacar, dentre as mais importantes, a doutrina da
“State Action”, que nega eficácia aos direitos fundamentais às relações privadas, a teoria da
eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais nas relações privadas e algumas teorias
alternativas. Todas essas teorias podem ser encontradas nas obras de Daniel Sarmento, 2006,
Álvaro Ricardo de Souza Cruz, 2007 e Jane Pereira dos Reis, 2008.
30
Juiz do Tribunal Federal do Trabalho Alemão, defendeu a tese da incidência imediata dos
direitos fundamentais nas relações de direito privado em que se configurem relações de poder.
(PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de Direito
fundamental nas relações jurídicas entre particulares. A Nova Interpretação
Constitucional – Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Org. Luiz
Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 156-157).
31
“Não se trata, portanto, de uma doutrina radical, que possa conduzir a resultados liberticidas,
ao contrário do que sustentam seus opositores, pois ela não prega a desconsideração da
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
Mas pugnar pela aplicabilidade direta dos direitos sociais às relações
privadas não resolve o problema. É preciso indagar: qual (ais) o (s) argumento
(s) favorável (eis) a aplicabilidade desta teoria, principalmente, tendo em vista a
condição sui generis dos direitos fundamentais sociais, concebidos, até há
pouco tempo, como direitos inefetivos, diante da reserva do possível?
Primeiramente, cumpre destacar que a questão da desigualdade social
no país é alarmante. SARLET destaca que 54 milhões de habitantes vivem
abaixo da linha de pobreza e 15 milhões abaixo da linha da miséria, reforçando
a utilização no país da aplicabilidade imediata, estendendo a tutela dos direitos
humanos às relações privadas32.
Em segundo lugar, um dos principais argumentos que pode ser
invocado a favor da aplicação da teoria pelo Poder Judiciário, em prol dos
direitos fundamentais prestacionais não trabalhistas, é o princípio da
solidariedade,
vetor fundamental para os defensores da teoria da
aplicabilidade imediata e que constitui
verdadeiro instrumento de efetividade
da justiça social, delineando diretrizes fundamentais para a concretização do
princípio da dignidade da pessoa humana, estando insculpido em inúmeros
dispositivos constitucionais e que reforça a idéia de complementariedade entre
a esfera pública e privada.
O grande problema que poderia ser invocado pela corrente refratária a
utilização da teoria, seria o princípio da autonomia privada que prevalece nas
relações entre os entes de natureza privada e que deve pautar as decisões
judiciais na aplicação direta dos direitos fundamentais. Ademais, sendo o
Estado o responsável direto pela efetivação desses direitos e, “fazendo o
jurisdicionado seu papel primacial”, ou seja, pagando em dia seus tributos,
como fundamentar a aplicação da teoria?
Ora, o princípio da autonomia privada, protegido no âmbito da
Constituição Federal de 1988, “é o poder que os particulares têm de regular,
liberdade individual no tràfico jurídico-privado.” (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e
relações privadas. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 205)
32
O autor diz que o alto índice de desigualdade social no país é argumento relevante para que
se adote entre nós, a tese da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações
privadas. (“Direitos fundamentais e direito privado: algumas notas sobre a chamada
constitucionalização do Direito Civil”. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição
concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 152-153).
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
pelo exercício de sua própria vontade, as relações de que participam,
estabelecendo-lhes o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica.”(AMARAL,
2003, p. 347). Tal princípio informa as relações jurídicas de natureza privada,
constituindo direito fundamental básico dos cidadãos numa ordem jurídico
democrática.
Nesse diapasão, não existem dúvidas de que a aplicabilidade direta
dos direitos fundamentais às relações de ordem privada não é igual a aplicação
desses mesmos direitos aos entes de natureza estatal, posto que existe nas
relações entre os particulares um mínimo de autonomia privada, nas lições de
Canotilho33, um núcleo irredutível de autonomia pessoal dos indivíduos.
Assim, nas palavras de Juan Maria Bilbao Ubilos34, reiteradas por Ingo
Wolfganag Sarlet, “a forma de incidência desses direitos não pode ser igual
para os particulares e poderes públicos, em razão das diferenças ontológicas
entre ambos”. (SARLET, 2000, p. 117).
SARMENTO (2008) afirma que o princípio da autonomia privada deve
ser ponderado com outros direitos e interesses constitucionais em jogo,
refutando a idéia de vinculação irrestrita dos particulares a tais direitos, em
regime idêntico ao que vincula os poderes públicos.
Como bem observa SARMENTO35, o reconhecimento e aplicação
direta desses direitos sem mediação legislativa pelos particulares deve ser
realizado com cautela e por meio de critérios próprios a serem construídos para
uma adequada solução do caso concreto.
33
CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1992, pp.
602-612; e Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 19998, pp.
1150-1160.
34
BILBAO, Ubilos, Juan Maria. La eficácia de los derechos fundamentales frente a
particulares, Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997.
35
“Assim, quando a jurisprudência brasileira reconhece, em alguma medida, a eficácia
horizontal direta dos direitos sociais prestacionais , ela dá um passo bastante avançado.
Contudo, voltamos a insistir na necessidade de estabelecimento de stardards para essa
vinculação. Nesse sentido, entendemos que, além da autonomia privada e de considerações a
propósito da desigualdade material entre as partes, outros fatores também devem entrar na
ponderação necessária ao reconhecimento da vinculação de um particular a um direito social
prestacional, dentro de um caso concreto. Portanto, trata-se de uma ponderação ainda mais
complexa do que aquela realizada para resolução de controvérsias envolvendo a eficácia dos
direitos individuais de defesa na esfera privada.” (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais
e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 305
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
Entretanto, discordo do autor quanto aos critérios, em que pese a
doutrina majoritária, ressaltando que os standards não devem ser construídos
à luz da teoria da jurisprudência de valores, mas dentro de um processo
dialógico e discursivo sob a perspectiva do procedimentalismo habermasiano.
No Brasil, prevalece entre os constitucionalistas contemporâneos a
adesão a teorias como o constitucionalismo da efetividade o substancialismo
ou comunitarismo36, que possuem como características principais o repúdio ao
formalismo passivista dos operadores do direito e tem como matriz substantiva
o
princípio
da
dignidade
proporcionalidade/razoabilidade
humana
e
a
ao
lado
ponderação
do
de
princípio
valores
da
como
procedimentos metodológicos de afirmação desses direitos. Autores como
SARLET, BARCELOS, STRECK, MENDES, SARMENTO, dentre outros,
aderem a concepção comunitarista.
Primeiramente, mister esclarecer que independente do critério
hermenêutico utilizado na dogmática pátria, sabe-se que a judicialização dos
direitos sociais deve-se pautar em parametrizações consetâneas com o Estado
democrático de direito, não estando tais parâmetros preconizadas pela
Constituição Federal de forma clara. Ademais, tais critérios não devem refletir
um ativismo judicial excessivo, criticado por alguns doutrinadores, com muita
propriedade, sendo certo que a transferência para o Poder Judiciário do
problema não pode significar no Brasil, esvaziar as esferas de representações
democráticas. Ao contrário, a judicialização deve buscar consolidar o modelo
democrático proposto pelo constituinte originário.
Sob este ponto de vista, encontra-se a teoria procedimentalista ou
crítico-deliberativa de HABERMAS, imprescindível para a compreensão do
processo de superação da filosofia da consciência para a filosofia da linguagem
a fim de resguardar os direitos fundamentais em discussão na práxis
constitucional brasileira.
Substituindo a razão prática kantiana pela razão
36
O comunitarismo, corrente que possui inúmeros filósofos e pensadores adeptos como
Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, e mais recentemente Michael Walzer, Alasdair Macintyre,
Charles Taylor, Michael Sandel critica a corrente liberal e tem como tese predominante a
prioridade do bem sobre o justo, identificando-o com o padrão de vida da comunidade. No
Brasil, ganhou adeptos de doutrinadores como Fábio Konder Comparato, Dalmo de Abreu
Dallari e Paulo Bonavides, representantes da corrente denominada constitucionalismo
comunitário.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
comunicativa, o autor constrói a teoria do agir comunicativo como importante
meio de inclusão social por meio de um procedimento discursivo dialógico no
âmbito dos discursos de fundamentação e aplicação, através do uso da
linguagem.37
Nesse diapasão,
para adentrar ao processo hermenêutico de
interpretação e aplicação das normas constitucionais como um todo, no intuito
de transformar uma pretensão abstratamente considerada, a exemplo do direito
fundamental à saúde ou à educação, em uma pretensão individual específica, é
de suma importância a reviravolta lingüístico pragmática hermenêutica
realizada por Hans –Georg Gadamer (1960) e Martin Heidegger (1917) no que
tange ao entendimento da pré-compreensão e do círculo hermenêutico,
rompendo a linearidade da argumentação jurídica própria do positivismo
jurídico sugerida através de subsunções e silogismos.
GADAMER e HEIDEGGER possuem como ponto de partida a
fenomenologia de Hurssel38, que significa a busca pelo sentido das coisas pelo
que elas significam para os sujeitos e não pelo que elas são.
Neste contexto, Martin Heidegger busca estudar o sentido do ser em
geral para compreensão do mundo objetivo,
inaugurando na filosofia a
hermenêutica ontológica ou da facticidade, unindo sujeito/objeto aproximando o
homem do que ele realmente é, um ser falível, provisório, inconstante.
HEIDEGGER parte da teoria da compreensão do mundo constituído na
linguagem-intersubjetividade, e GADAMER de que a compreensão se forma
pela fusão de horizontes entre autor de um texto e seu leitor.
37
“Dessarte, a linguagem exige sempre a visão do outro, a constatação de que nossas
opiniões, valores idéias não são únicas e nem tampouco necessariamente as melhores. Logo,
a linguagem traduz uma possibilidade de aprendizado, de refinamento, de evolução e do
aprimoramento humano. Ademais, permite a superação da unilateralidade cognitiva contida
nos conceitos a priori da razão prática kantiana ou os conceitos abstratos da fenomenologia
hegeliana, no instante em que busca a construção da validade do diálogo e em uma
racionalidade intersubjetiva”. (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, Habermas e o Direito
Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 84).
38
Para Edmund Husserl, o mundo ou a realidade é um conjunto de significações ou de
sentidos produzidos pela consciência ou pela razão, consistindo a realidade em uma razão
transcendental de significações. “para Husserl há uma pluralidade de formas de objetividade de
tal modo que é tarefa da fenomenologia pesquisar os diferentes modos de dar-se do real ao
homem”. (OLIVEIRA, Manfredo de. Reviravolta Linguistica-Pragmática na filosofia
contemporânea. São Paulo: Edições Loyola, 1996).
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
HABERMAS assume a noção de círculo hermenêutico39 concebida por
GADAMER, como pré-requisito para a comunicação, unindo seu conceito à
dimensão pragmática, contida como um dos pressupostos contrafatuais
inerentes à linguagem, imprescindível ao discurso, o mundo da vida.
O mundo da vida para HABERMAS é muito complexo, sendo sua
concepção de suma importância para o autor, já que no âmbito da teoria do
agir comunicativo a fundamentação do direito encontra-se na seara dos
estímulos sistêmicos sobre o mesmo. O sistema jurídico constituir-se-ia de uma
relação biunívoca entre a ação estratégica do sistema capitalista, proveniente
do próprio direito, de um lado, composto pelas relações contratuais e pelo
direito de propriedade, e, por outro lado, pela ação comunicativa permeada
pela autonomia e dignidade, legitimando, verdadeiramente o sistema jurídico.
Afastando-se da concepção weberiana de legitimidade do direito dentro
de seu próprio formalismo, consetânea com o normativismo jurídico,
HABERMAS concebe a legitimidade do direito na fundamentação, elemento
atenuador do papel do direito de dominação no mundo da vida40. Entretanto, tal
fundamentação submeteria o direito a um critério de validade obtido através da
moralidade. Neste sentido, na tentativa de superação do paradigma da
consciência amparado na razão prática kantiana, HABERMAS concebe a teoria
discursiva do direito.
39
“O círculo hermenêutico representa o momento ontológico da compreensão, onde há um
enlace dos movimentos da tradição (histórica), do intérprete ( fusão de horizontes)e da précompreensão. Daí em diante, a compreensão vai se moldando a partir da consciência histórica
do intérprete e do mostrar-se do objeto. O intérprete não acede de um objeto que lhe é
previamente dado, mas participa da própria constituição do seu sentido, a partir de uma
estrutura de mediação, própria da compreensão como um fenômeno histórico, no qual a
linguagem mediatiza o passado e o presente através do sujeito e objeto. Configura-se aqui,
uma interferência recíproca entre a tradição e o movimento do intérprete. Tal processo
hermenêutico não é um círculo que se fecha ao redor de si. É, antes de tudo, um
acontecimento em espiral, na qual um elemento continua dialeticamente a se determinar e se
formar no outro”. (DINIZ. Márcio Augusto de Vasconcelos. Constituição e Hermenêutica
Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, p. 220-221).
40
HABERMAS considera que a positividade e o formalismo são elementos insuficientes para a
legitimação do Direito, pois aos mesmos deveria se associar a fundamentação, elemento que
impediria/atenuaria o papela do Direito de dominação do mundo da vida. Caso contrário, o
Direito, por imperativos sistêmicos, facilitaria a dominação do mundo da vida pelo mercado e
pela burocracia. (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza, Habermas e o Direito Brasileiro. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 120).
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HABERMAS busca afastar-se da visão solipsista e da ética monológica
kantiana, buscando através do procedimentalismo e do princípio da moralidade
denominada pós-convencional, o substrato ou fundamentação do direito.
Kant, utilizando de um método monológico, subjetivo, para formular sua
ética baseada na moral racional humana, atingiria sua finalidade, unindo o
universo moral e legal, por meio dos imperativos categóricos 41. No entanto,
para o filósofo, tais imperativos apoiariam-se em um princípio denso de
universalização, incompatível com os discursos de aplicação que devem se
pautar, segundo Klaus Günther e Jürgen Habermans, em uma versão mais
branda de tal princípio.
Ora, os discursos de fundamentação, sem dúvida, devem-se pautar em
circunstâncias iguais e não excepcionais para todos. Mas os juízes, diante do
caso concreto, devem saber que nem sempre há adequação perfeita entre a
norma e o contexto sub judice, devendo argumentar de forma favorável ou
contrária a essa norma, a fim de fundamentar/legitimar sua decisão.
Neste
sentido,
de
suma
importância
entender
o
senso
de
adequabilidade de Günther e sua influência na teoria discursiva habermasiana.
Por ora, vale destacar que diferentemente de HABERMAS, que após o
giro hermenêutico lingüístico, propõe a ética do discurso, baseada na
comunicação racional e intersubjetiva entre os participantes, Kant propõe um
princípio de moralidade que possui raízes na ética do ser humano enquanto ser
racional e autônomo. O homem constrói a moral em Kant de forma subjetiva,
sem diálogo. É a chamada moral convencional nas palavras de Kohlberg, em
comentário proferido por Álvaro Ricardo de Souza Cruz:
Trabalhando uma teoria do desenvolvimento moral, Kohlberg anota a
existência de três níveis, como bem observa Galuppo (2002), ou seja,
o pré-convencional, o convencional e o pós-convencional: “O termo
convencional significa para Kohlberg conformidade e manutenção de
normas e de expectativas e acordos da sociedade ou da autoridade
41
Cf. HABERMAS. Jürgen. Direito e democracia. Entre faticidade e validade. Tradução de
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: tempo Brasileiro, vol. I, 1997,
p. 157. “Na
formulação kantiana do princípio do direito, a “lei geral” carrega o peso da legitimação. E aí o
imperativo categórico está sempre presente como pano de fundo: a forma da lei geral legitima
a distribuição das liberdades de ação subjetivas, porque nele se expressa um bem-sucedido
teste de generalização da razão que examina leis. Disso resulta, em Kant, uma subordinação
do direito à moral, a qual é inconciliável com a idéia de uma autonomia que se realiza no
médium do próprio direito.”
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pelo mero fato de serem regras, expectativas ou acordos da
sociedade (...) No nível pré-convencional, o indivíduo não chega a
compreender as regras e valores em que se baseiam tal acordo, e as
reificam. No nível pós-convencional, os indivíduos percebem que
esses acordos, por seu turno, baseiam-se em princípios que,
inclusive, podem fundamentar alterações desses acordos. O nível
pós-convencional (...) é dividido em dois estágios: o estágio 5 (nível
do contrato social ou da utilidade e dos direitos individuais) e o
estágio 6 (nível dos princípios éticos universais). (CRUZ, Álvaro
Ricardo de Souza. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo
Horizonte. Del Rey: 2004, p. 96).
A legitimidade do direito buscada por KANT fundamentava-se
basicamente na moralidade, mas numa moralidade intra-subjetiva. Entretanto,
num mundo com inúmeras concepções de vida digna ou de vida boa, numa
sociedade plural, heterogênea, com valores substantivos diversos, muitas
vezes dispares, como poderia a moralidade de um só sujeito ou de uma
determinada comunidade garantir a legitimidade do direito?
É nessa
perspectiva que a teoria discursiva do direito contribui para construção de uma
moralidade transcendente às diversas visões de mundo, através da
universalização de enunciados obtidos por um discurso racional público,
permeado pela noção de reciprocidade, incluindo as várias concepções de
vida digna ou boa existentes.
Em face do princípio da universalização Kantiano em construir uma
moral puramente formal, isso é, afastada de elementos éticos,
religiosos e culturais de uma sociedade específica, Habermas aposta
no procedimentalismo para encontrar a chamada moralidade pósconvencional. Em oposição à produção interior e monológica de
normas jurídicas, pautada por uma moral convencional, ele propõe
um procedimento dialógico/discursivo fundado no “princípio da
moralidade”: a moral transforma-se num procedimento para a
avaliação imparcial de questões difíceis, um procedimento fundado
na noção de reciprocidade, de maneira a permitir/garantir o
florescimento de distintos projetos de vida. (CRUZ, Álvaro Ricardo de
Souza. Habermas e o direito brasileiro, Rio de Janeiro. Editora
Lúmen Júris: 2006, p. 134).
E ainda:
À luz da teoria do discurso, o princípio moral ultrapassa os
limites históricos casuais, diferenciados socialmente, traçados entre
domínios vitais públicos e privados; nela se leva a sério o sentido
universalista da validade das regras morais, pois se exige que a
aceitação ideal de papéis – que, de acordo com Kant, todo o
indivíduo singular realiza privatim – seja transportada para uma
prática pública, realizada em comum por todos. (HABERMAS. Jürgen.
Direito e democracia. Entre faticidade e validade. Tradução de
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: tempo Brasileiro, vol. I,
1997, p. 144-145).
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
A concepção de KANT e a noção de moralidade convencional e pósconvencional é de suma importância para o entendimento das críticas atuais ao
chamado comunitarismo ou substancioalismo, amparado na jurisprudência de
valores de
Robert Alexy e
que
tem
sido
aplaudido por inúmeros
constitucionalistas na contemporaneidade, apesar de avesso à perspectiva da
lógica discursiva habermasiana.
HABERMAS não acredita que os princípios sejam normas vazias,
despidas de conteúdo valorativo, ao contrário, para o sociólogo, as normas
possuem um conteúdo valorativo. Entretanto, não se pode, como pretendem os
comunitaristas, fundamentar uma decisão apenas no sopesamento do
conteúdo valorativo do direito em jogo, acreditando como metavalor a ser
observado o princípio da dignidade humana. Para HABERMAS a jurisprudência
de valores retorna a ética substantiva teleológica contida na moral
convencional, desnaturando os direitos fundamentais, transformando os Juízes
em detentores do poder constituinte originário e trazendo um decisionismo
incompatível com o estado Democrático de Direito.
O procedimentalismo contém parâmetros concretos para o balizamento
e análise da legitimidade/fundamentação do direito. Mas como? HABERMAS
estabelece que os discursos de aplicação devem obedecer um senso de
adequabilidade, exigindo-se coerência, racionalidade dos argumentos e
respeito ao código binário do direito, em que os valores em questão estejam
resvalados pela Constituição Federal. Neste instante, vale destacar a
integridade de Ronald Dworkin, o emprego da moralidade pós-convencional e o
respeito ao agir comunicativo, sendo o processo/procedimento um mecanismo
de depuração do agir estratégico das partes envolvidas.
A judicialização das políticas públicas é tema de grande complexidade,
não sendo o objetivo do presente trabalho aprofundar as discussões acerca da
hermenêutica constitucional na práxis constitucional brasileira. Entretanto,
imprescindível destacar que o procedimentalismo de HABERMAS
continua
sendo o meio mais eficaz para o fornecimento da resposta correta para os
operadores do direito na atualidade, em detrimento da corrente comunitarista
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que pugna por um ativismo judicial desvirtuante da própria noção de
democracia.
Nesse sentido, a aplicabilidade direta e imediata dos direitos sociais
deve pautar-se em parametrizações compatíveis com a teoria discursiva do
direito, buscado os operadores do direito garantir um diálogo entre os
envolvidos e os interesses em jogo, considerando a autonomia privada, o
direito social envolvido, o princípio da democracia, a existência do mínimo
existencial e, diante do caso concreto, quem sabe, a existência de uma reserva
do possível fática capaz de interferir na decisão.
5. CONCLUSÃO
Com o advento da modernidade e o surgimento do Estado liberal de
direito, tem-se a concepção negativa dos direitos fundamentais, concebidos
como direitos oponíveis apenas face ao Estado, que deveria resguardá-los
através da menor atuação possível, principalmente, no que condiz com a
atuação legislativa, pois ao homem era permitido tudo que a lei não proibia.
Com a revolução industrial e a constante opressão do homem sobre
homem, assiste-se, paulatinamente, o desenvolvimento de
uma sociedade
injusta e desigual, surgindo um novo modelo de estado, o modelo social.
Atualmente,
a carta constitucional de 1988, dita social, compromissária e
democrática, arrola direitos sociais em toda sua extensão, convivendo hoje,
com a crise de efetividade desses mesmos direitos, ligada não à concepção de
uma noção de extrema distinção entre os direitos de natureza liberal e os
direitos de natureza social, mas à denominada escassez de recursos,
prevalecendo a idéia de que tais direitos vigoram a partir do princípio da
reserva do possível eis que sua
eficácia demanda recursos materiais,
havendo, entretanto, um núcleo ligado ao mínimo existencial, que integra o
status positivus libertatis, podendo ser diretamente exigível do Estado.
Nesse contexto, encontra-se a denominada horizontalização dos
direitos fundamentais e a teoria mais consetânea com a teoria discursiva do
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direito no atual estado democrático de direito, extensível aos direitos
fundamentais sociais: a teoria da aplicabilidade imediata ou direta.
Ora, a ampliação da proteção dos direitos fundamentais passa não só
pela responsabilidade do Estado, mas pelos entes de natureza privada, sendo
imprescindível o estudo e o reconhecimento entre os doutrinadores e juristas
da eficácia direta e imediata desses direitos não só no âmbito negativo, mas no
âmbito dos direitos denominados de segunda dimensão. Assim, mister concluir
que num país desigual como o Brasil, onde a fome e a miséria permeiam e
ditam as relações sociais e a carta constitucional compromissária é
responsável pela garantia de direitos sociais mínimos para concretização do
princípio da dignidade humana, da liberdade e da igualdade,
mister a
concretização e o fomento dos debates no meio acadêmico e jurídico a respeito
da aplicabilidade direta dos direitos fundamentais sociais, para consolidação
do verdadeiro estado democrático de direito.
6. REFERÊNCIAS
AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. 5ª ed. Rio de Janeiro.
Renovar: 2003.
AMARAL, Gustavo. Direitos, Escassez e Escolha: Em busca de critérios
jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas.
Renovar: Rio de Janeiro: 2001.
ÁVILA,
Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, 8 ed..
BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. Responsabilidade Civil por
dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
BARROSO, Luiz Roberto, Org. Apontamentos sobre a aplicação das
normas de Direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. A
Nova Interpretação Constitucional – Ponderação, Direitos Fundamentais e
Relações Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008
BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais:
o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
BILBAO, Ubilos, Juan Maria. La eficácia de los derechos fundamentales
frente a particulares, Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 10.ed. Rio de Janeiro: Campus, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª Edição. Editora
Malheiros, 2004.
CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina,
1992. ________________________. Direito constitucional e teoria da
Constituição. Coimbra: Almedina, 1999.
CHAMON JÚNIOR, Lúcio Antônio. Teoria Constitucional do Direito Penal.
Contribuições a uma reconstrução da dogmática penal 100 anos depois
Tertium Non Datur: Pretensões de Coercibilidade e Validade Face a uma
teoria da argumentação jurídica no marco de uma compreensão
procedimental do Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Editora
Lúmen Júris, 2006.
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica Jurídica E(M) Debate O
Constitucionalismo Brasileiro Entre a Teoria do Discurso e a Ontologia
Existencial. Belo Horizonte, Editora Fórum: 2007.
___________________________. Jurisdição Constitucional Democrática.
Belo Horizonte. Del Rey: 2004.
___________________________. Habermas e o Direito Brasileiro. Rio de
Janeiro. Editora Lúmen Júris: 2006.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade.
Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997.
NETTO, Menelick de Carvalho, Requisitos Pragmáticos da Interpretação
Jurídica sob o paradigma do estado Democrático de Direito. Revista de
Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. mai., 1999.
NETO. Cláudio Pereira de Souza e SARMENTO. Daniel. Coord. Direitos
sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em espécie. Rio
de Janeiro: Lúmen Juris. 2008.
PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. A vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Roberto
(Org.). A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
RIO DE JANEIRO. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.
201819/ RJ. Des. Rel. Min. Ellen Gracie. Rel. p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes.
Data do Julgamento: 11/10/2005. Órgão Julgador: Segunda Turma. Disponível
em: <http:// www.stf.gov.br/> Acesso em 23 de nov. de 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5ª ed.
Porto Alegre. Livraria do Advogado, 1998.
___________________. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais
sociais, mínimo existencial e direito privado. São Paulo: Revista de Direito
do Consumidor, 2007, v.16,n.61.
SARMENTO. Daniel. Direito Fundamentais e relações privadas. Rio de
Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006
_________________.
A
vinculação
dos
particulares
aos
direitos
fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Roberto
(Org.). A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Fundamentação e Normatividade dos
direitos fundamentais: Uma Reconstrução Teórica à luz do Princípio
Democrático. In Mello, Celso Albuquergue de, e TORRES, Ricardo Lobo
(orgs.). Arquivos de Direitos Humanos nº 4. Rio de Janeiro. Renovar, 2003, pp.
17-61; Teoria da Constituição, Democracia e Igualdade”. In: Teoria da
Constituição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, pp. 1-73.
SCHWABE. Jürgen (Org.) Cinqüenta Anos de Jurisprudência do Tribunal
Constitucional Federal Alemãos. Tradução de Leonardo Martins e outros.
Montevideo: Fundação Konrad Adenauer, 2005
TEPEDINO, Gustavo. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na
Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar: 2002.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999,
p. 49
TORRES, Ricardo Lobo; MELLO, Celso D. de Albuquerque; TORRES, Ricardo
Lobo et al. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001,
2. ed.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014