Direito Constitucional e uma
subdivisão didática
Direito Constitucional
Teoria Geral
O Constitucionalismo
• O
constitucionalismo
pode
ser
compreendido como o fenômeno, surgido
no final do século XVIII, que, a um só
tempo: i) limitou o exercício do poder
estatal;
ii)
declarou
os
direitos
fundamentais, afastando toda e qualquer
visão autoritária do passado.
Neoconstitucionalismo
• o
neoconstitucionalismo
(também
afirmado por alguns doutrinadores como
constitucionalismo pós-moderno ou póspositivismo) busca afastar o caráter
meramente retórico para alcançar a
efetividade constitucional, ou seja, visa
concretizar os direitos fundamentais!
• O Direito Constitucional sempre foi
classificado como um ramo do Direito
Público. Contudo, modernamente vem se
afirmando que o Direito é uno e indivisível.
Assim, toda subdivisão em ramos é
meramente didática, sempre com o fim de
auxiliar no estudo e na compreensão da
matéria.
A Constitucionalização do
Direito
• A
nota
marcante
do
Direito
contemporâneo é a passagem da
Constituição a uma tríplice função: ápice,
o núcleo e a base do sistema jurídico! A
Constituição se transformou “no filtro
através do qual se deve ler todo o direito
infraconstitucional”
(Luís
Roberto
Barroso). A esse fenômeno denomina-se
constitucionalização do Direito.
Algumas notas sobre o
Neoconstitucionalismo
• Em breves linhas: i) a Constituição passa
a ser o centro do sistema; ii) a
Constituição passa a ser superior (dentro
do sistema) e dotada de imperatividade,
ou seja, “tudo deve ser interpretado a
partir da Constituição” (Pedro Lenza), iii) a
garantia de condições dignas mínimas, iv)
eficácia irradiante em relação aos
particulares...
A Constituição em sentido
sociológico, político e jurídico
Constituição em sentido
sociológico
• A Constituição deve ser compreendida
como a lei fundamental e suprema do
Estado. Ao longo do tempo, o Direito
Constitucional se desenvolveu e dialogou
com a política, a sociologia...
• Por essa razão, é importante estudar a
Constituição em sentido sociológico, em
sentido político e em sentido jurídico.
• É defendida por Ferdinand Lassalle.
• A Constituição é a soma dos fatores reais
de poder que regem uma nação!
• A Constituição é concebida num prisma
social, e não meramente como norma.
• Para Lassalle, no mesmo país existem
duas Constituições: a Constituição real e a
Constituição escrita (“folha de papel”).
Constituição em sentido político
• Constituição real: é a soma dos fatores
reais de poder daquele País (poder
econômico, militar, político, religioso...).
• Constituição escrita: só terá eficácia se
estiver
em
conformidade
com
a
Constituição real, caso contrário será uma
mera “folha de papel”, possuindo efeito
meramente retórico.
• É defendida por Carl Schmitt.
• A Constituição é a uma decisão política
fundamental!
• A Constituição surge a partir de um ato
constituinte, fruto de uma vontade política
fundamental.
• Schmitt estabeleceu uma distinção entre
Constituição e leis constitucionais.
Constituição em sentido jurídico
• A Constituição é somente as matérias de
relevância jurídica, sobre as decisões
políticas fundamentais: organização do
Estado,
democracia,
direitos
fundamentais...
• “As demais normas integrantes do texto
da Constituição seriam, tão somente, leis
constitucionais.
• É defendida por Hans Kelsen.
• A Constituição é lida do ponto de vista
formal, ou seja, pura norma jurídica, é a
norma fundamental do Estado!
• A Constituição é o modelo de validade de
todo o ordenamento jurídico. Para Kelsen,
a Constituição é um sistema de normas
jurídicas puras
Classificação das Constituições
• Kelsen não admite qualquer consideração
de cunho sociológico, político ou filosófico
no texto constitucional. Ainda que existam
os fatores sociais numa comunidade, esse
estudo não seria de competência do
jurista, mas do sociólogo, por exemplo.
• A ciência do direito estaria totalmente
desvinculada de valores morais, políticos,
sociais...
• A doutrina aponta inúmeras classificações
a depender da característica de cada
Constituição. Em linhas iniciais, existem
os textos que abordam as mais diversas
matérias; outros são reduzidos, tratando
tão somente de matérias constitucionais
do ponto substancial, dentre tantos. As
mais cobradas nos concursos são:
Quanto à origem
Quanto à forma
• É a distinção entre uma Constituição e
uma Carta.
• Se promulgada será democrática, fruto de
uma Assembléia Nacional Constituinte,
eleita diretamente pelo povo!
• Se
outorgada
será
imposta
unilateralmente pelo detentor do poder.
Não há legitimidade popular!
• É a distinção entre ser escrita
(instrumental) ou não escrita (costumeira).
será
a
Constituição
• Se
escrita
devidamente organizada num único
documento! Cuidado com o artigo 5º, § 3º
• Se costumeira não terá as regras num só
texto solene, mas em textos esparsos!
Quanto à extensão
Quanto ao conteúdo
• É a distinção entre uma Constituição
sintética (concisa e breve) e e uma
analítica (ampla e volumosa).
• Se sintética será enxuta, é aquela que
aborda os princípios fundamentais e
estruturais do Estado!
• Se analítica aborda todos os assuntos que
o povo entender como fundamental,
mesmo que não seja!
• É a distinção entre sentido material e
formal.
• Se material será o texto constitucional
com normas fundamentais e estruturais do
Estado, organização dos órgão...!
• Se formal não mais se analisa o conteúdo
da norma, mas o processo de formação.
Qualquer regra nela contida terá o status
de constitucional!
Quanto ao modo de elaboração
Quanto à alterabilidade
/estabilidade
• É a distinção entre uma Constituição
dogmática ou histórica.
• Se dogmática, sempre escrita, elaborada
num determinado momento, com base
nos dogmas ou idéias fundamentais
daquele período!
• Se histórica, sempre não-escrita, resultam
da lenta formação histórica, do lento
evoluir da sociedade!
• É a distinção entre uma Constituição
rígida, flexível e semi-rígida.
• Se rígida requer para sua alteração um
quórum diferenciado, mais solene e difícil
do que o processo das alterações das
normas infra-constitucionais! A única
constituição brasileira que não foi rígida é
a de 1824 (considerada semi-rígida)!
• Se flexível não requer processo de
alteração legislativo diferenciado. A
mesma dificuldade para se alterar o texto
constitucional será para se modificar uma
lei infraconstitucional! Na flexível não há
hierarquia entre a Constituição e as leis
infraconstitucionais.
• Se semíflexível dependendo da matéria
será necessário um processo mais
dificultoso de alteração; para outra essa
formalidade não será exigível! Artigo 178,
Constituição de 1824: “É só Constitucional
o que diz respeito aos limites, atribuições
respectivas dos Poderes Públicos (...).
Tudo, o que não é Constitucional, sem as
formalidades (...)”.
Quanto à dogmática
Resumo sobre as classificações
• É a distinção entre uma Constituição
ortodoxa e uma eclética.
• Se ortodoxa será formada por uma só
ideologia. Ex: Constituição soviética de
1977!
• Se eclética será aquela formada por
diversas ideologias!
• Com base em todas as tipologias
verificadas, a CF/88 é:...
• Toda Constituição não-escrita é histórica!
• A Constituição escrita pode ser flexível,
semi-rígida ou rígida!
• Toda Constituição não-escrita é flexível!
• Toda Constituição rígida ou semi-rígida é
escrita e dogmática!
Estrutura da Constituição de
1988
• A CF/88 possui conteúdo extenso,
extremamente detalhado , sendo formada
por mais de 300 artigos! Dentre esses o
próprio corpo do texto permanente da
Constituição e os artigos no Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias
(ADCT).
• Em resumo, a CF/88 é formada: pelo
preâmbulo, o texto em si e o ADCT!
Síntese do Preâmbulo
Preâmbulo
• Para concurso, é importante lembrar da
ADI 2.076-5, vez que o STF decidiu pela
inexistência de força normativa quanto ao
preâmbulo da CF/88! Para o STF o
preâmbulo exterioriza a posição ideológica
do constituinte, não sendo necessária a
reprodução obrigatória na Constituição do
estado-membro.
Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias
(ADCT)
• i) não está no âmbito do Direito
Constitucional; ii) não tem força normativa;
iii) não é norma de observância obrigatória
pelos estados-membros, DF e municípios;
iv) não é parâmetro para a propositura de
ADI; v) não limita o poder constituinte
derivado, no ato de modificação do texto
constitucional! (Vicente Paulo e Marcelo
Alexandrino).
• É importante saber que as normas do
ADCT, mesmo possuindo natureza
transitória,
são
formalmente
constitucionais, possuem o mesmo status
jurídico e hierárquico das outras normas
constitucionais.
Observância do ADCT
Entrada em vigor da nova
Constituição
• Por essa razão, as normas do ADCT: i)
devem ser respeitadas por todos; ii)
enseja
a
declaração
de
inconstitucionalidade
de
norma
infraconstitucional com ela incompatível;
iii) a modificação de qualquer dispositivo
do ADCT deve ser mediante Emenda à
Constituição, nos moldes do artigo 60 da
CF.
• Sempre que uma Constituição entra em
vigor, todas as normas incompatíveis com
ela são revogadas! Por essa razão,
cumpre estudar algumas situações
próprias do surgimento de uma nova
Constituição: i) vacatio constitutionis; ii)
retroatividade
mínima;
iii)
desconstitucionalização e iv) revogação e
inconstitucionalidade superveniente.
Vacatio Constitutionis
Retroatividade mínima
• Quando não há cláusula expressa da data
que o texto começará a vigorar, entendese pela vigência imediata.
• Caso exista cláusula expressa definindo a
entrada em vigor, surge a vacatio
constitutionis. Nada mais é do que o
período compreendido entre a publicação
do ato da promulgação e a entrada em
vigor dos respectivos dispositivos.
• Como o constituinte não tem que observar
qualquer norma jurídica do ordenamento
constitucional anterior, sequer o chamado
direito
adquirido,
o
novo
texto
constitucional, em regra, tem aplicação do
tempo presente em diante.
• Porém, admite-se a retroatividade do novo
texto constitucional.
Retroatividade mínima
• Ocorre quando a lei nova alcança as
prestações futuras de atos celebrados no
passado! Essa é a regra! O STF admite a
vigência imediata da nova Constituição
brasileira, alcançando os efeitos futuros
de fatos passados, salvo se a própria
Constituição afirmar o contrário. Ver o RE
143.812/GO – vedação em vincular o
salário mínimo como fator de indexação
nas obrigações e as pensões.
• O artigo 51 do ADCT determina a revisão
das doações, vendas e concessões de
terras públicas realizadas desde o ano de
1962. Hipótese de retroatividade máxima,
por ser expressa é cabível.
• Na retroatividade média, a norma nova
alcança as prestações pendentes (vencida
e não adimplida) de negócios celebrados
no passado.
Desconstitucionalização
Desconstitucionalização e a
CF/88
• A promulgação de uma nova Constituição
acarreta a revogação global do texto
passado.
• Porém, há defensores de que isso não
ocorreria de forma obrigatória, mas a
partir de um exame de cada dispositivo da
Constituição antiga, para que se
verificassem quais conflitariam com a
nova Constituição!
• A
CF/88
não
adotou
a
desconstitucionalização. Porém, um novo
texto constitucional poderia sim admitir,
desde que afirmasse expressamente!
Inconstitucionalidade
superveniente
Revogação
• Todas as leis anteriores conflitantes com à
nova Constituição serão revogadas por
esta! Esse é o entendimento majoritário
do STF!
• Todavia,
há
quem
defenda
a
inconstitucionalidade
superveniente
(posição minoritária).
Resumo da Revogação
• Ocorre quando uma norma até então
constitucional se torna inconstitucional em
momento futuro, graças a entrada em
vigor de um novo texto constitucional, com
ela conflitante.
• Mais uma vez, essa posição é minoritária,
tanto na jurisprudência quanto na
doutrina!
Exercícios sobre Teoria Geral
do Direito Constitucional
• Em síntese: o STF entende que uma lei só
pode ser considerada inconstitucional se
for confrontada com a Constituição de sua
época. “Nenhuma lei pode ser declarada
inconstitucional
em
confronto
com
Constituição futura” (Vicente Paulo e
Marcelo Alexandrino). Se for incompatível,
revoga, se for compatível com a nova
Constituição, recepciona!
1. Marque C (correto) ou E (errado):
b) (ESAF – 2007 – Proc. DF)
As
constituições
escritas
adquiriram
prevalência nos diferentes países, ao
longo do tempo, porque são mais políticas
e sociologicamente estáveis do que as
não-escritas.
c) (ESAF – 2007 – Proc. Fazenda Nacional)
As constituições outorgadas não são
precedidas de atos de manifestação livre
da representatividade popular e assim
podem ser consideradas as Constituições
brasileiras de 1824, 1937 e a de 1967,
com a Emenda Constitucional n. 01 de
1969.
a)
(ESAF – 2002 – AFRF)
Toda
Constituição semi-rígida, por decorrência
da sua própria natureza, será uma
Constituição histórica.
d) (ESAF – 2007 – Proc. Fazenda Nacional)
Considera-se constituição não-escrita a
que se sustenta, sobretudo, em costumes,
jurisprudências, convenções e em textos
esparsos, formalmente constitucionais.
(UNB/CESPE – OAB – 2008.3). A respeito da entrada em vigor
de uma nova ordem constitucional, assinale a opção correta.
A. A inconstitucionalidade superveniente, regra adotada pelo
STF, é o fenômeno jurídico por meio do qual uma norma se torna
inconstitucional em momento futuro, depois de sua entrada em
vigor, em razão da promulgação de um novo texto constitucional
com ela conflitante.
B. Na CF, foi adotada a vacatio constitutionis (vacância da
Constituição), que corresponde ao interregno entre a publicação
do ato de sua promulgação e a data estabelecida para a entrada
em vigor de seus dispositivos.
C. A regra geral de retroatividade máxima das normas
constitucionais aplica-se às normas constitucionais federais e
estaduais.
D. No Brasil, os dispositivos de uma constituição nova têm
vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos
passados (retroatividade mínima), salvo disposição constitucional
expressa em contrário.
(UNB/CESPE – OAB – 2009.2). Com relação ao preâmbulo da CF e às
disposições constitucionais transitórias, assinale a opção correta.
A. A doutrina constitucional majoritária e a jurisprudência do STF
consideram que o preâmbulo constitucional não tem força cogente, não
valendo, pois, como norma jurídica. Nesse sentido, seus princípios não
prevalecem diante de eventual conflito com o texto expresso da CF.
B. As disposições constitucionais transitórias são normas aplicáveis a
situações certas e passageiras; complementares, portanto, à obra do
poder constituinte originário e, situando-se fora da CF, não podem ser
consideradas parte integrante desta.
C. Por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da CF, o
preâmbulo constitucional impõe limitações de ordem material ao poder
reformador do Congresso Nacional, podendo servir de paradigma para a
declaração de inconstitucionalidade.
D. Considerando-se que o conteúdo do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias é de direito intertemporal, não é possível
afirmar que suas normas ostentam o mesmo grau de eficácia e de
autoridade jurídica em relação aos preceitos constantes do texto
constitucional.
(TJ/PR – Juiz Substituto – 2006). Assinale a alternativa
CORRETA quanto à classificação das constituições.
a) Devido às constantes Emendas Constitucionais, a
Constituição de República Federativa do Brasil,
promulgada em 1988, é considerada semi-rígida.
b) A constituição formal possui supremacia hierárquica em
face do ordenamento jurídico, independentemente da
matéria nela contida.
c) As constituições outorgadas são fruto do Estado
Democrático de Direito. Nelas, o povo exerce o poder, por
meio de seus representantes eleitos ou diretamente.
d) A constituição histórica é o resultado escrito em
documento solene da elaboração legislativa do poder
constituído, cuja titularidade pertence ao povo.