UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
PEDRO FELIPE DOS SANTOS
A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE ARENA E SUAS
REPERCUSSÕES NO CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA
PROFISSIONAL DE FUTEBOL
São José
2010
1
PEDRO FELIPE DOS SANTOS
A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE ARENA E SUAS
REPERCUSSÕES NO CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA
PROFISSIONAL DE FUTEBOL
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Esp. Milard Zhaf Alves
Lehmkuhl
São José
2010
2
PEDRO FELIPE DOS SANTOS
A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE ARENA E SUAS
REPERCUSSÕES NO CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA
PROFISSIONAL DE FUTEBOL
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração:
São José, ____ de________ de 2.010.
.
______________________________
Prof. Esp. Milard Zhaf Alves Lehmkuhl
UNIVALI – Campus de
Orientador
_____________________________
Prof. MSc. Nome
Instituição
Membro
____________________________
Prof. MSc. Nome
Instituição
Membro
3
Dedico este trabalho a meu pai, Pedro
Cyrino dos Santos, que através de seu
exemplo de vida me mostrou que nossa
história é contada através de ações, que
permanecem mesmo na nossa ausência.
Sua memória está presente em todos os
dias de minha vida.
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pelas oportunidades que me foram dadas na vida,
principalmente por ter conhecido pessoas e lugares interessantes, mas também por
ter vivido fases difíceis, que foram matérias-primas de aprendizado.
Não posso deixar de agradecer aos meus pais, sem os quais não estaria
aqui, e por terem me fornecido condições para me tornar o profissional e Homem
que sou.
Ao meu irmão, que desde pequeno me ensinou diversas coisas.
Aos meus amigos Daniel e Rodrigo, os quais me forneceram bons
momentos de discussão sobre o tema a ser abordado, bem como boas conversas.
Ao meu orientador Milard Zhaf Alves Lehmkuhl, pela contribuição, dentro da
sua área, para o desenvolvimento desta monografia, e, principalmente pela
dedicação e empenho que demonstrou no decorrer de suas atividades para comigo.
E em especial a minha esposa Amanda, pela paciência, compreensão,
carinho, e apoio em todos os momentos da minha vida.
5
“Posso não ser a favor de nenhuma
palavra que tu dizes, mas defenderei até
o último instante o direito de dizê-la.”
François-Marie Arouet (Voltaire).
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
São José, ____ de _______ de 2010.
Pedro Felipe dos Santos
7
RESUMO
O Direito Desportivo vem alcançando, nos últimos tempos, a atenção dos
operadores do Direito, tendo em vista as constantes modificações ditadas pela
legislação pertinente, bem como pelas controvérsias de interpretação dessa
legislação por parte dos doutrinadores e dos Tribunais. Dentro desse âmbito, cabe
destaque aos contratos de trabalho dos atletas profissionais de futebol,
principalmente no que tange ao direito de arena e ao direito de imagem, tendo vista
as vultosas quantias que alguns atletas vêm angariando com a sua participação em
eventos esportivos. Nessa perspectiva, esse trabalho apresenta como sua questão
de pesquisa: o direito de arena seria espécie de salário ou remuneração, com
repercussões no contrato de trabalho, ou seria indenização pelo direito de imagem
sem qualquer reflexo na relação de emprego? Respondendo a essa questão o
objetivo geral estabelecido para o presente estudo é: analisar o direito de arena e
sua repercussão no contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. A hipótese
formulada diante dessa visão do problema é: o direito de arena é típica
remuneração, paga por terceiros, por isso gera reflexos limitados no contrato de
trabalho. Importante salientar que para melhor compreensão sobre o Direito de
Arena, objeto desse estudo, optou-se em compará-lo ao Direito de Imagem, embora
ambos os institutos não se confundem há muita divergências acerca do tema.
Buscando cumprir os objetivos traçados pelo trabalho foi realizada uma pesquisa
bibliográfica, onde foram consultados livros, artigos publicados em periódicos,
documentos eletrônicos e a legislação vigente, e, pelo método dedutivo foram
selecionados e tratados com o fim de esclarecer a temática em estudo. Assim,
observou-se que, embora muitas divergências existam, o pagamento pelo direito de
imagem faz parte da remuneração do atleta, ou seja, é visto ao lado do pagamento
do salário do atleta, mesmo sendo pago por terceiros, mas faz parte de sua
remuneração, do mesmo modo que a gorjeta faz parte da remuneração do garçom.
Palavra-chave: Relação de emprego. Direito de arena. Direito de imagem
8
ABSTRACT
The Sports Law has achieved in recent times, the attention of law
professionals, considering the constant changes necessitated by the relevant
legislation as well as the controversies in the interpretation of such legislation by
scholars and courts. Within this context, it highlighted the employment contracts of
professional soccer players, especially concerning the right of the arena and the right
picture, having seen the huge sums that some athletes are gaining through their
participation in sporting events. From this perspective, this work shows how your
research question: the right of the arena would be kind of salary or wages, with
repercussions on the employment contract, or would be entitled to indemnification for
the image without any reflection in the employment relationship? Answering that
question the overall goal set for this study is to analyze the right arena and its impact
on the employment contract of professional soccer player. Important to note that for
clarity on the Law of Arena, the object of this study, we chose to compare it to the
image rights, although both institutions are not mistaken there is much disagreement
about the issue. The hypothesis at this vision of the problem is: the right of the arena
is typical fee, paid by others, so generates reflexes limited in the employment
contract. Seeking to meet the goals set for the work was performed a literature
search, where, books, journal articles, electronic documents and legislation, and the
deductive method were selected and treated in order to clarify the subject under
investigation. Thus, it was observed that, although many differences exist, the
payment for the right image is part of the remuneration of the athlete, or is seen next
to the player's salary, even being paid by others, but part of its remuneration, just as
the
tip
is
part
of
the
remuneration
Key-word: Employment relationship. Law arena. Image rights
of
the
waiter.
9
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
A.C – Antes de Cristo
Art. – Artigo
CBF - Confederação Brasileira de Futebol
CC – Código Civil Brasileiro
CF – Constituição Federal
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social
D.C. – Depois de Cristo
DJ – Diário da Justiça
DOE – Diário Oficial do Estado
Ed. – edição
E.C. – Emenda Constitucional
FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
INSS - Instituto Nacional Segurança Social
MP – Medida Provisória
N. – Número
Proc. - Processo
REL. – Relator
RO – Rondônia
RT – Revista dos Tribunais
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
T. - Turma
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
TST -- Tribunal Superior do Trabalho
V. – Volume
VT – Vara do Trabalho
10
SUMÁRIO
Resumo.....................................................................................................................VII
Abstract....................................................................................................................VIII
INTRODUÇÃO...........................................................................................................11
CAPÍTULO 1: RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO...............14
1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS...............................................................................14
1.2 RELAÇÃO DE EMPREGO X RELAÇÃO DE TRABALHO...................................20
1.3 EMPREGADO X EMPREGADOR........................................................................22
1.4
EMPREGADO:
ONEROSIDADE,
HABITUALIDADE,
PESSOALIDADE
E
SUBORDINAÇÃO......................................................................................................25
1.5 REMUNERAÇÃO E SALÁRIO.............................................................................30
CAPÍTULO 2: CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DO ATLETA
PROFISSIONAL DE FUTEBOL.................................................................................38
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS...............................................................................38
2.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS DO CONTRATO DE TRABALHO EM GERAL......42
2.3 O ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL.........................................................49
2.4 ASPECTOS DESTACADOS DO CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA
PROFISSIONAL DE FUTEBOL.................................................................................53
CAPÍTULO 3: O DIREITO DE ARENA E SUAS REPERCUSSÕES NO CONTRATO
DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL...........................................................62
3.1 O DIREITO DE ARENA........................................................................................62
3.2 DIREITO DE ARENA X DIREITO DE IMAGEM...................................................68
3.3 DIREITO DE ARENA: REMUNERAÇÃO OU SALÁRIO?....................................76
.
CONCLUSÃO............................................................................................................84
REFERÊNCIAS.........................................................................................................87
11
INTRODUÇÃO
Não há dúvidas que o mundo a partir da década de 70 tem se modificado
rápida e constantemente, o que tem demandado em mudanças sociais significativas
que deflagram a necessidade do Direito, enquanto ciência que tem por objetivo
acompanhar o desenvolvimento da sociedade, também identificar e atuar em novas
frentes.
Nesse contexto, é possível destacar o Direito Desportivo, ramo autônomo do
Direito, já que possui a maioria dos seus regulamentos, regras e preceitos
emanados da própria instituição desportiva, que vem, nos últimos tempos,
alcançando a atenção dos legisladores, doutrinadores e consequentemente dos
juristas, tendo em vista o crescente número de “conflitos” envolvendo os desportos.
Dentro do cenário do esporte profissional brasileiro, o futebol merece o maior
destaque, visto a sua popularidade no país, bem como a sua repercussão no âmbito
internacional. Tal evidência tem feito desse esporte um atraente negócio, que
movimenta quantias milionárias em sua órbita, principalmente no que tange aos
ganhos dos atletas profissionais.
Diante desse “endinheirado” panorama, situa-se a legislação que dispõe
sobre a relação de emprego do atleta profissional de futebol e as entidades
esportivas onde atuam.
Nessa perspectiva, o presente trabalho se dedica ao estudo do direito de
arena e do direito de imagem, ou direito de licença de uso de imagem (como alguns
doutrinadores preferem), já que se percebem várias divergências, tanto na doutrina
como nos Tribunais, sobre a natureza jurídica desses institutos e, por conseguinte
sobre as esferas de tutela desses direitos e a natureza dos pagamentos recebidos
pelos atletas, diante da incalculável “maré de holofotes” que se transformaram os
jogos de futebol e as aparições de seus atletas.
Buscando conhecer melhor a temática, esse estudo estabelece como sua
questão de pesquisa: o direito de arena seria espécie de salário ou remuneração,
com repercussões no contrato de trabalho, ou seria indenização pelo direito de
imagem sem qualquer reflexo na relação de emprego?
Em resposta a essa questão o objetivo geral desse trabalho é: analisar o
direito de arena e sua repercussão no contrato de trabalho do atleta profissional de
12
futebol. Para auxiliar no cumprimento desse objetivo foram estabelecidos os
seguintes objetivos específicos:
1. Investigar as principais características particulares do contrato de trabalho do
atleta profissional;
2. Estudar a onerosidade do contrato de trabalho e sua exteriorização no mundo
jurídico;
3. Buscar a natureza jurídica do direito de arena e sua consequente aplicação
no contrato de trabalho do atleta profissional de futebol.
Fundando-se nessa visão, a hipótese formulada é: o direito de arena é típica
remuneração, paga por terceiros, por isso gera reflexos limitados no contrato de
trabalho.
Assim, cabe esclarecer que o objeto desse estudo é o direito de arena,
embora o direito de imagem também tenha sido bastante contemplado. Todavia, tal
fato procurou propiciar, ao leitor, uma melhor compreensão do tema. Além disso,
ainda importa salientar que a matéria não se esgota nesse estudo, devido às
contradições observadas que continuarão a serem discutidas no meio jurídico.
A metodologia utilizada para alcançar os objetivos traçados para esse
estudo se fundou no método dedutivo, uma vez que, o estudo partiu de uma
formulação geral para buscar as partes do fenômeno estudado, com o fim de
sustentar e confirmar esta formulação1.
A técnica de pesquisa utilizada foi à bibliográfica, tendo em vista que foram
consultados livros, artigos publicados em periódicos e documentos eletrônicos
pertinentes ao tema, bem como a legislação vigente que dispõe sobre matéria em
estudo.
Ressalta-se que essa técnica de pesquisa, segundo Lakatos e Marconi,
[...] é uma fonte indispensável, pois pode orientar as questões de
estudo. Além de que, este tipo de técnica de pesquisa oferece meios
para definir, resolver, não somente problemas já conhecidos, como
1
PASOLD, César L. Prática da pesquisa jurídica. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2003, p.
103.
13
também explorar novas áreas onde os problemas ainda não se
cristalizaram suficientemente2.
O presente estudo é constituído por três capítulos, sendo que se inicia com a
introdução, apresentando: o tema a ser discutido, o objetivo da pesquisa e a
metodologia utilizada para alcançá-lo.
O primeiro capítulo aborda as diferenças entre a relação de trabalho e a
relação de emprego. Nesse contexto, são apresentados os elementos que
caracterizam o empregado e o empregador, bem como distingui-se entre salário e
remuneração.
O segundo capítulo focaliza o contrato de trabalho, enfatizando as
peculiaridades do contrato do atleta profissional de futebol.
O terceiro capítulo trata do direito de arena e do direito de imagem do atleta
profissional de futebol. Assim, esses institutos são conceituados e discutidos sob a
luz da doutrina, da legislação e da jurisprudência.
No último tópico são apontadas as conclusões sobre o estudo, bem como a
recomendação para a realização de trabalhos futuros que possam aprofundar esta
temática.
2
LAKATOS, Eva M; MARCONI, Marina A. Técnicas de pesquisa: planejamento e
execução de pesquisas, amostragem e técnicas de pesquisa, análise e interpretação de
dados. São Paulo: Atlas, 1982, p. 24.
14
1 RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO
O escopo principal do Direito do Trabalho é proteger o empregado, seja qual
for a sua função. Assim, esse ramo do Direito sofre mudanças e variações
constantes para se adequar às necessidades da sociedade, uma vez que envolve
relações humanas, logo nada é definitivo.
O objeto dessa área do Direito são as relações de emprego nas suas
diferentes situações. Assim sendo, cabe inicialmente distinguir entre a relação de
trabalho e a relação de emprego para a compreensão do tema a ser discutido nesse
trabalho monográfico, podendo-se de plano afirmar que aquela é gênero, da qual a
segunda é espécie3.
O presente capítulo distingue as figuras acima apresentadas, preocupandose ainda em abordar as peculiaridades do empregador e do empregado, destacando
os elementos que caracterizam os seus papeis na relação de emprego.
1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O homem, durante muito tempo viveu como animal predatório, precisando
caçar, pescar, colher frutos e matar outros homens para alimentarem-se, sendo
esses seus meios de subsistência. Ao perceber a necessidade de se defender dos
animais ferozes e de outros homens começou a fabricar armas e instrumentos de
defesa com ossos encontrados em restos de animais putrefatos, criando, desse
modo, a primeira atividade industrial da humanidade4.
Nesses tempos, segundo Lara,
[...] os combates travados entre o homem e seus iguais, geralmente
pertencentes a tribos diferentes, acabavam com a morte, mesmo
aqueles que somente estavam feridos eram mortos, todavia com o
3
DELGADO, Maurício G. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da
destruição e os caminhos da reconstrução. São Paulo: LTR, 2008, p. 38.
4
OLIVIERI, Antonio C. Escravidão ontem e hoje. Caderno de Pedagogia e Educação. São
Paulo: Abril, 2003, p. 3.
15
passar do tempo, o homem passou a não mais liquidar seus
prisioneiros, nascia, assim, o trabalho escravo5.
Passado longo período o homem evoluiu. Chegou a Idade Antiga. Nessa
época, o trabalho era caracterizado pela produção agrícola. Analisando-se a obra de
Huberman, confirma-se essa situação, quando ele afirma que o homem era uma
pessoa do campo, dependente deste para sua sobrevivência. Diz o autor que "era o
trabalho na terra, cultivando o grão ou guardando o rebanho para utilizar a lã no
vestuário”6.
Olivieri lembra que na Antiguidade o trabalho escravo atingiu grandes
proporções, sendo que na Grécia as fábricas de flauta, de facas e de ferramentas
agrícolas, utilizavam, unicamente, o trabalho escravo7.
No entanto, Coulanges assevera que em Roma o escravo não era visto
como um ser inferior. Esse autor explica que:
[...] na Roma antiga o escravo fazia parte da família. Por uma
necessidade religiosa, o servo era integrado à família e iniciado em
seu culto, através de uma cerimônia, na qual lhe derramavam água
lustral sobre a cabeça e lhe era permitido partilhar dos bolos e frutas
servidos. Além disso, o escravo também tinha a proteção dos deuses
“Lares” e era enterrado na mesma sepultura da família. Nos dias de
festa era proibido forçar o escravo a trabalhar8.
Nesse contexto, cumpre enfatizar que alguns desses escravos, mais tarde
tornaram-se livres, porém só podiam trabalhar nos seus ofícios habituais ou
alugando-se para terceiros. Tinham a vantagem de ganhar um salário pela atividade
desenvolvida, o que naquela época era visto como um ganho. Assim, nessa
perspectiva, nasceu o trabalho assalariado. Salienta-se, contudo, que a conotação
negativa da prestação de labor em troca de algo (dinheiro ou mercadorias) era
visível, embora o homem buscasse sua sobrevivência por meio do trabalho 9.
A palavra trabalho foi utilizada inicialmente no Império Romano, tendo como
sua origem etimológica o radical romano labor, que por sua vez equivale à palavra
5
LARA, Sílvia H. Escravidão, cidadania e história do trabalho no Brasil. Projeto História.
São Paulo, n.16, p. 25-38, fev. 1998, p. 26.
6
HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. 17. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1981,
p. 23.
7
OLIVIERI, Antonio C. Escravidão ontem e hoje, 2003, p. 3.
8
COULANGES, Fustel. A cidade antiga. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 13.
9
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. v. 1, 22. ed. São Paulo:
LTR, 2005, p. 13.
16
ponos, que significa pena. De acordo com Albornoz, durante o Império Romano, as
pessoas que precisavam trabalhar para sustentarem-se, consideravam a sua
prestação de serviços a terceiros como uma pena imposta a eles em favor de seus
senhores10.
Seguindo, Albornoz acrescenta que:
[...] na França, a palavra travail (trabalho) teve origem em tripaliare
que significa pena, tortura, ou fazer sofrer, esta palavra, por sua vez
é uma derivação de tripalium mais precisamente um instrumento de
tortura com três paus, ou pontas de ferro, uma espécie de tridente
como o associado ao deus Netuno e às gravuras do diabo. Além
disto, a palavra travail designa também um tipo de dispositivo feito de
várias traves às quais se prendiam os cavalos ou bois para serem
ferrados11.
Observa-se, desse modo que a palavra “trabalho” não adveio com o início da
prestação de serviços, mas sim na Idade Antiga quando passou a designar o
oferecimento da força pessoal de uma pessoa em favor de outra.
A partir do século IX uma crise no Império Romano propiciou uma nova
formação social: o Feudalismo, fazendo surgir, o que mais tarde ficou conhecida
como Idade Média. O Feudalismo, enquanto um sistema de produção, reunia
elementos de origem germânica e de origem romana, embora tenha abarcado toda a
Europa Ocidental12.
A economia feudal possuía base agrária, ou seja, a agricultura era a
atividade responsável por gerar a riqueza social naquele momento.
Ao mesmo tempo, outras atividades se desenvolviam, em menor
escala, no sentido de complementar a primeira e suprir necessidades
básicas e imediatas de parcela da sociedade. A pecuária, a
mineração, a produção artesanal e mesmo o comércio eram
atividades que existiam, de forma secundária13.
10
ALBORNOZ, Suzana. O que é trabalho. 6. ed. São Paulo: Brasiliense, 1997, p. 9.
ALBORNOZ, Suzana. O que é trabalho, 1997, p. 9.
12
ARAUJO,
Adriene
P.
O
sistema
feudal.
2005.
Disponível
em:
http://www.juliobattisti.com.br/tutoriais/adrienearaujo/historia011.asp.
Acessado
em
fev./2009.
13
FARIA, Ricardo M.; MARQUES, Adhemar M.; BERUTTI, Flávio C.. História e companhia.
v. 2 . Belo Horizonte: Lê, 1998, p. 20.
11
17
Percebe-se, dessa maneira que, na Idade Média, o trabalho foi modificandose com o surgimento de atividades ligadas ao comércio e ao artesanato, o que
ampliou a noção de trabalho organizado, apesar da agricultura ainda predominar14.
Nesse período, segundo Nascimento, a escravidão ainda existia, sendo que
a maioria dos escravos eram prisioneiros bárbaros e infiéis15. Entretanto, essa época
foi caracterizada pela servidão, ou seja, a relação entre o senhor feudal, dono das
terras, e os servos, que pela troca de seu trabalho tinham direito a pequenos lotes
de terra, onde podiam cultivar produtos para sua sobrevivência. Os servos também
usufruíam de certa proteção militar e política prestada pelo senhor feudal, dono das
terras16.
A fome, a peste e a guerra foram três flagelos significativos que assolaram a
Europa e culminaram de forma decisiva à degeneração do mundo feudal. Na Idade
Média observou-se uma nova dinâmica social, econômica e cultural. Faria, Marques
e Berutti explicam que esses aspectos marcaram o início de um processo transitório
que viria negar o mundo medieval e reforçar o pensamento do mundo moderno com
ideais racionalistas, individuais e burgueses17.
O século XV inaugurava um novo período do processo histórico na
Europa Ocidental: possuir terras já não era mais sinônimo seguro de
poder; as relações sociais de dominação e de exploração também
não eram as mesmas do mundo feudal; mudanças qualitativas na
economia européia abriram espaços para uma nova ordem política e
social18.
De acordo com Araujo, a Idade Moderna iniciou-se em 1453, com a tomada
de Constantinopla pelos turcos e estendeu-se até 1789 com o início da Revolução
Francesa19. Essa autora explica que:
14
FARIA, Ricardo M.; MARQUES, Adhemar M.; BERUTTI, Flávio C.. História e companhia,
1998, p. 48.
15
Aqueles que iam contra a lei de Deus.
16
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 29 ed. São Paulo:
LTR, 2003, p. 41.
17
FARIA, Ricardo M.; MARQUES, Adhemar M.; BERUTTI, Flávio C.. História e companhia,
1998, p. 48.
18
KOSHIBA, Luis. História: origens, estruturas e processos. São Paula: Atual, 2000, p. 194.
19
ARAUJO,
Adriene
P.
O
sistema
feudal.
2005.
Disponível
em:
http://www.juliobattisti.com.br/tutoriais/adrienearaujo/historia011.asp.
Acessado
em
fev./2009.
18
O século XV marcou uma nova fase do processo histórico da Europa
Ocidental. Estruturou-se uma nova ordem sócio-econômica: o
capitalismo comercial. Onde a nobreza mantinha as “aparências” de
poder por causa das suas terras e títulos. Embora estivessem em
dificuldades financeiras, ainda sim queriam se impor segundo as
novas regras da economia. Já a burguesia, mesmo com próspero
comércio, não conseguia ser a classe dominante junto à
aristocracia20.
Na Idade Moderna, a escravidão continuou e foi incrementada com a
descoberta da América. Somente com a Revolução Francesa, em 1789, a
escravidão foi considerada uma indignidade e pouco a pouco foi sendo extinta.
Destaca-se que o Brasil foi um dos últimos países a abolir a escravatura21.
Com a descoberta do vapor, como fonte de energia aplicada nas fábricas e
meios de transporte, observou-se no século XVIII, o surgimento da Revolução
Industrial, que, por sua vez representou um marco na história da humanidade.
Nascia nessa época a sociedade industrial, consolidando o trabalho assalariado. Foi
nesse período que se deu a expansão da indústria e do comércio. Houve a
substituição do trabalho escravo, servil e corporativista pelo trabalho assalariado em
larga escala, do mesmo modo que a manufatura cedeu lugar à fábrica e, mais tarde,
à linha de produção22.
No entanto, embora ocorresse o aperfeiçoamento industrial e a proliferação
de várias descobertas científicas, o trabalhador era tratado de forma deprimente,
sendo que esse se sujeitava a jornadas diárias excessivas e a salários infames; a
exploração de crianças, adolescentes e mulheres era visível, além da desproteção
total do empregado mediante aos acidentes no trabalho, a doenças e ao
desemprego23.
Ressalta-se que, nesse período, não havia a cultura do respeito à dignidade
daquele que se dedicava ao labor. Além disso, nessa época, a sociedade não
possuía um sistema de normas jurídicas de Direito do Trabalho, já que o trabalhador
era visto simplesmente como uma coisa, sem possibilidade sequer de se equiparar a
um sujeito de direito. Dessa forma, começou a ser percebida a necessidade de se
regulamentar as relações entre o trabalhador e o seu empregador24.
20
KOSHIBA, Luis. História: origens, estruturas e processos, 2000, p. 196.
HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem, 1981, p. 32.
22
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2003, p. 42-43.
23
ALBORNOZ, Suzana. O que é trabalho, 1997, p. 13.
24
ALBORNOZ, Suzana. O que é trabalho, 1997, p. 13.
21
19
Mediante a esse cenário surgiram movimentos sindicalistas visando
reivindicar direitos, no intuito de coibir os abusos do empregador e preservar a
dignidade do homem no trabalho. Entretanto, esses movimentos se enfraqueceram
diante do desemprego causado pela transformação do mundo e das relações de
trabalho numa sociedade que produz mais com pouca mão de obra. Com o passar
do tempo, o desenvolvimento mecânico e tecnológico substituiu o trabalho humano,
em vários setores da economia, o que levou a descentralização das empresas ao
surgimento de novas profissões e até mesmo a queda da inflação. Esses fatores
dificultaram a defesa dos que precisavam trabalhar25.
No início das relações de trabalho assalariado o Estado se excluía, ou seja,
essas relações não eram regulamentadas, ficando a critério, na maioria das vezes,
do empregador, o que traduzia vantagens para esse em detrimento ao empregado.
Desse modo, coube ao Estado intervir para solucionar os conflitos trabalhistas.
Ressaltando ainda que, segundo Martins, com a paralisação do trabalho, por meio
de greves promovidas pelos trabalhadores e seus sindicatos, a arrecadação de
impostos se reduzia, além das conturbações sociais que acabavam perturbando a
ordem, o que levou a necessária intervenção do poder estatal26.
Diante dessa necessidade, o Estado começou ordenar a conciliação, isto é,
ele passou a mediar os conflitos entre empregador e empregado com o fim de
promover a volta imediata ao trabalho. No entanto, esse procedimento não trouxe
resultados positivos, de modo que, logo houve uma mudança na estratégia de
atuação do Estado, que passou a designar um representante para participar das
negociações como mediador27.
Tempos mais tarde o Estado passou a designar um árbitro para julgar a
controvérsia que motivava o conflito: surgia o Direito do Trabalho. Cumpre
esclarecer que os árbitros podiam ser tantos membros do Estado como entes
particulares, sendo que esses últimos para decidir pendência entre duas ou mais
pessoas, tinham seus poderes na vontade das partes, e apenas aqueles conferidos
pelas mesmas28.
25
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2003, p. 47.
MARTINS, Sergio P. Direito processual do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2004a, p.
32.
27
MARTINS, Sergio P. Direito processual do trabalho, 2004a, p. 32.
28
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 620.
26
20
No Brasil, de acordo com Nascimento, as relações estabelecidas pelo
contrato de trabalho começaram a ser discutidas, no âmbito do Direito, a partir do
livro de Evaristo de Moraes, “Apontamentos do Direito Operário”, em 1905, quando
esse autor registrou a existência de um movimento operário e a constituição de
várias agremiações. Em 1916, a Lei n. 3.071 introduziu o Código Civil (CC) com um
tímido campo trabalhista29.
Leis no decorrer dos tempos começaram a surgir, sendo que as
Constituições brasileiras, desde 1934, passaram a ter normas sobre o Direito do
Trabalho. Porém, foi em 1943, que o Decreto-lei n. 5.452 promulgou a Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT), na qual se observava os primeiros indícios de proteção
a moral e a integridade física nas relações de emprego30.
Dessa maneira, percebe-se que o trabalho e as relações que dele se
originam foram se modificando com a evolução dos tempos, chegando, hoje, a terem
legislação própria que, por sua vez objetiva proteger o trabalhador das incoerências
e abusos que, eventualmente possa sofrer.
1.2 RELAÇÃO DE EMPREGO X RELAÇÃO DE TRABALHO
Muito embora tenham surgido como um instituto jurídico único, com o evoluir
dos tempos relação de trabalho passou a representar, como gênero, todas as
espécies de trabalho, dentre as quais se afigura a relação de emprego com suas
peculiaridades31.
Assim, como são institutos distintos são observadas, na doutrina,
divergências quanto ao uso dos termos: relação de trabalho e relação de emprego.
Nesse contexto, Dallegrave Neto assevera que:
[...] por relação de trabalho pode-se dizer qualquer liame jurídico que
tenha por objeto a prestação de serviço a um determinado
destinatário. A categoria é ampla e abrange inúmeras espécies, tais
como a empreitada, o locador de serviço, o artífice, o trabalho
prestado por profissional liberal, o trabalhador avulso, o serviço
29
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2003, p. 47.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 2002, p. 620.
31
DORNELES, Leandro A. D. A transformação do direito do trabalho. São Paulo: LTR,
2002, p. 16.
30
21
eventual e autônomo, o temporário, o representante comercial, o
funcionário público e, também o trabalho do empregado subordinado,
dentre outros. A relação de emprego é espécie do gênero relação de
trabalho e corresponde à prestação de serviço subordinado por uma
determinada pessoa física 32.
Para esse autor a relação jurídica de trabalho resulta de um contrato de
trabalho autônomo ou subordinado, enquanto que a relação jurídica de emprego
sempre é fruto de um contrato de subordinação33.
Dentro dessa perspectiva, Barros preconiza que a relação de emprego é
composta por cinco elementos fático-jurídicos34:
•
A prestação de trabalho realizada por pessoa física;
• A prestação de trabalho deve ser efetuada com pessoalidade pelo
trabalhador, isto é, o trabalhador não pode se fazer substituir;
• A prestação de trabalho deve ocorrer com não-eventualidade, ou seja, de
forma habitual;
• O trabalho deve consubstanciar uma relação de subordinação ao tomador de
serviços;
•
A prestação de trabalho é caracterizada pela onerosidade, o que traduz a
perspectiva de contraprestação patrimonial e econômica.
Diante desse panorama, cabe destacar que a distinção entre relação de
trabalho e relação de emprego funda-se não tão somente na prerrogativa da
existência de um contrato de trabalho, mas sim na observação desses elementos
fático-jurídicos. Enquanto que a relação de trabalho é percebida nos casos de
trabalho avulso, autônomo, eventual, onde não são observados tais elementos35.
Nesse diapasão, Russomano salienta que a relação de emprego é:
[...] o vínculo obrigacional que subordina o empregado ao
empregador, resultante do contrato individual de trabalho. Nos
32
DALLEGRAVE NETO, José A. Primeiras linhas sobre a nova competência da justiça do
trabalho fixada pela reforma do judiciário (EC n. 45/2004). In Nova competência da justiça
do trabalho. São Paulo: LTR, 2005, p. 12.
33
DALLEGRAVE NETO, José A. Primeiras linhas sobre a nova competência da justiça do
trabalho fixada pela reforma do judiciário (EC n. 45/2004), 2005, p. 12.
34
BARROS, Alice M. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2005, p. 199.
35
BARROS, Alice M. Curso de direito do trabalho, 2005, p. 199.
22
termos do Direito positivo brasileiro, a relação de emprego é produto
desse contrato, isto é, "contrato individual de trabalho é o acordo
tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego", conforme
o art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho36.
Assim, percebe-se que nem todo trabalhador é um empregado, já que o
último nasce da relação de emprego caracterizada pelos elementos antes
demonstrados, embora haja vários outros tipos de trabalhadores que, nessa relação,
se vinculam ao tomador de serviços, nem todos eles possuem todos os elementos
de maneira concomitante.
Desse modo, de acordo com os objetivos traçados por esse estudo, que, por
sua vez visam conhecer o direito de arena e o direito de imagem do atleta
profissional de futebol, o próximo item focaliza o empregado e o empregador, tendo
em vista que esse atleta mantém uma relação de emprego com o clube, sendo,
portanto, imperioso analisar-se as figuras que entregam essa espécie da relação de
trabalho.
1.3 EMPREGADO X EMPREGADOR
Com o passar do tempo o homem percebeu que pelo trabalho ele poderia
estreitar sua interação com o mundo exterior. Nesse contexto, segundo Dorneles,
[...] o trabalho passou a ter uma significativa importância na
realização do ser humano enquanto ser social. A história da
realização do ser social [...]. Objetiva-se através da produção e
reprodução da sua existência, ato social que se efetiva no trabalho. É
principalmente pelo trabalho (em um sentido amplo, enquanto
processo de interação com o mundo exterior), portanto que nos
tornamos seres sociais, distinguindo-nos dos demais seres não
humanos37.
Observa-se, assim, que o trabalho na forma do emprego acaba por
consolidar uma relação entre o empregador, àquele que recebe e paga pelo serviço,
36
RUSSOMANO, Mozart V. O empregador e o empregado no direito brasileiro. 7.ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1984, p. 110.
37
DORNELES, Leandro A. D. A transformação do direito do trabalho, 2002, p. 18.
23
e o empregado, aquele que presta o serviço mediante um pagamento, tudo isso
somado a subordinação, habitualidade e pessoalidade.
Para compreender melhor essa relação, de acordo com o ordenamento
jurídico nacional, o conceito de empregador e empregado é previsto pela
Consolidação das Leis do Trabalho.
Art. 2°: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos de atividade econômica, admite, assalaria
e dirige a prestação pessoal de serviço.
Art. 3°: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário.
Parágrafo único. Não haverá distinções relativas às espécies de
emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho
intelectual, técnico e manual38.
Destaca-se que o vínculo entre empregado e empregador é de natureza
contratual, mesmo que no início da prestação de trabalho nada tenha sido ajustado.
No entanto, deve-se esclarecer que ninguém será empregado ou empregador senão
em virtude de sua própria vontade. Além disso, mesmo que não exista documento
formal de contrato, ou sendo este nulo por motivos diversos, daquela prestação de
fato poderão ser observadas conseqüências jurídicas para as partes39.
No que diz respeito ao empregador, Delgado preconiza que no momento em
que se caracteriza a figura da relação de emprego (e do empregado), apreende-se e
se identificam os cinco elementos fático-jurídicos específicos que a compõem, à luz
da ordem justrabalhista40. Porém, o processo de caracterização da figura do
empregador é distinto. O autor explica que:
[...] na realidade, a caracterização da figura do empregador importa
na simples apreensão e identificação dos elementos fático-jurídicos
da relação de emprego, pois não existem elementos fático-jurídicos
específicos à figura do empregador, exceto um único: a apreensão,
por um sujeito de direito qualquer, de prestação de serviço (efetuada
por pessoa física, com pessoalidade, não-eventualidade,
onerosidade e sob subordinação ao tomador)41.
38
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm Acessado em:
jan./2010
39
BARROS, Alice M. Curso de direito do trabalho, 2005, p. 201.
40
DELGADO, Maurício G. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTR, 2006, p.
390.
41
DELGADO, Maurício G. Curso de direito do trabalho, 2006, p. 390.
24
Assim, configurada a relação de emprego e, conseqüentemente a existência
de um empregador, a ordem justrabalhista determina a ocorrência de alguns efeitos
jurídicos universais sobre essa figura do empregador. Segundo Delgado, tais efeitos
(ou características) são: de um lado, a sua despersonalização e de outro a assunção
dos riscos do empreendimento e do próprio trabalho contratado42.
De acordo com Dorneles, o empregador possui os diversos fatores de
produção, sendo o principal o trabalho. Desse modo, ele assume, como proprietário
da empresa, os riscos do empreendimento, logo ele tem o direito de dispor desses
fatores, o que decorre a situação de subordinação entre ele e o empregado43.
De um lado temos o empregador que pode dispor da força de
trabalho do empregado (um dos fatores de produção que dispõe), no
interesse do seu empreendimento. De outro lado, temos a obrigação
do empregado de se deixar dirigir pelo empregador, segundo os fins
a que se propõe alcançar no campo da atividade econômica,
exatamente porque o trabalho é um dos fatores de produção,
colocado à disposição do empregador mediante o contrato de
trabalho44.
Nesse contexto, conforme Sussekind et al, a principal obrigação do
empregado é:
[...] prestar o trabalho contratado. Trata-se de uma obrigação
pessoal. Somente por exceção, e estando o empregador de acordo,
poderá o empregado fazer-se substituir na prestação do serviço. Em
tal hipótese, entre o empregador e o substituto estabelece-se um
verdadeiro contrato de trabalho, embora de caráter transitório45.
De outro vértice, os mesmos autores preconizam que a principal obrigação
do empregador é:
[...] pagar o salário ajustado. As obrigações acessórias do
empregador, e que estão previstas na lei, referem-se, de um modo
geral, à prevenção dos danos que o empregado possa sofrer tanto
física como moralmente pela execução do trabalho; a assistência e
indenização quando tais danos ocorrerem: as férias anuais para o
42
DELGADO, Maurício G. Curso de direito do trabalho, 2006, p. 390.
DORNELES, Leandro A. D. A transformação do direito do trabalho, 2002, p. 18.
44
CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 25. ed. São
Paulo: Saraiva, 2000, p. 45.
45
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho, 2005, p. 258.
43
25
restabelecimento de energias despendidas pelo empregado no curso
da prestação46.
Dessa maneira, a obrigação do empregado é prestar serviços e a do
empregador é pagar-lhe a retribuição correspondente aos serviços prestados, sendo
essas duas obrigações básicas e imutáveis.
1.4
EMPREGADO:
ONEROSIDADE,
HABITUALIDADE,
PESSOALIDADE
E
SUBORDINAÇÃO.
Uma das características do empregado é ser um trabalhador não eventual, o
que demonstra que o trabalho prestado, por esse, é habitual. Segundo Gomes,
aquele que presta serviços eventualmente não é empregado e sim trabalhador, logo,
o trabalhador não eventual é aquele que exerce uma atividade de modo
permanente47.
De acordo com Barros, a habitualidade ou a não eventualidade ocorre
quando o trabalhador presta serviços em caráter não eventual.
Destaque-se que a habitualidade não fica caracterizada somente
quando o trabalhador presta serviços de segunda-feira a sábado
durante longo período. Assim, nada impede que a habitualidade reste
caracterizada mediante o labor em uma, duas ou três vezes por
semana durante certo período48.
Além disso, essa autora explica que o pressuposto da prestação de serviço
por parte do empregado, em caráter não-eventual, traduz-se no fato de que o
serviço prestado deva ser necessário ao desenvolvimento válido e regular da
empresa.
O pressuposto da não-eventualidade traduz-se pela exigência de que
os serviços sejam de natureza não-eventual, isto é, necessários à
atividade normal do empregador. Observa-se que o legislador não se
utilizou do termo “continuidade”. Logo, mesmo que descontínuo, isto
46
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho, 2005, p. 259.
GOMES, Orlando. O salário no direito do trabalho. São Paulo: LTR, 1996, p. 12.
48
BARROS, Alice M. Curso de direito do trabalho, 2005, p. 240.
47
26
é, intermitente, o serviço executado pelo empregado poderá ser de
natureza não-eventual49.
A pessoalidade, que caracteriza o empregado, conforme Sussekind et al,
situa-se na obrigação pessoal do trabalhador prestar os serviços, pelos quais foi
contratado. Nessa ótica, esses autores acrescentam que:
[...] a principal obrigação do trabalhador é prestar o trabalho
contratado. Trata-se de uma obrigação pessoal. [...] No entanto, seria
atentatório a liberdade humana a obediência fora dos limites traçados
pela destinação econômica da prestação de trabalho50.
O empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços, de
modo que o contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa.
Nesse sentido, o trabalho com o qual o empregador tem o direito de contar é o de
determinada e específica pessoa e não de outra. Não havendo pessoalidade,
descaracteriza-se a relação de emprego. Ademais, o empregado somente poderá
ser pessoa física, pois não existe contrato de emprego em que o trabalhador seja
pessoa jurídica51.
O contrato de emprego é estabelecido intuito personae, ou seja,
limita-se à figura do empregado, pessoa física (natural), existindo sua
descaracterização quando o trabalhador puder se fazer substituir por
outro, independentemente da manifestação de vontade da parte
contrária52.
Assim, como bem entende Dallegrave Neto, a atividade pessoal se limita à
figura do empregado, não se admitindo que o prestador de serviço constitua uma
pessoa jurídica ou entidade coletiva. Nesse sentido, o empregado há que ser
sempre uma pessoa física, e mais que isso: deve adimplir sua obrigação de forma
pessoal53.
Segundo Dorneles, no contexto da pessoalidade, a prestação do trabalho,
com relação ao empregado, é sempre efetuada pela a sua pessoa diretamente
contratada,
49
sendo,
portanto,
uma
obrigação
infungível,
personalíssima
e
BARROS, Alice M. Curso de direito do trabalho, 2005, p. 243.
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho, 2005, p. 245.
51
DALLEGRAVE NETO, José A. Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural.
São Paulo: LTR, 1998, p. 36.
52
DORNELES, Leandro A. D. A transformação do direito do trabalho, 2002, p. 22.
53
DALLEGRAVE NETO, José A. Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural,
1998, p. 36.
50
27
intransferível, não podendo ser efetuada por outra pessoa diferente daquela que a
contraiu, sob pena de se formar uma nova relação de emprego entre o substituto e o
tomador de serviços54.
Quanto ao pressuposto da pessoalidade, no que se refere à atividade
prestada pelo o empregado, dispõe Barros que:
[...] o pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute
suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em
caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É
exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa
do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de
normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e
personalidade. Resulta daí que empregado é sempre uma pessoa
física55.
Para alguns doutrinadores, toda relação de emprego gera um estado de
subordinação (status subiectionis) do trabalhador que acaba por se curvar aos
critérios diretivos do empregador, quanto ao tempo, ao modo e ao lugar da
prestação, além de suas determinações quanto ao método de execução, usos e
modalidades próprias da empresa, da indústria ou do comércio56.
Segundo Barros, dentre os requisitos da relação de emprego, a
subordinação é o de maior relevância. A autora enfatiza que:
[...] encarada sob o prisma subjetivo, a subordinação apresenta três
aspectos: pessoal, técnico e econômico. Quando o empregado está
sujeito ao controle de horário e acata as ordens recebidas, ele
subordina-se pessoalmente ao empregador; quando atende às
regras de execução, aflora a subordinação técnica; e quando seu
orçamento familiar e seu patrimônio são constituídos basicamente do
salário que recebe do empregador, fica patente a subordinação
econômica. Em geral, esses três aspectos estão presentes na
subordinação jurídica57.
Corroborando com essa ótica, Gomes e Gottschalk afirmam que a essência
de uma relação de emprego situa-se:
[...] na existência de um estado de dependência em que permanece
uma das partes, o qual se não verifica, pelo menos tão incisivamente,
nos demais contratos de atividades. Essa dependência seria uma
54
DORNELES, Leandro A. D. A transformação do direito do trabalho, 2002, p. 22.
BARROS, Alice M. Curso de direito do trabalho, 2005, p. 241.
56
RAMOS, Alexandre. Contrato temporário de trabalho: combate ao desemprego ou
redução dos custos da força de trabalho? São Paulo: LTR, 1999, p. 34.
57
BARROS, Alice M. Curso de direito do trabalho, 2005, p. 241.
55
28
peculiaridade do contrato de trabalho, e, por conseguinte, seu traço
característico, seu elemento fisionômico58.
A relação de subordinação encontra a sua causa determinante no acordo
entre as partes, ou seja, no encontro de duas vontades: a do empregador e a do
empregado, de modo que nessa relação está implícita tanto a característica onerosa
quanto á situação de subordinação59.
Segundo
Couturier,
a
relação
de
dependência
caracterizada
pela
subordinação é traduzida sob várias espécies de inferioridades existentes em uma
relação contratual, sendo que dentre elas é possível destacar: a inferioridade
constrangimento; a inferioridade ignorância e a inferioridade vulnerabilidade. A
inferioridade-constrangimento é percebida na necessidade do empregado obter um
posto de trabalho remunerado, onde lhe constrange discutir qualquer espécie de
cláusula do contrato60.
Ressalta-se que a inferioridade não deve ser considerada somente como
decorrência da aceitação do contrato de trabalho, mas durante toda a prestação de
serviços, já que o trabalhador não poderá expor a sua vontade com liberdade.
Silva adverte que a inferioridade-ignorância é o que determina a diferença
entre o trabalhador e o empregador, visto que ao trabalhador, faltam “informações
jurídicas que lhe permitam uma representação exata da operação de que resulta a
conclusão do contrato”. Desse modo, essa ignorância pode ser oriunda da
incompreensão dos elementos constitutivos do regime jurídico aplicado61.
A concepção de "inferioridade-vulnerabilidade", para Couturier, se origina no
fato de que o contrato de trabalho implica numa venda da força física, o que incide,
de certa maneira, sobre o corpo do trabalhador, sendo que essa visão é evidenciada
por meio das regras de segurança física que fundaram a proteção ao trabalhador62.
De acordo com essa perspectiva, observa-se que os três elementos sempre
estarão presentes nas relações trabalhistas, embora possam atuar em intensidades
diferentes na relação empregador – empregado.
58
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso do direito do trabalho, 2002, p. 118.
BARROS, Alice M. Curso de direito do trabalho, 2005, p. 211.
60
COUTURIER, Y. apud SILVA, Luiz P. P. Principiologia do direito do trabalho. 2. ed.
São Paulo: LTR, 1999, p. 24.
61
SILVA, Luiz P. P. Principiologia do direito do trabalho, 1999, p. 24.
62
COUTURIER, Y apud SILVA, Luiz P. P. Principiologia do direito do trabalho. 1999, p.
25.
59
29
Gomes e Gottschalk ainda destacam que a subordinação jurídica ou
dependência hierárquica é o critério mais aceito na doutrina, na legislação e na
jurisprudência, sendo que essa postura admite à dependência pessoal do
trabalhador, sem levar em conta a natureza do trabalho, a forma de sua
remuneração e a situação econômica do trabalhador, bastando que aquele que
presta o serviço seja um trabalhador juridicamente subordinado e que seu trabalho
seja dirigido63.
Para esses autores,
[...] somente o critério da subordinação jurídica, extraído de rigorosa
análise da relação de emprego, pode fornecer uma orientação
segura para a identificação do contrato de trabalho, e, portanto, da
condição de empregado64.
Acompanhando a habitualidade, a pessoalidade e a subordinação um dos
elementos da relação de emprego é a onerosidade. Para o empregado essa relação
é onerosa, a partir do momento em que ele e o empregador obtêm vantagens
recíprocas, recebendo cada um o correspondente daquilo que dá. Dessa maneira,
Ramos assevera que oneroso pode ser traduzido como a relação onde ambas as
partes (empregado e empregador) têm proveito decorrente das obrigações
assumidas65.
Assim, conforme Martins,
[...] o empregado é uma pessoa que recebe salários pela prestação
de serviços ao empregador, sendo o contrato de trabalho de
natureza onerosa. Deve o empregador receber a prestação de
serviços por parte do empregado, devendo, em contrapartida, pagar
um valor pelos serviços que recebeu daquela pessoa66.
Logo, o empregado é um trabalhador assalariado, ou seja, alguém que, pelo
serviço que presta, recebe uma retribuição. Em outras palavras, o empregado tem o
dever de prestar os serviços, em contrapartida, o empregador deve pagar salários
pelos serviços prestados.
Por sua vez, Barros entende que:
63
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso do direito do trabalho, 2002, p. 126.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso do direito do trabalho, 2002, p. 126.
65
RAMOS, Alexandre. Contrato temporário de trabalho: combate ao desemprego ou
redução dos custos da força de trabalho? 1999, p. 34.
66
MARTINS, Sergio P. Direito processual do trabalho, 2004a, p. 42.
64
30
[...] o empregado aceita trabalhar em favor de outrem, na medida em
que é compensado com um salário. Ele não se descaracteriza se a
obrigação de dar (pagar salário) assumida pelo empregador em
relação a determinados empregados verificar-se por meio de
fornecimento in natura, como alimentação ao rurícola, de cachê ao
artista ou, no tocante ao atleta, por exemplo, a título de luvas ou
bichos, pois estas são formas especiais de retribuição dos
empregados sujeitos de uma relação especial de trabalho67.
Assim, de acordo com a autora, cumpre salientar, que a ausência de
onerosidade só descaracteriza o contrato de emprego quando o trabalhador
voluntariamente dela se despoja ou mesmo trabalha gratuitamente, pois, do
contrário, o que existe é mora salarial do empregador68.
Nesse sentido, a própria Consolidação das Leis do Trabalho prevê, em seu
art. 460, que na falta de estipulação de salário, ou não havendo prova sobre o valor
ajustado, o empregado deverá perceber o salário igual ao daquele que na mesma
empresa, fizer serviço de equivalência ou que for pago com habitualidade, na
prestação de serviços semelhante69.
Observa-se, dessa forma que o elemento onerosidade que caracteriza o
empregado na relação de emprego resulta no salário e na remuneração desses
empregados, assunto abordado no próximo subitem.
1.5 REMUNERAÇÃO E SALÁRIO
Como se observou a relação de emprego traduz a situação onde uma parte
(o empregado) presta o trabalho e a outra parte (o empregador) paga por esse
trabalho. Assim, dentre as principais obrigações do empregador geradas por estas
relações está o pagamento do salário e da remuneração para o empregado que
prestar serviços70. É uma conseqüência direta da onerosidade dessa relação.
67
BARROS, Alice M. Curso de direito do trabalho, 2005, p. 219.
BARROS, Alice M. Curso de direito do trabalho, 2005, p. 219.
69
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm Acessado em:
mar./2010
70
GOMES, Orlando. O salário no direito do trabalho, 1996, p. 16.
68
31
Embora remuneração e salário sejam adotados como termos sinônimos, o
ordenamento jurídico pátrio faz uma distinção entre os referidos institutos.
Explicando a distinção, Nascimento destaca que:
[...] o salário é devido e pago diretamente pelo empregador, não se
incluindo, obviamente, no conceito de salário as gorjetas, que são
arbitrárias recompensas atribuídas por terceiros, aos seus eventuais
e atenciosos servidores. As gorjetas são computadas, realmente – e
daí provém todo o equívoco atualmente existente – no que se
compreende sob a denominação de remuneração de empregado,
isto é, a totalidade dos proventos auferidos em razão do emprego. A
remuneração, então, é que deve servir de base para o cálculo das
contribuições destinadas às instituições de seguro social,
considerando-se essa importância na estimativa das indenizações
nos casos previstos de rescisão de contrato de trabalho71.
Dessa maneira, percebe-se que essa distinção encontra-se no fato do
salário se restringir ao pagamento estabelecido no contrato de trabalho, e a
remuneração no pagamento do salário (retribuição devida e contratada) mais as
gorjetas recebidas pelo empregado, mesmo que essas sejam ofertadas por terceiros
ou pelo próprio empregador.
No entanto, Gomes salienta que, antes de 1943, não havia distinção entre
salário e remuneração, sendo que somente no relatório da Comissão que elaborou o
Anteprojeto da Consolidação das Leis Trabalhistas foram acrescentadas algumas
considerações sobre o tema72.
Martins adverte que “o salário e a remuneração não são definidos por lei”,
sendo que somente seus componentes constam no artigo 457 da Consolidação das
Leis Trabalhistas73, que por sua vez dispõe:
Art. 457: Compreendem-se na remuneração do empregado, para
todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente
pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que
receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como
também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias
para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como
as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por
cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente
dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for
71
NASCIMENTO, Amauri M. O salário. São Paulo: LTR, 1996, p. 27.
GOMES, Orlando. O salário no direito do trabalho, 1996, p. 25.
73
MARTINS, Sergio P. Direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 240.
72
32
cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a
qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados74.
Logo, observa-se que o termo remuneração traduz tudo quanto o
empregado recebe no exercício de seu trabalho que provenha ou não do
empregador.
Para Martins,
[...] caracteriza-se a remuneração como uma prestação obrigacional
de dar. Não se trata de obrigação de fazer, mas de dar, em
retribuição pelos serviços prestados pelo empregado ao empregador,
revelando a existência do sinalagma que é encontrado no contrato de
trabalho. A remuneração tanto é paga diretamente pelo empregador,
que se constitui no salário, como é feita por terceiro, em que o
exemplo específico é a gorjeta, cobrada na nota de serviço ou
fornecida espontaneamente pelo cliente75.
Verifica-se, assim, que a caracterização da remuneração dá uma noção de
“totalidade” do que é recebido pelo empregado.
De maneira simplificada é possível considerar que a distinção entre salário e
remuneração está em que o primeiro se prende somente a importância despendida
pelo empregador para o pagamento da prestação de serviço do empregado,
enquanto que a segunda compreende o pagamento realizado pelo empregador
acrescido das gorjetas ou gratificações ofertadas por terceiros76.
De acordo com Gomes, essa distinção é importante, principalmente para
efeito do salário mínimo, tendo em vista que a fixação em lei da quantia a ser paga
se restringe ao pagamento de responsabilidade do empregador e não sobre
eventuais gorjetas ofertadas ao trabalhador77.
Nascimento ainda enfatiza que:
[...] no plano legal, é da qualidade do sujeito ativo que efetua o
pagamento, que resulta, basicamente, a distinção entre as duas
figuras; quando se tratar de terceira pessoa estranha à relação de
emprego, a retribuição denomina-se remuneração e terá a forma de
gorjeta e quando se tratar do próprio empregador, a retribuição será
74
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm Acessado em:
jan./2010.
75
MARTINS, Sergio P. Direito do trabalho, 2004, p. 238.
76
NASCIMENTO, Amauri M. O salário, 1996, p. 29.
77
GOMES, Orlando. O salário no direito do trabalho, 1996, p. 27.
33
salário, em espécie, utilidades, ou ainda, através de formas
complementares78.
Nesse contexto, vale esclarecer que o Título IV do Capítulo II da
Consolidação das Leis do Trabalho regulamenta os salários (e não a remuneração),
de modo a proteger os direitos do empregado.
Segundo Martins, a palavra salário
[...] deriva do latim salarium, que vem de sal, do latim salis; do grego,
hals. Sal era a forma de pagamento das legiões romanas,
posteriormente foram sendo empregados outros meios de
pagamento de salários, como óleo, animais, alimentos, etc.79.
Assim, salário é a retribuição que o empregado recebe em troca dos
serviços prestados. Algumas vezes o termo, salário, pode ser substituído por outros,
como ordenado (salário mensal). Gomes adverte que, do ponto de vista jurídico, “o
salário é elemento integrante do contrato de trabalho, da relação de emprego, como
a contraprestação do trabalho efetuado”80.
Para Nascimento, o salário é estabelecido não de forma subjetiva, muito
pelo contrário, ele é estabelecido objetivamente e em reciprocidade direta com a
função estabelecida. Logo, ele “consiste sempre numa obrigação de dar certa
quantia de dinheiro ou bens que o substituam e suscetíveis de avaliação
econômica”81.
O autor ainda assevera que o critério de valor do salário a ser pago “consiste
sempre numa obrigação de dar certa quantia de dinheiro ou bens que o substituam e
suscetíveis de avaliação econômica”.
Complementando, Martins destaca que as principais características do
salário são82:
•
A essencialidade: por ser um elemento fundamental para a existência de uma
relação de emprego, sendo irrelevante para o Direito do Trabalho a prestação
gratuita de serviços de mera cortesia;
78
NASCIMENTO, Amauri M. O salário, 1996, p. 26.
MARTINS, Sergio P. Direito do trabalho, 2004, p. 237.
80
GOMES, Orlando. O salário no direito do trabalho, 1996, p. 16.
81
NASCIMENTO, Amauri M. O salário, 1996, p. 21.
82
MARTINS, Sergio P. Direito do trabalho, 2004, p. 238.
79
34
•
A reciprocidade: porque a causa jurídica do salário reside na circunstância de
alguém pertencer a um corpo de trabalho utilizado pelo empresário, sujeito
ativo da obrigação de pagar;
•
A sucessividade: é a compreensão em linhas gerais, a um estado ou relação
jurídica que não é instantânea, mas adia-se no tempo;
•
A periodicidade: é observada porque da sucessividade da relação jurídica
resulta a necessidade do trabalhador auferir, em intervalos curtos, os meios
com os quais poderá manter a subsistência pessoal e da família.
De acordo com Gomes, a obrigação do empregador em pagar o salário do
trabalhador não pode estar vinculada a nenhuma condição, exceto quando em
contrato de trabalho ficar estabelecido que o salário (pago na sua integralidade) será
complementado, como por exemplo, com comissões ou participação nos lucros da
empresa, ou seja, é preciso que haja uma parte fixa que implicará na
contraprestação normal do trabalho e outra aleatória, sendo que o trabalhador só
terá direito a esta parte quando for observada a condição estabelecida. No entanto,
cabe destacar que nos casos do empregado comissionista puro não há o pagamento
do salário fixo, só o da comissão, embora seja garantido o salário mínimo quando as
comissões não alcançarem essa quantia83.
Entretanto, o autor adverte que é imprescindível que essa complementação
não exclua o pagamento do salário integralizado contratado, o que seria uma prática
ilícita, que “poderia suprimir o caráter oneroso do contrato”84.
O artigo 7°, inciso IV, da Constituição Federal de 1988 (CF) dispõe que todo
trabalhador, seja ele urbano ou rural, tem o direito a receber um salário mínimo
fixado pela lei.
Art.7°: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social.
[...]
IV: salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com
moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,
transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe
83
84
GOMES, Orlando. O salário no direito do trabalho, 1996, p. 25.
GOMES, Orlando. O salário no direito do trabalho, 1996, p. 25.
35
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para
qualquer fim85.
Estudando o dispositivo constitucional em foco, Lyra destaca a existência,
entre os doutrinadores, de muitas críticas no que tange a fixação do valor do salário
mínimo, tendo em vista que pela lei ele deve atender as necessidades básicas do
empregado, o que na realidade não ocorre, sendo que:
[...] na verdade, (o salário mínimo) sujeito à lei da oferta e da procura
e, como esta é uma lei natural, que não depende da vontade dos
homens nem da ação do Estado, resulta não só inútil, como contrário
ao princípio científico da economia tratar de intervir em sua fixação86.
O doutrinador ainda atenta para o fato de que o salário mínimo legal sofre
alteração ao se referir à remuneração do menor aprendiz prevista pelo art. 80 da
CLT, que dita à retribuição correspondente a meio salário mínimo, na primeira parte
do aprendizado e a 2/3 dele na segunda metade87.
Art. 80: Ao menor aprendiz será pago salário nunca inferior a1/2
salário mínimo regional durante a primeira metade da duração
máxima prevista para o aprendizado do respectivo ofício. Na
segunda metade passará a perceber pelo menos 2/3 do salário
mínimo88.
O pagamento do salário deve seguir as normas ditadas pela Consolidação
das Leis do Trabalho. Nesse contexto, Nascimento afirma que “a retribuição aos
serviços prestados pelo trabalhador deve guardar uma correspondência, ainda que
aproximada, com a quantidade de energia física por ele despendida no desempenho
das atividades pelas quais é pago”. Todavia, tal fato, na realidade, não acontece, já
que não há meios de se mensurar esse desgaste89.
Gomes sustenta que há quatro maneiras de se efetuar o pagamento do
salário: são elas90:
85
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
Brasília, Senado Federal, 2001, p. 11.
86
LYRA, José A Direito do trabalho. 5. ed. Brasília: Vest-com, 1998, p. 27-28.
87
LYRA, José A Direito do trabalho, 1998, p. 28.
88
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm Acessado em:
jan./2010.
89
NASCIMENTO, Amauri M. O salário, 1996, p. 49.
90
GOMES, Orlando. O salário no direito do trabalho, 1996, p. 26.
36
•
Por unidade de tempo: é a mais utilizada forma de pagamento de salários,
sendo a retribuição pela quantidade de trabalho, onde se calcula o salário em
conformidade com a duração do trabalho. Nesse caso, a unidade de tempo
serve como medida, sendo o salário fixado em relação às horas, dias,
semanas, quinzenas ou meses trabalhados;
•
Por unidade de obra: pela duração do trabalho ou por seu resultado consiste
no pagamento da importância proporcional à parte da obra executada. Em
outras palavras, a quantia é calculada de acordo com o produto da obra, não
se levando em conta o tempo gasto para concluir tal parte;
•
Salário por tarefa: é uma forma mista que resulta da combinação destas duas
formas citadas. É importante deixar claro ao trabalhador o período que ele
deve cumprir (tempo) e o número de peças que deve produzir ou a
quantidade de tarefas que deve desenvolver (obra);
•
Salário por comissão: quando o salário pode ser pago em função do resultado
do trabalho.
Ressalta-se que as formas de efetuar o pagamento do salário não podem
ser alteradas no curso da relação trabalhista, sem o consentimento do trabalhador e
em prejuízo desse, de modo que aquele que foi contratado para trabalhar por
unidade de tempo não pode ser obrigado a trabalhar por unidade de obra, mesmo
que não haja prejuízo na quantia prevista para o pagamento. A concomitância dos
requisitos: consentimento + ausência de prejuízo. Da mesma maneira, não poderá
ocorrer à redução do preço da unidade e nem da quantidade de trabalho91.
Art. 468: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita à alteração
das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim
desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia92.
O artigo 465 da Consolidação das Leis Trabalhistas dispõe que o pagamento
do salário deve acontecer em dia útil e no local onde o trabalhador desempenha
suas funções.
91
NASCIMENTO, Amauri M. O salário, 1996, p. 29.
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm Acessado em:
jan./2010.
92
37
Art. 465: O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no
local de trabalho, dentro do horário de serviço ou imediatamente
após o encerramento deste93.
Destaca-se que esse dispositivo tem como objetivo proteger o trabalhador
de eventuais prejuízos que poderia sofrer se a fixação do local de pagamento
ficasse a critério do empregador, ou se fosse realizado em locais (armazéns,
cantinas, botequins) onde oportunizasse ao trabalhador desperdiçar o salário em
detrimento do orçamento doméstico94.
Também é dever do empregador facilitar o recebimento do pagamento do
salário, ou seja, o salário deve ser isento de qualquer ônus para o trabalhador.
Nesse sentido, Gomes alerta que a desobediência do empregador pode demandar
ações do Ministério do Trabalho ou gerar direitos para o empregado. A Lei também
determina o dia e o horário do pagamento do salário, de modo que o empregado não
fique a disposição da empresa, além do tempo destinado ao trabalho, tendo como
premissa à constatação que quando o empregado não estiver em serviço deve ter o
seu tempo livre95.
No decorrer desse capítulo foram abordados conceitos que diferenciam a
relação de trabalho da relação de emprego e, por conseguinte os efeitos dessa
última relação, assim como a diferenciação entre salário e remuneração, tudo isso
objetivando fornecer subsídios que auxiliem na compreensão do contrato de trabalho
de um atleta profissional, tema do próximo capítulo do presente trabalho.
93
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm Acessado em:
jan./2010.
94
NASCIMENTO, Amauri M. O salário, 1996, p. 27.
95
GOMES, Orlando. O salário no direito do trabalho, 1996, p. 26.
38
2
CONTRATO
DE
TRABALHO
E
CONTRATO
DO
ATLETA
PROFISSIONAL DE FUTEBOL
A falta de produção doutrinária e jurisprudencial a respeito dos temas
jurídicos associados ao desporto, bem como as constantes e frequentes alterações
na legislação que o regem contribuem para a multiplicação das controvérsias que
cercam o assunto.
Segundo Grisard, essa situação é agravada pelo não reconhecimento do
Direito Desportivo, como ciência jurídica autônoma, tendo em vista a dificuldade de
aplicação de fatos e conceitos de outros ramos do Direito às situações ligadas ao
esporte, principalmente ao futebol96.
Assim, buscando maior compreensão sobre essa temática, o presente
capítulo aborda o contrato de trabalho, inicialmente de uma forma genérica e
posteriormente passando para as peculiaridades do contrato de trabalho do atleta
profissional de futebol. Também são apresentadas algumas considerações sobre o
atleta profissional de futebol.
2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O documento jurídico – contrato - originou-se no primitivo Direito Romano,
sendo que, de acordo com Venosa, a palavra contractus significa unir, contrair.
Destaca-se que esse não era o único termo utilizado nessa época, expressões
como: pacto e convenção também eram usados com o mesmo fim97.
No entanto, Gonçalves alerta que já havia no Direito Romano uma distinção
entre contrato e convenção, sendo que essa última representava o gênero do qual o
contrato e o pacto eram espécies. Nesse momento histórico, os contratos possuíam
96
GRISARD, Luiz A. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de atleta
profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Jus Navigandi, Teresina,
ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490.
Acessado em: fev./2010.
97
VENOSA, Silvio S. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.
V. 2. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 378.
39
um caráter rigoroso e sacramental, pois eram as formas que deveriam ser
obedecidas, mesmo que não “expressassem a vontade das partes”. Nesse sentido,
o simples acordo não era suficiente para criar uma obrigação. Para que esses
acordos de vontades tivessem validade era necessário um ato solene e formal98.
No tocante ao contrato de trabalho deve-se levar em conta que durante a
Antiguidade, a mão de obra era escrava, ou seja, o trabalhador não era visto como
sujeito de direitos a serem respeitados.
Com o fim do Império Romano, o Direito Germânico começou a vigorar,
todavia esse era menos avançado que o Direito Romano e dominado pelo
simbolismo, de modo que os contratos para serem respeitados deviam ser seguidos
por rituais. Esse procedimento simbólico foi observado até a Alta Idade Média99.
As práticas medievais evoluem para transformar a stipulatio100
romana na traditio cartae101, o que indica a entrega de um
documento. A forma escrita passa, então, a ter predominância. A
influência da Igreja e o renascimento dos estudos romanos na Idade
Média vêm enfatizar o sentido obrigatório do trato102.
Entretanto, na servidão, sistema de trabalho predominante da Idade Média,
a ideia do jurídico foi ignorada, embora com certa atenuação com o homem
começando a ser visto como pessoa e não mais como um objeto de posse como na
escravidão da Antiguidade103.
As corporações de ofício104 começaram a conter características de disciplina
trabalhista institucionalizada, padronizada, porém sem possibilidade de discussão,
substituía-se, portanto o poder do senhor feudal pelo autoritarismo da corporação.
No entanto, essas corporações representaram um progresso nas relações
trabalhistas105.
98
GONÇALVES, Carlos R. Direito da obrigações. V. 6. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.
4.
99
VENOSA, Silvio S. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos,
2004, p. 379.
100
Estipulação.
101
Carta de entrega.
102
VENOSA, Silvio S. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos,
2004, p. 379.
103
CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho, 2000, p. 46.
104
São associações, existentes no final da Idade Média, que reuniam trabalhadores
(artesãos) de uma mesma profissão. Existiram corporações de ofícios de diversos tipos
como, por exemplo, carpinteiros, ferreiros, alfaiates, sapateiros, padeiros, entre outros.
105
MELLO, César A. Compêndio de introdução ao direito do trabalho. São Paulo: WVC,
2003, p. 66.
40
Com a Revolução Industrial, seguiu-se o período denominado de liberdade
de trabalho, caracterizado pela inexistência de qualquer empecilho à livre
estipulação das relações de emprego, “tão livre que os homens que precisavam
trabalhar se ofereciam por qualquer valor e condição. O resultado foi o problema
social decorrente da indignidade com que o trabalhador era aviltado”106.
Segundo Carrion, com a chegada da industrialização, a partir do século XVIII
foi criado o trabalho formal, onde eram definidas as tarefas e a remuneração devida.
Entretanto, somente no século XX, foi instituído o contrato de trabalho, contendo
regras que regem os direitos e deveres entre patrões e empregados. Criou-se então,
as primeiras classes trabalhadoras, com a classificação em cargos, funções,
atribuições e salários107. O autor explica que:
[...] o contrato individual de trabalho surgiu como instrumento, que se
convencionou admitir para mudar, na medida do possível, os rumos
da História. Significa, antes de tudo, a juridicização do problema
trabalhista, ou seja, a transformação, em normas legais das
obrigações, que antes eram livremente pactuadas de acordo com as
conveniências particulares e segundo o arbítrio de cada um108.
Nesse contexto, cabe acrescentar que conforme Dorneles, o contrato de
trabalho, por tratar-se de um contrato autônomo, possui características próprias,
sendo de Direito privado, sinalagmático (bilateral), consensual, oneroso, comutativo
(equivalências das prestações), de trato sucessivo e subordinativo. Além disso, e por
ser bilateral, geram direitos e obrigações recíprocas para empregados e
empregadores109.
O contrato de trabalho, enquanto instrumento que corporifica as relações
advindas de empregados e empregadores, não necessita de formalidades para que
tenha existência legal, uma vez que o mesmo poderá, de acordo com a
Consolidação das Leis do Trabalho, se fazer de forma escrita, verbal ou de outras
maneiras em que se demonstre o acordo de vontades de ambos os contratantes110.
Nesse sentido, observa-se que o contrato de trabalho se fundamenta na
Consolidação das Leis Trabalhistas, sendo que mais precisamente no Título III, do
seu Capítulo I normatizam-se diversas profissões. Todavia, sobre o atleta
106
MELLO, César A. Compêndio de introdução ao direito do trabalho, 2003, p. 66.
CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho, 2000, p. 46.
108
CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho, 2000, p. 46.
109
DORNELES, Leandro A. D. A transformação do direito do trabalho, 2002, p. 36.
110
DORNELES, Leandro A. D. A transformação do direito do trabalho, 2002, p. 36.
107
41
profissional e, por conseguinte sobre o atleta profissional de futebol não há nenhuma
indicação, embora esse atleta celebre um contrato de trabalho com o clube onde
jogará111.
A profissão de atleta de futebol é uma das muitas atividades regidas por
legislação específica, já que apresentam características bastante peculiares.
Contudo, isso não afasta a aplicação de todos os preceitos contidos na
Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, são considerados empregados
todos os atletas profissionais de futebol, uma vez que estejam presentes os
requisitos do artigo 3° da CLT112. Consequentemente, seus contratos estão
submetidos a todas as regras da legislação geral, desde que compatíveis com a
legislação especial, isto é, aplica-se a regra geral, mas, em alguns casos, permeado
por determinações específicas113.
O Direito Desportivo até a década de 70 era quase desconhecido pela
população e até mesmo pelos operadores do Direito, no entanto com a
modernização das relações jurídico-esportivas, esse ramo do Direito se tornou mais
dinâmico.
O trabalho legislativo referente a esta disciplina iniciou, efetivamente, com a
edição da Lei n 6.354/76, seguida com complementações e inovações às relações
desportivas, a Lei n. 8.672/93, posteriormente revogada pela Lei n. 9.615/98, a qual
sofreu modificações pela Lei n. 9.981/00, bem como pela Medida Provisória (MP) n.
2.141/01114, as quais serão objeto de estudo dos tópicos que seguem.
111
TERRELL, Joseph R. Da jornada de trabalho do atleta profissional. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
664,
1
maio
2005.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6661>. Acessado em: fev./2010
112
Art. 3º: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo
único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador,
nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
113
GRISARD, Luiz Antonio. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de
atleta profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
7,
n.
60,
nov.
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490>. Acessado em: fev./2010.
114
CARLEZZO, Eduardo. A MP 2.141/01 e as recentes modificações na legislação
desportiva brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2214>. Acessado em: mar./2010.
42
2.2 CONSIDERAÇÕES GERAIS DO CONTRATO DE TRABALHO EM GERAL
Primeiramente, vale dizer que o contrato é um acordo entre duas ou mais
vontades. Assim, o contrato de trabalho traduz a obrigação de fazer do trabalhador e
a de contra prestar do empregador. Nascimento afirma que a maioria das leis não
define o contrato de trabalho, embora a doutrina defenda que uma relação jurídica
só se concretiza sob o impulso de um fato jurídico, ou seja, por meio de um
contrato115.
Nesse sentido, para Gomes e Gottschalk:
[...] se a existência da relação de emprego implica, ipso facto116, na
presença do contrato de trabalho, toda relação dessa natureza é,
inevitavelmente contratual, uma não podendo subsistir sem o outro.
[...] Não basta à existência de dois sujeitos de direito e de um objeto
para que uma relação de direito se forme. Mister se faz que os
sujeitos se vinculem juridicamente; que por outras palavras se liguem
por um negócio jurídico117.
De acordo com esses autores, não é possível considerar o contrato de
trabalho como um mero acordo de vontades entre o empregado e o empregador. O
contrato de trabalho não é uma relação de emprego, e sim nasce dessa relação.
Assim, Martins define que: “contrato de trabalho é a convenção pela qual um
ou vários empregados, mediante certa remuneração e em caráter não eventual,
prestam trabalho pessoal em proveito e sob direção de empregador”118.
Cabe ressaltar que são observadas muitas objeções contra a utilização da
expressão – contrato de trabalho – a mais corrente entre os doutrinadores, afirmam
Gomes e Gottschalk, defende que essa expressão “induz à confusão com outros
contratos que têm igualmente por objeto o trabalho do homem”119.
Já Sussekind et al preconizam que a expressão, contrato de trabalho
designa um gênero amplo que trata da relação onde uma pessoa se obriga a uma
prestação de trabalho em favor da outra. Desse modo, “[...] na sociedade
115
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho, 2003, p. 32.
Expressão latina que significa: pelo mesmo fato; usada na linguagem jurídica para
exprimir a modificação ou a alteração de uma situação jurídica.
117
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 2002, p. 109.
118
MARTINS, Sergio P. Direito do trabalho, 2004, p. 132.
119
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 2002, p. 111.
116
43
distinguem-se, nitidamente, dois grandes ramos de atividade ligada à prestação de
trabalho: trabalho subordinado e trabalho autônomo”120.
Nessa visão, Gomes e Gottschalk sugerem que essa expressão poderia ser
substituída pelo termo “contrato de emprego”, tendo em vista que:
[...] é uma denominação muito mais adequada, tendo, dentre outras
vantagens, a de eliminar a ambigüidade que o termo, trabalho,
suscita, por sua amplitude. Já, o vocabulário, emprego, tem sentido
muito mais restrito. Dele é que derivam os termos: empregado e
empregador, com os quais se designa, modernamente, os sujeitos da
relação individual de trabalho, qualquer que seja a natureza do
serviço prestado121.
No que tange aos sujeitos do contrato de trabalho, são eles os mesmos da
relação de emprego, previstos nos artigos 2° e 3° da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Nascimento esclarece que no contrato de trabalho:
[...] o sujeito ativo é o empregador, a empresa individual ou coletiva
que assume os riscos do empreendimento e dirige a prestação
pessoal de serviços. O sujeito passivo é toda pessoa física que
prestar serviços de qualquer condição ou natureza intelectual,
técnica ou manual122.
La Cueva assevera que “[...] o contrato de trabalho, celebrado inicialmente,
seja apenas o ponto de partida de uma série de relações que haverão de se ir
modificando constantemente”123.
Sob esse ponto de vista, Rodriguez destaca o caráter dinâmico do contrato
de trabalho, uma vez que a relação individual pode ser modificada tanto no tocante
ao salário, a jornada de trabalho, ou mesmo quanto à função desempenhada, desde
que sejam respeitados os limites benéficos do contrato e haja a concordância do
empregado. Esse autor acrescenta que essas mudanças que ocorrem durante o
contrato de trabalho, sejam elas positivas ou negativas, são chamadas de novações
objetivas ou substituições124.
120
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho, 2005, p. 232.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 2002, p. 111.
122
NASCIMENTO, Amauri M. Iniciação ao direito do trabalho, 2003, p. 255.
123
LA CUEVA, 1963 apud RODRIGUEZ, Américo Plá. RODRIGUEZ, Américo Plá.
Princípios de direito do trabalho. (trad. Wagner D. Giglio) São Paulo: LTR, 1997, p. 153.
124
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho, 1997, p. 153.
121
44
Quanto à natureza jurídica do contrato de trabalho são observadas, ao longo
do tempo várias teorias, dentre elas: a defendida pelos contratualistas e a dos anticontratualistas. Esses últimos negam a natureza contratual do pacto inicial da
relação de emprego, fundando-se nas teorias: da Relação de Trabalho, surgida no
Direito alemão e na da Instituição, com origem na França e na Itália125.
A Teoria da Relação de Trabalho afirma que a empresa é uma
comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para
cumprir os fins objetivados pela produção nacional. Nessa
comunidade não existe uma soma de particulares relações
contratuais entre os interessados, mas uma só relação de trabalho
em essência unitária, sem margem para a autonomia da vontade e
constituída pela simples ocupação do trabalho humano pelo
empregador. A Teoria da Instituição enxerga tal relação como de
natureza estatutária. A empresa empregadora seria uma instituição
na qual o empregado nela se engajava, não havendo qualquer
discussão no que tange ao disciplinamento de tal vínculo, muito em
razão da desigualdade paritária126.
Os contratualistas, por sua vez veem no contrato de trabalho natureza
jurídica contratual, muito embora seja inegável a interferência estatal em tal relação,
considerando que a legislação trabalhista, de forma geral, compõe o contrato de
trabalho, restringindo a autonomia de vontade das partes127.
No entanto, Martins adverte que:
[...] muito embora haja ingerência do Estado, mediante leis
trabalhistas, reduzindo a autonomia da vontade tanto do empregador
como do empregado, a relação de emprego tem íntima relação com
o contrato de trabalho. Mesmo se tratando de contrato tácito, ainda
aqui haverá harmonia de vontade entre as partes contratantes; o
trabalhador exerce seu mister e a isso não se opõe o empregador128.
Nesse sentido, o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe
que o contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação
de emprego.
Art. 442: Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou
expresso, correspondente à relação de emprego.
125
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho, 1997, p. 153.
NASCIMENTO, Amauri M. Iniciação ao direito do trabalho, 2003, p. 156.
127
MARTINS, Sergio P. Direito do trabalho, 2004, p. 134.
128
NASCIMENTO, Amauri M. Iniciação ao direito do trabalho, 2003, p. 156.
126
45
Parágrafo único: Qualquer que seja o ramo de atividade da
sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e
seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviço
daquela129.
Sussekind et al apontam como características do contrato de trabalho130:
•
Ser um contrato de Direito privado;
•
Ser um contrato concluído intuitu personae131 em relação à pessoa do
empregado;
•
Ser um contrato sinalagmático;
•
Ser um contrato consensual;
•
Ser um contrato sucessivo;
•
Ser um contrato oneroso;
•
Ser um contrato que pode vir acompanhado de outros contratos acessórios.
Ramos explica que a característica de intuitu personae do contrato de
trabalho é traduzida mediante ao fato que a “consideração da pessoa de um dos
contraentes é, para o outro, o elemento determinante de sua conclusão“132.
Em outras palavras, essa característica é observada à medida que um dos
participantes do contrato é essencial para o outro participante. Assim, o empregado,
devido a suas qualificações profissionais, é essencial ao empregador, além dessas
qualificações também influenciarem na sua contratação. Lembrando que fatores
como treinamento e a experiência do empregado impõem à sustentação, por
questões econômicas, do contrato de trabalho, tendo em vista que para o
empregador é importante manter um empregado que já esteja habituado com as
rotinas de trabalho de sua empresa, ao invés de contratar um novo empregado que
deverá ser treinado133.
129
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm Acessado em:
jan./2010.
130
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho, 2005, p. 243-244.
131
Personalíssimo.
132
RAMOS, Alexandre. Contrato temporário de trabalho: combate ao desemprego ou
redução dos custos da força de trabalho? 1999, p. 33.
133
RAMOS, Alexandre. Contrato temporário de trabalho: combate ao desemprego ou
redução dos custos da força de trabalho? 1999, p. 33.
46
Segundo Ramos, o contrato de trabalho é sinalagmático na proporção que
os contratos são atos jurídicos eminentemente bilaterais, pois, envolvem,
necessariamente, mais de uma pessoa134.
Nesse contexto, Gomes e Gottschalk completam que o caráter sinalagmático
do contrato de trabalho traduz a relação baseada na troca, na qual persistem duas
obrigações fundamentais: a obrigação da prestação de trabalho por parte do
empregado e a obrigação da contraprestação de remuneração, por parte do
empregador135.
Dessa forma, é possível afirmar que o contrato de trabalho é bilateral, visto
que esse contrato gera direitos e obrigações recíprocas para os contratantes, ou
seja, para o empregado e para o empregador. Assim,
[…] aos direitos do empregador correspondem deveres do
empregado, do mesmo modo que os direitos do empregado são,
correlatamente, obrigações do empregador. A bilateralidade do
contrato de trabalho é genética: desde a sua formação, ambas as
partes contraem obrigações136.
Ramos também assevera que o contrato de trabalho pertence ao Direito
Privado, tendo em vista que seu objetivo é regular a relação entre indivíduos e a
sociedade, de modo que “os interesses envolvidos no contrato de trabalho são de
particulares e não do Estado, mesmo sendo esse parte ou entidade exercente das
prerrogativas públicas”137.
Sussekind et al acrescentam que os contratantes, no contrato de trabalho,
se colocam no mesmo pé de igualdade jurídica, o que é essencial para lhe
assegurar a natureza de um contrato de Direito Privado138.
Segundo Nascimento, o contrato de trabalho se constitui em um documento
de Direito Privado, embora seja constatada limitação na autonomia da vontade no
tocante ao seu conteúdo. No entanto, esse autor adverte que:
[...] as atuais vicissitudes econômicas infelizmente vêm levando junto
à dignidade e os escrúpulos de boa parte de nosso empresariado,
134
RAMOS, Alexandre. Contrato temporário de trabalho: combate ao desemprego ou
redução dos custos da força de trabalho? 1999, p. 33.
135
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 2002, p. 112.
136
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 2002, p. 112.
137
RAMOS, Alexandre. Contrato temporário de trabalho: combate ao desemprego ou
redução dos custos da força de trabalho? 1999, p. 32.
138
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho, 2005, p. 126.
47
que sem constrangimentos ardilosamente buscam formas de
transferir para seu quadro funcional os riscos e prejuízos de seu
negócio, omitindo-se ao pagamento de salários e outros títulos e
verbas trabalhistas, a depender do sucesso do seu empreendimento,
não obstante a lei disso os proíba (art. 2º, da CLT139)140.
Para Ramos, o caráter consensual do contrato de trabalho se sustenta por
se tratar de um documento “perfeito e acabado”, isto é, nele contém disposições que
traduzem a vontade das partes, desse modo essa característica do contrato de
trabalho permite entender que esse contrato se forma tão-somente com a
convergência de vontade das partes, sendo que poderá ser aperfeiçoado com a
manifestação de vontade dessas partes141.
Nesse contexto, Gomes e Gottschalk destacam que:
[...] por seu objeto, não poderia ser um contrato real, uma vez que a
obrigação de dar do empregador depende da obrigação de fazer do
empregado, consistente na execução de um serviço. [...] não é,
outrossim, um contrato solene, pois a sua perfeição não depende de
formalidades especiais. Salvo reduzidíssimas exceções, a sua forma
de constituição é livre, bastando para concluí-lo o simples ajuste
verbal142.
O contrato de trabalho é sucessivo ou de duração quando as obrigações não
se extinguem com a prática de um simples ato. Essa característica é importante “em
virtude da alteração que o seu conteúdo pode sofrer por causas supervenientes à
sua constituição”143.
Além disso, o artigo 443 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que:
Art. 443: O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita
ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo
determinado ou indeterminado144.
139
Art. 2º CLT: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo
os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
140
NASCIMENTO, Amauri M. Iniciação ao direito do trabalho, 2003, p. 216.
141
RAMOS, Alexandre. Contrato temporário de trabalho: combate ao desemprego ou
redução dos custos da força de trabalho? 1999, p. 34.
142
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 2002, p. 112.
143
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, 2002, p. 112.
144
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm Acessado em:
jan./2010.
48
Desse modo, verifica-se que o contrato de trabalho possui individualidade
própria e natureza específica, sendo seu objeto a constituição de uma obrigação.
Logo, o objeto de prestação do empregado é fazer e do empregador é dar.
Sussekind et al destacam que o contrato de trabalho além de possuir
individualidade própria tem também natureza especifica. “O estado de subordinação
do prestador de trabalho, que o caracteriza, torná-lo inconfundível com qualquer
outro contrato de Direito Privado”145.
Nesse sentido, de acordo com Nascimento, o contrato de trabalho
compreende qualquer obrigação de fazer, desde que realizada em um estado de
subordinação, o que o diferencia dos contratos de empreitada146 e do mandato147 148.
O contrato de trabalho é dito como oneroso, tendo em vista que os
contraentes (empregado e empregador) obtêm vantagens recíprocas, recebendo
cada um o correspondente daquilo que se dá. Dessa maneira, Ramos declara que:
[...] é oneroso o contrato em que ambas as partes têm proveito
decorrente das obrigações assumidas. Para melhor entendimento, o
contrato oneroso se diferencia do contrato gratuito, uma vez que este
é o negócio jurídico pelo qual somente uma das partes obtém um
proveito149.
A pessoalidade do contrato de trabalho é caracterizada, conforme
Nascimento, por meio da obrigação pessoal do trabalhador prestar os serviços,
pelos quais foi contratado. Nessa ótica, a principal obrigação do trabalhador, “[...] é
prestar o trabalho contratado. Trata-se de uma obrigação pessoal” 150.
Segundo Sussekind et al, o contrato de trabalho pode vir acompanhado de
outros contratos acessórios, como, por exemplo, o contrato de depósito, onde o
145
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho, 2005, p. 239.
A Empreitada é o contrato firmado entre aquele que tem necessidade da confecção de
uma obra ou serviço e uma pessoa física ou jurídica. A remuneração decorrente dessa
espécie de contrato pode se dar de forma global ou proporcional ao serviço executado. Na
empreitada, o sujeito empreiteiro é pessoa física ou jurídica, enquanto no contrato de
trabalho o sujeito empregado só será pessoa física
147
O Mandato é um contrato de representação pelo qual o mandatário age em favor do
mandante, cumprindo os poderes que lhe foram outorgados por este para a prática de um
ato ou de diversos atos, sem subordinação, com ou sem remuneração. A distinção entre o
contrato de mandato e contrato de trabalho faz-se porque o mandato pode ser gratuito; o
contrato de trabalho é sempre oneroso.
148
NASCIMENTO, Amauri M. Iniciação ao direito do trabalho, 2003, p. 218.
149
RAMOS, Alexandre. Contrato temporário de trabalho: combate ao desemprego ou
redução dos custos da força de trabalho? 1999, p. 34.
150
NASCIMENTO, Amauri M. Iniciação ao direito do trabalho, 2003, p. 256.
146
49
empregador atua como depositário de instrumentos de trabalho pertencentes ao
empregado, ou quando esse fica como depositário, sendo vendedor, de “amostras”
de propriedade daquele151.
Cumpre salientar que o simples fato da prestação de trabalho subordinado
(mesmo sem um contrato de trabalho formalizado) já é por si só de grande
relevância e, se comprovada a relação de prestação de serviços de fato essa pode
resultar consequências jurídicas152.
Observa-se assim, que o contrato de trabalho é uma consequência da
relação de emprego que, por sua vez se substancializa com esse documento que
possui características próprias que normatizam direitos e deveres do empregado e
do empregador, em conformidade com a Consolidação das Leis Trabalhistas. No
entanto, algumas categorias laborais possuem peculiaridades que são contempladas
por leis específicas, como é o caso do atleta profissional de futebol, tema abordado
no próximo item desse estudo.
2.3 O ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL
É possível dizer que a prática da atividade física começou quando o homem
primitivo sentiu a necessidade de lutar, fugir ou caçar para sobreviver. Nesse
sentido, observa-se que o homem executa os seus movimentos corporais mais
básicos e naturais desde que se colocou de pé, ou seja, desde os primeiros tempos
a sua própria sobrevivência exigia que ele corresse, saltasse, arremessasse,
empurrasse, puxasse e etc.153.
Segundo Costa, didaticamente a atividade física teve suas origens a 3000
a.C., na China, onde o imperador guerreiro, Hoang Ti, pensando no progresso do
seu povo, pregava os exercícios físicos com finalidades higiênicas e terapêuticas,
além de, evidentemente, do caráter guerreiro154.
151
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho, 2005, p. 127.
RAMOS, Alexandre. Contrato temporário de trabalho: combate ao desemprego ou
redução dos custos da força de trabalho? 1999, p. 34.
153
TUBINO, Manoel J.G. Esporte e cultura física. São Paulo: IBRASA, 1987, p. 12.
154
COSTA, Marcelo G. Ginástica. 2. ed. Rio de Janeiro: Sprint, 1998, p. 44.
152
50
A história descreve que há três mil anos a.C. já existiam imagens de
cenas atléticas, desde as primeiras civilizações do Egito e
Mesopotâmia. Sabe-se que o homem lutava contra animais para
garantir a sua sobrevivência, o que pode tê-lo levado às práticas
como correr, pular e arremessar objetos155.
Já na Antiguidade, os exercícios físicos eram vistos como uma doutrina
difundida pelas "Leis de Manu", o código civil, político, social e religioso da época.
Esta exigência fundava-se nas necessidades militares, além do caráter fisiológico da
saúde156.
Ressalta-se que a civilização que mais marcou e desenvolveu o
desporto foi à grega, sendo que alguns conceitos, até hoje, são
aceitos na ligação corpo e alma por meio das atividades corporais,
de maneira que a ginástica já era vista como o principal fator para a
saúde do corpo157.
Cabe lembrar que os primeiros jogos olímpicos realizados em 776 a.C
ocorreram na cidade de Olímpia, na Grécia, tendo soldados como os principais
atletas, que acabavam sendo considerados heróis por suas vitórias. No entanto, com
o Império Romano dominando os gregos os jogos olímpicos entraram em
decadência, sendo que a última olimpíada da Era Antiga ocorreu em 393 d.C.,
quando imperador romano, Teodósio, proibiu os jogos para a adoração dos
deuses158.
Na Idade Média verificou-se o declínio da importância da atividade física,
uma vez que com a ascensão do Cristianismo, o culto ao corpo era um verdadeiro
pecado. O período renascentista, impulsionado pelas idéias humanísticas, despertou
novamente o interesse do homem pelo seu próprio corpo, o que fez explodir a
cultura física. No século XV, a Renascença substituiu o conceito de que a beleza do
corpo era pecaminosa pela busca da beleza estética, de linhas perfeitas e
proporcionais do corpo humano destacando, assim, a importância dos exercícios
físicos159.
155
BARROS,
Jussara.
O
atleta
profissional.
Disponível
em:
http://www.brasilescola.com/datacomemorativas/dia-do-atleta-profissional.htm Acessado em
fev./2010.
156
COSTA, Marcelo G. Ginástica. 1998, p. 44.
157
TUBINO, Manoel J.G. Esporte e cultura física, 1987, p. 12.
158
COSTA, Marcelo G. Ginástica. 1998, p. 44.
159
FARIA, Ricardo M.; MARQUES, Adhemar M.; BERUTTI, Flávio C.. História e
companhia, 1998, p. 49.
51
No século XVIII, na Suécia, Henrik Ling revolucionou os conceitos sobre a
atividade física, tornando-os conhecidos em todo o mundo. Ling dividiu os exercícios
físicos em quatro partes: a pedagógica - voltada para a saúde, evitando vícios
posturais e doenças; a militar - que também incluía o tiro e a esgrima; a médica que visava evitar as doenças; e a estética - que se preocupava com a beleza do
corpo160 .
Com o passar dos anos, os esportes foram ganhando nova importância para
a vida do homem, como a manutenção da saúde e de sua beleza física. No século
XIX começaram a ser estimulados nas escolas européias, principalmente na
Inglaterra.
Esse país promoveu a reforma dos conceitos desportivos, com a
definição de regras para os esportes, possibilitando, assim a internacionalização das
competições161.
Embora a primeira metade do século XX não tenha despertado muito
interesse quanto à prática da atividade física devido às crises econômicas162 e as
Guerras Mundiais, a partir de 1950 o ideal olímpico ressurgiu com vista aos
resultados competitivos. Hoje, os ideais de superação a que os atletas se propõem,
demonstram que o corpo humano não tem limites, sendo sempre possível
ultrapassar as marcas anteriores, sejam elas em força, velocidade ou resistência163.
Dentre os esportes mais praticados no Brasil está o futebol, sendo que o
primeiro registro de um esporte semelhante ao futebol ocorreu na Inglaterra, em
1175. Nessa época, os habitantes de várias cidades inglesas saiam às ruas
chutando uma bola de couro para comemorar a expulsão dos dinamarqueses. A
bola simbolizava a cabeça de um invasor, desse modo percebe-se que o futebol
começou como uma forma de festejo164.
160
COSTA, Marcelo G. Ginástica, 1998, p. 45.
FARIA, Ricardo M.; MARQUES, Adhemar M.; BERUTTI, Flávio C.. História e
companhia, 1998, p. 49.
162
Quebra da bolsa de Valores dos Estados Unidos, por exemplo.
163
BARROS,
Jussara.
O
atleta
profissional.
Disponível
em:
http://www.brasilescola.com/datacomemorativas/dia-do-atleta-profissional.htm.
Acessado
em: fev./2010.
164
CUNHA, Fabio. Histórico e importância da preparação física para o futebol no Brasil:
Revista
Digital,
Buenos
Aires,
N°
63,
ago.
2003.
Disponível
em:
http://www.efdeportes.com/efd63/brasil.htm>. Acessado em: mar./2010.
161
52
No entanto, esse esporte passou a ficar cada vez mais popular, apesar de
mais violento também165.
[...]. Um jogo bárbaro, que só estimula a cólera, a inimizade, o ódio,
a malícia, o rancor, o que, de fato, não era mentira. Muitos
participantes quebravam as pernas, tinham suas roupas rasgadas ou
seus dentes arrancados. Há noticias até de acidentes fatais, como a
de um jogador que se afogou ao pular de uma ponte para pegar a
bola. Houve também muitos assassinatos devido à rivalidade entre
times. Por isso, o esporte ficou conhecido como mass football166167.
Em 1710, o futebol, um pouco diferente do que atualmente é jogado e
menos violento, começou a ser praticado nas escolas inglesas. Com o passar do
tempo e com a sua popularização entre os estudantes britânicos suas regras foram
unificadas, surgindo, em 1846, o futebol168.
Diferentemente do seu início, no Brasil, a prática do futebol, hoje, inicia-se
nas categorias de base dos times profissionais e nas escolinhas de futebol, onde os
atletas recebem as mais variadas informações técnicas, físicas e psicológicas para
terem sua performance melhorada o mais cedo possível. Todavia, Azevedo lembra
que: “no passado os atletas começavam no campinho de terra sem nenhum tipo de
informação inventavam, criavam seus próprios estilos”169.
Cumpre enfatizar que:
[...] o atleta não profissional em formação, maior de quatorze e menor
de vinte anos de idade, poderá receber auxílio financeiro da entidade
de prática desportiva formadora, sob a forma de bolsa de
aprendizagem, livremente pactuada mediante contrato formal, sem
que seja gerado vínculo empregatício entre as partes, sendo que a
entidade de prática desportiva, que visa à formação do atleta, tem o
direito de assinar com esse, a partir de dezesseis anos de idade, o
165
CUNHA, Fabio. Histórico e importância da preparação física para o futebol no Brasil:
Revista
Digital,
Buenos
Aires,
N°
63,
ago.
2003.
Disponível
em:
http://www.efdeportes.com/efd63/brasil.htm>. Acessado em: mar./2010.
166
Futebol de massa.
167
CUNHA, Fabio. Histórico e importância da preparação física para o futebol no Brasil:
Revista
Digital,
Buenos
Aires,
N°
63,
ago.
2003.
Disponível
em:
http://www.efdeportes.com/efd63/brasil.htm>. Acessado em: mar./2010.
168
BARROS,
Jussara.
O
atleta
profissional.
Disponível
em:
http://www.brasilescola.com/datacomemorativas/dia-do-atleta-profissional.htm.
Acessado
em: fev./2010.
169
AZEVEDO, Paulo H. Aspectos metodológicos da iniciação-treinamento do futebol.
2000.
Disponível
em:
http://www.unb.br/fef/downloads/paulohenrique/aspectos_metodologicos_do_futebol-ph.pdf . Acessado em: fev./2010.
53
primeiro contrato de trabalho profissional, cujo prazo não poderá ser
superior a cinco anos170.
Além disso, a entidade de prática desportiva formadora detentora do
primeiro contrato de trabalho com o atleta por ela profissionalizado tinha o direito de
preferência para a primeira renovação desse contrato, cujo prazo não poderia ser
superior a dois anos171.
Atualmente, com a edição da MP n. 2.141, de 23 de março de 2001, o direito
de preferência foi transformado no direito de poder exigir indenização pela
transferência do atleta, desde que se comprove que o primeiro contrato de trabalho
do mesmo fora firmado com entidade de prática desportiva que almeja ser
indenizada172.
Ressalta-se ainda que, de acordo com Azevedo, o atleta de futebol deve
possuir habilidades individuais, habilidades coletivas de oposição, habilidades
coletivas de cooperação e habilidades cognitivas de integração173.
2.4 ASPECTOS DESTACADOS DO CONTRATO DE TRABALHO DO ATLETA
PROFISSIONAL DE FUTEBOL
A atividade do atleta profissional, em todas as modalidades desportivas, é
caracterizada por remuneração pactuada em contrato formal de trabalho firmado
com entidade de prática desportiva, por sua vez, pessoa jurídica de Direito Privado.
Nesse documento deverá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses
170
CUNHA, Fabio. Histórico e importância da preparação física para o futebol no Brasil:
Revista
Digital,
Buenos
Aires,
N°
63,
ago.
2003.
Disponível
em:
http://www.efdeportes.com/efd63/brasil.htm>. Acessado em: mar./2010.
171
CUNHA, Fabio. Histórico e importância da preparação física para o futebol no Brasil:
Revista
Digital,
Buenos
Aires,
N°
63,
ago.
2003.
Disponível
em:
http://www.efdeportes.com/efd63/brasil.htm>. Acessado em: mar./2010.
172
CARLEZZO, Eduardo. A MP 2.141/01 e as recentes modificações na legislação
desportiva brasileira. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2214>. Acessado em: mar./2010.
173
AZEVEDO, Paulo H. Aspectos metodológicos da iniciação-treinamento do futebol.
2000.
Disponível
em:
http://www.unb.br/fef/downloads/paulohenrique/aspectos_metodologicos_do_futebol-ph.pdf . Acessado em: fev./2010.
54
de
descumprimento,
rompimento
ou
rescisão
características específicas para a atividade desportiva
unilateral,
além
de
outras
174
.
A primeira diferença observada entre o contrato de trabalho comum e aquele
firmado com o atleta profissional de futebol situa-se na sua própria forma de
celebração. O artigo 443 da CLT prevê que o contrato de trabalho pode ser firmado
de forma tácita ou expressa, inclusive verbalmente. Por outro lado, a regra
específica trazida pela Lei n. 9.615/98 prevê em seu artigo 28, que o contrato deve
ser pactuado formalmente, ou seja, por escrito e com a previsão de remuneração e
das penalidades em caso de rescisão175.
Art. 28: A atividade do atleta profissional, de todas as modalidades
desportivas, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato
formal de trabalho firmado com entidade de prática desportiva,
pessoa jurídica de direito privado, que deverá conter,
obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de
descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral.
§ 1o Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação
trabalhista e da seguridade social, ressalvadas as peculiaridades
expressas nesta Lei ou integrantes do respectivo contrato de
trabalho176.
Segundo Grisard, a obrigatoriedade da forma escrita para o contrato do
atleta profissional deve-se ao fato de que o atleta não terá regular condição de jogo
até que seu contrato seja devidamente registrado na entidade de administração da
modalidade, conforme o art. 34, da Lei n. 9.615/98177.
Art. 34: São deveres da entidade de prática desportiva empregadora,
em especial.
I - registrar o contrato de trabalho do atleta profissional na entidade
de administração nacional da respectiva modalidade desportiva178.
174
CUNHA, Fabio. Histórico e importância da preparação física para o futebol no Brasil:
Revista
Digital,
Buenos
Aires,
N°
63,
ago.
2003.
Disponível
em:
http://www.efdeportes.com/efd63/brasil.htm>. Acessado em: mar./2010.
175
OLIVEIRA, Jean M. M. O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. São
Paulo: LTR, 2009, p. 54.
176
BRASIL. Lei n. 9.615 de 24 de março de 1998. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9615consol.htm Acessado em: mar./2010.
177
GRISARD, Luiz Antonio. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de
atleta profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
7,
n.
60,
nov.
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490>. Acessado em: fev./2010.
178
BRASIL. Lei n. 9.615 de 24 de março de 1998. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9615consol.htmAcessado em: mar./2010.
55
Todavia, vale lembrar que a ausência do instrumento contratual na forma
escrita não impede, de forma alguma, a formação e reconhecimento de vínculo
empregatício, fundando-se nos requisitos do artigo 3° da CLT, o atleta será
considerado empregado. A ausência da formalidade gera, contudo, prejuízos tanto
ao atleta quanto ao clube, visto que o atleta não poderá disputar competições
profissionais por lhe faltar condição de jogo, atestada somente com o registro do
contrato na entidade de administração competente. O clube (ou time), por seu turno,
não poderá exigir cláusula penal pela rescisão antecipada do contrato179.
Outra peculiaridade dos contratos de atletas profissionais de futebol referese à duração da relação de trabalho. A regra geral da Consolidação das Leis do
Trabalho no tocante ao princípio da continuidade prevê que os contratos de trabalho
vigorem por prazo indeterminado, apenas excetuando-se aqueles previstos no artigo
443, § 2°. Mesmo admitindo a fixação de um prazo em casos específicos, a
legislação trabalhista limitou a duração em dois anos, conforme o artigo 445,
prevendo, ainda, que o contrato que seja renovado por mais de uma vez passará a
vigorar sem qualquer determinação de prazo (art. 451).
Art. 443: O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita
ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo
determinado ou indeterminado.
§ 2º. O contrato por prazo determinado só será válido em se
tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a
predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência
Art. 445: O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá
ser estipulado por mais de 2 anos, observada a regra do art. 451.
Parágrafo único - O contrato de experiência não poderá exceder de
90 dias.
Art. 451: O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou
expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar
sem determinação de prazo180.
Entretanto, para os atletas profissionais, a regra é a determinação do prazo
de validade dos instrumentos contratuais. Assim, conforme o artigo 30 da Lei n.
179
GRISARD, Luiz Antonio. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de
atleta profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
7,
n.
60,
nov.
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490>. Acessado em: fev./2010
180
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm Acessado em:
jan./2010.
56
9.615/98, os contratos terão validade mínima de três (3) meses e máxima de cinco
(5) anos. Além disso, o parágrafo único desse mesmo artigo rejeita, expressamente,
a aplicabilidade do disposto no artigo 445 da CLT.
Art. 30: O contrato de trabalho do atleta profissional terá prazo
determinado, com vigência nunca inferior a 3 meses nem superior a
5 anos.
Parágrafo único - Não se aplica ao contrato de trabalho do atleta
profissional o disposto no art. 445 da CLT181.
Segundo Grisard, a determinação de um lapso temporal na celebração do
contrato de trabalho é de grande valia no âmbito do futebol, tendo em vista que, na
hipótese da ocorrência de rescisão antecipada, a parte que deu ensejo ao término
da contratualidade deverá arcar com as penalidades previstas na legislação
específica, isto é, o pagamento da cláusula penal, devida pelo atleta ao clube (artigo
28, § 3°), ou da multa rescisória, paga pelo clube ao atleta (artigo 31, § 3°)182.
Art. 28: A atividade do atleta profissional, de todas as modalidades
desportivas, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato
formal de trabalho firmado com entidade de prática desportiva,
pessoa jurídica de direito privado, que deverá conter,
obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de
descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral.
[...]
§ 3o O valor da cláusula penal a que se refere o caput deste artigo
será livremente estabelecido pelos contratantes até o limite máximo
de cem vezes o montante da remuneração anual pactuada.
Art. 31: A entidade de prática desportiva empregadora que estiver
com pagamento de salário de atleta profissional em atraso, no todo
ou em parte, por período igual ou superior a três meses, terá o
contrato de trabalho daquele atleta rescindido, ficando o atleta livre
para se transferir para qualquer outra agremiação de mesma
modalidade, nacional ou internacional, e exigir a multa rescisória e os
haveres devidos.
[...]
§ 3o Sempre que a rescisão se operar pela aplicação do disposto no
caput deste artigo, a multa rescisória a favor do atleta será conhecida
pela aplicação do disposto no art. 479 da CLT183184.
181
BRASIL. Lei n. 9.615 de 24 de março de 1998. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9615consol.htmAcessado em: mar./2010.
182
GRISARD, Luiz Antonio. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de
atleta profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
7,
n.
60,
nov.
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490>. Acessado em: fev./2010.
183
Art. 479 CLT: Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa
causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por
57
Barros destaca que a cláusula penal, paga pelo atleta em caso de rescisão,
conforme o artigo correspondente, é livremente estabelecida pelas partes e está
limitada a 100 vezes o valor da remuneração anual pactuada. Em contrapartida, a
multa rescisória, paga pelo clube ao jogador, é estipulada de acordo com o artigo
479 da CLT, e prevê o pagamento de metade da remuneração a que teria o direito o
atleta até o fim do contrato. De acordo com essa autora, “a disparidade é gritante
ainda que o clube tenha um potencial econômico muito maior”185.
Importa salientar que o vínculo desportivo do atleta profissional, com a
entidade desportiva contratante, tem natureza acessória ao respectivo vínculo
trabalhista. Esse vínculo poderá ser dissolvido:
•
Com o término da vigência do contrato de trabalho desportivo;
•
Com o pagamento da cláusula penal para as hipóteses de descumprimento,
rompimento ou rescisão unilateral do contrato;
•
Com a rescisão decorrente do inadimplemento salarial de responsabilidade da
entidade desportiva empregadora prevista no art. 31 da Lei n. 9.615/1998
(período igual ou superior a três meses)186.
No que diz respeito à jornada de trabalho, Terrel assevera que, atualmente,
a legislação específica sobre o atleta profissional futebolístico é omissa, aplicandose, a priori, as normas de ordem geral187.
Nesse sentido, a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 58,
dispõe que:
metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Parágrafo único - Para a
execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários
será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos
contratos por prazo indeterminado.
184
BRASIL. Lei n. 9.615 de 24 de março de 1998. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9615consol.htmAcessado em: mar./2010.
185
BARROS,
Jussara.
O
atleta
profissional.
Disponível
em:
http://www.brasilescola.com/datacomemorativas/dia-do-atleta-profissional.htm.
Acessado
em: fev./2010.
186
GRISARD, Luiz Antonio. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de
atleta profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
7,
n.
60,
nov.
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490>. Acessado em: fev./2010.
187
TERRELL, Joseph R. Da jornada de trabalho do atleta profissional. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
664,
1
maio
2005.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6661>. Acessado em: fev./2010.
58
Art. 58: A duração normal do trabalho, para os empregados em
qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias,
desde que não seja fixado expressamente outro limite188.
Na seqüência, o artigo 59, caput, do mesmo diploma legal determina:
Art. 59: A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas
suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante
acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato
coletivo de trabalho189.
É sabido que o atleta profissional de futebol tem uma jornada de trabalho
inferior (ou às vezes superior) a essa recomendação legal. Nesse contexto, Terrel ao
analisar a matéria adverte que a ideia central do legislador ao estipular um limite,
tanto no que tange à duração do trabalho, como quanto à necessidade de sua
suplementação, foi de proteger o trabalhador atuante em profissões que considera
seu labor mais cansativo190. O autor alerta que:
[...] é obvio que o atleta profissional de futebol exerce atividade
cansativa, devido ao desgastes físico e mental que dela decorrem
naturalmente; por outro lado, recebe preparação tanto física (nos
treinamentos), quanto mental (no acompanhamento de psicólogos,
cada vez mais comuns nos clubes futebolísticos); não oferecidos a
nenhum outro trabalhador, que não do meio desportivo. Tendo,
desse modo, uma variante no que venha ser "cansativo". Por isso,
entendemos não ser cabível uma jornada de trabalho reduzida aos
atuantes desta profissão191.
Grisard ainda aponta outro aspecto a ser estudado, no caso do exercício da
profissão de atleta de futebol exceder a duração do trabalho diário às oito horas,
onde se deve observar o dispositivo legal constante no artigo 7º, XIII, da
Constituição Federal, in verbis192:
188
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm Acessado em:
jan./2010.
189
BRASIL. Decreto-lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm Acessado em:
jan./2010.
190
TERRELL, Joseph R. Da jornada de trabalho do atleta profissional. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
664,
1
maio
2005.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6661>. Acessado em: fev./2010.
191
TERRELL, Joseph R. Da jornada de trabalho do atleta profissional. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
664,
1
maio
2005.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6661>. Acessado em: fev./2010.
192
GRISARD, Luiz Antonio. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de
atleta profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Jus Navigandi,
59
Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e
a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de
trabalho193.
Importa esclarecer que a Lei n. 9.615/98, a Lei Pelé, e nem o Decreto n.
2.574/98 que a regulamentou traz em seu corpo norma que disponha sobre esse
tema. Dessa maneira, não havendo, na legislação específica, limite expressamente
fixado quanto à jornada de trabalho do atleta profissional de futebol; levando-se em
consideração o disposto no artigo 28, § 1º, da Lei n. 9.615/98, e o disposto no artigo
30, § 5º, do Decreto-lei n. 2.574/98, a duração do trabalho que suplantar a oito horas
diárias e quarenta e quatro horas semanais deverá ser pactuada, por intermédio de
negociação
entre
as
entidades
sindicais
representantes
das
categorias
interessadas194.
Art. 30: A atividade do atleta profissional, de todas as modalidades
desportivas, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato
formal de trabalho firmado com entidade de prática desportiva,
pessoa jurídica de direito privado, que deverá conter,
obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de
descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral.
[...]
§ 5º Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação
trabalhista e da Seguridade Social, ressalvadas as peculiaridades
expressas na Lei n. 9.615, de 1998, ou as condições constantes do
respectivo contrato de trabalho195.
Muito se discute a respeito do fim do limite de quarenta e quatro horas
semanais para a duração do trabalho do atleta profissional de futebol, diante do
silêncio da legislação específica, embora haja, expressamente, a previsão quanto à
aplicabilidade
das normas
gerais
trabalhistas;
desde
que
respeitadas as
Teresina,
ano
7,
n.
60,
nov.
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490>. Acessado em: fev./2010.
193
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
Brasília, Senado Federal, 2001, p. 12.
194
TERRELL, Joseph R. Da jornada de trabalho do atleta profissional. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
664,
1
maio
2005.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6661>. Acessado em: fev./2010
195
BRASIL. Decreto-lei n. 2574 de 29 de abril de 1998. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto/D2574.htm Acessado em mar./2010.
60
peculiaridades contidas na própria Lei n. 9.615/98 ou integrantes do contrato de
trabalho do atleta profissional de futebol196.
A obrigatoriedade na participação de jogos e treinos, por parte dos atletas
profissionais de futebol é prevista na Lei n. 9.981/00, em seu artigo 35, I, determina:
Art. 35: São deveres do atleta profissional, em especial:
I – participar de jogos, treinos, estágios e outras sessões
preparatórias de competições com a aplicação e dedicação
correspondentes às suas condições psicofísicas e técnicas197.
Assim, sendo o treino considerado o período destinado ao adestramento
físico e tático do atleta completaria a sua jornada de trabalho. Porém, ainda são
observadas controvérsias quanto a esse tema.
Além disso, também devido à
escassez legislativa, a maior fonte de divergências jurisprudenciais e doutrinarias
recai sobre a limitação ou não da jornada de trabalho do esportista futebolístico
profissional no tocante ao regime de concentração198.
Para Cândia:
[...] a concentração se traduz em resguardo costumeiro aos atletas e
peculiar às competições de importância, daí ter sido consagrada na
legislação em causa. Afigura-se inútil para a obtenção de um melhor
rendimento dos jogadores.
Esta contenda é muito proeminente para a aferição da jornada de
trabalho do atleta profissional, bem como à conseqüente imputação
de pagamento de horas extraordinárias199.
Observa-se, desse modo, que para esse autor, o tempo de concentração é
hora natural de trabalho, devendo caber horas extras caso exceda às quarenta e
quatro horas semanais de trabalho dispostas constitucionalmente como limite ao
trabalhador.
Ressalta-se, ainda que não é cabível adicional noturno ao atleta profissional
de futebol, visto que o horário noturno é inerente a sua profissão, bem como é
196
BARROS,
Jussara.
O
atleta
profissional.
Disponível
em:
http://www.brasilescola.com/datacomemorativas/dia-do-atleta-profissional.htm.
Acessado
em: fev./2010.
197
BRASIL. Lei n. 9.981 de 14 de julho de 2000. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9981.htm Acessado em mar./2010.
198
TERRELL, Joseph R. Da jornada de trabalho do atleta profissional. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
9,
n.
664,
1
maio
2005.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6661>. Acessado em: fev./2010.
199
CÂNDIA, Ralph. Comentários aos contratos trabalhistas especiais. 3. ed. São Paulo:
LTR, 1995, p. 99.
61
previsível a necessidade de trabalhar aos domingos e feriados, tendo em vista a
peculiaridade de suas atividades. No entanto, é assegurado ao atleta profissional um
dia de descanso remunerado por semana200.
No decorrer do presente capítulo se buscou esclarecer aspectos gerais e
importantes sobre o contrato de trabalho fundamentado na Consolidação das Leis
Trabalhistas e no contrato de trabalho do atleta profissional de futebol. Na seqüência
desse estudo serão abordados os direitos de arena e de imagem desses atletas com
o objetivo de conhecer os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a
remuneração oriunda de tais direitos.
200
BARROS,
Jussara.
O
atleta
profissional.
Disponível
em:
http://www.brasilescola.com/datacomemorativas/dia-do-atleta-profissional.htm.
Acessado
em: fev./2010.
62
3 O DIREITO DE ARENA E SUAS REPERCUSSÕES NO CONTRATO
DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL
A cada dia que passa é evidente a notoriedade que ganham, na mídia, os
atletas profissionais, principalmente, os jogadores de futebol. Tal fato vem sendo
tema para vários debates sobre o direito de arena, o direito de imagem e, por
conseguinte sobre os ganhos financeiros oriundos dessa exposição.
Nesse sentido, esse capítulo aborda o assunto com o fim de esclarecer qual
a abrangência do direito de arena, mediante ao contrato de trabalho desse atleta
profissional.
3.1 O DIREITO DE ARENA
De acordo com Zainaghi, o termo arena, usado nos meios esportivos,
reporta-se a Antiguidade, quando o local onde os gladiadores se enfrentavam, entre
si ou com animais ferozes, tinha o piso coberto de areia, o que deu origem a palavra
arena 201.
Já o direito de arena, conforme Barros, surgiu diante da exploração
econômica do esporte, com o fim de regulamentar as relações entre os
protagonistas do espetáculo desportista (os atletas) e os meios audiovisuais202.
Nessa visão, para Santiago, o direito de arena consiste na "prerrogativa que
compete ao esportista de impedir que terceiros venham, sem autorização, divulgar
tomadas de sua imagem ao participar de uma competição, ressalvados os casos
expressamente previstos em lei"203.
Salienta-se que:
201
ZAINAGHI, Domingos S. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho.
São Paulo: LTR, 1998, p.145.
202
BARROS, Alice M. As relações de trabalho no espetáculo. São Paulo: LTR, 2003, p.
259.
203
SANTIAGO,
Mariana
R.
Direito
de
arena.
Disponível
em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Mariana_arena.doc>.
Acessado
em:
mar./2010.
63
[...] o desportista profissional é o ator do espetáculo e sua imagem é
essencial e inevitável. Surge em função dessa atuação o direito de o
desportista participar do preço, da autorização, da fixação,
transmissão ou retransmissão do espetáculo esportivo público com
entrada paga, ao qual se denomina direito de arena204.
Nesse sentido, Melo Filho explica que o direito de arena é devido em partes
iguais para os atletas participes do espetáculo e tal pagamento poderá não se
revestir
de
periodicidade,
uma
vez que
condicionado
à
transmissão
ou
retransmissão de imagem de espetáculo ou de evento desportivo de que participem
os atletas profissionais205.
Portanto, cabe ao direito de arena autorizar ou proibir a fixação, transmissão
ou retransmissão, por quaisquer meios ou processos, o espetáculo desportivo
público, com entrada paga.
Segundo Barros, o direito de arena é considerado pela doutrina “um direito
conexo, vizinho dos direitos autorais e está ligado também ao direito à imagem do
atleta”206.
Cumpre ressaltar que:
[...] embora o direito de arena não se confunda com o direito à
imagem, do qual o atleta é titular, o direito de arena envolve a
divulgação da imagem do atleta, que é protegida constitucionalmente
como direito fundamental e civilmente como direito da personalidade.
A participação do atleta no direito de arena decorre, então, de um
direito da personalidade, embora o titular do direito de arena seja a
entidade esportiva e exista polêmica sobre a possibilidade de
existirem direitos da personalidade para as pessoas jurídicas207.
Destaca-se que, conforme Alkimin, os direitos de personalidade podem ser
entendidos como aqueles que dizem respeito aos atributos, que individualizam e
definem a pessoa, protegendo-a em seus valores mais íntimos e em suas projeções
na sociedade. Embora tais direitos sejam desprovidos de valor econômico, têm para
seu titular valor absoluto e inato208.
204
BARROS, Alice M. As relações de trabalho no espetáculo, 2003, p. 260.
MELO FILHO, Álvaro. Direito desportivo: aspectos teóricos e práticos. São Paulo:
Thomson, 2006, p. 131-132.
206
BARROS, Alice M. As relações de trabalho no espetáculo, 2003, p. 260.
207
SANTIAGO,
Mariana
R.
Direito
de
arena.
Disponível
em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Mariana_arena.doc>.
Acessado
em:
mar./2010.
208
ALKIMIN, Maria A. Assédio moral na relação de emprego. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006,
p. 25.
205
64
Oliveira acrescenta que os direitos de personalidade são os que asseguram
ao sujeito o domínio sobre uma parte da própria esfera da personalidade209.
Logo, percebe-se que o direito de arena decorre do direito de personalidade,
uma vez que está intimamente vinculado a imagem do indivíduo para a sociedade.
O artigo 5º, inciso XXVIII, a, da Constituição Federal de 1988 dispõe que é
assegurada à proteção às participações individuais em obras coletivas e à
reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas. Nesse
sentido, é possível dizer que a Carta Magna disciplina o chamado direito de arena,
como forma de proteção da imagem do atleta e também retribuição pecuniária pela
sua utilização210.
Segundo Neves, esse diploma legal consagra o direito de arena, sem
qualquer
restrição,
remetendo
à
legislação
infraconstitucional
a
sua
211
regulamentação
. Ao considerar os atletas profissionais de futebol, essa
regulamentação está alicerçada na Lei n. 9.615/98, a Lei Pelé:
Art. 42: Às entidades de prática desportiva pertence o direito de
negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou
retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de
que participem.
1º: Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da
autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos
atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento.
2º: O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo
ou evento desportivo para fins, exclusivamente jornalísticos ou
educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda três por cento do
total do tempo previsto para o espetáculo212.
De acordo com Terrel, a lei atual estabelece que o percentual de 20% (vinte
por cento) do preço total da autorização para a transmissão do evento esportivo é o
mínimo a ser distribuído aos atletas profissionais. Dessa forma, a convenção que
209
OLIVEIRA, Jean M. M. O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol, 2009,
p. 68.
210
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
Brasília, Senado Federal, 2001, p. 27.
211
NEVES, Carlos R. P.. Natureza jurídica do direito de arena. Jus Navigandi, Teresina,
ano
12,
n.
1726,
23
mar.
2008.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11083>. Acessado em: mar./2010.
212
BRASIL. Lei n. 9.615 de 24 de março de 1998. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9615consol.htmAcessado em: mar./2010.
65
trata o referido artigo só será permitida se o valor ultrapassar os 20% (vinte por
cento), de modo que o pagamento de um valor menor que esse é proibido por lei213.
Por exemplo, no caso do futebol, o direito de arena de cada atleta
corresponderia a 1/14 de 20% do preço total pago, considerando-se
ser este o número máximo de atletas que podem participar de um
jogo. Ressalte-se que os clubes têm “o direito de autorizar ou proibir
a fixação, transmissão ou retransmissão da imagem dos espetáculos
e eventos de que participem”, são beneficiários de 80% do valor
pago pela transmissão do espetáculo desportivo214.
Outro ponto que merece destaque situa-se no texto do segundo parágrafo,
do art. 42, da Lei n. 9.615/98 que dispensa o direito de arena quando os flagrantes
do evento esportivo sejam usados para fins educativos e jornalísticos e não
excedam 3% do total do tempo previsto para o espetáculo. Aqui, as divergências
recaem sobre a quantidade do tempo a ser considerado, uma vez que o tempo
previsto para uma partida de futebol é de 105 (cento e cinco) minutos, incluindo-se o
tempo de intervalo, ou seja, aqueles 15 (quinze) minutos existentes entre o fim do
primeiro e o início do segundo tempo. No entanto, não há fixação, transmissão ou
retransmissão do evento ou espetáculo desportivo durante esse intervalo de quinze
minutos215.
Nessa visão, Terrel assevera que:
[...] em se tratando de direito de arena, a regra correta é a seguinte: o
tempo previsto para uma partida de futebol é 90 (noventa) minutos.
Modo pelo qual, os flagrantes com fins exclusivamente jornalísticos
ou educativos que, no conjunto, não excedam a 3% (três por cento)
de 90 (noventa) minutos, ou seja, 2,7 (dois inteiros e setenta
décimos) minutos, ou ainda 81 (oitenta e um) segundos, estão
isentos do pagamento referente ao direito de arena216.
Nunes enfatiza que o § 2º, do artigo 42, da Lei Pelé revogou o § 2º do art. 24
da Lei n. 8.672/93, Lei Zico, visto que essa previa a possibilidade de exibição de
flagrantes do espetáculo desportivo, com fins exclusivamente jornalísticos ou
213
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de uso de imagem.
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 2.
214
MELO FILHO, Álvaro. Direito desportivo: aspectos teóricos e práticos, 2006, p. 132.
215
NUNES, Inácio. Lei Pelé comentada e comparada: lei Pelé x lei Zico. 2003. Disponível
em: http://www.inacionunes.com.br. Acessado em dez./2009.
216
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de uso de imagem.
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 2-3.
66
educativos, pelo período máximo de 3 (três) minutos, fosse qual fosse à duração do
espetáculo. Sob essa ótica, o autor adverte que:
[...] se se levar em conta uma partida de futebol, cujo espetáculo tem
uma previsão de duração de cento e cinco minutos, as empresas
jornalísticas passaram a ter mais vantagem, pois ganharam mais
tempo de transmissão sem o pagamento de direitos de arena. Se se
considera que o tempo é de noventa minutos, houve desvantagem217.
Observa-se, assim, que a doutrina diverge quanto à interpretação do artigo
da Lei que fundamenta o direito de arena.
Além disso, nesse panorama, Melo Filho acrescenta que:
[...], os estádios foram transformados em estúdios e as modernas
técnicas de comunicação de massa reduziram o mundo desportivo a
uma aldeia global, abrindo espaço para a exploração da “imagem
coletiva dos atletas” ou direito de arena durante a competição
desportiva, não alcançando o uso da imagem individual do atleta
desatrelada ou desvinculada do espetáculo desportivo218.
Esse autor ainda ressalta que “o direito de arena que alcança o espetáculo
desportivo não afasta o direito do atleta à própria imagem, se for destacado do
conjunto”, ou seja, exclui-se do campo de incidência do direito de arena todas as
demais situações onde a reprodução ou a divulgação da imagem não decorram
diretamente do espetáculo desportivo ou que independam da autorização da
entidade desportiva a que estiver vinculado o atleta219.
Quanto à natureza jurídica do direito de arena, Zainaghi assevera que a
doutrina e a jurisprudência têm encontrado dificuldade em definir o instituto como
sendo de natureza civil ou trabalhista. Para esse autor, "o valor pago como direito de
arena tem natureza jurídica remuneratória, uma vez sua similitude com as gorjetas,
já que é pago por terceiros", logo deve ser compreendido sob a esfera trabalhista, na
forma de remuneração220.
Em 2006, o Ministério do Esporte lançou a Cartilha de Padronização de
Práticas Contábeis para os clubes de futebol profissional, com o objetivo de
uniformizar as técnicas de contabilidade utilizadas pelas entidades desportivas em
217
NUNES, Inácio. Lei Pelé comentada e comparada: lei Pelé x lei Zico. 2003. Disponível
em: http://www.inacionunes.com.br. Acessado em dez./2009.
218
MELO FILHO, Álvaro. Direito desportivo: aspectos teóricos e práticos, 2006, p. 132.
219
MELO FILHO, Álvaro. Direito desportivo: aspectos teóricos e práticos, 2006, p. 132.
220
ZAINAGHI, Domingos S. Nova legislação desportiva: aspectos trabalhistas. 2. ed. São
Paulo: LTR, 2004, p. 36.
67
virtude da alteração da legislação. Esse documento dita que os direitos de arena
pertencem aos clubes (como custo operacional), sendo, portanto, de natureza civil.
Sob esse mesmo diapasão, o Sindicato dos Atletas ao ajuizar uma ação pleiteando
esse direito, em favor dos seus associados, deve fazê-lo na Justiça Comum Cível e
não na especializada Trabalhista221.
Entretanto, em outro momento, uma decisão proferida pelo Tribunal Superior
do Trabalho (TST) atribui ao direito de arena uma natureza jurídica trabalhista.
TST - RR - 1210/2004-025-03-00 - Relator – GMABL - DJ 16/03/2007 - DIREITO DE ARENA NATUREZA JURÍDICA. I - O
direito de arena não se confunde com o direito à imagem. II - Com
efeito, o direito à imagem é assegurado constitucionalmente (art. 5º,
incisos V, X e XXVIII), é personalíssimo, imprescritível, oponível erga
omnes e indisponível. O Direito de Arena está previsto no artigo 42
da Lei 9.615/98, o qual estabelece a titularidade da entidade de
prática desportiva. III Por determinação legal, vinte por cento do
preço total da autorização deve ser distribuído aos atletas
profissionais que participarem do evento esportivo. IV - Assim sendo,
não se trata de contrato individual para autorização da utilização da
imagem do atleta, este sim de natureza civil, mas de decorrência do
contrato de trabalho firmado com o clube. Ou seja, o clube por
determinação legal paga aos seus atletas participantes um
percentual do preço estipulado para a transmissão do evento
esportivo. Daí vir à doutrina e a jurisprudência majoritária nacional
comparando o direito de arena à gorjeta, reconhecendo-lhe a
natureza remuneratória. V - Recurso conhecido e provido222.
Observa-se, assim que há controvérsias entre os juristas no que diz respeito
à natureza jurídica do direito de arena.
Como se percebe o tema em estudo é polêmico, fato que será reforçado
com as divergências sobre o que é direito de arena e o que é o direito de imagem,
assunto abordado no próximo item desse trabalho.
221
BRASIL. Ministério do Esporte. Cartilha de padronização de práticas contábeis. 2006,
p. 15.
222
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: http://www.tst.gov.br Acessado
em mar./2010.
68
3.2 DIREITO DE ARENA X DIREITO DE IMAGEM
Na atualidade, verifica-se uma grande polêmica no que se refere às relações
trabalhistas do atleta futebolístico profissional, principalmente no tocante ao
chamado direito de imagem. No meio desportivo, a exploração da imagem dos
atletas é fato; principalmente quando se trata do futebol, visto que é o esporte mais
popular no Brasil e um dos mais populares no mundo, movimentando valores
incalculáveis. Por isso, é mais do que natural à exploração mercantil da imagem dos
atletas profissionais, sobretudo dos jogadores de futebol223.
Ressalta-se que, sobre essa matéria, a legislação lusitana inclui no contrato
de trabalho desportivo a “imagem coletiva” dos atletas dos clubes empregadores, ao
mesmo tempo em que exclui a “imagem individual” do praticante desportivo224.
No contexto brasileiro, Konig afirma que:
[...] o direito de imagem é um direito personalíssimo do atleta, que
em face a sua fama e popularidade, utiliza-o com o intuito de captar
recursos financeiros junto a patrocinadores, consumidores e demais
interessados em explorar sua marca comercialmente, no sentido de
venda de produtos, divulgação de marcas e serviços225.
Ressalta-se que o direito de imagem, embora faça parte dos direitos da
personalidade, pode ser objeto de cessão e exploração comercial, desse modo o
ordenamento jurídico pátrio defende que sem autorização, não se pode utilizar a
imagem de uma pessoa. Todavia, nas competições esportivas, a imagem do atleta
nos jogos pode ser utilizada mesmo sem a sua anuência, já que é inerente ao
exercício dessa profissão o atleta estar em contato com o público, o que equipara
essa atividade ao trabalho artístico226.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, X, bem como o artigo 20
do Código Civil dispõem sobre o direito à imagem,
223
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de uso de imagem.
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 4.
224
MELO FILHO, Álvaro. Direito desportivo: aspectos teóricos e práticos, 2006, p. 132.
225
KONIG, Rubens B. Direito de imagem e direito de arena do atleta. Out./2008.
Disponível
em:
http://www.educacaofisica.com.br/colunas_mostra_artigo.asp?id=279.
Acessado em abr./2010.
226
SCHIAVI, Mauro. Aspectos controvertidos do direito de imagem e direito de arena
do atleta profissional de futebol. 1º Seminário de Direito Desportivo de Campinas. 2007,
p. 4.
69
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação227;
Art. 20: Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da
justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos,
a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a
utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único: Em se tratando de morto ou de ausente, são partes
legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou
os descendentes228.
Nessa visão, Bittar afirma que o direito de imagem consiste no direito que a
pessoa possui “sobre a sua forma plástica e seus respectivos componentes
distintos: rosto, olhos, perfil, busto, que a individualizam no seio da coletividade”. Em
outras palavras, é o vinculo que une uma pessoa à sua expressão externa 229.
Araújo e Nunes Junior complementam destacando que:
[...] o direito à imagem possui duas variações. De um lado, deve ser
entendido como o direito relativo à produção gráfica (retrato,
desenho, fotografia, filmagem etc.) da figura humana. De outro lado,
porém, a imagem assume a característica do conjunto de atributos
cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo conjunto social.
Chamemos a primeira de imagem-retrato e a segunda de imagem
atributo 230.
Assim, observa-se que, de acordo com esses autores, a imagem se
subdivide em: imagem retrato, ou seja, aquela que representa o aspecto físico da
pessoa, como o todo ou em partes separadas do corpo; e a imagem atributo que
corresponde à exteriorização dos caracteres do indivíduo, isto é, a forma como o
indivíduo é visto socialmente.
227
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
Brasília, Senado Federal, 2001, p. 6.
228
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em:
http://www.mj.gov.br/DPDC. Acessado em mar./2010.
229
BITTAR, Carlos A. Os direitos da personalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995,
p. 87.
230
ARAÚJO, Luiz A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S.. Curso de direito constitucional. 10. ed.,
São Paulo: Saraiva, 2006, p. 155.
70
Ainda, Nery Junior e Nery argumentam que, conforme o artigo 5º, X, da
Carta Magna o dano à imagem é uma categoria autônoma de dano, isto é, se
distingue do dano material e moral, embora possam ser esses três cumulados na
consideração de um mesmo fator (STJ – Súmula n. 37231).
Além disso, esses
autores alertam que como a referida norma não impõe limitações à indenização por
dano moral, nem remete seu regulamento para a lei, deve-se compreendê-la como
ilimitada, tomando como princípio também a decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal (STF)232 233.
Sob a ótica da proteção jurídica, Diniz explica que o direito à imagem evita a
exposição em público ou mercantilizada de um individuo, sem seu consenso, ou de
uma forma alterada, material ou intelectualmente, causando-lhe dano à reputação234.
Nesse contexto, cabe esclarecer que, de acordo com Grisard, os termos
“contrato de imagem” ou “contrato de cessão de imagem” usados no dia a dia são
incorretos, sendo mais adequado denominá-lo de “contrato de licença de uso de
imagem”, tendo em vista que o titular somente concede o exercício do direito de
exploração e não o próprio direito. Além disso, deve-se atentar que a imagem não é
o objeto do contrato, mas, sim, sua licença para uso, de modo que o sujeito ativo
(jogador de futebol) não está cedendo a imagem a ninguém, apenas está
autorizando sua veiculação e exploração235.
Para Terrel,
[...] esta necessidade de licenciar o uso da imagem do atleta
profissional de futebol se dá em razão do merchandising que é
realizado em torno deste, ou de outras formas de conferir valor
231
Súmula 37 proferida pelo Superior Tribunal de Justiça: São cumuláveis as indenizações
por dano material e moral oriundos de um mesmo fato.
232
RT 740/205 do Supremo Tribunal Federal: O fato de a Convenção de Varsóvia revelar,
como regra, a indenização tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos
morais, configurados esses pelos sentimentos de desconforto, de constrangimento,
aborrecimento e humilhação.
233
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa M. B. B. A.. Código civil comentado. 7. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 852.
234
DINIZ, Maria H Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. V. 7. 18. ed.
São Paulo: Saraiva, 2004, p. 128.
235
GRISARD, Luiz A. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de atleta
profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Jus Navigandi, Teresina,
ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490.
Acessado em:
fev./2010.
71
agregado a bens de consumo. É o valor pago pela utilização e
comercialização da imagem do atleta. 236.
Nesse diapasão, Terrel sustenta que o objeto do contrato de licença de uso
de imagem é a autorização para a exploração de imagem do atleta e o bem jurídico
protegido é o limite ao uso dessa imagem, ao passo que no contrato trabalhista, o
objeto é a prestação de atividade física ou intelectual, sendo a dignidade humana o
bem tutelado237.
Segundo Schiavi, o direito de explorar a imagem do atleta profissional pode
ser cedido ao clube empregador por meio de cláusula constante do contrato de
trabalho, ou por meio de um contrato de natureza civil238.
Sobre essa matéria, observam-se divergências tanto na doutrina como na
jurisprudência sobre a natureza jurídica do contrato em que o atleta cede a
exploração de sua imagem ao clube empregador, tendo em vista que “[...] a imagem
de determinado atleta muitas vezes propicia ao clube de futebol fonte de lucro na
venda de camisas, álbuns de figurinhas, bolas e até mesmo maior arrecadação nos
jogos”239.
Diante desse impasse, Mello Filho explica que: “o contrato de cessão de
direito do uso de imagem, por ser autônomo, paralelo e inconfundível com o contrato
desportivo, comporta a prevista de sua própria cláusula penal”240.
Segundo Terrel,
[...] o contrato de licença de uso de imagem é de natureza civil, ou
como alguns preferem dizer, de natureza mercantil; mas nunca de
natureza trabalhista. Há quem diga que o direito de imagem é
exceção ao direito de arena. O que também não está correto. Os
atletas ao firmarem seus contratos de trabalho com as entidades de
236
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de uso de imagem.
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 4.
237
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de uso de imagem.
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 5.
238
SCHIAVI, Mauro. Aspectos controvertidos do direito de imagem e direito de arena
do atleta profissional de futebol. 1º Seminário de Direito Desportivo de Campinas. 2007,
p. 5.
239
ZAINAGHI, Domingos S. Nova legislação desportiva: aspectos trabalhistas, 2004, p.
38.
240
MELO FILHO, Álvaro. Novo regime jurídico do desporto. Brasília: Jurídica, 2001, p.
125.
72
prática desportiva podem licenciar o direito à comercialização de sua
imagem241.
Dessa forma, Grisard argumenta que o contrato de licença de uso de
imagem versa sobre direito personalíssimo242, logo pode ser rescindido a qualquer
momento, sendo que a discussão sobre eventuais perdas e danos será matéria da
esfera cível e nunca da trabalhista. Nesses casos, o limite da multa a ser aplicada
em razão de rescisão antecipada, do contrato de licença de uso da imagem, será
regulado pelo artigo 421, do Código Civil243, ou seja, restringe-se ao próprio valor do
contrato244.
Nesse contexto, constata-se que uma das maiores divergências entre
doutrinadores e juristas que recai sobre o direito de imagem reside no fato de saber
se essa quantia recebida pelos atletas é o mesmo que o direito de arena. Todavia,
deve se ter em mente que no direito de arena, a titularidade é da entidade de prática
desportiva, garantido um percentual remuneratório aos atletas, ao passo que nos
contratos de licença de uso de imagem a titularidade compete única e
exclusivamente ao atleta245.
Corroborando com essa ótica, Schiavi adverte que essa questão é
complexa, já que o direito de imagem possui natureza distinta das obrigações das
partes inerentes ao contrato de trabalho, visto que integra um direito da
personalidade do atleta e pode ser cedido. Assim, não há contraprestação laboral
por parte do atleta ao ceder a utilização de sua imagem ao empregador246.
241
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de uso de imagem.
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 5.
242
No contexto da pessoalidade, a prestação do trabalho, com relação ao empregado, é
sempre efetuada pela a sua pessoa diretamente contratada, sendo, portanto, uma obrigação
infungível, personalíssima e intransferível, não podendo ser efetuada por outra pessoa
diferente daquela que a contraiu, sob pena de se formar uma nova relação de emprego
entre o substituto e o tomador de serviços.
243
Art. 421: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social
do contrato.
244
GRISARD, Luiz A. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de atleta
profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Jus Navigandi, Teresina,
ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490.
Acessado em: fev./2010.
245
OLIVEIRA, Jean M. M. O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol, 2009,
p. 68.
246
SCHIAVI, Mauro. Aspectos controvertidos do direito de imagem e direito de arena
do atleta profissional de futebol. 1º Seminário de Direito Desportivo de Campinas. 2007,
p. 7.
73
Destaca-se que esse fato funda-se na premissa de que os vínculos
trabalhista e desportivo que o atleta profissional tem com a agremiação onde atua
em nada se confundem com o contrato de licença de uso de imagem, já que esse
último é um contrato de natureza mercantil, que envolve direito personalíssimo, do
qual o titular, isto é, o atleta, pode dispor como bem entender.
Desse modo, percebe-se que o pagamento referente ao direito de licença de
uso da imagem do jogador de futebol não faz parte de sua remuneração.
No entanto, Terrel salienta que para alguns doutrinadores o direito de
imagem já é devido por conta da utilização do uniforme do clube, por parte do atleta.
Entretanto, para esse autor essa afirmação é incorreta, já que o atleta profissional de
futebol para exercer suas atividades laborais, terá que envergar o uniforme da
entidade de prática desportiva com a qual tem vínculo. Sendo essa condição
inerente ao contrato de trabalho do jogador profissional de futebol, não há
necessidade de se efetuar novo contrato no particular247.
Segundo Terrel, a confusão entre direito de arena e direito de imagem
decorre, em parte, da norma contida no art. 5º, XXVIII, “a”248, da Carta Magna, ao
referir-se “à reprodução da imagem humana”. O autor esclarece que a proteção
individual à reprodução da imagem humana nas atividades desportivas, prevista na
Constituição Federal é referente à fixação, transmissão ou retransmissão da imagem
dos atletas em eventos desportivos ou espetáculos249.
Além disso, Grisard alerta que:
[...] algumas vezes a entidade de prática desportiva pode pagar o
atleta e não utilizar sua imagem para nada, isto é, ao remunerar o
profissional, o clube não está automaticamente vinculado à utilização
da imagem do jogador em campanhas de publicidade e/ou produtos.
Pode simplesmente pagá-lo com o intuito de que outro clube não
utilize a imagem do mesmo atleta250.
247
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de uso de imagem.
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 3.
248
Art. 5° [...] XXVIII são assegurados nos termos da Lei:
a: à proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e
voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.
249
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de uso de imagem.
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 4.
250
GRISARD, Luiz A. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de atleta
profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Jus Navigandi, Teresina,
ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490.
Acessado em: fev./2010.
74
Konig ressalta que o direito de arena não afasta o direito de imagem,
embora sejam direitos completamente diferentes. O direito de imagem é fruto de
uma relação contratual estabelecida de forma civil, sem nenhum vínculo com o
contrato de trabalho. Logo, como já mencionado é um direito pessoal que o atleta
possui sobre sua imagem251.
Já o direito de arena, segundo a Koing,
[...] está atrelado à relação laboral estabelecida entre o atleta
profissional e o clube empregador, ou seja, o atleta somente terá
direito se estiver vinculado a um clube e participar de evento
desportivo profissional252.
Observa-se, desse modo que, para Koing, a titularidade do direito de arena é
da entidade de prática desportiva, isto é, do clube e não do atleta. Em contrapartida,
o direito de imagem é um direito exclusivamente do atleta, tendo em vista que
envolve a exploração da sua imagem pessoal.
Corroborando com essa visão, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT), 3ª
região, proferiu a seguinte decisão:
Atleta profissional. Não tem natureza salarial à retribuição
econômica, a cargo das emissoras de televisão, resultante da cessão
a elas, pelo Atleta Profissional, através do empregador, o uso de uso
de sua imagem. TRT – 3ª Região – RO 8879/01 1ª T. – Rel. Juiz
Maurílio Brasil. DOE 31.08.01253
No entanto, a decisão proferida na 12ª Vara do Trabalho de São Paulo
mostra que, para esta Casa, o contrato de imagem decorre do próprio contrato de
trabalho do atleta profissional.
Contrato de trabalho. Atleta profissional. Contrato de imagem – tal
contrato existe tão somente em decorrência do contrato de trabalho
do reclamante e também em razão da fama do autor no cenário do
futebol demonstrando com isto que realmente esses contratos nada
mais são do que subterfúgios das partes para se verem livres de
encargos trabalhista, previdenciários e fiscais. Ao pactuarem tais
contratos as partes comodamente não pagam tributos ao Fisco, à
251
KONIG, Rubens B. Direito de imagem e direito de arena do atleta. Out./2008.
Disponível
em:
http://www.educacaofisica.com.br/colunas_mostra_artigo.asp?id=279.
Acessado em abr./2010.
252
KONIG, Rubens B. Direito de imagem e direito de arena do atleta. Out./2008.
Disponível
em:
http://www.educacaofisica.com.br/colunas_mostra_artigo.asp?id=279.
Acessado em abr./2010.
253
MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho. 3ª Região. Disponível em:
http://www.mg.trt.gov.br/ Acessado em: mar./2010.
75
previdência e nem ao FGTS, nada obstante a nítida natureza salarial
que compõem o contrato de imagem – art. 9º, da CLT (12ª VT de
São Paulo, Processo n. 321/02, Juiz Glener Pimenta Stroppa,
06.3.02)254.
Vale dizer ainda que no intuito de amortizar a base de incidência para a
aplicação de contribuições sociais e tributos na relação trabalhista, além das
entidades de prática desportiva, os atletas profissionais de futebol justificam a maior
parte da remuneração como sendo referente à licença de uso de imagem. Terrel
explica que:
Por isso, somente cerca de 20% (vinte por cento) a 40% (quarenta
por cento) dos ganhos reais do atleta profissional de futebol constam
de sua CTPS255. O que se compreende facilmente, por ser, a
primeira vista, de grande valia tanto para o empregado como para o
empregador. Dado que ambos pagam menos impostos256.
Nesse sentido, a 3a Turma do Tribunal Regional do Trabalho, da 3a Região
se posiciona de modo a não considerar os ganhos com o direito de imagem a
formulação do salário.
SALÁRIO. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE ARENA.
OUTROS GANHOS PELO USO DA IMAGEM POR TERCEIROS.
NATUREZA JURÍDICA. VALORES ALEATÓRIOS E VARIADOS.
PREFIXAÇÃO EM CONTRATO DE TRABALHO. FRAUDE.
EFEITOS. O chamado direito de arena, valor que é pago por
terceiros, detentores dos meios de comunicação, aos atletas, como
remuneração pela transmissão dos jogos dos quais eles são os
principais atores e os catalisadores da motivação popular para
angariar audiências, não constitui salário, direto ou indireto, no
sentido técnico do instituto, sobre quaisquer de suas modalidades,
eis que não se destina, nem mesmo remota ou indiretamente, ao
custeio do trabalho prestado ao clube contratante, nem tem relação
alguma com a execução do contrato de trabalho. Tratando-se de
pagamento originário, pelos compradores dos direitos dos espetáculos,
aos seus astros, sob a forma de negócios comerciais distintos e
paralelos aos contratos de trabalho. Da mesma forma, os demais
direitos conexos pagos pelo uso do nome ou imagem do atleta
profissional em campanhas publicitárias, institucionais e licenciamento
de produtos e serviços diversos. Que se referem sempre à pessoa do
jogador, nos seus atributos intrínsecos da personalidade, não se
vinculando ao contrato de trabalho, nem se restringindo ao tempo de
duração dele, pois como apanágios do ser humano acompanham-no do
254
Revista Trimestral de Jurisprudência do TRT da 2ª Região n. 29/02. São Paulo: LTR,
2002, p. 276.
255
Carteira de Trabalho e Previdência Social.
256
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de uso de imagem.
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 6.
76
berço ao túmulo e deitam memória no tempo posterior ao da duração da
sua vida. O que está conforme a moderna perspectiva de que tudo tem
valor comercial para uma gama tão infindável quanto diversificada de
negócios mercantis que se valem de toda sorte de apelos ao
consumidor para viabilizar mercados. Ainda que recebidos em bloco
pelo clube empregador e distribuídos por este a cada atleta, segundo a
quantidade que lhe caiba, não perde a natureza de ganho extra-salarial.
Não caracterizando, pois, fraude ao salário o fato de serem pagos fora
da folha de pagamento e até mesmo por intermédio de cômodas
empresas constituídas para gerenciar tais atividades. Não servindo de
base para cálculo dos demais direitos trabalhistas que se fundam no
salário contratado. Haverá fraude, no entanto, mesmo com a conivência
do atleta empregado, quando o empregador, vendo na hipótese uma
atraente possibilidade de deslocar para esta rubrica uma parte do salário
combinado, para safar-se dos encargos sociais e tributários, précontrata com ele uma quantia fixa, sempre igual, mensal, a este título.
Pois os direitos de arena e demais ganhos pelo uso da imagem e nome
que não configuram salário são aqueles específicos e inequívocos. E
que dependem, por isso, de negociação concreta e dos valores para
tanto combinados. Caso em que, verificada a fraude, manda-se fazer a
exata separação, por apuração em liquidação de sentença, do que, no
valor lançado nesta rubrica, seja efetivamente pagamento dos direitos
conexos do atleta e salário camuflado, para que sobre esta segunda
parte calculem-se os demais direitos trabalhistas. Recurso parcialmente
provido (Proc. N. 16695/2001 – RO – Partes: Edson Luiz da Silva e
Clube Atlético Mineiro)257.
Diante da exposição dos conceitos e argumentos sobre os direitos de arena
e o de imagem, observou-se que são institutos diferentes, embora parte da doutrina
e da jurisprudência, os coloque no mesmo plano. Em prosseguimento a este tema o
próximo item aborda o direito de arena, no que tange a classificação jurídica dos
valores pagos para o atleta.
3.3 O DIREITO DE ARENA E SUA NATUREZA JURÍDICA
Como já mencionado, a doutrina e a jurisprudência de uma forma geral têm
entendido que o valor pago a título de direito de arena integra a remuneração do
empregado e se equipara às gorjetas, já que esse valor é pago por terceiros e não
diretamente pelo empregador. Entretanto, outros entendem que o valor pago a título
257
MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho. 3ª Região. Disponível em:
http://www.mg.trt.gov.br/ Acessado em: mar./2010.
77
do direito de arena não tem feição salarial, se aproximando da natureza jurídica de
participação nos lucros258.
O posicionamento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho no
tocante a remuneração e ao direito de arena demonstra que a participação do atleta
profissional em um evento resulta na contraprestação por este ato e é decorrente da
relação empregatícia.
TST - AIRR - 940/2002-004-03-40 - DJ - 18/02/2005 - AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. DO DIREITO DE
ARENA. NATUREZA JURÍDICA INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO.
Sendo o direito de arena resultante da participação dos atletas
profissionais sobre o valor negociado pela entidade desportiva com
órgãos responsáveis pela transmissão e retransmissão de imagens,
o valor percebido, vale dizer, condicionado à participação no evento,
resulta da contraprestação por este ato, decorrente da relação
empregatícia, possuindo, então, natureza jurídica de salário, nos
termos dos arts. 457 da CLT c/c 42, § 1º, da Lei n. 9.615/98.
Inexistem ofensas às normas dos arts. 5º, II e XXVIII, da CF/88 e 214
do Decreto-lei n. 3.048/99. Agravo improvido. 2. MULTA DO ART.
467 da CLT259.
Nesse prisma, Zainaghi explica que no contrato de trabalho do atleta sempre
existiu uma parte dos seus ganhos vindo de terceiros, que é o direito de arena. Em
outras palavras, o direito de arena tem a mesma natureza jurídica da gorjeta do
garçom, logo se inclui na remuneração, pelo que o clube tem que considerá-la ao
pagar Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), férias, 13º salário, etc.
(Enunciado 354 TST260)261.
Cabe dizer que, segundo Oliveira, a importância paga a título do direito de
arena decorre da utilização da imagem do atleta na sua atividade principal, que se
dá durante a partida de futebol. Embora não seja paga pelo empregador, é devida
258
SCHIAVI, Mauro. Aspectos controvertidos do direito de imagem e direito de arena
do atleta profissional de futebol. 1º Seminário de Direito Desportivo de Campinas. 2007,
p. 5.
259
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: http://www.tst.gov.br Acessado
em mar./2010.
260
TST Enunciado n. 354 - Res. 71/1997, DJ 30.05.1997 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19,
20 e 21.11.2003. Gorjeta - Base de Cálculo - Aviso-Prévio, Adicional Noturno, Horas Extras
e Repouso Semanal Remunerado: As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de
serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do
empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional
noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.
261
ZAINAGHI, Sávio D. Nova legislação desportiva, 2004, p. 35.
78
em razão do contrato de trabalho e da prestação pessoal de serviços do atleta.
Desse modo, o autor acredita que a natureza jurídica seja de gorjeta262.
Corroborando com essa posição, Melo Filho complementa afirmando que a
maioria da doutrina e jurisprudência tem entendido que o direito de arena tem um
caráter salarial ou natureza remuneratória, à semelhança do tratamento dado às
gorjetas263.
Para Zainaghi, o direito de imagem só é participante do salário do atleta,
quando efetivamente, se constar como cláusula integrante do próprio contrato de
trabalho, a cessão do direito de imagem do atleta ao clube empregador terá
natureza salarial em razão da força atrativa do salário264. Esse autor ainda
acrescenta que:
[...] o valor pago como direito de arena tem natureza jurídica
remuneratória, uma vez sua similitude com as gorjetas, já que é pago
por terceiros. Já com o contrato de direito de imagem é diferente,
pois neste, quem remunera o atleta é o próprio clube empregador. A
cessão do direito de imagem, só existe em virtude da profissão de
atleta, isto, é, os clubes celebram com o jogador (uma pessoa
jurídica por este constituída), um contrato pelo qual irão ‘trabalhar’ a
imagem do atleta, ou seja, vão divulgá-la, inclusive ligando-a à venda
de produtos. Ora, se o referido contrato é celebrado entre clube e
atleta em virtude da relação de trabalho, parece-nos evidente a
fraude e conseqüente nulidade de tais pactos [...] Não temos
qualquer dúvida de que o pagamento efetuado em razão do direito
de imagem tem natureza jurídica salarial265.
Ressalta-se ainda que há casos em que os clubes, com a anuência dos
atletas, pactuam o pagamento de salários por meio de contrato de cessão de
imagem em nome de pessoa jurídica que pertence ao jogador para desvirtuar o
caráter salarial da parcela, exonerando-se tanto o empregador como o empregado
dos encargos sociais e fiscais dessa parcela266.
Todavia, de acordo com Melo Filho, o contrato de licença de uso de imagem
pode ser firmado entre uma empresa (pessoa jurídica), que tem por objetivo a
transação da exploração da imagem desse jogador (muitas vezes em nome do pai
ou de algum parente do referido atleta, tendo como sócio-gerente, na maioria das
262
OLIVEIRA, Jean M. M. O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol, 2009,
p. 70.
263
MELO FILHO, Álvaro. Direito desportivo: aspectos teóricos e práticos, 2006, p. 132.
264
ZAINAGHI, Sávio D. Nova legislação desportiva, 2004, p. 36.
265
ZAINAGHI, Sávio D. Nova legislação desportiva, 2004, p. 36.
266
MELO FILHO, Álvaro. Novo regime jurídico do desporto, 2001, p. 126.
79
vezes o próprio atleta) e uma entidade de prática desportiva. Sendo que em alguns
casos tal contrato é pactuado não diretamente com o clube, mas com uma empresa,
via de regra, do mesmo grupo econômico, a quem caberá a comercialização da
imagem do atleta profissional267.
Terrel explica que:
[...] assim, o jogador pagará 27,5% (vinte e sete e meio por cento) de
imposto de renda somente sobre o salário que consta de sua CTPS;
e sobre o que receber como direito de imagem pagará somente 8,5%
(oito e meio por cento). Percebemos que os contratos de licença de
uso de imagem, nos moldes atuais, são utilizados para mascarar a
remuneração dos atletas profissionais de futebol e burlar o Fisco268.
Schiavi assevera que, salvo os casos de fraude, é possível o contrato de
cessão de imagem conviver com o contrato de trabalho do atleta profissional, como
um contrato acessório de natureza civil, desde que:
[...] tal contrato tenha destinação específica e real, como por
exemplo: as vendas de camisas do time, figurinhas, comerciais de
televisão, etc., e em valores razoáveis e não sirva para mascarar o
pagamento de salários. Além disso, como a imagem é um direito
personalíssimo do atleta, o contrato de cessão da exploração de sua
imagem tem que ser realizado com o próprio atleta e não com
pessoa jurídica pertencente ao atleta. Outrossim, tal contrato deve
ser pactuado por prazo determinado, assim como é o contrato de
trabalho do jogador de futebol à luz da lei 9615/98269.
Assim, observa-se que para esse autor o contrato de cessão de imagem tem
natureza civil, autônoma e acessória ao contrato de trabalho, e o pagamento pela
utilização da imagem do atleta, salvo hipótese de fraude, não se confunde com o
salário.
Sobre essa matéria Grisard adverte que:
[...] ao contrário do que muitos dizem, não existe fraude ao INSS por
conta dos valores pagos no contrato de licença do uso de imagem.
Pois, existe um teto para o desconto na contribuição, sendo
atualmente este limite fixado em R$ 1.869,34 (mil oitocentos e
sessenta e nove reais e trinta e quatro centavos), onde há incidência
267
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 6.
268
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 6.
269
SCHIAVI, Mauro. Aspectos controvertidos do direito de imagem e
do atleta profissional de futebol. 1º Seminário de Direito Desportivo de
p. 9.
uso de imagem.
uso de imagem.
direito de arena
Campinas. 2007,
80
à razão de 11% (onze por cento), estando o restante da
remuneração isenta da contribuição ao INSS. Pode haver fraude
caso o salário registrado em carteira (CTPS) seja inferior ao teto
estipulado para incidência; mascarando o restante da remuneração
como sendo referente ao pagamento de licença de uso de
imagem270.
Corroborando com essa visão, Oliveira acrescenta que o valor recebido pelo
contrato de licença de uso de imagem não integra a remuneração e, por
conseguinte, não incide sobre este valor o pagamento de férias, 13º Salário, Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e Instituto Nacional Segurança Social
(INSS), o que permite ao atleta celebrar um contrato de licença de uso de imagem
com entidade de prática desportiva diversa daquela com a qual tem contrato de
trabalho firmado. O autor ainda salienta que a extinção do contrato trabalhista não
extingue o contrato de licença271.
Para Zainaghi, a controvérsia que se mantém sobre os valores obtidos com
a licença do uso da imagem reside no fato de que os atletas profissionais de futebol,
ao proporem reclamações trabalhistas em face das entidades de prática desportiva,
pleiteiam que a verba paga sob o título de contrato de imagem seja considerada de
natureza salarial e, em decorrência, integre, para todos os fins, as demais verbas de
natureza trabalhista com o pagamento dos reflexos decorrentes. No entanto, esse
autor adverte que:
[...], mas quando se fala em pagar tributos e contribuições sociais, o
atleta diz que o contrato de licença de uso de imagem não tem
relação com o contrato de trabalho; agora, quando se trata da
discussão sobre verbas rescisórias, ele (o atleta) quer este contrato
possua natureza trabalhista. Entendemos que neste caso, deve o
Juiz do Trabalho que receber a demanda oficiar à Secretaria da
Receita Federal, ao Ministério Público Federal e ao INSS.
Nos moldes atuais e pela estrita aplicação da lei, o contrato de
licença do uso de imagem é de caráter mercantil e por isso não
integra a remuneração, não podendo, também, ser utilizado para o
cálculo das verbas rescisórias do contrato de trabalho272.
270
GRISARD, Luiz A. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de atleta
profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Jus Navigandi, Teresina,
ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490.
Acessado em:
fev./2010.
271
OLIVEIRA, Jean M. M. O contrato de trabalho do atleta profissional de futebol, 2009,
p. 83.
272
ZAINAGHI, Sávio D. Nova legislação desportiva, 2004, p. 41.
81
Observa-se, dessa forma, que parte da doutrina, defende que o contrato de
licença do uso de imagem é de caráter mercantil e por isso não integra a
remuneração, não podendo, também, ser utilizado para o cálculo das verbas
rescisórias do contrato de trabalho. Porém, a falta de uma legislação específica que
normatize a valoração dessa licença vem causando divergências não só entre
doutrinadores, mas também entre os juristas.
Um dos casos que ficaram bem conhecidos envolveu o jogador de futebol
Luizão, onde o juiz entendeu que os valores, embora exorbitantes, referentes ao uso
da imagem do atleta faziam parte da sua remuneração.
O Juiz da 12ª Vara do Trabalho de São Paulo, Dr. GLENER
PIMENTA STROPPA, que, ao julgar a reclamação trabalhista
proposta pelo atleta Luiz Carlos Goulart, o Luizão, em face do Sport
Clube Corinthians Paulista pleiteando o reconhecimento dos valores
pagos sob a rubrica “contrato de imagem” como sendo de natureza
salarial, entendeu não ser razoável o pagamento de um valor
exorbitante simplesmente para a exploração da imagem do atleta. No
mesmo sentido questionou se o contrato de licença de uso de
imagem existiria, caso não existisse o contrato de trabalho – é
possível, porém nunca ocorreu – e se a mesma licença existiria se o
jogador não fosse um renomado atacante do país. Destarte, com
base no artigo 9º, da CLT, reconheceu a natureza salarial das
parcelas recolhidas sob o título de licença de uso de imagem,
sobretudo no que diz respeito à incidência em férias, 13º salário,
FGTS e tributos aplicáveis273.
Destaca-se que tal decisão foi recebida com críticas pelos advogados do
Clube que censuraram o atleta por ter declarado que não havia contrato específico
de licença de uso da imagem. "Se ele admitiu que o contrato não existe, ele
reconhece que fraudou o Fisco. Mas, nós não reconhecemos, então o Luizão que
prove”274.
Outro processo judicial que também ficou bastante conhecido foi a
reclamação trabalhista proposta pelo atleta Edmundo Alves de Souza Neto, o
Edmundo contra o Clube de Regatas Vasco da Gama:
[...] entendeu o Juiz da 54ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, Dr.
OTÁVIO AMARAL CALVET: [...] Dessa forma, por todos os
fundamentos supra reconhece-se a natureza salarial das parcelas
pactuadas a título de "contrato de licenciamento do uso de imagem",
273
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de uso de imagem.
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 7.
274
UOL ESPORTES. Corinthians prepara recurso da decisão sobre Luizão. 2002.
Disponível: http://www.uol.com.br/esportes. Acessado em mar./2010.
82
declarando-se incidentalmente a nulidade do referido contrato com
base no art. 9° da CLT275, sendo certo que desnecessária a
existência de pedido específico no particular como pretendido pela ré
eis que não há óbice legal para que o juízo aborde a matéria como
fundamento dos demais pleitos formulados [...]. [...] Ante a evidência
de possibilidade de crime de sonegação fiscal quanto a ambas as
partes, pois a fraude perpetrada pela ré pode ter sido aproveitada
neste aspecto pela parte autora, expeçam-se ofícios à Secretaria da
Receita Federal e Ministério Público Federal com cópias da presente
sentença e dos contratos de trabalho e de "imagem" onde constam
os valores pactuados entre as partes276.
Diante destes apontamentos, é possível perceber que o direito de arena
integra a remuneração do atleta profissional. Ao passo que o contrato de licença de
uso de imagem tem natureza civil, não podendo, desta forma, integrá-la. Todavia,
verificou-se que, na maioria das vezes, esse contrato mercantil é utilizado para
“mascarar” o real valor da remuneração do atleta profissional, burlando, assim, o
Fisco.
Cumpre ressaltar ainda à questão dos desportistas "convocados" para a
seleção brasileira de futebol, que passam a se submeter à Confederação Brasileira
de Futebol (CBF), embora momentaneamente, devendo, então sujeitar-se aos
ditames do artigo 41, da Lei Pelé, que prescreve:
Art. 41. A participação de atletas profissionais em seleções será
estabelecida na forma como acordarem a entidade de administração
convocante e a entidade de prática desportiva cedente.
§1º A entidade convocadora indenizará a cedente dos encargos
previstos no contrato de trabalho, pelo período em que durar a
convocação do atleta, sem prejuízo de eventuais ajustes celebrados
entre este e a entidade convocadora277.
Salienta-se que no caso de convocação, o atleta continua a ser remunerado
pelo clube de origem, cabendo à CBF indenizar a entidade desportiva pelo período
em que este ficar a sua disposição. Nesse sentido, Neves explica que não há
interrupção do contrato de trabalho entre o profissional e o clube e, por conseguinte,
também não há vínculo trabalhista entre o mesmo atleta e a Confederação
convocadora. Diante dessa visão, embora a CBF tenha o direito de negociar,
275
Art. 9°: Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo d desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
276
TERREL, Joseph R. O direito de arena e o contrato de licença de uso de imagem.
Revista Jus Vigilantibus, 2003, p. 7.
277
BRASIL. Lei n. 9.615 de 24 de março de 1998. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9615consol.htmAcessado em: mar./2010.
83
autorizar ou proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem dos jogos
da seleção, os atletas "convocados" e que venham a participar do evento esportivo
fazem jus ao direito de arena278.
Dentro dessa perspectiva, salienta-se que a utilização da imagem do atleta
pela CBF, sem a autorização do atleta suscita indenizações milionárias. Cabe
lembrar o fato que envolveu essa instituição, na década de 70, quando permitiu a
edição de um álbum de figurinhas com os campeões da Copa de 70, sem
autorização do uso das imagens dos jogadores. Todos, posteriormente foram
indenizados pela CBF279.
Finalizando esse capítulo espera-se ter esclarecido sobre os pontos
principais que suscitam a polêmica que envolve o direito de arena e a licença de uso
da imagem do atleta profissional de futebol.
278
NEVES, Carlos R. P.. Natureza jurídica do direito de arena. Jus Navigandi, Teresina,
ano
12,
n.
1726,
23
mar.
2008.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11083>. Acessado em: mar./2010.
279
UOL ESPORTES. Corinthians prepara recurso da decisão sobre Luizão. 2002.
Disponível: http://www.uol.com.br/esportes. Acessado em mar./2010.
84
CONCLUSÃO
No decorrer desse trabalho se buscou esclarecer alguns pontos polêmicos
que permeiam as relações de emprego do atleta profissional de futebol e as
entidades desportivas nas quais esses atletas prestam seus serviços.
No entanto, cabe salientar que esse tema não se esgota aqui, tendo em
vista a sua complexidade e até mesmo pelas divergentes interpretações observadas
durante a pesquisa, na literatura e na legislação, que sustentou esse estudo.
Nesse sentido, cumpre ao presente trabalho ressaltar os pontos que mais
despertam a atenção dos operadores do Direito, tendo em vista ser essa a matéria
que vem “inundando” o dia a dia dos Tribunais de Justiça Desportiva.
O primeiro aspecto a ser destacado situa-se na distinção entre a relação de
trabalho e a relação de emprego, sendo que a primeira tem como atores o
trabalhador e aquele a quem esse presta serviço. Nesse contexto, encontram-se
todos os que trabalham seja por empreitada, seja o profissional liberal, o trabalhador
autônomo, o avulso, o temporário, o representante comercial, etc..
Já, a relação de emprego para ser caracterizada deve atender alguns
elementos: a relação de subordinação entre o empregado e o empregador, a
habitualidade na prestação do serviço, a pessoalidade e a onerosidade. Dessa
relação origina-se o contrato de trabalho (escrito ou verbal), embora alguns
doutrinadores entendam que a relação de emprego, em si, surge desse documento.
Vale dizer ainda que o elemento onerosidade assinala a necessidade do
empregado receber, do empregador, um pagamento sobre o serviço prestado, o que
também precisa ser bem compreendido, já que existe diferença entre salário e
remuneração, apesar de que, esses termos sejam utilizados, no cotidiano, como
sinônimos. Entretanto, o salário é a quantia tratada (previamente), formalizada no
contrato de emprego e paga pelo empregador, enquanto que a remuneração abarca,
além do salário, a gorjeta, ou seja, as gratificações pagas por terceiros.
O segundo capítulo desse estudo abordou as características do contrato de
trabalho, enfatizando as peculiaridades do contrato de trabalho do atleta profissional
de futebol que, por sua vez, é regulamentado por lei ordinária, embora respeite, na
85
ausência de normas ditadas nesse diploma, as disposições da Consolidação das
Leis Trabalhistas.
Dentre essas peculiaridades encontra-se a norma ditada na Lei n. 9.615/98,
mais especificamente em seu artigo 28, que prevê que o contrato de trabalho do
atleta profissional deve ser pactuado formalmente, isto é, deve ser um documento
escrito no qual conste à previsão de remuneração e as penalidades em caso de
rescisão, tendo em vista ser esse requisito indispensável para que o atleta possa ter
condição regular de jogo, em outras palavras possa jogar futebol.
Aspecto não
obrigatório para os empregados que são regidos pela Consolidação das Leis
Trabalhistas.
O último capítulo abordou o direito de arena e ainda o direito de imagem,
salientando, mais uma vez, que o objeto desse estudo é o primeiro, no entanto para
que esse fosse melhor compreendido optou-se por compará-lo ao direito de imagem.
Assim, primeiramente, cabe destacar a importância desse tema para os dias
atuais, onde o futebol e os seus atletas profissionais movimentam exorbitantes
quantias, que muitas vezes, até passam despercebidas pelo Fisco e acabam por
causar diversas divergências entre as entidades desportivas, o atleta e o Estado.
Desse modo, deve-se ter claro que o direito de arena é pago pela entidade
desportiva, na qual o atleta presta seus serviços, decorrente de sua exposição na
mídia. Logo, esse direito é decorrente pelo vínculo empregatício e está sujeito as
disposições do Direito Trabalhista.
No entanto, esses valores têm causado controvérsias, tanto na doutrina,
quanto na jurisprudência, tendo em vista sua confusão com relação ao direito de
imagem. Ressalta-se que, para alguns, o direito de imagem é considerado
personalíssimo, ou seja, se refere somente a pessoa que tem sua imagem difundida,
o que por essa ótica, traduz a ausência da atuação, ou melhor, da obrigação de
pagar da entidade desportiva para com o atleta, ficando esse dispensado para
“negociar” a sua imagem como e com os veículos de comunicação que bem lhe
prouver.
Em contrapartida, outros compreendem que o mesmo direito de imagem,
mesmo sendo pago por terceiros, faz parte da remuneração do atleta profissional de
futebol, como as gorjetas para o garçom. Portanto, para o fim de cálculo de FGTS,
férias, 13° salário, dentre outros, a quantia referente ao direito de imagem deve ser
computada. Destaca-se que tal polêmica alcança os valores pagos para o Fisco,
86
que, algumas vezes, vem sendo “burlado” mediante interpretações que facilitam o
entendimento do “descompromisso” da quantia recebida pelo direito de imagem com
a remuneração do atleta.
Diante desses apontamentos, o presente estudo se encerra recomendando
que trabalhos futuros, sobre essa temática, sejam realizados, objetivando o
aprofundamento das considerações, aqui, apresentadas, até mesmo porque esse
assunto não se esgota devido à falta de uma norma ou regra expressa sobre os
direitos de arena e de imagem, fato que suscita inúmeras interpretações, como foi
observado e parece estar longe de ser apaziguado, sem a edição de um diploma
mais explícito sobre essa matéria. Por hora, cabe aos operadores do Direito estudar
cada caso concreto para melhor orientar aqueles que buscam esclarecimentos sobre
essas divergentes posições doutrinarias e jurisprudenciais.
87
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