Principais Alterações da Obra “Aulas de
Direito Constitucional” – 4ª Edição
I) No Capítulo 1 (renumerado):
1.1.
CONTEÚDO CIENTÍFICO
O Direito Constitucional (em sentido amplo) alberga diferentes
ciências jurídicas, que integram o elenco de matérias que se
ocupam do ordenamento constitucional do Estado. Essas ciências
jurídicas, integrantes do Direito Constitucional em sentido amplo,
são: o Direito Constitucional Especial, o Direito Constitucional
Comparado e o Direito Constitucional Geral.
Essas ciências jurídicas são, digamos assim, “divisões” do Direito
Constitucional em sentido amplo, com conteúdos científicos
distintos.
1.1.1. DIREITO CONSTITUCIONAL ESPECIAL
O Direito Constitucional especial (particular, positivo ou interno)
é o que tem por objetivo o estudo dos princípios e normas de
uma Constituição concreta, de um determinado Estado. Tem por
fim, portanto, a análise, interpretação, sistematização e crítica
de uma Constituição, nacional ou estrangeira.
É disciplina positiva, que trata do direito positivo de um
determinado Estado (estudo do vigente Direito Constitucional
brasileiro; ou do vigente Direito Constitucional italiano; ou do
vigente Direito Constitucional argentino etc.).
1.1.2. DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO
O Direito Constitucional comparado tem por fim o estudo
comparativo de uma pluralidade de Constituições, destacando os
contrastes e as semelhanças entre elas. Trata-se de um método
(a rigor, não se cuida propriamente de ciência) que realiza o
cotejo, o confronto de diferentes textos constitucionais.
O Direito Constitucional comparado, no confronto dos diferentes
textos constitucionais, poderá partir de um dos seguintes
critérios: (a) critério temporal; (b) critério espacial; (c) critério
da mesma forma de Estado.
Pelo critério temporal, confrontam-se no tempo as
Constituições de um mesmo Estado, observando-se em épocas
distintas
da
evolução
constitucional
a
semelhança
e
dessemelhança das instituições que o direito positivo haja
conhecido. Nesse critério – estudo das normas jurídicas
positivadas nos textos das Consti- tuições de um mesmo Estado
em diferentes momentos histórico-temporais –, portanto,
estabelece-se o estudo comparativo de diferentes Constituições
de um mesmo Estado. Seria o caso, por exemplo, do estudo
comparativo das Constituições brasileiras, da Constituição do
Império à vigente Carta Política de 1988.
Pelo critério espacial, comparam-se diferentes Constituições
no espaço, isto é, confrontam-se Constituições de diferentes
Estados, vinculando estes, de preferência, a áreas geográficas
contíguas. Seria o caso, por exemplo, do confronto da
Constituição do Brasil com as Constituições dos demais países
integrantes da América Latina; ou do estudo comparativo dos
textos constitucionais dos países que integram o MERCOSUL; ou
do estudo comparativo das Constituições dos países que
integram a União Européia etc.
Pelo critério da mesma forma de Estado, confrontam-se
Constituições de países que adotam a mesma forma de Estado
(estudo comparativo das Constituições de países que adotam a
forma federativa de Estado, por exemplo).
Segundo o Prof. Paulo Bonavides, o segundo critério – critério
espacial, que compara o Direito nacional com o Direito
estrangeiro – tem tido mais larga aplicação.
1.1.3. DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL
O Direito Constitucional geral (ou comum) tem por fim delinear,
sistematizar e dar unidade aos princípios, conceitos e instituições
que
se
acham
presentes
em
vários
ordenamentos
constitucionais. Sua função é, portanto, sistematizar e reunir,
numa visão unitária, os princípios, conceitos e instituições
presentes
em
diferentes
ordenamentos
constitucionais,
formando-se uma teoria geral de caráter científico.
Cabe ao Direito Constitucional geral ou comum, por exemplo,
delinear os conceitos que formam a denominada “teoria geral do
Direito Constitucional”, tais como: conceito de Direito
Constitucional; fontes do Direito Constitucional; conceito de
Constituição; classificação das Constituições; conceito de poder
constituinte; métodos de interpretação da Constituição etc.
Finalmente, cabe destacar que o Direito Constitucional especial,
o Direito Constitucional comparado e o Direito Constitucional
geral
estão
em
constante
convívio,
em
permanente
interconexão, guardando entre si vários pontos de contato.
Assim, o Direito Constitucional comparado, ao realizar o
confronto de diferentes textos constitucionais, contribui para o
aperfeiçoamento
do
Direito
Constitucional
especial
de
determinado país, bem assim para o enriquecimento do Direito
Constitucional geral. O Direito Constitucional geral, partindo do
estudo comparativo realizado pelo Direito Constitucional
comparado, contribui para a formação do Direito Constitucional
especial, e assim por diante.
2.
CONSTITUIÇÃO: ORIGEM E CONCEITO
A Constituição, objeto de estudo do Direito Constitucional, deve
ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado,
que tem por fim estabelecer o conteúdo referente à composição
e ao funcionamento da ordem política desse Estado (organização
do poder, distribuição da competência, exercício da autoridade,
direitos individuais e sociais da pessoa humana etc.).
O Prof. Alexandre de Moraes destaca o conceito ideal de
Constituição, imposto a partir do triunfo do movimento
constitucional no início do século XIX, desenvolvido pelo
constitucionalista J. J. Gomes Canotilho:
Este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os
postulados político-liberais, considerando-os como elementos
materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a
constituição deve consagrar um sistema de garantais da
liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do
reconhecimento de direitos individuais e da participação dos
cidadãos nos actos do poder legislativo através do parlamento);
(b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no
sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes
estaduais; (c) a constituição deve ser escrita (documento
escrito).
O alargamento do âmbito de ação do Estado tem levado ao
considerável aumento da importância do Direito Constitucional
nos estudos jurídicos, bem assim à tendência de ampliação de
seu conteúdo material.
No seu conceito clássico, marcado pelas ideologias liberais, a
Constituição tinha por fim determinar, estritamente, a forma de
Estado, a forma de Governo e o reconhecimento dos direitos
fundamentais do homem.
No Estado moderno, de cunho marcadamente social, a doutrina
constitucionalista aponta o fenômeno da expansão do objeto das
Constituições, que têm passado a tratar de temas cada vez mais
amplos, estabelecendo, por exemplo, finalidades para a ação
estatal (conteúdo programático das Constituições). Por isso, a
tendência contemporânea de elaboração de Constituições de
conteúdo extenso (analíticas ou prolixas) e preocupadas com os
fins estatais, com o estabelecimento de programa e linha de
direção
para
o
futuro
(Constituições
dirigentes
ou
programáticas).
2.2.
CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO, POLÍTICO E
JURÍDICO
O Direito Constitucional, como qualquer ciência de conteúdo
científico, não se encontra absolutamente desgarrado de outras
ciências, tais como a Política, a Sociologia, a Filosofia etc.
Em maior ou menor grau, tais ciências possuem laços de
interconexão, o que permite sejam construídas diferentes
concepções para o termo “Constituição”, como norma básica de
um Estado, a saber: Constituição em sentido sociológico,
Constituição em sentido político e Constituição em sentido
jurídico.
2.2.1. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO SOCIOLÓGICO
Na visão sociológica, a Constituição é concebida como fato
social, e não propriamente como norma. O texto positivo da
Constituição seria resultado da realidade social do País, das
forças sociais que imperam na sociedade, em determinada
conjuntura histórica. Caberia à Constituição escrita, tãosomente, reunir e sistematizar esses valores sociais num
documento formal, documento este que só teria valor se
correspondesse a tais valores presentes na sociedade.
Representante típico da visão sociológica de Constituição é
Ferdinand Lassalle, segundo o qual a Constituição de um País é,
em essência, “a soma dos fatores reais de poder que regem
nesse País”.
Segundo Lassalle, convivem num País, paralelamente, duas
Constituições: uma Constituição real, efetiva, que corresponde à
soma dos fatores reais de poder que regem nesse País; uma
Constituição escrita, por ele denominada “folha de papel”. Esta,
a Constituição escrita (“folha de papel”), só teria validade se
correspondesse à Constituição real, isto é, se tivesse suas raízes
nos fatores reais de poder. Assim, em caso de conflito entre a
Constituição real (soma dos fatores reais de poder) e a
Constituição escrita (“folha de papel”), esta sempre sucumbiria
perante aquela, em virtude da força dos fatores reais de poder
que regem no País.
É também sociológica a concepção marxista de Constituição,
para a qual a Constituição não passaria de um produto das
relações de produção e visaria a assegurar os interesses da
classe dominante. A Constituição, norma fundamental da
organização estatal, seria um mero instrumento nas mãos da
classe dominante, com o fim de assegurar os interesses desta,
dentro de um dado tipo de relações de produção.
2.2.2. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO POLÍTICO
A concepção política de Constituição foi desenvolvida por Carl
Schmitt, para o qual a Constituição é “uma decisão política
fundamental”.
Para Schmitt, a validade de uma Constituição não se apóia na
justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá
existência. O poder constituinte equivale, assim, à vontade
política, cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta
decisão de conjunto sobre modo e forma da própria existência
política, determinando assim a existência da unidade política
como um todo.
A Constituição surge, portanto, a partir de um ato constituinte,
fruto de uma vontade de produzir uma decisão eficaz sobre
modo e forma de existência política de um Estado.
Como nos ensina o Prof. José Afonso da Silva, para chegar a
esse conceito de Constituição, Schmitt estudou e classificou na
literatura político-jurídica os conceitos de “constituição”,
classificando-os em quatro grupos: sentido absoluto, sentido
relativo, sentido positivo e sentido ideal.
Em sentido absoluto, a Constituição é considerada como um todo
unitário, significando: o próprio Estado, o Estado é a
Constituição, a qual é a concreta situação de conjunto da
unidade política e ordenação social de um certo Estado; a forma
de governo, modo concreto de supra e subordinação, forma
especial de domínio; princípio do vir-a-ser dinâmico da unidade
política, como formação renovada e ereção dessa unidade, a
partir de uma força e energia subjacente ou operante na base;
finalmente, dever-ser, regulação legal fundamental, isto é, um
sistema de normas supremas, normas de normas, normação
total da vida do Estado, lei das leis.
Em sentido relativo, a Constituição aparece como uma
pluralidade de leis particulares, sendo esse conceito fixado a
partir de características externas e acessórias, formais,
correspondendo ao conceito de lei constitucional concreta; temse, assim, a Constituição em sentido formal, escrita, igual a uma
série de leis constitucionais, identificada com o conceito de
Constituição rígida.
Em sentido ideal, a Constituição identifica-se com certo conteúdo
político e social, tido como ideal; nesse caso, só existirá
Constituição quando um documento escrito corresponder a certo
ideal de organização política, adotando determinadas ideologias
e soluções, consideradas as únicas legítimas.
Em sentido positivo, a Constituição é considerada como uma
decisão política fundamental, decisão concreta de conjunto sobre
o modo e a forma de existência da unidade política, só sendo
possível um conceito de Constituição quando se distinguem
Constituição de leis constitucionais.
Considerando o sentido positivo de Constituição, Schmitt
estabeleceu
uma
distinção
entre
Constituição
e
leis
constitucionais: a Constituição disporia somente sobre as
matérias de grande relevância jurídica, sobre as decisões
políticas fundamentais (organização do Estado, princípios
democráticos e direitos fundamentais, entre outras); as demais
normas integrantes do texto da Constituição seriam, tãosomente, leis constitucionais.
Após sistematizar esses diferentes sentidos, Schmitt concluiu
que somente este último – Constituição em sentido positivo,
como “uma decisão política fundamental” – é o verdadeiro
conceito de Constituição.
2.2.3. CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO JURÍDICO
Em sentido jurídico, a Constituição é compreendida de uma
perspectiva estritamente formal, apresentando-se como norma
jurídica, como norma fundamental do Estado e da vida jurídica
de um país, paradigma de validade de todo o ordenamento
jurídico e instituidora da estrutura primacial desse Estado. A
Constituição consiste, pois, num sistema de normas jurídicas.
Na lição do Professor José Afonso da Silva, “essa concepção
nasceu com o Constitucionalismo moderno e está vinculada à
idéia de Estado liberal e ao Racionalismo, para os quais a
atividade jurídica é, em maior ou menor grau, mero produto da
razão, algo deduzido de certos princípios mais ou menos
imutáveis, capazes de moldar, disciplinar, modificar a realidade
social, e a constituição é a garantia desses princípios”.
A visão jurídica de Constituição contrapõe-se, frontalmente, à
posição sociológica, defendida por Ferdinand Lassalle.
O pensador que mais pregou a visão jurídica de Constituição foi
o austríaco Hans Kelsen, que desenvolveu a denominada “Teoria
Pura do Direito”.
Para Kelsen, a Constituição é considerada como norma, e norma
pura, como puro dever-ser, sem qualquer consideração de cunho
sociológico, político ou filosófico. Embora reconheça a relevância
dos fatores sociais numa dada sociedade, Kelsen sempre
defendeu que seu estudo não compete ao jurista como tal, mas
ao sociólogo e ao filósofo.
Segundo a visão de Hans Kelsen, a validade de uma norma
jurídica positivada é completamente independente de sua
aceitação pelo sistema de moral instalado, e a validade das
normas jurídicas não corresponde à ordem moral, pelo que não
existiria a obrigatoriedade de o Direito se enquadrar dentro dos
ditames por esta (moral) impostos. A ciência do Direito não tem
a função de promover a legitimação do ordenamento jurídico
pelas normas morais existentes, devendo unicamente conhecê-lo
e descrevê-lo de forma genérica, hipotética e abstrata.
Nisto praticamente consistia sua teoria pura do direito: afastar a
ciência jurídica de toda classe de juízo de valor moral, político,
social ou filosófico.
Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra Constituição:
(a) sentido lógico-jurídico; (b) sentido jurídico-positivo.
Em sentido lógico-jurídico, Constituição significa a norma
fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento
lógico transcendental da validade da Constituição em sentido
jurídico-positivo.
Nesse sentido, temos o seguinte: como Kelsen não admitia como
fundamento da Constituição positiva algo de real, de índole
sociológica, política ou filosófica, foi obrigado a desenvolver um
fundamento também meramente formal, normativo para a
Constituição positiva. Esse fundamento foi a denominada norma
fundamental hipotética (pensada, pressuposta), que existiria,
segundo ele, apenas como pressuposto lógico de validade das
normas constitucionais positivas. Essa norma fundamental
hipotética, fundamento da Constituição positiva, teria,
basicamente, o seguinte comando: conduza-se na forma
ordenada pelo autor da primeira Constituição.
Enfim, como para Kelsen é impossível derivar a norma jurídica
da realidade social, política ou filosófica, deve-se examinar a
validade das normas a partir da hierarquia existente entre elas.
Assim, uma norma inferior tem fundamento na norma superior,
e esta tem fundamento na Constituição positiva. Esta, por sua
vez, se apóia na norma básica fundamental, que não é uma
norma positiva (posta), mas uma norma hipotética, pressuposta,
pensada.
Em sentido jurídico-positivo, Constituição corresponde à
norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a
criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau; ou
certo documento solene, conjunto de normas jurídicas que
somente podem ser alteradas, observando-se certas prescrições
especiais.
Dessas concepções de Constituição, a relevante para o Direito
moderno é a jurídica, a partir da qual a Constituição é vista
como norma fundamental, criadora da estrutura básica do corpo
político, e parâmetro de validade de todas as demais normas,
embora se reconheça a influência da realidade social, política e
ideológica na sua elaboração.
II) No Capítulo VI:
1.
NOÇÕES
As normas constitucionais são dotadas de variados graus de
eficácia jurídica e aplicabilidade, de acordo com a normatividade
que lhe tenha sido outorgada pelo constituinte, fato que motivou
uma série de grandes doutrinadores a elaborar diversas
propostas de classificação dessas normas quanto ao seu grau de
eficácia e aplicabilidade.
Reconhece-se, assim, que todas as normas constitucionais
possuem eficácia, mas é certo que se diferenciam quanto ao
grau de seus efeitos jurídicos, ou seja, têm aplicabilidade e valor
jurídico diversos umas das outras.
Assim, não estaremos, neste tópico, classificando o texto
constitucional em “normas constitucionais eficazes” e “normas
constitucionais ineficazes”, isto é, em normas constitucionais
dotadas de eficácia jurídica e normas constitucionais desprovidas
de eficácia jurídica.
Não. Não se cuida disso. O Constitucionalismo moderno refuta a
idéia da existência de normas constitucionais desprovidas de
eficácia jurídica. Enfim, “não existe letra morta na Constituição”.
Todas as normas constitucionais, qualquer que seja o seu
conteúdo, são dotadas de eficácia jurídica. O que se admite é
que nem todas as normas constitucionais possuem o mesmo
grau de eficácia; embora todas sejam possuidoras de eficácia
jurídica, o grau dessa eficácia poderá variar de norma para
norma: algumas normas constitucionais produzirão seus plenos
efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição; outras,
não etc.
É, portanto, sob este enfoque que temos que estudar esse
assunto: todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia
jurídica; porém, nem todas possuem o mesmo grau de eficácia,
surgindo, por esta razão, as classificações apresentadas em
seguida.
Entre nós, merecem especial destaque as classificações
elaboradas pelos constitucionalistas Ruy Barbosa e José Afonso
da Silva.
2.
CLASSIFICAÇÃO DE RUY BARBOSA
A tradicional classificação do jurista Ruy Barbosa, inspirada na
doutrina americana, divide as normas constitucionais em dois
grupos:
a) normas “auto-executáveis” (self-executing; self-enforcing;
self-acting);
b) normas “não auto-executáveis” (not self-executing; not selfenforcing provisions ou not self-acting).
As normas constitucionais auto-executáveis (self-executing; selfenforcing; self-acting) são preceitos constitucionais completos,
que produzem seus plenos efeitos com a simples entrada em
vigor da Constituição.
As normas constitucionais não-auto-executáveis (not selfexecuting; not self-enforcing provisions ou not self-acting) são
normas indicadoras de princípios, sem estabelecerem normas
que lhes dêem plena eficácia. Exigem atuação legislativa
posterior para efetivação, possibilitando, só então, sua plena
execução.
Observa-se que, nessa classificação Ruy Barbosa divide as
normas constitucionais em apenas dois grupos: normas
constitucionais auto-aplicáveis (que produzem seus plenos
efeitos com a simples entrada em vigor da Constituição, imediata
e diretamente, sem necessidade de quaisquer regulamentações
por lei) e as não-auto-aplicáveis (que, para produzirem seus
plenos
efeitos,
exigem
uma
posterior
regulamentação
legislativa).
3.
CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA
O Professor José Afonso da Silva formulou uma classificação
própria e autônoma das normas constitucionais, hoje largamente
adotada pela doutrina e jurisprudência pátrias.
Para José Afonso da Silva, as normas constitucionais não podem
ser classificadas em apenas dois grupos, pois há uma terceira
espécie de normas que não se encaixa, propriamente, em
nenhum dos dois grupos da doutrina americana. Assim, as
normas constitucionais, quanto ao grau de eficácia, são
classificadas em:
a) normas constitucionais de eficácia plena;
b) normas constitucionais de eficácia contida;
c)
3.1.
normas constitucionais de eficácia limitada.
NORMAS DE EFICÁCIA PLENA
As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que,
desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm
possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais,
relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o
legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.
As normas de eficácia plena não exigem a elaboração de novas
normas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido, ou
lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentam suficientemente
explícitas na definição dos interesses nelas regulados. São, por
isso, normas de aplicabilidade direta, imediata e integral.
O Professor José Afonso da Silva salienta que, embora a
Constituição Federal de 1988 tenha revelado acentuada
tendência para deixar ao legislador ordinário a integração e
complementação de suas normas:
a orientação doutrinária moderna é no sentido de reconhecer
eficácia plena e aplicabilidade imediata à maioria das normas
constitucionais, mesmo a grande parte daquelas de caráter
sócio- ideológico, as quais até bem recentemente não passavam
de princípios programáticos. Torna-se cada vez mais concreta a
outorga de direitos e garantias sociais das constituições.
3.2.
NORMAS DE EFICÁCIA CONTIDA
As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas em
que o legislador constituinte regulou suficientemente os
interesses relativos àdeterminada matéria, mas deixou margem
à atuação restritiva por parte da competência discricionária do
Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de
conceitos gerais nela enunciados.
As normas de eficácia contida são, assim, normas constitucionais
dotadas de aplicabilidade direta, imediata, mas não integral,
porque sujeitas a restrições que limitem sua eficácia e
aplicabilidade
(impostas
por
lei,
por
outras
normas
constitucionais ou por certos conceitos jurídicos amplamente
aceitos).
Explica o Professor José Afonso da Silva que a peculiaridade das
normas de eficácia contida configura-se nos seguintes pontos:
a) são normas que, em regra, solicitam a intervenção do
legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação
futura; mas o apelo ao legislador ordinário visa a restringir-lhes
a plenitude da eficácia, regulamentando os direitos subjetivos
que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou grupos;
b) enquanto o legislador ordinário não expedir a normação
restritiva, sua eficácia será plena; nisso também diferem das
normas de eficácia limitada, de vez que a interferência do
legislador ordinário, em relação a estas, tem o escopo de lhes
conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva;
c) são de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador
constituinte deu normatividade suficiente aos interesses
vinculados à matéria de que cogitam;
d) algumas dessas normas já contêm um conceito ético
juridicizado (bons costumes, ordem pública etc.), com valor
societário ou político a preservar, que implica a limitação de sua
eficácia;
e) sua eficácia pode ainda ser afastada pela incidência de outras
normas constitucionais, se ocorrerem certos pressupostos de
fato (estado de sítio, por exemplo).
Em regra, as normas de eficácia contida exigem a atuação do
legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação
futura. Entretanto, a atuação do legislador ordinário não será
para tornar exercitável o direito nelas previsto (este já é
exercitável desde a promulgação do texto constitucional), mas
sim para restringir, para impor restrições ao exercício desse
direito.
Entenda-se: (a) o direito previsto numa norma constitucional de
eficácia contida é imediatamente exercitável (eficácia direta e
imediata), desde o momento de promulgação da Constituição;
(b) a legislação ordinária futura, se vier, será para restringir o
exercício desse direito, para impor limites e condições ao
exercício de tal direito.
Assim, temos o seguinte: enquanto o legislador ordinário não
expedir a normação restritiva referente à norma de eficácia
contida, sua eficácia será plena, vale dizer, o direito nela
previsto poderá ser amplamente exercido; quando editada a
norma ordinária, o exercício do direito será limitado, restringido.
Um bom exemplo para o entendimento da aplicabilidade de uma
norma constitucional de eficácia contida é o disposto no art. 5o,
XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer”.
Cuida-se de típica norma constitucional de eficácia contida,
sujeita à imposição de restrições por parte do legislador
ordinário, e que deve ser interpretada da seguinte maneira: (a)
enquanto não estabelecidas em lei as qualificações profissionais
necessárias para o exercício de determinada profissão, o seu
exercício será amplo, vale dizer, qualquer pessoa poderá exercêla; (b) num momento seguinte, quando a lei vier a estabelecer
as qualificações profissionais necessárias para o exercício de tal
profissão, só poderão exercê-la aqueles que atenderem essas
qualificações previstas em lei.
Outro exemplo, nessa mesma linha, é o disposto no art. 37, I,
que prescreve, no tocante aos brasileiros, que “os cargos,
empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei”.
Novamente, o raciocínio é o mesmo: (a) a princípio, enquanto
não estabelecidos em lei os requisitos específicos para o
exercício de determinado cargo, emprego ou função pública, o
acesso a ele será amplo aos brasileiros; (b) num momento
seguinte, quando a lei vier a fixar os requisitos necessários e
específicos para o ingresso nesse cargo público (idade máxima,
altura mínima, graduação especifica entre outros, a depender
das peculiaridades das atividades do cargo), somente aqueles
brasileiros que cumprirem com tais requisitos poderão ingressar
em tal cargo.
Finalmente, um terceiro exemplo é o inciso VIII do art. 5o da
Constituição Federal, segundo o qual: “ninguém será privado de
direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica
ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal
a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa,
fixada em lei”.
Esse dispositivo nos assegura a liberdade de crença religiosa e
de convicção filosófica ou política, e deve ser assim interpretado:
(a) a princípio, a liberdade religiosa ou de convicção filosófica ou
política é ampla, sendo certo que ninguém será privado de
direito por esses motivos; (b) porém, a lei poderá fixar prestação
alternativa àqueles que invocarem alguma crença/convicção
diante de obrigação legal a eles imposta; (3) enquanto a lei não
fixar a prestação alternativa, ninguém poderá ser privado de
direitos por motivo de crença religiosa ou convicção filosófica ou
política; (4) uma vez fixada a prestação alternativa em lei,
aquele que se negar a cumpri-la poderá ser privado de direito,
diante da invocação de crença religiosa ou convicção filosófica ou
política.
Ensina-nos o Professor José Afonso da Silva que as normas de
eficácia contida poderão ser restringidas:
a) pelo legislador infraconstitucional (exemplos: art. 5o, VIII;
art. 5o, XIII; art. 37, I, conforme explicado acima);
b) por outras normas constitucionais (exemplos: arts. 136 a
141, que, diante do estado de defesa e estado de sítio, impõem
restrições aos direitos fundamentais);
c) por certos conceitos jurídicos amplamente aceitos, tais como
ordem pública, segurança nacional ou pública, integridade
nacional, bons costumes, necessidade ou utilidade pública,
perigo público eminente (pois, ao fixar esses conceitos, o Poder
Público poderá limitar o alcance de normas constitucionais, como
é o caso do art. 5o, XXV).
Em suma: são normas de aplicabilidade imediata e direta e,
tendo eficácia independente da interferência do legislador
ordinário, sua aplicabilidade não fica condicionada a uma
normatização ulterior, mas fica dependente dos limites (daí:
eficácia contida) que ulteriormente se lhe estabeleçam mediante
lei, ou de que as circunstâncias restritivas, constitucionalmente
admitidas, ocorram (atuação do Poder Público para manter a
ordem, a segurança pública, a defesa nacional, a integridade
nacional etc., na forma permitida pelo direito objetivo).
São, assim, normas constitucionais dotadas de aplicabilidade
direta, imediata, mas não integral, porque sujeitas a restrições
(impostas por lei, por outras normas constitucionais ou por
certos conceitos jurídicos amplamente aceitos) que limitem sua
eficácia e aplicabilidade.
3.3.
NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA
As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que
não produzem, com a simples entrada em vigor, os seus efeitos
essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo,
não estabeleceu, sobre a matéria, uma normatividade para isso
bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro
órgão do Estado.
São de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque
somente incidem totalmente após uma normatividade ulterior
que lhes desenvolva a eficácia.
O Professor José Afonso da Silva ainda classifica as normas de
eficácia limitada em dois grupos distintos:
a) as definidoras de princípio institutivo ou organizativo;
b) as definidoras de princípio programático.
As normas definidoras de princípio institutivo ou
organizativo são aquelas pelas quais o legislador constituinte
traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos,
entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os
estruture em definitivo, mediante lei. São exemplos: “a lei
disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos
Territórios” (art. 33); “a lei disporá sobre a criação, estruturação
e atribuições dos Ministérios” (art. 88); “a lei regulará a
organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional”
(art. 91, § 2o); “a lei disporá sobre a constituição, investidura,
jurisdição, competência, garantias e condições de exercício dos
órgãos da Justiça do Trabalho (art. 113).
Essas normas constitucionais definidoras de princípio institutivo
podem ser impositivas ou facultativas.
São impositivas aquelas que determinam ao legislador, em
termos peremptórios, a emissão de uma legislação integrativa
(exemplos: art. 20, § 2o; art. 32, § 4o; art. 33; art. 88; art. 91,
§ 2o).
São facultativas ou permissivas quando não impõem uma
obrigação, mas limitam-se a dar ao legislador ordinário a
possibilidade de instituir ou regular a situação nelas delineada
(exemplos: art. 22, parágrafo único; art. 125, § 3o; art. 195, §
4o; art. 25, § 3o; art. 154, I).
As normas constitucionais definidoras de princípios
programáticos são aquelas pelas quais o constituinte, em vez
de regular, direta e imediatamente, determinados interesses,
limitou-se a lhes traçar os princípios para serem cumpridos pelos
seus
órgãos
(legislativos,
executivos,
jurisdicionais
e
administrativos), como programas das respectivas atividades,
visando à realização dos fins sociais do Estado.
Constituem programas a serem realizados pelo Poder Público,
disciplinando os interesses econômico-sociais, tais como:
realização da justiça social; valorização do trabalho; amparo à
família; combate à ignorância etc. Esse grupo de normas
consubstancia o que a doutrina constitucional denomina normas
programáticas, como são exemplos o art. 7o, XX; o art. 7o,
XXVII; o art. 173, § 4o; o art. 216, § 3o.
Cabe esclarecer que uma norma constitucional de eficácia
limitada, de conteúdo programático, perde essa sua natureza
(programática) quando o programa nela previsto é concretizado
pelo legislador, mediante a edição da lei reclamada. Assim,
quando a lei reclamada é editada, a norma deixa de ser
programática, concretizando-se. É o que ocorre, por exemplo,
com o disposto no art. 7o, XI, que estabelece o direito do
trabalhador à participação nos lucros ou resultados da empresa,
conforme definido em lei. Como a referida lei já existe, tal
dispositivo constitucional deixou de ser norma programática,
concretizando-se.
Vejamos, então, as principais distinções entre normas
constitucionais de eficácia contida e normas constitucionais de
eficácia limitada:
a) com a promulgação da Constituição, a força de tais normas é
distinta: as normas de eficácia contida são de aplicabilidade
direta e imediata, vale dizer, o direito nelas previsto é
imediatamente
exercitável,
desde
a
promulgação
da
Constituição; as normas de eficácia limitada são de aplicabilidade
indireta e mediata, vale dizer, não produzem seus plenos efeitos
desde a promulgação da Constituição, ficando o exercício do
direito nelas previsto dependente da edição de regulamentação
ordinária;
b) ambas requerem normatização legislativa, mas a finalidade
dessa normatização ordinária é distinta: nas normas de eficácia
contida, a norma regulamentadora virá para restringir, para
impor limites ao exercício do direito (que, até então, desde a
promulgação da Constituição, era amplamente exercitável); nas
normas de eficácia limitada, a norma regulamentadora virá para
assegurar, para tornar viável o exercício do direito (cujo
exercício, até então, estava impedido);
c) a ausência de regulamentação implica conseqüências
distintas: em se tratando de norma de eficácia contida, enquanto
não houver regulamentação ordinária, o exercício do direito é
amplo (a legislação ordinária virá para impor restrições ao
exercício desse direito); em se tratando de norma de eficácia
limitada, enquanto não houver regulamentação ordinária, o
exercício do direito permanece obstado, impedido (a legislação
ordinária virá para tornar viável o exercício desse direito).
III) No Capítulo VII:
Nossa Federação é do tipo “Federação de equilíbrio”, isto é, sua
mantença
está
fundamentada
no
equilíbrio
entre
as
competências e autonomia dos entes federados, no tão falado
“equilíbrio federativo”. Assim, preocupado em assegurar a
autonomia dos entes federativos, núcleo do equilíbrio federativo,
o legislador constituinte originário estabeleceu, no próprio texto
constitucional, mecanismos que visam a estabelecer proteção ao
modelo federativo por ele desenhado. São vários os dispositivos
constitucionais que, em maior ou menor grau, têm essa
preocupação.
Enumeramos
abaixo
alguns
comandos
constitucionais que, segundo a melhor doutrina, representam as
maiores garantias constitucionais da nossa Federação (esses
certamente não são os únicos, mas os principais comandos
constitucionais que têm por preocupação maior a manutenção da
unidade da nossa Federação):
a) repartição de competências (ao partilhar as competências
estatais entre os diferentes entes políticos, está a Constituição
outorgando-lhes autonomia para a atuação no âmbito das
respectivas áreas, e assim assegurando o equilíbrio federativo);
b) rigidez da Constituição (ao estabelecer a rigidez da
Constituição, dificultou-se a modificação da partilha de
competências entre os entes políticos, haja vista que esta
somente será possível por meio da aprovação de emenda à
Constituição, pelo procedimento especial e árduo, exigido
constitucionalmente);
c) controle de constitucionalidade (haja vista que caberá ao
Poder Judiciário fiscalizar o exercício das competências
delineadas no texto constitucional; a atuação de qualquer um
dos entes federados fora de sua competência específica deverá
ser anulada pelo Poder Judiciário, por meio dos mecanismos de
controle de constitucionalidade);
d) imunidade recíproca de impostos, prevista no art. 150, VI, a,
da CF/88 (ao impedir a exigência de impostos uns dos outros,
impede o legislador constituinte que a autonomia de um ente
político seja prejudicada por outro, por meio da imposição
gravosa de impostos);
e) repartição das receitas tributárias, prevista nos arts. 157 a
159 da CF/88 (ao estabelecer a obrigatoriedade da repartição
das receitas de tributos entre os entes federados, buscou o
legislador constituinte assegurar uma relativa equivalência
econômico-financeira entre eles, aspecto fundamental para o
equilíbrio federativo);
f) o mecanismo de intervenção de um ente federado sobre
outro, previsto nos arts. 34 a 36 da CF/88 (em certas hipóteses,
a intervenção terá por fim específico assegurar a manutenção do
equilíbrio/harmonia de nossa Federação).
4.1.
REORGANIZAÇÃO TERRITORIAL
Vimos que os entes federados não possuem o
secessão, de separar-se da República Federativa
Porém, os limites territoriais dos Estados e dos
poderão ser redefinidos, desde que observadas as
constitucionais (CF, art. 18, §§ 3o e 4o).
direito de
do Brasil.
Municípios
prescrições
Os Territórios federais, embora não sejam entes federados,
poderão ser transformados em Estado ou reintegrados ao Estado
de origem (CF, art. 18, § 2o). Não há previsão expressa para a
modificação dos limites territoriais do Distrito Federal.
Vejamos, a seguir, os procedimentos exigidos para a modificação
dos limites territoriais de Territórios federais, Estados-membros
e Municípios.
4.1.1. DOS TERRITÓRIOS
Estabelece a Constituição que os Territórios federais integram a
União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração
ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar (CF,
art. 18, § 2o).
Observe que, pela literalidade desse dispositivo constitucional, a
reorganização de Território federal dependeria, exclusivamente,
da edição de uma lei complementar pelo Congresso Nacional.
Entretanto, a coisa não é bem assim. Nenhum dispositivo da
Constituição pode ser lido e interpretado de maneira isolada. Em
verdade, o § 2o do art. 18 deverá ser combinado com o disposto
no art. 18, § 3o, e no art. 48, VI, da Constituição Federal.
No § 3o do art. 18, está dito que os Estados poderão
desmembrar-se para formarem novos Territórios federais, desde
que mediante aprovação da população diretamente interessada,
através de plebiscito. Assim, combinando-se o disposto no art.
18, § 2o (exigência de lei complementar), com o disposto neste
§ 3o (aprovação da população diretamente interessada, através
de plebiscito), temos que a criação de um Território federal a
partir do desmembramento de Estado depende da aprovação da
população diretamente interessada, através de plebiscito, e de
lei complementar, editada pelo Congresso Nacional.
Por sua vez, o inciso VI do art. 48 estabelece que cabe ao
Congresso Nacional dispor sobre incorporação, subdivisão ou
desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as
respectivas Assembléias Legislativas. Com isso, percebe-se que
o Congresso Nacional, nessas situações, antes de editar a lei
complementar, deverá, obrigatoriamente, ouvir as Assembléias
Legislativas interessadas.
Portanto, da combinação desses três dispositivos constitucionais
(art. 18, § 2o; art. 18, § 3o; e art. 48, VI), podemos concluir que
a criação de um Território federal a partir do
desmembramento de Estado depende (i) da aprovação da
população diretamente interessada, através de plebiscito,
e (ii) da edição de lei complementar pelo Congresso
Nacional, devendo este ouvir, obrigatoriamente, as
respectivas Assembléias Legislativas.
4.1.2. DOS ESTADOS-MEMBROS
Determina o § 3o do art. 18 da Constituição Federal que os
Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou
desmembrar-se para se anexarem a outros ou formarem novos
Estados ou Territórios federais, mediante aprovação da
população diretamente interessada, através de plebiscito, e do
Congresso Nacional, por lei complementar.
Da mesma forma, esse dispositivo deve ser combinado com o
inciso VI do art. 48, antes mencionado, que faz referência à
obrigatoriedade de manifestação das Assembléias Legislativas.
Assim, a incorporação, a subdivisão e o desmembramento
de Estado dependem: (i) da aprovação da população
diretamente interessada, através de plebiscito; e (ii) da
edição de lei complementar pelo Congresso Nacional,
devendo este ouvir, obrigatoriamente, as respectivas
Assembléias Legislativas.
4.1.3. DOS MUNICÍPIOS
A reorganização territorial dos Municípios está disciplinada no
art. 18, § 4o, da Constituição Federal, que estabelece que a
criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de
Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período
determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de
consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos
Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de
Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.
Portanto, são quatro os passos hoje necessários para a mudança
de território de Município, a saber: (1o) lei complementar do
Congresso Nacional fixando o período dentro do qual
poderá ocorrer tal mudança; (2o) divulgação dos estudos
de viabilidade municipal, que deverão ser apresentados e
publicados na forma da lei; (3o) consulta prévia, mediante
plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos; (4o)
edição da lei ordinária estadual.
Dois aspectos merecem destaque.
Primeiro, que a reorganização de Municípios depende,
atualmente, da vontade do Congresso Nacional, haja vista que a
alteração do território municipal somente poderá ocorrer dentro
do período determinado por lei complementar federal.
Enquanto não editada essa lei complementar pelo Congresso
Nacional, nenhuma alteração do território de Município poderá
ocorrer no Brasil.
Segundo, que a formalização da reorganização territorial será
efetuada por lei ordinária estadual, editada pela Assembléia
Legislativa respectiva, depois
anteriormente enumerados.
4.3.
NÚMERO
MUNICIPAIS
MÁXIMO
DE
de
cumpridos
VEREADORES
EM
os
passos
CÂMARAS
A Carta de 1988 (art. 29, IV) estabelece o conceito sobre o
critério da proporcionalidade no tocante à definição do número
de vereadores, referindo-se, expressamente, ao número de
habitantes do Município.
Criou, por outro lado, três faixas de classificação, sendo a
primeira para os Municípios de até um milhão de habitantes; a
segunda, para os de mais de um milhão e menos de cinco
milhões de habitantes; e a última, desse marco para frente.
Desde então, muita discussão tem sido travada na doutrina e na
jurisprudência em relação ao número exato de Vereadores a ser
fixado pelos Municípios. Uma corrente entende que, observados
os parâmetros mínimo e máximo estabelecidos para cada uma
das faixas, tem a Câmara de Vereadores autonomia para fixar o
seu número; a outra sugere que a composição deve obedecer a
valores
aritméticos
que
legitimem
a
proporcionalidade
constitucional.
O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) há muito entendia que a
Constituição não estabelece critério aritmético para o cálculo
dessa proporcionalidade, tendo o Município autonomia para fixálo, uma vez cumpridos os marcos das alíneas do inciso IV do art.
29 da Carta Política.
Contrariando essa orientação do TSE, o Supremo Tribunal
Federal – por considerar que o art. 29 da CF/88 estabelece um
critério de proporcionalidade aritmética para o cálculo do número
de vereadores, não tendo os Municípios autonomia para fixar
esse número discricionariamente – fixou o número máximo de
vereadores em Câmaras Municipais, de acordo com a população
da municipalidade, estabelecendo que os Municípios têm direito a
um vereador para cada 47.619 habitantes, observados os limites
mínimo e máximo estabelecidos pela Constituição Federal (RE no
197.917, Rel. Min. Maurício Correa, 25/03/2004).
A decisão do STF não afetará a composição da legislatura das
Câmaras Municipais em curso no ano de 2004 (serão respeitados
os mandatos dos atuais vereadores excedentes), mas o Poder
Legislativo local deverá estabelecer nova disciplina sobre a
matéria para as próximas eleições, de forma a se adequar a esse
entendimento do STF, referendado pelo Tribunal Superior
Eleitoral (TSE), por meio da Resolução no 21.702, de 2004.
IV) No Capítulo 9:
1.
ORIGEM
É comum estabelecer-se como marco inicial dos direitos
fundamentais a Magna Carta Inglesa (1215), que levou à
inserção desses direitos fundamentais nos textos constitucionais
dos Estados modernos ocidentais, marcando a origem das
Constituições liberais.
Todavia, segundo o constitucionalista Carl Schmitt, a verdadeira
Constituição liberal, onde realmente foram positivados os direitos
fundamentais, surgiu com a Declaração dos Estados Americanos.
J. J. Gomes Canotillo também entende que a positivação ou
constitucionalização dos direitos fundamentais deu-se a partir do
Virginia Bill of Rights (1776) e da Déclaration dês Droits de
l’Homme et du Citoyen (1789).
Assim, podemos afirmar que a história dos direitos fundamentais
teve início, propriamente, com as declarações de direitos
formuladas pelos Estados Americanos no século XVIII, ao
firmarem sua independência em relação à Inglaterra. A primeira
declaração foi emitida pelo Estado da Virgínia, em 12 de junho
de 1776.
Posteriormente, a positivação dos direitos fundamentais ganhou
concreção a partir da Revolução Francesa de 1789, onde fora
consignada de forma precisa a proclamação da liberdade, da
igualdade, da propriedade e das garantias individuais liberais. A
Revolução Francesa desempenhou o relevante papel de
universalizar os direitos fundamentais, muito embora, sendo ela
produto do século XVIII, possuísse natureza predominantemente
individualista.
Os primeiros direitos fundamentais têm o seu surgimento ligado
à necessidade de limitação e controle dos abusos do poder do
próprio Estado e de suas autoridades constituídas. Por isso,
afirma-se que os direitos fundamentais surgiram como uma
proteção ao indivíduo frente ao Estado. As normas
consagradoras dos direitos fundamentais eram normas de cunho
negativo, que exigem uma atuação negativa, um não-agir por
parte do Estado em favor da liberdade do indivíduo. Esta,
portanto, a feição dos primeiros direitos fundamentais
reconhecidos ao homem: normas de natureza negativa, de
exigência de um não-agir por parte do Estado, em favor da
liberdade do indivíduo.
Somente a partir do reconhecimento dos direitos fundamentais
de segunda geração (direitos sociais, culturais e econômicos), as
normas consagradoras desses direitos passaram a exigir,
também, uma atuação positiva por parte do Estado, uma ação
estatal em favor do bem-estar do indivíduo.
Essas feições dos direitos fundamentais – negativa e positiva –
derivam da classificação dos status dos indivíduos frente ao
Estado, formulada pelo jurista Giorgio Jellinek.
Para Giorgio Jellinek, o indivíduo, na condição de membro do
Estado, mantém com este múltiplas relações, denominadas
status, a saber: passivo, negativo, positivo e ativo.
O status passivo identifica o estado de subordinação do indivíduo
ao Estado e assim está sujeito ao cumprimento de deveres.
No status negativus, o indivíduo encontra-se livre da
interferência estatal, excluído de seu poder de império e assim
age com ampla liberdade.
O status civitatis corresponde à possibilidade de o indivíduo
exigir prestações positivas, agindo o Estado concretamente para
a satisfação dos interesses dos cidadãos.
O status activae civitatis, identificado como direito de
participação, reconhece a capacidade de participação do
indivíduo, agindo por conta do Estado para contribuir com a
vontade política do país.
J. J. Canotilho ensina-nos que os direitos fundamentais cumprem
a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla
perspectiva:
a) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de
competência negativa para os poderes públicos, proibindo
fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica
individual;
b) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer
positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de
exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar
agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).
2.
DIREITOS FUNDAMENTAIS (X) DIREITOS HUMANOS
Distinguem-se os direitos fundamentais dos direitos humanos em
sentido estrito.
O constitucionalista J. J. Canotilho leciona sobre essa distinção,
nos termos seguintes:
As expressões “direitos do homem” e “direitos fundamentais” são
freqüentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua
origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte
maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os
povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalistauniversalista); direitos fundamentais são os direitos do homem,
jurídico-institucio-nalmente garantidos e limitados espaçotemporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria
natureza humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e
universal; os direitos fundamentais seriam os
objectivamente vigentes numa ordem jurídico concreta.
direitos
Os direitos fundamentais são aqueles direitos objetivamente
reconhecidos e positivados na ordem jurídica de determinado
Estado. São, por isso, delimitados espacial e temporalmente, isto
é, variam segundo a ideologia, a modalidade de Estado, as
espécies de valores e princípios que a Constituição consagra.
Cada Estado consagra os seus direitos fundamentais.
Os direitos humanos são aqueles reconhecidos nos
documentos internacionais, independentemente de qualquer
vinculação do indivíduo com determinada ordem constitucional.
São posições jurídicas reconhecidas ao ser humano enquanto tal,
independentemente de seu vínculo jurídico com determinado
Estado.
3.
DIREITOS (X) GARANTIAS
A doutrina diferencia
fundamentais.
direitos
fundamentais
de
garantias
As garantais fundamentais seriam estabelecidas pelo texto
constitucional
como
manto
de
proteção
dos
direitos
fundamentais. Assim, ao direito à vida, corresponde a garantia
de vedação à pena de morte; ao direito à liberdade de
locomoção, corresponde a garantia do habeas corpus etc.
O constitucionalista português Jorge Miranda leciona sobre a
distinção entre os institutos, asseverando que:
os direitos representam só por si certos bens, as garantias
destinam- se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são
principais, as garantias acessórias; os direitos permitem a
realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por
isso as respectivas esferas jurídicas; as garantias só nelas se
projetam pelo nexo que possuem com os direitos. Na acepção
juracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias
estabelecem-se.
4.
CARACTERÍSTICAS
O Professor Alexandre de Moraes apresenta as seguintes
características dos direitos fundamentais:
a) imprescritibilidade (os direitos fundamentais não se perdem
pelo decurso do prazo);
b) inalienabilidade (não há possibilidade de transferência dos
direitos fundamentais);
c) irrenunciabilidade (em regra, os direitos fundamentais não
podem ser objeto de renúncia);
d) inviolabilidade
(impossibilidade
de
desrespeito
por
determinações infraconstitucionais ou por atos das autoridades
públicas);
e) universalidade (a abrangência desses direitos engloba todos
os indivíduos, independente de sua nacionalidade, sexo, raça,
credo ou convicção político- filosófica);
f) efetividade (a atuação do Poder Público deve ser no sentido
de garantir a efetivação dos direitos fundamentais);
g) interdependência (as várias previsões constitucionais, apesar
de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem
suas finalidades. Assim, a liberdade de locomoção está
intimamente ligada à garantia do habeas corpus, bem como à
previsão de prisão, somente por flagrante delito ou por ordem da
autoridade judicial);
h) complementariedade (os direitos fundamentais não devem
ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com
a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador
constituinte).
5.
CLASSIFICAÇÃO
Os direitos fundamentais são tradicionalmente classificados em
gerações (ou dimensões), levando-se em conta o momento de
seu surgimento
constitucionais.
e
reconhecimento
pelos
ordenamentos
A terminologia usual “gerações” tem sofrido críticas e, de fato,
não nos parece a mais adequada, pela idéia de ruptura que nela
transparece, onde cada geração teria começo e fim, o que
poderia induzir à idéia de caducidade das gerações antecedentes
de direitos, sendo “dimensões” um termo mais apropriado, visto
que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento
das mais novas.
Assim, a classificação a seguir apresentada leva em conta, tãosomente, o momento em que se deu o surgimento dos direitos
fundamentais
e,
evidentemente,
o
reconhecimento
do
surgimento de uma nova geração não implica supressão das
anteriores, mas sim acréscimo de novos direitos.
Em verdade, os direitos integrantes de uma geração ganham
outra dimensão com o surgimento de uma geração sucessiva.
Dessa forma, os direitos da geração posterior se transformam
em pressupostos para a compreensão e realização dos direitos
da geração anterior. Exemplificando: o direito individual de
propriedade (primeira dimensão) só pode ser exercido
observando-se sua função social (segunda dimensão), e,
modernamente, com o reconhecimento dos direitos de terceira
dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental.
O ministro Celso de Mello expôs com maestria a característica
das três primeiras gerações de direitos fundamentais (MS no
22.164/SP, em 17/11/1995):
1 – Os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos)
compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais –
realçam o princípio da liberdade.
2 – Os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais
e culturais) se identificam com as liberdades positivas, reais ou
concretas e acentuam o princípio da igualdade.
3 – Os direitos de terceira geração materializam poderes de
titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as
formações sociais e consagram o princípio da solidariedade.
Temos, assim:
a) direitos fundamentais de primeira
liberdade (direitos civis e políticos);
geração,
ligados
à
b) direitos fundamentais de segunda geração,
igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais);
ligados
à
c) direitos fundamentais de terceira geração, destinados à
coletividade, ligados à fraternidade (direito ao meio ambiente, à
paz, ao progresso).
Observa-se que o núcleo de proteção dos direitos fundamentais
de primeira, segunda e terceira gerações forma o lema da
Revolução Francesa – liberdade, igualdade e fraternidade –,
idealizado pelos pensadores franceses do século XVIII e
institucionalizados historicamente, obedecendo-se à ordem dessa
tríade então imaginada.
Passemos, então, ao estudo dessas diferentes gerações de
direitos fundamentais.
5.1.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA GERAÇÃO
A primeira geração de direitos fundamentais nasceu nos finais do
século XVIII e dominou todo o século XIX.
Essa geração é composta dos direitos de liberdade, que
correspondem aos direitos civis e políticos, primeiros a
constarem do instrumento normativo constitucional, e representa
uma resposta do Estado liberal ao Estado absolutista.
Os direitos da primeira geração são basicamente de defesa das
liberdades do indivíduo, os quais exigem a autolimitação e a
não-ingerência dos Poderes Públicos na esfera privada do
indivíduo, que se tutelam pela mera atitude passiva e de
vigilância, em termos de polícia administrativa por parte do ente
público. Não exigem eles uma atuação comissiva, positiva do
Estado em favor do indivíduo; limitam-se a impor restrições à
atuação do Estado, em favor da esfera de liberdade do indivíduo
(não exigem um “fazer”, mas sim um “não-fazer” por parte do
Estado). São, por isso, enquadrados na categoria dos
denominados “direitos negativos”, “liberdades negativas” ou
“direitos de defesa” do indivíduo frente ao Estado.
O Professor Paulo Bonavides afirma serem características dos
direitos de primeira geração a titularidade do indivíduo,
oponibilidade contra o Estado, possuindo traço marcante que é a
sua subjetividade. São direitos de resistência do indivíduo ou de
oposição perante o Estado. São direitos fundamentais hoje
amplamente reconhecidos por todas as Constituições, não
havendo Constituição digna desse nome que os não reconheça
em toda a extensão.
Exemplos desses direitos, de natureza negativa, são o direito à
vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a lei, à
liberdade de expressão, à participação política, entre tantos
outros.
5.2.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO
As reivindicações dos movimentos sociais do século XIX
evidenciaram a necessidade de complementar o rol de direitos e
liberdades da primeira geração com uma segunda geração de
direitos, de índole positiva, ligada ao ideal de igualdade: os
direitos econômicos, sociais e culturais.
O surgimento dessa segunda geração de direitos fundamentais
marca a gradual passagem do Estado liberal de Direito
(marcadamente individualista) para o Estado Social de Direito,
no florescer do século XX.
Esses direitos fundamentais de segunda geração, marca do
Estado social, correspondem aos direitos de participação,
requerendo uma política ativa dos Poderes Públicos (atuação
positiva), destinada a garantir seu exercício, sendo
realizados por intermédio da implementação de políticas e
serviços públicos. Atrelados ao princípio da igualdade, são, por
isso, denominados “direitos positivos”, “direitos do bem-estar”,
“liberdades positivas” ou “direitos dos desamparados”.
Ensina-nos o Professor Paulo Bonavides que os direitos
fundamentais de segunda geração dominam o século XX, da
mesma forma como os direitos de primeira geração dominaram o
século XIX, introduzidos que foram no Constitucionalismo das
diversas formas de Estado social, fruto da obra das ideologias
antiliberais do século XX. Também formulados em esferas
filosóficas e políticas de acentuado cunho ideológico, foram
proclamados nas Declarações solenes das Constituições
marxistas e também, de maneira clássica, no Constitucionalismo
da social-democracia, como a de Weimar, dominando então as
Constituições do segundo pós-guerra.
Os direitos de segunda dimensão inicialmente tiveram sua
juridicidade contestada, passando após a integrar a chamada
esfera programática, em virtude da necessidade de recursos do
Estado – nem sempre disponíveis – para determinadas
prestações materiais. Logo após, passaram por uma crise de
observância e execução, que tende a terminar face às
formulações de preceitos constitucionais que determinam a
aplicabilidade imediata dos direitos (CF, art. 5o, § 1o).
A respeito dessa crise, salienta o Professor Paulo Bonavides:
(...) atravessaram, a seguir, uma crise de observância e
execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes
constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. De tal sorte,
os direitos da segunda geração tendem a tornar-se tão
justificáveis quanto os da primeira; pelo menos esta é a regra
que já não poderá ser descumprida ou ter sua eficácia recusada
com aquela facilidade de argumentação arrimada no caráter
programático da norma.
Esses direitos reclamam postura “positiva” do Estado na
consecução da justiça social, no intuito de substituir-se a
igualdade e liberdade formal (“liberdades abstratas”) pela
igualdade e liberdade substancial (“liberdades concretas”), por
meio de prestações sociais, tais como: assistência social, saúde,
educação, trabalho, habitação, previdência social, subsistência,
amparo à velhice e à doença etc.
Há que se destacar, porém, que nem todos os direitos
fundamentais de segunda geração consubstanciam “direitos
positivos”, vale dizer, exigência de atuação positiva por parte do
Estado.
Com efeito, a idéia geral é a de que os direitos sociais são
direitos à prestação, direitos que se traduzem em deveres
comissivos, positivos do Poder Público. Entretanto, essa não é
uma regra absoluta, pois, assim como há direitos sociais à
prestação positiva, temos direitos sociais negativos. Na nossa
Constituição Federal de 1988, o direito à saúde, à previdência
social, à assistência social, à assistência aos filhos até seis anos
de idade, à educação etc. são exemplos de direitos sociais
positivos. Mas temos, também, direitos sociais negativos, como
o de liberdade sindical (CF, art. 8o) e o de liberdade de greve
(CF, art. 9o).
Assim, o critério para distinguir direitos sociais de direitos
individuais não pode ser, unicamente, o critério da prestação ser
positiva ou negativa. Pode-se dizer, então, que os direitos sociais
têm como premissa a necessidade da promoção da igualdade
substantiva, a proteção do mais fraco na arena social, a
mudança do status quo em favor de quem está desfavorecido.
Enfim, os direitos fundamentais sociais são os que expressam o
intervencionismo estatal em defesa do mais fraco, enquanto os
direitos fundamentais individuais são os que visam a proteger
liberdades públicas.
5.3.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE TERCEIRA GERAÇÃO
Os direitos fundamentais de terceira geração (ou dimensão) não
se destinam especificamente à proteção dos interesses
individuais, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm
primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, os chamados
interesses difusos, de grupos indeterminados ou menos
determinados de pessoas. São direitos fundamentais cujos
destinatários não são os indivíduos, mas sim os grupos de
indivíduos, grupos humanos como a família, o povo, a nação e a
própria humanidade.
De fato, a preocupação dos direitos fundamentais de terceira
dimensão é com a desigualdade existente entre as nações, no
mundo atual, que se encontra, basicamente, dividido em três
blocos: os países desenvolvidos, os países em busca de
desenvolvimento e os países subdesenvolvidos.
É diante desse cenário que surgem os direitos de terceira
geração, ligados ao ideal de fraternidade e solidariedade, sendo
exemplos o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, à paz, à autodeterminação dos povos, ao
desenvolvimento, à propriedade sobre o patrimônio comum da
humanidade etc.
Caberia aos Estados, então, (i) levar em conta, nos seus atos
internos, os interesses de outros Estados; (ii) prestar ajuda
recíproca, de caráter financeiro ou de outra natureza, para a
superação
das
dificuldades
econômicas
dos
países
subdesenvolvidos e em desenvolvimento; (iii) buscar uma
coordenação sistemática de política econômica.
Essa terceira geração dos direitos fundamentais – ao realçar o
direito à paz, os direitos dos consumidores, o direito à qualidade
de vida ou à liberdade de informática (controle sobre o indivíduo
e sua liberdade e intimidade, em função dos bancos de dados
pessoais, meios de comunicação) – consubstancia uma resposta
à denominada poluição das liberdades, isto é, à degradação
dos direitos fundamentais frente a determinados usos das novas
tecnologias.
Percebe-se que o marco distintivo dos direitos de terceira
geração é o fato de expressarem a idéia de fraternidade. São
direitos de titularidade coletiva e, ou difusa, e, até mesmo, dos
povos e Estados (paz, desenvolvimento, autodeterminação).
Enfim, essa geração de direitos fundamentais, assentada sobre a
fraternidade, surge dotada de altíssimo caráter de humanismo e
universalidade, extrapolando a abrangência dos demais direitos
fundamentais que se destinam à proteção dos interesses de um
indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Fruto da
consciência hodierna da triste realidade de extrema pobreza de
determinadas nações, contrastando com a riqueza e o
desenvolvimento de outras, desponta a reflexão sobre temas
referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à
comunicação, ao direito de propriedade e ao patrimônio comum
da humanidade.
5.4.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE QUARTA GERAÇÃO
A existência de uma quarta geração de direitos fundamentais é
ainda uma mera tendência, defendida, entre nós, pelo Professor
Paulo Bonavides.
Salienta Bonavides que o Brasil está sendo impelido para a
utopia deste fim de século: a globalização do Neoliberalismo,
extraída da globalização econômica. O Neoliberalismo cria,
porém, mais problemas do que os que intenta resolver. Sua
filosofia do poder é negativa e se move, de certa maneira, rumo
à dissolução do Estado nacional, afrouxando e debilitando os
laços de soberania e, ao mesmo passo, doutrinando uma falsa
despolitização da sociedade.
A globalização política neoliberal caminha silenciosa, sem
nenhuma referência de valores. Mas nem por isso deixa de fazer
perceptível um desígnio de perpetuidade do status quo de
dominação. Faz parte da estratégia mesma de formulação do
futuro em proveito das hegemonias supranacionais já esboçadas
no presente.
Há, contudo, outra globalização política, que ora se desenvolve,
sobre a qual não tem jurisdição a ideologia neoliberal. Radica-se
na teoria dos direitos fundamentais. A única verdadeiramente
que interessa aos povos da periferia.
Para Bonavides, a "globalização política na esfera da
normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração,
que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização
do Estado social".
Assim, segundo o renomado professor, os direitos da quarta
geração consistem no direito à democracia, direito à
informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a
materialização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão
de máxima universalidade, para a qual parece o mundo quedarse no plano de todas as afinidades e relações de coexistência.
Salienta Bonavides, que, enquanto direito de quarta geração, a
democracia positivada há de ser, necessariamente, uma
democracia direta, que se torna a cada dia materialmente
possível, graças aos avanços tecnológicos dos meios de
comunicação, e legitimamente sustentada graças à informação
correta e às aberturas pluralistas do sistema. Há de ser,
também, uma democracia já isenta das contaminações da mídia
manipuladora, já do hermetismo de exclusão, de índole
autocrática e unitarista, familiar aos monopólios do poder.
O Professor Paulo Bonavides refere-se, ainda, à problemática da
terminologia, defendendo que o vocábulo “dimensão” substitui,
com vantagens, o termo “geração”. Leciona Bonavides:
Força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de
linguagem: o vocábulo “dimensão” substitui, com vantagem
lógica e qualitativa, o termo “geração”, caso este último venha a
induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta
caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é
verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos
individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira,
direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à
fraternidade, permanecem eficazes, são infra- estruturais,
formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia;
coroamento daquela globalização política para a qual, como no
provérbio chinês da grande muralha, a humanidade parece
caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e
largo passo. Os direitos da quarta geração não somente
culminam a objetividade dos direitos das duas gerações
antecedentes como absorvem – sem, todavia, remove-la – a
subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de
primeira geração. Tais direitos sobrevivem, e não apenas
sobrevivem, senão que ficam opulentados em sua dimensão
principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se a
todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico. Daqui
se pode, assim, partir para a asserção de que os direitos da
segunda, terceira e quarta geração não se interpretam, mas sim,
concretizam- se. E é no seio dessa materialização, dessa
solidificação, que se encontra o futuro da globalização política, o
início de sua legitimidade e a força que funde os seus valores de
libertação.
Por fim, conclui o Professor Bonavides, “os direitos fundamentais
de quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir
da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles será
legítima e possível a globalização política”.
Cabe ressaltar, porém, que a globalização dos direitos
fundamentais está ainda longe de obter o devido reconhecimento
no Direito Constitucional positivo brasileiro, permanecendo, por
ora, na esfera eminentemente doutrinária.
6.
DESTINATÁRIOS
Os direitos fundamentais surgiram tendo como destinatários (ou
titulares) as pessoas naturais. Com o passar dos tempos, os
ordenamentos constitucionais passaram a reconhecer direitos
fundamentais, também, às pessoas jurídicas.
Modernamente, as Constituições asseguram, ainda, direitos
fundamentais às pessoas estatais, isto é, o próprio Estado
passou a ser considerado titular de direitos fundamentais.
Aspecto importantíssimo este, senão vejamos: os direitos
fundamentais surgiram colocando o Estado “contra a parede”, na
condição de réu, por meio da imposição de limitações à sua
atuação; hoje, em certas situações, o próprio Estado pode ser
titular de direitos fundamentais.
Não significa afirmar, porém, que todos os direitos fundamentais
podem ser usufruídos por todos os titulares apontados acima
(pessoas naturais, pessoas jurídicas e pessoas estatais).
Assim, na nossa Constituição Federal de 1988, temos direitos
fundamentais igualmente voltados para as pessoas naturais,
jurídicas e estatais (direito de propriedade, por exemplo – art.
5o, XXII); temos direitos fundamentais extensíveis às pessoas
naturais e às pessoas jurídicas (assistência jurídica gratuita e
integral, por exemplo – art. 5o, LXXIV); temos direitos
fundamentais exclusivamente voltados para a pessoa natural
(direito de locomoção, por exemplo – art. 5o, XV); temos direitos
fundamentais restritos aos cidadãos (ação popular, por exemplo
– art. 5o, LXXIII); temos direitos fundamentais voltados
exclusivamente para a pessoa jurídica (direito de existência das
associações, direitos fundamentais dos partidos políticos – art.
5o, XIX, e art. 17, respectivamente); direitos fundamentais
voltados exclusivamente para o Estado (direito de requisição
administrativa, por exemplo – art. 5o, XXV).
7.
PÓLO ATIVO E PÓLO PASSIVO
Conforme vimos, os direitos fundamentais nasceram como
normas que impunham limitações à ingerência do Estado em
favor da liberdade do indivíduo. Logo, no seu surgimento, os
direitos fundamentais tinham o indivíduo no pólo ativo (como
titular do direito) e o Estado no pólo passivo (como réu). Em
verdade, ainda hoje a maioria dos direitos fundamentais tem
essa mesma natureza: particular no pólo ativo e Estado no pólo
passivo.
Entretanto, com a evolução dos direitos fundamentais,
poderemos ter, hoje, o Estado no pólo ativo (como titular do
direito fundamental) e o particular no pólo passivo (como réu,
como acontece quando é ajuizado um habeas corpus contra ato
de particular).
Um bom dispositivo para ilustrar essa situação excepcional –
Estado como titular do direito fundamental e particular no pólo
passivo – é o direito de requisição administrativa, previsto no
art. 5o, XXV, nos seguintes termos:
Em caso de iminente perigo público, a autoridade competente
poderá usar de propriedade particular, assegurada ao
proprietário indenização ulterior, se houver dano.
Nota-se, facilmente, que esse direito fundamental não foi
outorgado ao indivíduo, mas sim ao Estado (em caso de iminente
perigo público, o Estado, como titular do direito fundamental de
requisição administrativa, poderá usar gratuitamente de
propriedade particular; o particular, na condição de pólo passivo,
não poderá se opor ao uso, e somente fará jus à indenização se
ulteriormente restar comprovada a ocorrência de dano
decorrente desse uso).
9.
NATUREZA RELATIVA
Os direitos fundamentais não dispõem de caráter absoluto, visto
que encontram limites nos demais direitos igualmente
consagrados pelo texto constitucional.
Nesse sentido – os direitos e garantias fundamentais não têm
caráter absoluto –, a orientação do Supremo Tribunal Federal
(MS no 23.452/RJ, Relator Min. Celso de Mello, DJ 12/05/2000):
“Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou
garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque
razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do
princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de
medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas,
desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria
Constituição. O estatuto constitu- cional das liberdades públicas,
ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e
considerado o substrato ético que as informa – permite que
sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de
um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro,
a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois
nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da
ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de
terceiros”.
Assim, se por um lado a Constituição consagra a liberdade de
imprensa, por outro resguarda a privacidade e a intimidade do
indivíduo; o direito à inviolabilidade das correspondências não
será oponível frente ao direito à vida, se aquele corre perigo etc.
Não podem, pois, os direitos fundamentais ser utilizados como
escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco para
afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por
atos criminosos, sob pena da consagração ao desrespeito a um
verdadeiro Estado de Direito.
14.3. TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE
DIREITOS HUMANOS
Estabelece a Constituição Federal que os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes
às emendas constitucionais (CF, art. 5º, § 2º, introduzido pela
Emenda Constitucional nº 45/2004).
Os tratados e convenções internacionais que forem aprovados de
acordo o rito estabelecido para a aprovação das emendas à
Constituição (três quintos dos membros das Casas do Congresso
Nacional, em dois turnos de votação) passarão a gozar de status
constitucional, situando-se no mesmo plano hierárquico das
demais normas constitucionais. Significa dizer que seus termos
deverão ser observados por toda a legislação infraconstitucional
superveniente, sob pena de inconstitucionalidade, e, ademais,
somente poderão ser modificados segundo o procedimento
legislativo rígido antes mencionado, ressalvada, ainda, a
limitação estabelecida pelo art. 60, § 4º, da Lei Maior (cláusulas
pétreas).
O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional
a cuja criação tenha manifestado adesão (CF, art. 5º, § 4º,
introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004).
V) No Capítulo 10:
1.
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
O princípio da razoabilidade (da proporcionalidade, da proibição
de excesso ou do devido processo legal em sentido substantivo)
não se encontra expressamente previsto no texto da Carta
Política de 1988, tratando-se, portanto, de postulado
constitucional implícito.
O desenvolvimento da idéia de proporcionalidade deu-se com
sua reiterada utilização pelo Tribunal Constitucional da
Alemanha, no período do segundo pós- guerra, que passou a
adotar como fundamento de suas decisões expressões do tipo
“excessivo”, “inadequado”, “necessariamente exigível”, para
depois reconhecê-lo como princípio constitucional, sob a
denominação de princípio da proporcionalidade ou de proibição
de excesso.
Com base nesse princípio, o Tribunal Constitucional alemão
passou a controlar o excesso de poder, ampliando seu espectro
para além do controle legislativo, abrangendo inclusive os atos
executivos e judiciais. Sua adoção pelo Direito Germânico como
princípio inscrito no plano constitucional irradiou-se para vários
países da Europa, integrando o sistema constitucional seja como
norma expressa ou implícita.
A doutrina reconhece que o princípio da proporcionalidade é
constituído de três subprincípios ou elementos: adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
O subprincípio da adequação, também denominado da
idoneidade ou pertinência, significa que qualquer medida
restritiva de direito deve ser adequada à consecução da
finalidade objetivada. Implica dizer que o meio escolhido há de
ser apto a atingir o objetivo pretendido. Se, através do recurso
àquele meio, não for possível alcançar a finalidade desejada,
impende concluir que o meio é inadequado ou impertinente.
O pressuposto da necessidade ou exigibilidade é o de que a
medida restritiva seja indispensável para a manutenção do
próprio ou outro direito e ainda que não possa ser substituída
por outra providência também eficaz, porém menos gravosa. Em
outras palavras, cabe examinar se não é possível adotar outra
medida menos gravosa para atingir o mesmo objetivo ou
alcançar resultado melhor.
Como terceiro subprincípio, o juízo de proporcionalidade em
sentido estrito somente é exercido depois de verificada a
adequação e necessidade da medida restritiva de direito.
Confirmada a configuração dos dois primeiros elementos, cabe
averiguar se os resultados positivos obtidos superam as
desvantagens decorrentes da restrição a um ou a outro direito.
Cumpre examinar se há equilíbrio entre meio-fim.
Portanto, a essência do princípio da razoabilidade consiste em
que, ao se analisar uma lei restritiva de direitos, deve-se ter em
vista estes critérios: o fim a que ela se destina e os meios
necessários e adequados para atingi-los (necessidade,
adequação e proporcionalidade em sentido estrito). Significa
dizer que os meios devem ser, simultaneamente, adequados à
finalidade visada na norma e necessários para o seu
atingimento. Se os meios porventura não forem adequados ao
fim colimado, ou se sua utilização acarretar cerceamento de
direitos num grau maior que o necessário (ou seja, a finalidade
buscada pode ser alcançada por meios menos gravosos), devem
ser
tidos
por
ilegítimos,
por
violação
ao
requisito
proporcionalidade, e o dispositivo de lei em que se encontram
inseridos deve ser invalidado por ofensa à Constituição.
Realçando a proporcionalidade como instrumento de defesa dos
direitos fundamentais, o Professor Paulo Bonavides sustenta que
tal princípio
é, por conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento
constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como
“norma jurídica global”, flui do espírito que anima em toda sua
extensão e profundidade o § 2o do art. 5o da Constituição, a
saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da
natureza do regime, da essência impostergável do Estado de
Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável
a unidade da Constituição.
O Ministro Gilmar Mendes assim se manifestou a respeito desse
postulado implícito (HC no 82.424-2/RS, 26/06/2004):
O princípio da proporcionalidade, também denominado princípio
do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda,
princípio da proibição do excesso, constitui uma exigência
positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de
direitos fundamentais, de modo a estabelecer um “limite do
limite” ou uma “proibição de excesso” na restrição de tais
direitos.
A máxima da proporcionalidade, na expressão de Robert Alexy
(Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1986), coincide
igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos
fundamentais concebido de modo relativo – tal como o defende o
próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da
proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de
restrição legítima de determinado direito fundamental.
A par dessa vinculação aos direitos fundamentais, o princípio da
proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens,
valores ou princípios constitucionais. Nesse contexto, as
exigências do princípio da proporcionalidade representam um
método geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é,
um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre
regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de
uma das normas conflitantes nem pela explicitação de distinto
campo de aplicação entre as normas, mas antes e tão-somente
pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em
tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos
opostos. Nessa última hipótese, aplica-se o princípio da
proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos
bens constitucionais.
Nesse sentido, afirma Robert Alexy:
O postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser
formulado como uma lei de ponderação, cuja fórmula mais
simples voltada para os direitos fundamentais diz: “quanto mais
intensa se revelar a intervenção em um dado direito
fundamental, maiores hão de se revelar os fundamentos
justificadores dessa intervenção” (Palestra proferida na Fundação
Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10/12/1998) .
Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá
quando verificada restrição a determinado direito fundamental
ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo
a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos
direitos por meio da aplicação das máximas que integram o
mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas
parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a
necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como
já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na
jurisprudência
do
Supremo
Tribunal
Federal
(“A
Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal”,
in
Direitos
Fundamentais
e
Controle
de
a
Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2 ed.,
Celso Bastos Editor: IBDC, São Paulo, 1999, p. 72), há de
perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se
em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos,
o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto para reduzir
o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro
meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em
sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada
entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização
do princípio contraposto).
Registre-se, por oportuno, que o princípio da proporcionalidade
aplica-se a todas as espécies de atos dos poderes públicos, de
modo que vincula o legislador, a administração e o judiciário, tal
lembra Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição,
Coimbra, Almedina, 2a ed., p. 264).
O STF já deixou assente que o princípio da proporcionalidade (da
razoabilidade ou da proibição de excesso) tem sua sede material
no princípio do devido processo legal (CF, art. 5o, LIV),
considerado em sua acepção substantiva, não meramente
formal. Assim, segundo o entendimento da Corte, dentro da
perspectiva de um Estado Democrático de Direito, no qual todas
as leis têm que ir ao encontro dos anseios do povo, o princípio
do devido processo legal não se limita a assegurar a observância
do processo na forma descrita na lei, mas alcança também
aquelas situações em que falta razoabilidade à lei.
O Supremo Tribunal Federal tem dado aplicabilidade, em
reiteradas decisões no âmbito do controle de constitucionalidade
das leis, ao princípio constitucional da razoabilidade. Embora
haja referência à sua utilização para realização do controle de
atos executivos e jurisdicionais, tem a Suprema Corte admitido o
princípio principalmente como parâmetro para aferição da
constitucionalidade de leis.
Um bom exemplo tivemos no julgamento da Representação no
1.077/84, que versava sobre norma do Estado do Rio de Janeiro
que fixava taxa judiciária correspondente a 2% do valor da
causa (Lei no 383, de 1980). O STF declarou a norma
inconstitucional, por violação ao princípio da proporcionalidade,
fixando entendimento de que o poder de tributar não pode ser
exercitado de modo a desnaturar completamente outro direito, e
assim concluiu que, se o valor previsto para a taxa judiciária for
excessivo, impossibilitando para muitos o exercício do direito de
obter a tutela jurisdicional, incide em inconstitucionalidade.
Em reiterados julgados, o Supremo Tribunal Federal assentou
que “todos os atos emanados do Poder Público estão
necessariamente sujeitos, para efeito de sua validade material, à
indeclinável observância de padrões mínimos de razoabilidade”,
conforme se depreende da seguinte lição (ADIn no 2.667/DF,
Rel. Min. Celso de Mello):
TODOS OS ATOS EMANADOS DO PODER PÚBLICO ESTÃO
NECESSARIAMENTE SUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA VALIDADE
MATERIAL, À INDECLINÁVEL OBSERVÂNCIA DE PADRÕES
MÍNIMOS DE RAZOABILIDADE.
– As normas legais devem observar, no processo de sua
formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita
consonância com os padrões fundados no princípio da
proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público
devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão
material, o princípio do substantive due process of law. Lei
Distrital que, no caso, não observa padrões mínimos de
razoabilidade.
A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO
PARÂMETRO
DE
AFERIÇÃO
DA
CONSTITUCIONALIDADE
MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS.
– A exigência de razoabilidade – que visa a inibir e a neutralizar
eventuais abusos do Poder Público, notadamente no
desempenho de suas funções normativas – atua, enquanto
categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do
Estado,
como
verdadeiro
parâmetro
de
aferição
da
constitucionalidade material dos atos estatais.
APLICABILIDADE DA TEORIA DO DESVIO DE PODER AO PLANO
DAS ATIVIDADES NORMATIVAS DO ESTADO.
– A teoria do desvio de poder, quando aplicada ao plano das
atividades legislativas, permite que se contenham eventuais
excessos decorrentes do exercício imoderado e arbitrário da
competência institucional outorgada ao Poder Público, pois o
Estado não pode, no desempenho de suas atribuições, dar causa
à instauração de situações normativas que comprometam e
afetem os fins que regem a prática da função de legislar.
Em nível infraconstitucional, entre nós, a proporcionalidade,
enquanto princípio normativo, passou a ter previsão expressa na
Lei no 9.784/99, que, ao fixar normas de atuação da
Administração Pública Federal no âmbito do processo
administrativo, estabelece uma “adequação entre meios e fins,
vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em
medida
superior
àquelas
estritamente
necessárias
ao
o
atendimento do interesse público” (art. 2 , IV).
31.
CELERIDADE PROCESSUAL (ART. 5O, LXXVIII)
Dispõe a Constituição Federal que “a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (art.
5º, LXXVIII, introduzido pela Emenda Constitucional nº
45/2004).
Esse princípio, que visa assegurar a todos os litigantes, perante
o Poder Judiciário, ou frente à Administração Pública, a
celeridade na tramitação dos processos, veio complementar e
dotar de maior eficácia outras garantias já previstas na
Constituição Federal, tais como: o direito de petição aos Poderes
Públicos (art. 5º, XXXIV); a inafastabilidade de jurisdição (art.
5º, XXXV); o contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV) e o
devido processo legal (art. 5º, LIV).
VI) No Capítulo XI (renumerado):
11. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar os habeas
corpus quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua
jurisdição (CF, art. 114, IV, com a redação dada pela EC nº
45/2004).
VII) No Capítulo XII:
7.
COMPETÊNCIA
A competência para julgar mandado de segurança é definida pela
categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional.
É irrelevante, para fixação da competência, a matéria a ser
discutida em mandado de segurança, posto que é em razão da
autoridade coatora da qual emanou o ato, dito lesivo, que se
determina qual o juízo a que deve ser submetida a ação.
Compete ao STF processar e julgar, originariamente, o mandado
de segurança contra atos do Presidente da República, das Mesas
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de
Contas da União, do Procurador- Geral da República e do próprio
Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, d).
Compete ao STJ processar e julgar, originariamente, o mandado
de segurança contra ato de Ministro de Estado, dos
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do
próprio Tribunal (CF, art. 105, I, b).
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar os mandados
de segurança quando o ato questionado envolver matéria sujeita
à sua jurisdição (CF, art. 114, IV, com a redação dada pela EC
nº 45/2004).
Compete aos TRF processar e julgar, originariamente, o
mandado de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz
federal (CF, art. 108, I, c).
Compete aos juízes federais processar e julgar o mandado de
segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos
de competência dos tribunais federais.
Segundo o STF, todos os tribunais têm competência para julgar,
originariamente, os mandados de segurança contra os seus atos,
os dos respectivos Presidentes e os de suas Câmaras, Turmas ou
Seções. Assim, mandado de segurança contra ato do STJ, do
Presidente do STJ ou de uma Turma do STJ será julgado pelo
próprio STJ; se o mandado de segurança é contra ato do TJ, do
seu Presidente ou de suas Turmas, a competência para o
julgamento será do próprio TJ, e assim sucessivamente.
No âmbito da Justiça Estadual, caberá aos próprios Estadosmembros cuidar da competência para a apreciação do mandado
de segurança contra ato de suas autoridades, por força do art.
125 da CF.
Se houver intervenção da União ou de suas autarquias no
mandado de segurança julgado perante a Justiça Estadual,
desloca-se a competência para a Justiça Federal.
A Constituição Federal, ao definir a competência da Justiça
Federal (CF, art. 109, I), não se referiu às sociedades de
economia mista da União, razão pela qual a competência para
julgar mandado de segurança contra atos dos dirigentes dessas
entidades é da Justiça Estadual.
Se o ato impugnado tiver sido praticado por entidade privada, ou
mesmo estadual ou municipal, mas dentro do exercício de
delegação federal, a competência para o julgamento do mandado
de segurança será da Justiça Federal.
15.
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
O
mandado
de
segurança
coletivo
constitui
remédio
constitucional destinado à proteção dos direitos e garantias
fundamentais, que pode ser manejado por partido político com
representação no Congresso Nacional e organização sindical,
entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses
de seus membros ou associados, conforme se infere do teor do
art. 5o, LXX, a e b.
O MS coletivo está direcionado à defesa dos direitos coletivos,
incluindo os direitos coletivos em sentido estrito, os interesses
homogêneos, bem como os interesses difusos, contra ato,
omissão ou abuso de poder por parte de autoridade.
Na atual Constituição, o mandado de segurança coletivo só pode
ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
A exigência de um ano de constituição e funcionamento destinase apenas às associações, nos termos do art. 5o, LXX, b, da
Constituição Federal, não se aplicando às entidades sindicais e
entidades de classe.
A legitimação das entidades acima enumeradas, para a
segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso,
substituição processual. Não se exige, portanto, na hipótese
de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inciso
XXI do art. 5o da Carta Política, que contempla caso de
representação (e não de substituição).
De notar que, caso a associação pleiteie judicialmente
determinado direito em favor de seus associados por outra via
que não seja a do mandado de segurança coletivo, será
necessária a autorização expressa, prescrita no art. 5o, XXI, da
Constituição (caso de representação). Entretanto, na hipótese de
esse mesmo direito vir a ser pleiteado pela associação por meio
do mandado de segurança coletivo, não haverá necessidade da
autorização expressa (caso de substituição).
Em se tratando da legitimação das organizações sindicais,
entidades de classe e associações, o objeto do mandado de
segurança coletivo deverá ser um direito dos associados,
independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da
entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o
direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que
exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados,
mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da
classe.
Significa afirmar que, por exemplo, em se tratando de matéria
tributária, a associação ou o sindicato poderá ajuizar o writ para
afastar a incidência da lei que institua determinado tributo,
desde que esse tributo recaía sobre os associados ou filiados. É
irrelevante o fato de tal tributo atingir, também, outras
contribuintes, não associados, pois não se exige que o direito
pleiteado seja peculiar, próprio, da classe. Caso tal tributo não
onere os associados ou filiados, a associação e o sindicato não
terão legitimidade para ajuizar o mandado coletivo, impugnando
referida lei tributária.
Não se exige, também, que o direito defendido pertença a todos
os filiados ou associados. Assim, por exemplo, o Sindicato dos
Delegados da Polícia Federal, que congrega servidores ativos e
inativos, poderá ajuizar um mandado de segurança coletivo na
defesa de interesse exclusivo dos Delegados inativos (parte da
categoria, portanto).
Em relação à legitimação dos partidos políticos com
representação no Congresso Nacional, o Supremo Tribunal
Federal firmou entendimento de que os partidos políticos têm
prerrogativa de impugnar, em sede de mandado de segurança
coletivo, qualquer ato público, e não somente aqueles
relacioandos aos interesses de seus integrantes (RE
196184, rel. Min. Ellen Gracie).
Assim, se o partido entender que determinado direito difuso se
encontra ameaçado ou lesado por qualquer ato da
administração, poderá fazer uso do mandado de segurança
coletivo, que não se restringirá apenas aos assuntos relativos a
direitos políticos e nem a seus próprios integrantes.
Entretanto, o partido político não tem legitimidade para
propor mandado de segurança coletivo contra exigência
tributária, uma vez que o direito defendido deverá ser coletivo
ou difuso, o que não ocorre no caso de majoração de tributo,
que, segundo entendimento do STF, é “direito individualizado”,
que deverá ser postulado em outras ações próprias.
Conclui-se, portanto, que “o partido político pode, sim, impetrar
mandado de segurança coletivo, na defesa de qualquer interesse
difuso, abrangendo, inclusive, pessoas não filiadas a ele, não
estando, porém, autorizado a se valer dessa via para impugnar
uma exigência tributária" (Ministra Ellen Gracie).
O mandado de segurança coletivo não é sucedâneo da ação
popular, vale dizer, não se presta à anulação de ato de
autoridade pública que não repercuta, direta e concretamente,
no direito subjetivo do demandante.
Segundo o STF, para o ajuizamento do mandado de segurança
coletivo, exige-se a comprovação de direito subjetivo, líquido e
certo, não se permitindo a sua utilização para o fim de proteger
direitos difusos, gerais, da coletividade, pois o mandado de
segurança coletivo não se confunde com a ação popular, que
pode levar à anulação de ato de autoridade pública, mesmo sem
interesse direto, concreto, do demandante.
Assim, para a impetração da segurança coletiva é imprescindível
a demonstração de que o ato ilegal da autoridade prejudicou
direito subjetivo, líquido e certo dos interessados.
No mandado de segurança coletivo, a lei proíbe, expressamente,
a concessão da liminar antes da audiência do representante
judicial da pessoa jurídica de Direito Público interessada, que
tem o prazo de setenta e duas horas para se manifestar. É nula,
portanto, a liminar concedida antes de decorrido o referido prazo
de setenta e duas horas, a partir da intimação do Poder Público.
VIII) No Capítulo XIV:
5.
COMPETÊNCIA
A competência para o julgamento do habeas data foi delineada
pela CF, tendo por critério a pessoa que pratica o ato (rationae
personae).
Compete ao STF processar e julgar, originariamente, o habeas
data contra atos do Presidente da República, das Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de
Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio
Tribunal; compete também ao STF o julgamento, em recurso
ordinário, do habeas data decidido em única instância pelos
Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.
Compete ao STJ julgar o habeas data contra atos de Ministro de
Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica, ou do próprio Tribunal.
Compete ao TSE julgar, em recurso ordinário, o habeas data
denegado pelos Tribunais Regionais Eleitorais.
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar os habeas data
quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua
jurisdição (CF, art. 114, IV, com a redação dada pela EC nº
45/2004).
Compete aos TRF julgar, originariamente, o habeas data contra
ato do próprio Tribunal ou de juiz federal.
Compete aos juízes federais processar e julgar o habeas data
contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de
competência dos tribunais, acima descritos.
No âmbito da Justiça Estadual, caberá aos próprios Estadosmembros o estabelecimento da competência para o julgamento
do habeas data pelos seus tribunais e juízes, haja vista a
competência que lhes foi outorgada pelo art. 125 da CF.
IX) No Capítulo XVI:
5.
INTERVENÇÃO PROVOCADA
Há intervenção provocada quando a medida depende de
provocação de algum órgão ao qual a Constituição conferiu tal
competência.
Nessas hipóteses, não poderá o Chefe do Executivo tomar a
iniciativa e executar, de ofício, a medida. A intervenção
dependerá da manifestação de vontade do órgão que recebeu tal
incumbência constitucional.
Segundo
a
CF,
a
provocação
poderá
dar-se
mediante
“solicitação” ou “requisição”.
Nos casos de solicitação, entende-se que o Chefe do Executivo
não está obrigado a decretar a intervenção. Ao contrário, diante
de requisição, o Chefe do Poder Executivo não dispõe de
discricionariedade, isto é, estará ele obrigado a decretar a
intervenção.
A provocação mediante requisição está prescrita nos seguintes
dispositivos constitucionais: art. 34, IV (requisição do STF), art.
34, VI (requisição do STF, STJ ou TSE) e art. 34, VII (requisição
do STF).
A provocação mediante solicitação está prevista no art. 34, IV,
na defesa dos Poderes Executivo ou Legislativo.
Conforme dito antes, nas intervenções provocadas, a CF
estabelece quem poderá dar início ao procedimento interventivo.
O Chefe do Executivo não poderá, por si, dar início ao processo
interventivo, baixando o competente decreto. Dependerá ele de
iniciativa de algum órgão, conforme estabelecido na CF.
São os seguintes os órgãos que receberam a incumbência
constitucional de iniciativa do processo de intervenção:
a) Poder Legislativo (Assembléia Legislativa ou Câmara
Legislativa do DF) ou Poder Executivo local (Governador do
Estado ou do DF).
Na hipótese do art. 34, IV, da Constituição, esses Poderes
locais solicitarão ao Presidente da República a intervenção
federal, a fim de que a União venha garantir o livre exercício de
suas funções. Nessas hipóteses, a solicitação do Poder
Legislativo ou Executivo local não vincula o Presidente da
República, haja vista tratar-se de solicitação (e não de
requisição);
b) Supremo Tribunal Federal (STF).
Se o Poder Judiciário local estiver sendo coagido (CF, art. 34,
IV), o Tribunal de Justiça respectivo deverá solicitar ao STF que,
se entender cabível, requisitará a intervenção federal ao
Presidente da República, que estará obrigado a decretar a
intervenção, pois se cuida de hipótese de requisição;
c)
STF, STJ ou do TSE.
No caso de desobediência à ordem ou decisão judicial (CF, art.
34, VI), a intervenção dependerá da requisição de um desses
tribunais ao Presidente da República, de acordo com a origem da
decisão descumprida.
Se o descumprimento for de ordem ou decisão da Justiça
Eleitoral, caberá ao TSE a requisição.
Se o descumprimento for de ordem ou decisão do STJ, caberá a
ele a requisição.
Se o descumprimento for de ordem ou decisão do STF, da Justiça
Federal, Estadual, do Trabalho ou Militar, caberá ao STF a
requisição.
No tocante à iniciativa desses Tribunais, determina a lei que a
requisição de intervenção federal prevista no inciso II do art. 36
da Constituição Federal será promovida (Lei no 8.038/1990, art.
19): (i) de ofício, ou mediante pedido de Presidente de Tribunal
de Justiça do Estado, ou de Presidente de Tribunal Federal,
quando se tratar de prover a execução de ordem ou decisão
judicial, com ressalva, conforme a matéria, da competência do
Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral; (ii)
de ofício, ou mediante pedido da parte interessada, quando se
tratar de prover a execução de ordem ou decisão do Superior
Tribunal de Justiça.
d) Procurador-Geral da República.
No caso de recusa à execução de lei federal (CF, art. 34, VI) e de
ofensa aos “princípios sensíveis” (CF, art. 34, VII), a intervenção
dependerá de representação interventiva do Procurador-Geral da
República perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 36, III,
com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004).
X) No Capítulo XXI:
5.
FISCALIZAÇÃO
ORÇAMENTÁRIA
CONTÁBIL,
FINANCEIRA
E
Dispõe a Constituição Federal que a fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e
das entidades da Administração Direta e Indireta, quanto à
legalidade,
legitimidade,
economicidade,
aplicação
das
subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso
Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle
interno de cada Poder (art. 70).
Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que
utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens
e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em
nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária (CF, art.
70, parágrafo único).
O controle externo é incumbência do Congresso Nacional, que
exercerá essa tarefa com o auxílio do Tribunal de Contas da
União. Anote-se que o controle externo de contas é de
competência do Congresso Nacional, que será auxiliado no
desempenho dessa tarefa pelo Tribunal de Contas da União.
Todavia, em que pese sua atuação como órgão auxiliar do
Congresso Nacional no tocante ao exercício do controle externo,
o Tribunal de Contas da União possui atribuições próprias de
apreciação e julgamento de contas públicas, competindo à Corte
de Contas:
a) apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da
República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em
sessenta dias a contar de seu recebimento;
b) julgar as contas dos administradores e demais responsáveis
por dinheiros, bens e valores públicos da Administração Direta e
Indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que
derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuízo ao erário público;
Da combinação desses dois dispositivos constitucionais (incisos I
e II do art. 71 da CF), temos o seguinte: (a) no tocante às
contas do Presidente da República, cabe ao Tribunal de Contas
da União, tão-somente, apreciá-las, mediante parecer prévio,
visto que a competência para julgá-las é do Congresso Nacional
(CF, art. 49, IX); (b) quanto às contas dos demais
administradores e responsáveis por dinheiros, bens e valores
públicos, a competência para o julgamento é do próprio Tribunal
de Contas da União.
Esse modelo – apreciação das contas do Chefe do Executivo e
julgamento das contas dos demais administradores e
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos – é de
observância obrigatória por parte dos Tribunais de Contas
Estaduais e dos Tribunais e Conselhos de Contas Municipais,
onde houver (CF, art. 75).
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de
que não desrespeita a Constituição Federal a outorga de
competência à Assembléia Legislativa para o julgamento das
contas do Tribunal de Contas do Estado (entendimento esse
extensível à Câmara Legislativa do Distrito Federal, no tocante
às Contas do Tribunal de Contas do Distrito Federal, e à Câmara
Municipal, em relação às contas dos Tribunais e Conselhos de
Contas Municipais, onde houver).
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que os bens
e direitos das empresas públicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econômica não são bens públicos, mas
bens privados que não se confundem com os bens do Estado, de
modo que não se aplica à espécie o art. 72, II, da CF, que fixa a
competência do TCU para julgar as contas dos responsáveis por
dinheiros, bens e valores públicos (MS no 23.627, Rel. orig. Min.
Carlos Velloso, red. p/ acórdão Min. Ilmar Galvão, 07/03/2002).
Essa orientação foi firmada em ação ajuizada pelo Banco do
Brasil (sociedade de economia mista) contra ato do Tribunal de
Contas da União, em que lhe foi determinada a instauração de
Tomada de Contas Especial para apuração de fatos verificados
em sua agência de Viena. Dada a relevância desse assunto,
transcrevemos, a seguir, trechos do voto vencedor, de lavra do
Min. Ilmar Galvão.
As empresas públicas e as sociedades de economia mista,
conquanto integrantes da Administração Indireta do Estado, são
submetidas ao regime jurídico das pessoas de direito privado,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários, não podendo gozar de privilégios
fiscais não-extensivos às empresas do setor privado (art. 173, §
1o, II, e 2o, da CF).
Dispõe, ainda, a Constituição Federal, no § 1o do art. 173, que a
lei estabelecerá o estatuto jurídico das empresas públicas, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização,
de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre "formas de
fiscalização pelo Estado e pela sociedade" (inciso II), "os
mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores" (inciso V).
Dessume-se dos dispositivos transcritos que a fiscalização das
empresas públicas e sociedades de economia mista, pelo Estado,
bem como a definição da responsabilidade de seus
administradores, encontram-se na dependência da edição de lei,
que o legislador ainda não cogitou de elaborar. A previsão do
diploma regulamentar decorre, precisamente, da circunstância
de as contas de tais entes da Administração Pública não se
acharem sujeitas a julgamento pelo Tribunal de Contas, na
forma prevista no art. 71, II, da Carta Magna.
Do contrário, a lei prevista no mencionado § 1o do art. 173 da
mesma Carta seria de todo despicienda. Dispõe, com efeito, o
art. 71, inc. II: "Art. 71. O controle externo... será exercido com
o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...)
II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis
por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e
indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo poder público federal (...)"
Evidente, pois, que a competência do Tribunal de Contas diz com
as contas dos responsáveis por valores públicos, expressão que
exclui, de pronto, desenganadamente, dessa competência do
Tribunal
de
Contas,
o
julgamento
das
contas
dos
administradores de entidades de direito privado, como as
empresas públicas e sociedades de economia mista, cujo
patrimônio, incluídos bens e direitos, não revestem a qualidade
de bens públicos, mas de bens privados. Na verdade, os bens
desses entes, enquanto integrantes de seu patrimônio, são deles
próprios, não se confundindo com os bens do Estado.
A participação majoritária do Estado na composição de seu
capital não tem o efeito de transmudar em públicos tais bens,
que conservam a condição de bens de natureza privada, tanto
que não gozam de favores fiscais de qualquer espécie, não se
lhes estendendo os benefícios de natureza processual que
protegem os bens públicos, estando sujeitos a responder por
quaisquer obrigações, civis, comerciais, trabalhistas e tributários,
por elas assumidas. Se de bens privados se trata, é fora de
dúvida que os seus administradores não estão sujeitos a prestar
contas ao TCU.
Entendimento em sentido contrário, certamente, valeria pela
completa inviabilização da Corte impetrada, bastando imaginar
que estaria ela compelida ao desempenho de tarefa inexeqüível,
qual seja, v. g., examinar as contas de cada um dos
administradores não apenas das agências do Banco do Brasil
instaladas no estrangeiro, mas, também, das milhares
espalhadas por todo o território nacional, desde os confins do
Acre até os limites com Uruguai, o mesmo acontecendo
relativamente à Caixa Econômica Federal, aos Bancos do
Nordeste e da Amazônia, para não se falar na Petrobrás, nas
dezenas de empresas geradoras de energia elétrica e nas
instaladas nas áreas da mineração (Vale do Rio Doce), da
metalurgia (CSN e Usiminas), da comunicações (telefônicas), da
indústria aeronáutica, do transporte ferroviário, administração
portuária e aéreo-portuária, além de outras tantas atividades
etc., empresas essas que, hoje privatizadas em sua maioria,
integravam a Administração Federal quando da promulgação da
Carta de 1988, o que revela o tamanho do absurdo, dispensando
maiores considerações sobre o assunto.
Se ao Tribunal de Contas incumbissem tais atividades, se lhe
cumprisse fiscalizar todas as operações creditícias efetuadas pelo
Banco do Brasil, para fim de determinar a instauração de tomada
de contas especial relativamente a cada empréstimo ou
financiamento concedido a mutuário inadimplente ou a cada
operação realizada com o escopo de honrar imagem do
estabelecimento e, conseqüentemente, a sua credibilidade,
principalmente em praças estrangeiras, como no caso destes
autos; se estivesse em suas atribuições examinar as operações
de importação, exportação, prospecção, transporte e distribuição
de petróleo e seus derivados, efetuadas pela PETROBRÁS, para
citar apenas dois exemplos, seguramente toda a máquina
operacional da Corte, ainda que ampliada, revelar-se-ia de
dimensões ínfimas ante o vulto da tarefa.
Na verdade, competência dessa natureza não pode ser extraída
da norma do caput do art. 70 da CF, que cuida da aplicação das
subvenções e renúncia de receitas – matéria estranha às
sociedades de economia mista –, nem do respectivo parágrafo
único, que refere pessoa física ou jurídica que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores
públicos, ou pelos quais a União responda, ou que, em nome
desta, assuma obrigações de natureza pecuniária, funções que
nada têm a ver com as atividades regulares das sociedades de
economia mista, organizadas para exploração de atividade
econômica.
Do mesmo modo, não autoriza ilação nesse sentido o inc. II do
art. 71, que prevê o julgamento, pela Corte, das contas dos
administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da Administração Direta e Indireta, incluídas as
fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder
Público, logicamente, quando responsáveis por bens públicos, o
que não é o caso dos Bancos, salvo, por óbvio, quando agirem
na condição de gestores de fundos governamentais, como ocorre
com a Caixa Econômica Federal relativamente ao FGTS, ou na
condição de depositários de recursos financeiros relativos a
programas e projetos de caráter regional, de responsabilidade da
União, estritamente quanto à guarda e administração de tais
recursos.
Outro aspecto que merece exame diz respeito à competência do
Tribunal de Contas da União no tocante à sustação de atos e
contratos administrativos.
Sabe-se que ato administrativo é uma manifestação unilateral
da Administração Pública (permissão, autorização etc.),
enquanto contrato administrativo é uma manifestação
bilateral, resultado de um ajuste de vontade (contrato de
concessão de serviços públicos, por exemplo).
Em face dessa distinção jurídica, o legislador constituinte
outorgou competência distinta ao Tribunal de Contas da União,
no tocante à sustação de atos e contratos administrativos,
quando verificada irregularidade em sua celebração.
Se a irregularidade verificada for num ato administrativo, o
Tribunal de Contas da União dispõe de competência para sustar
diretamente a sua execução, se não atendido, comunicando a
decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal (CF, art.
71, X).
Se a irregularidade verificada for num contrato administrativo,
o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso
Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as
medidas cabíveis (CF, art. 71, § 1o). Assim, em se tratando de
contrato, o Tribunal de Contas da União não dispõe de
competência para sustar diretamente a sua execução. Verificada
a irregularidade, deverá o Tribunal dar ciência ao Congresso
Nacional, para que este determine a sustação e solicite ao Poder
Executivo as medidas cabíveis para sanar a irregularidade.
Entretanto, se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no
prazo de noventa dias, não efetivar as medidas cabíveis para
sanar a irregularidade verificada no contrato, aí, sim, o Tribunal
de Contas da União adquirirá competência para decidir a respeito
(CF, art. 71, § 2o).
As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou
multa terão eficácia de título executivo (CF, art. 71, § 3o), isto é,
consubstanciam instrumento idôneo para instruir e subsidiar o
processo de execução do devedor perante o Poder Judiciário.
O Tribunal de Contas da União é integrado por nove ministros,
nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes
requisitos: (a) mais de trinta e cinco e menos de sessenta e
cinco anos de idade; (b) idoneidade moral e reputação ilibada;
(c) notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e
financeiros ou de administração pública; (d) mais de dez anos de
exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija
os conhecimentos mencionados no inciso anterior.
Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:
(a) um terço pelo Presidente da República, com aprovação do
Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e
membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em
lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e
merecimento; (b) dois terços pelo Congresso Nacional.
Determina a Constituição Federal que as normas estabelecidas
no seu texto sobre a fiscalização contábil, financeira e
orçamentária aplicam-se, no que couber, à organização,
composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e
do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de
Contas dos Municípios (CF, art. 75).
Por força desse dispositivo constitucional, o modelo de escolha
dos integrantes do Tribunal de Contas da União deverá ser
observado pela Constituição do Estado-membro, na fixação do
processo de escolha dos integrantes do respectivo Tribunal de
Contas Estadual.
Entretanto, determina a Constituição Federal que os Tribunais de
Contas dos Estados-membros serão integrados por sete
conselheiros (CF, art. 75, parágrafo único), composição esta que
impede aritmeticamente a adoção do modelo federal da terça
parte (sete não é divisível por três).
Em face dessa realidade, o Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento de que quatro conselheiros devem ser escolhidos
pela Assembléia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo
Estadual, cabendo a este escolher um dentre auditores e outro
dentre membros do Ministério Público, alternadamente, e um
terceiro à sua livre escolha (ADIn no 2.483-PR, Rel. Min. Sydney
Sanches, 2/10/2002).
Cabe lembrar que, junto aos Tribunais de Contas, atuará um
Ministério Público, cujos membros têm os mesmos direitos,
vedações e forma de investidura dos membros do Ministério
Público comum (CF, art. 130). Esse Ministério Público integra a
própria Corte de Contas, e tem a sua organização formalizada
por meio de lei ordinária, de iniciativa privativa da respectiva
Corte de Contas.
Finalmente, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, os Tribunais de Contas, no desempenho de suas
atribuições, podem realizar o controle de constitucionalidade das
leis, isto é, podem declarar uma lei ou ato normativo
inconstitucional, afastando a sua aplicação ao processo
submetido
a
seu
exame.
Essa
declaração
de
inconstitucionalidade pelos Tribunais de Contas, porém, deverá
ser proferida por maioria absoluta de seus membros, por força
da reserva de plenário, estabelecida no art. 97 da Constituição
Federal.
XI) No Capítulo XXV:
6.
TRATADOS INTERNACIONAIS
No Brasil, compete privativamente ao Presidente da República
celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a
referendum do Congresso Nacional (CF, art. 84, VIII). Após a
celebração pelo Presidente da República, a competência para a
aprovação desses atos internacionais é exclusiva do Congresso
Nacional (CF, art. 49, I), que o fará por meio de decreto
legislativo. Para que o ato tenha eficácia no Direito Interno
Brasileiro é necessário, ainda, que lhe seja dado publicidade, o
que é feito mediante decreto do Presidente da República.
Os tratados internacionais são submetidos a todo esse
procedimento legislativo antes de adquirirem força obrigatória no
ordenamento jurídico interno. Após a promulgação pelo
Presidente da República, os tratados internacionais adquirem
status de lei federal ordinária no ordenamento nacional.
Em face dessa realidade – força ordinária do tratado
internacional -, temos o seguinte sobre os tratados
internacionais celebrados pela República Federativa do Brasil:
a) poderão ser ulteriormente revogados por meio de lei
ordinária (ou até mesmo por medida provisória, caso não se
trate de matéria vedada a esta espécie normativa);
b) não
poderão
disciplinar
matéria
constitucionalmente à lei complementar;
reservada
c) poderão ser objeto de controle de constitucionalidade
perante o Poder Judiciário no Brasil, seja no âmbito do controle
abstrato (ADIn, por exemplo) ou incidental (mandado de
segurança, por exemplo).
A respeito da incorporação e do status dos tratados
internacionais no Brasil, transcrevemos, a seguir, trechos de
importante acórdão do STF (ADIn no 1.480, Rel. Min. Celso de
Mello):
“É na Constituição da República – e não na controvérsia
doutrinária que antagoniza monistas e dualistas – que se deve
buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos
atos internacionais ao sistema de Direito Positivo Interno
Brasileiro.
O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que
a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à
ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil,
de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação
de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que
resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre
tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do
Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos
de Direito Internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe –
enquanto Chefe de Estado que é – da competência para
promulgá-los mediante decreto.
O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais
– superadas as fases prévias da celebração da convenção
internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação
pelo Chefe de Estado – conclui-se com a expedição, pelo
Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três
efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do
tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c)
a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e
somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo
interno.
No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções
internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade
normativa da Constituição da República. Em conseqüência,
nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que,
incorporados
ao
sistema
de Direito
Positivo
Interno,
transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta
Política.
O Poder Judiciário – fundado na supremacia da Constituição da
República – dispõe de competência, para, quer em sede de
fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle concreto,
efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou
convenções internacionais já incorporados ao sistema de Direito
Positivo Interno.
Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente
incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico
brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de
autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em
conseqüência, entre estas e os atos de Direito Internacional
público, mera relação de paridade normativa.
No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem
de primazia hierárquica sobre as normas de Direito Interno. A
eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais
sobre as regras infraconstitucionais de Direito Interno somente
se justificará quando a situação de antinomia com o
ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a
aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior
derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade.
O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é
oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso
mesmo, no Direito positivo nacional, o problema da concorrência
entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República,
cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer
sobre os atos de Direito Internacional Público.
Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil – ou aos quais
o Brasil venha a aderir – não podem, em conseqüência, versar
matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É
que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o
tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio
normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por
qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive
pelos atos internacionais já incorporados ao Direito Positivo
Interno”.
De regra, portanto, a força dos tratados e convenções
internacionais no Brasil é de lei ordinária Federal, situando-se
no mesmo plano hierárquico das diferentes espécies normativas
infraconstitucionais.
Há, porém, uma situação que foge a essa regra, disciplinada no
§ 2º do art. 5º da Constituição Federal (introduzido pela Emenda
Constitucional nº 45/2004), nos termos seguintes:
“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Nessa situação, portanto, uma vez cumpridos os dois requisitos
constitucionais – (i) tratados e convenções internacionais que
versem sobre direitos humanos; (ii) aprovação em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos
dos respectivos membros -, as normas internacionais referidas
ingressarão no ordenamento brasileiro com status de emenda à
Constituição, no mesmo plano hierárquico das normas
constitucionais.
7.
LEIS FEDERAIS, ESTADUAIS E MUNICIPAIS
No Brasil, Estado federado, a Constituição Federal fundamenta a
validade de todas as regras jurídicas da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
Assim, uma lei federal só será válida se estiver no seu âmbito de
atuação, traçado na Constituição Federal; uma lei estadual vale
enquanto esteja de acordo com a esfera de competência do
Estado para regular determinada matéria, nos termos da mesma
Constituição Federal; da mesma forma, uma lei municipal retira
seu fundamento de validade no rol de competência que foi
conferido ao Município pela Constituição Federal.
Assim, se uma lei federal invade a competência estadual ou
municipal, torna-se inválida e inconstitucional. Porém, nessa
situação, não se trata de hierarquia, mas de conflito de
competências, a ser resolvido sempre com base na Constituição
Federal.
Não há, portanto, que se falar em hierarquia entre normas
oriundas de entes estatais distintos, autônomos, como na nossa
Federação. Em caso de conflito entre lei federal, estadual e
municipal, prevalecerá sempre aquela competente para o trato
da matéria. Caso a lei federal esteja, por exemplo, invadindo
competência do Município, a lei municipal é que prevalecerá.
Se houver conflito entre uma lei federal e uma lei municipal no
estabelecimento do horário de funcionamento de farmácia da
municipalidade, prevalecerá a lei municipal, pois se cuida de
assunto de interesse local, de competência da municipalidade
(CF, art. 30, I). Ao invés, se o conflito entre tais leis for sobre a
fixação do horário de funcionamento das agências bancárias,
prevalecerá a norma federal, pois tal matéria está no âmbito da
competência material da União, por envolver assunto de
predominante interesse nacional (sistema financeiro nacional).
Há, porém, distinção hierárquica entre a Constituição Federal, as
Constituição dos Estados, a Lei Orgânica do Distrito Federal e a
Lei Orgânica dos Municípios, na seguinte ordem: num patamar
de superioridade, temos a Constituição Federal; num nível
intermediário, imediatamente inferior, temos, paralelamente, as
Constituições dos Estados e a Lei Orgânica do Distrito Federal;
num patamar inferior, devendo obediência à Constituição do
Estado e à Constituição Federal, temos a Lei Orgânica dos
Municípios.
Ademais, no âmbito da competência legislativa concorrente,
estabelece a Constituição Federal uma situação de subordinação
da lei estadual frente à lei federal, ao dispor que, no caso de
conflito entre tais normas, a lei federal superveniente
suspenderá a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário
(CF, art. 24, § 4o).
8.
DECRETO AUTÔNOMO DO CHEFE DO EXECUTIVO
Sabe-se que, entre nós, a competência normativa precípua do
Chefe do Executivo é a expedição de decretos e regulamentos
para a fiel execução das leis (CF, art. 84, IV). Trata-se do
denominado poder regulamentar do Chefe do Executivo, nas
três esferas de governo.
Sabe-se,
também,
que,
no
desempenho
do
seu
poder
regulamentar, o Chefe do Executivo não pode extrapolar os
contornos da lei, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.
Assim, o fundamento de validade do decreto regulamentar é a
lei, vale dizer, o decreto regulamentar é ato normativo
subordinado hierarquicamente à lei, é espécie normativa
secundária, infralegal.
Distinta é a posição hierárquica do decreto autônomo do Chefe
do Executivo, editado com fundamento no art. 84, VI, da
Constituição Federal, que estabelece a competência privativa do
Presidente da República para dispor, mediante decreto, sobre (a)
a organização e o funcionamento da Administração Federal,
quando não implicar aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos; (b) extinção de funções e cargos
públicos, quando vagos.
Note-se que, nessas hipóteses do inciso VI do art. 84 da CF/88,
o decreto do Chefe do Executivo não é espécie regulamentar,
mas sim espécie primária, autônoma, que retira sua validade
diretamente do texto da Constituição, podendo, inclusive, afastar
texto de lei pretérita, que verse sobre tais matérias. Com efeito,
caso haja atualmente uma lei ordinária estabelecendo que
determinada carreira da Administração Direta Federal é
composta de dois mil e quinhentos cargos, e, destes, quinhentos
estejam vagos, um decreto do Presidente da República poderá
extinguir esses cargos vagos, afastando a aplicação da lei. Da
mesma forma, se tal carreira está organizada por uma lei
ordinária, um decreto do Presidente da República poderá
reorganizá-la,
revogando
essa
lei,
desde
que
dessa
reorganização não advenha aumento de despesa nem criação ou
extinção de órgãos públicos.
Portanto, o decreto autônomo do Chefe do Executivo, expedido
com fundamento no art. 84, VI, da Constituição Federal, é
espécie normativa primária, que se situa no mesmo nível
hierárquico
das
demais
espécies
primárias
infraconstitucionais, integrantes do processo legislativo
(leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias etc.).
Duas outras considerações a respeito desse decreto autônomo,
previsto no art. 84, VI, da Constituição Federal.
Primeiro, que essa atribuição do Presidente da República –
expedição de decreto autônomo nas situações autorizadas pelo
art. 84, VI, da CF - poderá ser delegada aos Ministros de Estado,
ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da
União (CF, art. 84, parágrafo único).
Segundo, que por força do federalismo, a autorização constante
do art. 84, VI, da CF, direcionada ao Presidente da República, é
automaticamente aplicável no âmbito dos estados, do Distrito
Federal e dos municípios, permitindo-se aos governadores e
prefeitos o desempenho de tais atribuições, bem assim a
mencionada delegação, se for o caso.
9.
REGIMENTOS DOS TRIBUNAIS
A Constituição Federal outorgou aos Tribunais do Poder Judiciário
a competência para a elaboração de seus regimentos (CF, art.
96, I, a).
Cuida-se, em verdade, de ressalva constitucional ao princípio da
separação dos poderes, em que o Poder Judiciário desempenha
função atípica (legislativa), elaborando normas gerais e
abstratas, que regularão a atuação de todos aqueles que se
submeterem à sua jurisdição.
Os regimentos dos tribunais são, portanto, espécies normativas
primárias, que retiram seu fundamento de validade diretamente
da Constituição Federal e que, por isso, se situam no mesmo
nível hierárquico das leis.
10.
DIREITO PRÉ-CONSTITUCIONAL
Em relação ao Direito pré-constitucional (normas publicadas em
data anterior à promulgação da atual Constituição Federal de
1988) recepcionado pela nova Constituição, esta é quem
determinará a sua força (status) no novo ordenamento
constitucional.
Assim, se a nova Carta exigir para o tratamento da matéria lei
complementar, a norma antiga será recepcionada com força de
lei complementar. Se a nova Constituição exigir para o trato da
matéria lei ordinária, a norma antiga será recepcionada com
status de lei ordinária – e assim por diante.
Exemplo típico dessa situação jurídica – recepção de lei ordinária
com status de lei complementar – foi o que ocorreu com o
Código Tributário Nacional (CTN). O CTN foi editado sob a forma
jurídica de lei ordinária (Lei nº 5.172, de 1966), mas foi
recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei
complementar, por força do seu art. 146, III, que exige lei
complementar para o estabelecimento de normas gerais em
matéria de legislação tributária.
XII) No Capítulo XXVI:
5.
DEPUTADOS ESTADUAIS
Os deputados estaduais possuem as mesmas prerrogativas
outorgadas pela Constituição Federal aos congressistas, no que
se refere às imunidades e inviolabilidades (CF, art. 27, § 1o).
Significa dizer que tanto a imunidade formal quanto a imunidade
material que foram outorgadas aos congressistas são, por força
da própria Constituição Federal, extensíveis aos deputados
estaduais.
As alterações introduzidas pela EC nº 35/2001 na imunidade
processual dos congressistas têm, portanto, repercussão
imediata no âmbito estadual, derrogando as disposições das
Constituições Estaduais naquilo que foi modificado pela referida
EC no 35/2001(desnecessidade de autorização da Casa
Legislativa para o julgamento do parlamentar, possibilidade de
suspensão do andamento do processo etc.).
Entretanto, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal,
a imunidade dos Deputados Estaduais somente os protege
perante a Justiça do respectivo Estado.
XIII) No Capítulo XXVIII:
2.
ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO
Os órgãos que integram o Poder Judiciário foram enumerados
pela Constituição Federal, em seu art. 92:
–
o Supremo Tribunal Federal;
–
o Conselho Nacional de Justiça;
–
o Superior Tribunal de Justiça;
–
os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
–
os Tribunais e Juízes do Trabalho;
–
os Tribunais e Juízes Eleitorais;
–
os Tribunais e Juízes Militares;
–
os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e
Territórios.
O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os
Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal (CF, art. 92, §
1º).
O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm
jurisdição em todo o território nacional (CF, art. 92, § 2º).
5.
GARANTIAS AOS MAGISTRADOS
O ingresso na carreira da magistratura, cujo cargo inicial será o
de juiz substituto, dar-se-á mediante a realização de concurso
público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel
em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e
obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação (CF,
art. 93, I, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
45/2004).
A Constituição Federal assegura aos membros do Poder
Judiciário as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de subsídio (CF, art. 95).
A vitaliciedade, no primeiro grau, só será adquirida após dois
anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período,
de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos
demais casos, de sentença judicial transitada em julgado.
Os magistrados que ingressam nos tribunais (superiores, ou de
segundo grau, pela regra do “quinto constitucional”) adquirem
vitaliciedade imediatamente no momento da posse. Por exemplo:
um cidadão de reputação ilibada que é nomeado Ministro do STF
adquire a vitaliciedade, de imediato, no momento da posse.
Porém, em relação aos Ministros do Supremo Tribunal Federal e
aos membros do Conselho Nacional de Justiça, a Constituição
Federal prevê um abrandamento de sua vitaliciedade, ao permitir
que eles possam ser processados e julgados pelo Senado Federal
nos crimes de responsabilidade (CF, art. 52, II). Nesse caso,
trata-se de responsabilização de natureza política, por atos
praticados pelos Ministros da Alta Corte ou pelos membros do
Conselho Nacional de Justiça, atentatórios à Constituição, que
poderão resultar no impeachment (perda do cargo, com
inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública,
sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis, nos termos
do art. 52, parágrafo único, da CF).
A inamovibilidade assegura que os magistrados somente
poderão ser removidos por iniciativa própria (e não de ofício, por
iniciativa de qualquer autoridade), salvo em uma única exceção
constitucional: por motivo de interesse público, em decisão por
voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho
Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa (CF, art. 95, II,
com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004).
É
assegurada
a
irredutibilidade
do
subsídio
(espécie
remuneratória do magistrado), com o propósito de garantir-lhe a
dignidade e a independência no exercício de suas funções.
Segundo a jurisprudência do STF, a garantia constitucional da
irredutibilidade de subsídio alcança somente a chamada
“irredutibilidade jurídica”, isto é, a irredutibilidade nominal do
subsídio (e não a sua irredutibilidade real).
Significa dizer que a irredutibilidade não assegura o direito à
atualização monetária do valor do subsídio em face da perda do
poder aquisitivo da moeda (inflação), mas tão-somente que o
seu valor nominal não será reduzido.
6.
VEDAÇÕES
Aos magistrados é vedado:
a) exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou
função, salvo uma de magistério;
b) receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação
em processo;
c)
dedicar-se à atividade político-partidária;
d) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou
contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas,
ressalvadas as exceções previstas em lei;
e) exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou,
antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exoneração.
7.
CONTROLE EXTERNO DO JUDICIÁRIO
Questão amplamente debatida na vigência da Carta Política de
1988 diz respeito à possibilidade de criação de um órgão externo
ao Poder Judiciário com a missão de fiscalizar a atuação deste
Poder.
No Supremo Tribunal Federal, a questão foi discutida quando
alguns Estados-membros criaram, no seu âmbito, órgão alheio à
estrutura do Poder Judiciário com a missão de fiscalizá-lo. Em
respeito ao princípio da separação de Poderes, o STF considerou
inconstitucional a criação dessa fiscalização externa, sob o
fundamento de que a harmonia e independência dos Poderes da
República já são garantidas pelos próprios meios previstos na
Constituição Federal, consistentes nos chamados controles
recíprocos, pelo sistema de freios e contrapesos (checks and
balances).
Desse modo, as unidades administrativas do Poder Judiciário já
sofrem a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial realizada pelo Poder Legislativo, com o
auxílio do Tribunal de Contas da União (CF, art. 71).
De igual forma, outro controle sobre o Judiciário previsto na
Constituição diz respeito à escolha e investidura dos ocupantes
dos mais altos cargos do Poder Judiciário (Ministros do Supremo
Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores etc.), em que há
efetiva participação dos demais Poderes da República, um
rigoroso controle por parte destes Poderes (um Ministro do STF,
por exemplo, é nomeado pelo Presidente da República, após
aprovação pelo Senado Federal, por maioria absoluta de seus
membros).
Além desses controles, os Ministros do Supremo Tribunal Federal
e os membros do Conselho Nacional de Justiça poderão ser
processados e julgados pelo Senado Federal nos crimes de
responsabilidade (CF, art. 52, II).
Esse entendimento do Supremo Tribunal Federal restou
consolidado no enunciado da Súmula nº 649: “É inconstitucional
a criação, por Constituição Estadual, de órgão de controle
administrativo do Poder Judiciário do qual participem
representantes de outros Poderes ou entidades”.
Depois de longos debates sobre o tema, envolvendo os três
Poderes da República, a Emenda Constitucional nº 45/2004 criou
o Conselho Nacional de Justiça, órgão composto de quinze
membros, com a missão de controlar a atuação administrativa e
financeira do Poder Judiciário e o cumprimento dos deveres
funcionais dos juízes (CF, art. 103-B).
Em respeito à independência do Poder Judiciário, estabeleceu-se
que o Conselho Nacional de Justiça integra a estrutura deste
Poder (CF, art. 92, I-A), bem assim que o órgão será composto
majoritariamente de membros do próprio Poder Judiciário (9
membros do Poder Judiciário; 2 membros do Ministério Público;
2 advogados indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; 1 cidadão indicado pela Câmara dos
Deputados; 1 cidadão indicado pelo Senado Federal).
Os membros do Conselho Nacional de Justiça serão nomeados
pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal (CF, art. 103-B, § 2º).
Cabe ao Conselho Nacional de Justiça, além de outras atribuições
que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
a) zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento
do
Estatuto
da
Magistratura,
podendo
expedir
atos
regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar
providências;
b) zelar pela observância dos princípios constitucionais que
informam a administração publica (CF, art. 37) e apreciar, de
ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos
administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder
Judiciário, podendo desconstituílos, revê-los ou fixar prazo para
que se adotem as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de
Contas da União;
c) receber e conhecer das reclamações contra membros ou
órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços
auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais
e de registro que atuem por delegação do poder público ou
oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e
correicional
dos
tribunais,
podendo
avocar
processos
disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade
ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao
tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas,
assegurada ampla defesa;
d) representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a
administração pública ou de abuso de autoridade;
e) rever, de ofício ou mediante provocação, os processos
disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há
menos de um ano;
f) elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos
e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos
diferentes órgãos do Poder Judiciário;
g) elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar
necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as
atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do
Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao
Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão
legislativa.
12. JUSTIÇA FEDERAL
A Justiça Federal é composta pelos Tribunais Regionais Federais
(órgãos colegiados de segundo grau) e pelos Juízes Federais
(órgãos singulares de primeiro grau).
Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo,
sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e
nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com
mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo:
a) um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva
atividade profissional e membros do Ministério Público Federal
com mais de dez anos de carreira;
b) os demais, mediante promoção de juízes federais com mais
de cinco anos de exercício, por antigüidade e merecimento,
alternadamente.
Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça itinerante,
com a realização de audiências e demais funções da atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição,
servindo-se de equipamentos públicos e comunitários (CF, art.
107, § 2º).
Os
Tribunais
Regionais
Federais
poderão
funcionar
descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as
fases do processo (CF, art. 107, § 3º).
A competência dos Tribunais Regionais Federais está enumerada
no art. 108 da Constituição Federal, divida em originária (causas
ajuizadas perante o próprio Tribunal) e recursal (recursos contra
as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais
no exercício da competência federal da área de sua jurisdição).
A competência dos juízes federais está enumerada no art. 109
da Constituição Federal.
Aos juízes federais compete processar e julgar as causas em que
a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e
as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (CF, art.
109).
De notar nesse dispositivo que, por ausência de previsão
constitucional, a competência da Justiça Federal não alcança as
causas em que figurar sociedade de economia mista federal,
entidade integrante da Administração Pública indireta (o texto
constitucional refere-se, apenas, à entidade autárquica ou
empresa pública federal).
As causas em que a União for autora serão aforadas na seção
judiciária onde tiver domicílio a outra parte (CF, art. 109, § 1o).
As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na
seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde
houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou
onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal (CF,
art. 109, § 2o).
A respeito das ações previdenciárias (de regra apreciadas pela
Justiça Federal), estabelece a Constituição Federal que serão
processadas e julgadas na Justiça Estadual, no foro do domicílio
dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte
instituição de previdência social e segurado, sempre que a
comarca não seja sede de vara do juízo federal. Nesse caso,
eventual recurso será sempre para o Tribunal Regional Federal
(TRF) na área de jurisdição do juiz de primeiro grau (CF, art.
109, § 3o).
Entretanto, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal,
“tratando-se de ação previdenciária, o segurado pode ajuizá-la
perante o juízo federal de seu domicílio ou perante as varas
federais da capital do Estado-membro, uma vez que o art. 109, §
3o, da CF prevê uma faculdade em seu benefício, não podendo
esta norma ser aplicada para prejudicá-lo (RE no 223.139-RS,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 25/08/1998)”.
Estabelece a Constituição Federal que nas hipóteses de grave
violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República,
com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos
quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior
Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo,
incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal
(CF, art. 109, § 5º, acrescentado pela Emenda Constitucional nº
45/2004).
Esse dispositivo constitucional, introduzido pela Emenda
Constitucional nº 45/2004, outorga legitimação ao ProcuradorGeral da República para intentar, perante o Superior Tribunal de
Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, a
federalização dos crimes que impliquem grave violação de
direitos humanos, isto é, o deslocamento de competência para
processo e julgamento desses delitos da Justiça Comum para a
Justiça Federal.
13. JUSTIÇA DO TRABALHO
A Justiça do Trabalho é composta pelos seguintes órgãos:
Tribunal Superior do Trabalho (TST), Tribunais Regionais do
Trabalho (TRT) e Juízes do Trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete
Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e
cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo
Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do
Senado Federal, sendo:
a) um quinto dentre advogados com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do
Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o
disposto no art. 94 da Constituição Federal;
b) os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do
Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo
próprio Tribunal Superior.
A lei disporá sobre a competência do Tribunal Superior do
Trabalho.
Funcionarão junto ao Tribunal Superior do Trabalho:
a) a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados do Trabalho, cabendo-lhe, dentre outras funções,
regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoção na
carreira;
b) o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, cabendolhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa,
orçamentária, financeira e patrimonial da Justiça do Trabalho de
primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema, cujas
decisões terão efeito vinculante.
Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no
mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva
região, e nomeados pelo Presidente da República dentre
brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos,
sendo:
a) um quinto dentre advogados com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do
Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observado o
disposto no art. 94 da Constituição Federal;
b) os demais, mediante promoção de juízes do trabalho
por antigüidade e merecimento, alternadamente.
Os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça
itinerante, com a realização de audiências e demais funções de
atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva
jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários
(CF, art. 115, § 1º).
Os Tribunais Regionais do Trabalho poderão funcionar
descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as
fases do processo (CF, art. 115, § 2º).
A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas
comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-la aos juízes
de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do
Trabalho (CF, art. 112). Nas Varas do Trabalho, a jurisdição será
exercida por um juiz singular (CF, art. 116).
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
a) as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos
os entes de direito público externo e da administração pública
direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios;
b) as ações que envolvam exercício do direito de greve;
c) as ações sobre representação sindical, entre sindicatos,
entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e
empregadores;
d) os mandados de segurança, habeas corpus e habeas
data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua
jurisdição;
e) os conflitos de competência entre órgãos com
jurisdição trabalhista, ressalvada a competênica do Supremo
Tribunal Federal (art. 102, I, “o”);
f) as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relação de trabalho;
g) as ações relativas às penalidades administrativas
impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das
relações de trabalho;
h) a execução, de ofício, das contribuições sociais
previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais,
decorrentes das sentenças que proferir;
i) outras controvérsias
trabalho, na forma da lei.
decorrentes
da
relação
de
Frustrada a negociação, as partes poderão eleger árbitros
(CF, art. 114, § 1º).
Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva
ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo,
ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a
Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições
mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as
convencionadas anteriormente (CF, art. 114, § 2º, com a
redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004).
Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de
lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho
poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do
Trabalho decidir o conflito (CF, art. 114, § 3º, com a redação
dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004).
XIV) No Capítulo XXIX:
1.1.
COMPOSIÇÃO
O Ministério Público abrange:
I) o Ministério Público da União, que compreende:
a) o Ministério Público Federal;
b) o Ministério Público do Trabalho;
c) o Ministério Público Militar;
d) o Ministério Público do DF e Territórios.
II) os Ministérios Públicos dos Estados.
Observa-se que o Ministério Público da União compreende, em
sua estrutura, diferentes ramos do Ministério Público (Federal, do
Trabalho e Militar), bem assim o Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios.
Os Ministérios Públicos são organizados em lei complementar,
cuja iniciativa é concorrente entre o Chefe do Executivo e o
respectivo Procurador-Geral. Um ou outro – Chefe do Executivo
ou Procurador-Geral – poderão apresentar o projeto de lei
complementar ao Poder Legislativo.
Assim, temos o seguinte: (i) o Ministério Público nos Estadosmembros é organizado em lei complementar estadual, de
iniciativa concorrente entre o Governador e o respectivo
Procurador-Geral de Justiça; (ii) o Ministério Público da União,
nos seus diferentes ramos, é organizado em lei complementar
federal, de iniciativa concorrente entre o Presidente da República
e o Procurador-Geral da República.
A Emenda Constitucional nº 45/2004 criou o Conselho Nacional
do Ministério Público, composto de quatorze membros nomeados
pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal (CF, art. 130-A).
Ao Conselho Nacional do Ministério Público caberá controlar a
atuação administrativa e financeira do Ministério Público, bem
assim fiscalizar o cumprimento dos deveres funcionais de seus
membros, por meio do desempenho das atribuições que lhe
foram constitucionalmente outorgadas (CF, art. 130-A, § 2º).
Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério
Público, competentes para receber reclamações e denúncias de
qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério
Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando
diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público (CF, art.
130-A, § 5º).
1.3.
PRINCÍPIOS
Estabelece o § 1o do art. 127 da Constituição Federal: “São
princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a
indivibilidade e a independência funcional”.
Esses postulados constitucionais individualizadores separam e
distinguem o Ministério Público do Poder Judiciário, evitando que
as normas nucleares de ambos sejam confundidas, na dimensão
do desempenho funcional.
O princípio da unidade do Ministério Público significa que seus
membros integram um só órgão, sob única direção de um
Procurador-Geral. Estabelece a subordinação hierárquica única,
não podendo haver fracionamento intermediário da chefia.
Complementa-se com o princípio da indivisibilidade, que constitui
a recíproca substituição dos membros, para que o órgão
componha um todo unitário e não fracionário.
O princípio da unidade, porém, há que ser visto como “unidade
dentro de cada um dos ramos do Ministério Público”. Assim, há
unidade no âmbito do Ministério Público Federal, ou no âmbito do
Ministério Público do Trabalho, ou no âmbito do Ministério
Público Militar – e assim por diante. Não existe, em face do
tratamento constitucional, unidade entre o Ministério Público
Federal e os Ministérios Públicos dos Estados, tampouco entre o
Ministério Público de um Estado e o de outro, e nem mesmo
entre os diferentes ramos do Ministério Público da União.
O princípio da indivisibilidade enuncia que os membros do
Ministério Público não se vinculam aos processos em que atuam,
podendo ser substituídos uns pelos outros, de acordo com as
regras legais, sem nenhum prejuízo para o processo.
A indivisibilidade resulta do princípio da unidade, pois o
Ministério Público é uno, não podendo subdividir-se em outros
Ministérios Públicos autônomos e desvinculados uns dos outros.
A atuação dos membros do Ministério Público é atuação do
órgão, indivisível por expressa disposição constitucional.
Pelo princípio da indivisibilidade, todos os membros do Ministério
Público são reciprocamente substituíveis, tornando o órgão uma
totalidade homogênea. Cada membro está investido da
totalidade das funções do órgão, não sendo possível seccionálas. É postulado de garantia coletiva da defesa de bens sociais e
públicos, que não pode ser fixado em apenas um membro, mas
em todo o órgão. Cada membro representa o órgão todo, porque
o interesse que titulariza é coletivo, e não de uma
individualidade concreta. Sendo indisponível o interesse
representado pelo Ministério Público, a não-fixação de membro
(a não ser por distribuição interna, nos termos da lei de sua
organização) significa a natureza da totalidade homogênea do
órgão.
Realçando o postulado da indivisibilidade do Parquet, o Supremo
Tribunal Federal firmou o entendimento de que a manifestação
formulada pelo Procurador-Geral da República, no sentido do
arquivamento de inquérito penal, possui caráter irretratável, não
sendo, portanto, passível de reconsideração ou revisão por
futuro Procurador-Geral da República, ressalvada, unicamente, a
hipótese de surgimento de novas provas, visto que tal
manifestação representa a vontade do órgão, e não da pessoa do
titular do cargo (STF, Inq no 2.028/BA, Rel. orig. Ministra Ellen
Gracie, Rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 28/04/2004).
Porém, da mesma forma que o princípio da unidade, o princípio
da indivisibilidade tem aplicação restrita ao âmbito de cada um
dos ramos do Ministério Público, enunciados no art. 128 da
Constituição Federal. Assim, não há que se falar em
indivisibilidade entre o Ministério Público Federal e o Ministério
Público do Estado, não podendo um membro do Ministério
Público Federal (Procurador da República) ser substituído, no
desempenho de suas funções, por um membro do Ministério
Público do Estado (Promotor de Justiça).
A independência funcional assegura ao Ministério Público
plenos poderes para o exercício de suas funções, não estando
subordinado a quem quer que seja, a nenhum dos Poderes.
Subordina-se somente à Constituição, às leis e à consciência de
seus membros. Os membros do Ministério Público não estão
subordinados a nenhum outro Poder, isto é, nem ao Poder
Legislativo, nem ao Poder Executivo, nem ao Poder Judiciário.
No exercício de suas competências constitucionais, o Ministério
Público não se sujeita a ordens de ninguém, de nenhum dos
Poderes do Estado. Seus membros não devem obediência a
instruções vinculantes de nenhuma autoridade pública. Nem
mesmo seus superiores hierárquicos (Procurador-Geral, por
exemplo) podem impor-lhes ordens no sentido de agir desta ou
daquela maneira num determinado processo.
A hierarquia existente dentro de cada Ministério Público dos seus
membros em relação ao Procurador-Geral, é meramente
administrativa – e não de ordem funcional.
A autonomia administrativa confere ao Ministério Público
poderes para, observado o art. 169 da Constituição Federal,
propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e
serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas
ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de
carreira. No exercício dessa autonomia, o Ministério Público
elabora suas próprias folhas de pagamento; adquire bens e
contrata serviços; edita ato de aposentadoria, exoneração de
seus servidores etc.
A autonomia financeira outorga ao Ministério Público a
competência para elaborar sua proposta orçamentária, dentro
dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias (CF,
art. 127, § 3o).
A autonomia do Ministério Público está assentada, também, na
outorga ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-
Gerais de Justiça da iniciativa da lei complementar sobre a
organização, respectivamente, do Ministério Público da União e
dos Estados (CF, art. 128, § 5o). Essa iniciativa, porém, será
exercida concorrentemente com o Chefe do Executivo
(Presidente da República ou Governador do Estado, conforme o
caso), por força do art. 61, § 1o, II, d, da Constituição Federal.
Assim, a iniciativa da lei complementar de organização do
Ministério Público é concorrente entre o Chefe do Executivo
(Presidente da República ou Governador do Estado, conforme o
caso) e o respectivo Procurador-Geral (Procurador-Geral da
República ou Procurador-Geral de Justiça, conforme o caso).
1.4.
PROMOTOR NATURAL
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já deixou assente
que o princípio do promotor natural tem sede constitucional
(STF, HC no 67.759/RJ).
O princípio do promotor natural proíbe designações casuísticas
efetuadas pela chefia do Ministério Público, que estabeleceriam
entre nós a figura do “promotor de exceção”.
Segundo esse postulado, somente o promotor natural é
competente para atuar no processo, como meio de garantia da
imparcialidade de sua atuação, bem assim como garantia da
própria sociedade, que terá seus interesses defendidos
privativamente pelo órgão constitucional, técnica e juridicamente
competente.
O princípio do promotor natural impõe que o critério para a
designação de um membro do Ministério Público para atuar
numa determinada causa seja abstrato e pré-determinado, não
podendo a chefia do Ministério Público realizar designações
casuísticas, arbitrárias, bem assim a substituição de um
promotor por outro, fora das hipóteses expressamente previstas
em lei.
1.6.
NOMEAÇÃO DOS PROCURADORES-GERAIS
A nomeação do Chefe do Ministério Público – seja do Ministério
Público da União (Procurador-Geral da República), seja dos
Ministérios Públicos dos Estados (Procuradores-Gerais de Justiça)
– consubstancia mais uma garantia da instituição, pois as regras,
constitucionalmente estabelecidas, garantem a eles a necessária
imparcialidade para o exercício de sua missão institucional.
O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral
da República, nomeado pelo Presidente da República entre
integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após
aprovação do seu nome pela maioria absoluta do Senado
Federal.
A nomeação é para o exercício do mandato de dois anos,
permitidas sucessivas reconduções. Porém, em cada recondução,
haverá necessidade de nova aprovação do Senado Federal,
sempre por maioria absoluta (não há limite para o número de
reconduções). A destituição do Procurador-Geral da República,
por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida
de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.
Conforme vimos, o Ministério Público da União (MPU)
compreende quatro diferentes ramos: Ministério Público Federal,
Ministério Público do Trabalho, Ministério Público Militar e
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
Vimos também, acima, que o Procurador-Geral da República é o
Chefe do Ministério Público da União (MPU). Entretanto, o
Procurador-Geral da República não chefia todos os ramos do
Ministério Público da União (MPU). Três desses ramos possuem
chefia própria, conforme explicitado a seguir.
O Ministério Público Federal (MPF) também é chefiado pelo
Procurador-Geral da República.
O Ministério Público do Trabalho (MPT) é chefiado pelo
Procurador-Geral do Trabalho, nomeado pelo Procurador-Geral
da República, dentre integrantes da instituição, com mais de
trinta e cinco anos de idade e de cinco anos na carreira,
integrante de lista tríplice escolhida mediante voto plurinominal,
facultativo e secreto, pelo Colégio de Procuradores para um
mandato de dois anos, permitida uma recondução, observado o
mesmo processo.
O Ministério Público Militar (MPM) é chefiado pelo ProcuradorGeral de Justiça Militar, nomeado pelo Procurador-Geral da
República, dentre integrantes da Instituição, com mais de trinta
e cinco anos de idade e de cinco anos na carreira, escolhidos em
lista tríplice mediante voto plurinominal, facultativo e secreto,
pelo Colégio de Procuradores, para um mandato de dois anos,
permitida uma recondução, observado o mesmo processo.
O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios
(MPDFT) é chefiado pelo Procurador-Geral de Justiça, nomeado
pelo Presidente da República, a partir de lista tríplice elaborada
pelo respectivo Ministério Público, dentre integrantes da carreira,
para mandato de dois anos, permitida uma recondução.
Observe que o Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e
Territórios não é nomeado pelo Governador do Distrito Federal, e
sim pelo Presidente da República, tendo em vista que, no Distrito
Federal, compete à União organizar e manter o Ministério Público
(CF, art. 21, XIII). Da mesma forma, sua destituição, se for o
caso, não será por iniciativa do Governador do Distrito Federal,
após autorização da maioria absoluta da Câmara Legislativa do
Distrito Federal – mas sim por iniciativa do Presidente da
República, após autorização de maioria absoluta do Senado
Federal.
A nomeação do Procurador-Geral de Justiça nos Estados também
obedece à regra constitucionalmente prevista, segundo a qual os
Ministérios Públicos dos Estados formarão lista tríplice entre
integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha
de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder
Executivo (Governador do Estado), para mandato de dois anos,
permitida uma recondução (CF, art. 128, § 3º).
Anote-se que, na nomeação do Procurador-Geral de Justiça, há
duas dessemelhanças em relação à nomeação do Procurador-
Geral da República: (i) a não-participação do Poder Legislativo
Estadual na escolha e nomeação do Procurador-Geral de Justiça
(na nomeação do Procurador-Geral da República, há participação
obrigatória do Senado Federal) e (ii) a permissão para só uma
recondução do Procurador-Geral de Justiça (o Procurador-Geral
da
República
pode
ser
reconduzido
no
cargo
indeterminadamente, desde que haja aprovação do Senado
Federal).
Segundo a jurisprudência do STF, é inconstitucional regra da
Constituição Estadual que condicione a nomeação do ProcuradorGeral de Justiça à prévia aprovação do Poder Legislativo local
(Assembléia Legislativa), “por consagrar critério discrepante do
estabelecido no art. 128, § 3o, da Carta Federal e do princípio da
independência e harmonia dos Poderes” (STF, Pleno, ADIn
no 1.506/SE).
Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e
Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria
absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar
respectiva (CF, art. 128, § 4o).
Observa-se, assim, que, apesar de não ser constitucionalmente
permitida a participação do Poder Legislativo Estadual na
nomeação dos Procuradores-Gerais de Justiça, na sua destituição
por iniciativa do Chefe do Executivo, é obrigatória a participação
do Poder Legislativo respectivo.
Ressaltamos que no âmbito do Distrito Federal, considerando
que a competência para organizar e manter o Ministério Público
local pertence à União (CF, art. 21, XIII), bem assim que o
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios é um dos
ramos do Ministério Público da União (CF, art. 128, I, d), o
Procurador-Geral de Justiça é nomeado pelo Presidente da
República (e não pelo Governador do Distrito Federal), e a sua
destituição, se for o caso, será decidida por maioria absoluta do
Senado Federal (e não pela Câmara Legislativa).
1.7.
GARANTIAS DOS MEMBROS
O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante
concurso público de provas e títulos, assegurada a participação
da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindose do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade
jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de
classificação (CF, art. 129, § 3º).
São garantias constitucionais dos membros do Ministério Público:
a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídio
(CF, art. 128, § 5o).
Os membros do Ministério Público adquirem vitaliciedade após
dois anos de efetivo exercício da carreira, mediante aprovação
em concurso de provas e títulos, não podendo perder o cargo
senão por sentença judicial transitada em julgado.
Uma vez no cargo, os membros do Ministério Público somente
podem ser removidos por iniciativa própria, nunca de ofício, por
iniciativa de qualquer autoridade, salvo em uma única exceção:
por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão
colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da
maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa.
O subsídio dos membros do Ministério Público é irredutível
(irredutibilidade nominal, e não real).
1.8.
VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS
É vedado ao membro do Ministério Público:
a) receber, a qualquer título e sob qualquer
honorários, percentagens ou custas processuais;
pretexto,
b) exercer a advocacia;
c)
participar de sociedade comercial, na forma da lei;
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função
pública, salvo uma de magistério;
e) exercer atividade político-partidária;
f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou
contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas,
ressalvadas as exceções previstas em lei.
O texto originário da Constituição Federal vedava expressamente
ao membro do Ministério Público o exercício de atividade políticopartidária, salvo exceções previstas em lei.
A vedação, portanto, não era absoluta. Ao amparo desse
pretérito texto constitucional, o Supremo Tribunal Federal havia
firmado entendimetno de que era possível a filiação partidária de
membro do Ministério Público desde que houvesse, nos prazos
previstos em lei, a devida desincompatibilização.
A Emenda Constitucional nº 45/2004 suprimiu a referida
ressalva, tornando absoluta a vedação ao exercício de atividade
político-partidária por membro do Ministério Público (CF, art.
128, § 5º, II, e).
Aos membros do Ministério Público é vedado exercer a advocacia
no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três
anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração
(CF, art. 128, § 6º).
1.9. JULGAMENTO DOS SEUS MEMBROS
Os membros dos Ministérios Públicos são julgados obedecendose às seguintes regras:
a) Procurador-Geral da República: é julgado perante o Supremo
Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, e perante o
Senado Federal, nos crimes de responsabilidade;
b) Membros do Ministério Público da União que atuam perante os
Tribunais do Poder Judiciário: são julgados perante o Superior
Tribunal de Justiça (STJ);
c) Membros do Ministério Público da União que atuam perante a
primeira instância: são julgados perante o respectivo Tribunal
Regional Federal (TRF);
d) Membros do Ministério Público Estadual que atuam perante o
Tribunal de Justiça Federal: serão julgados perante o Superior
Tribunal de Justiça (STJ);
e) Membros do Ministério Público Estadual que atuam perante a
primeira instância da Justiça Estadual: serão julgados perante o
respectivo Tribunal de Justiça (TJ);
f) Membros do Conselho Nacional do Ministério Público: são
julgados perante o Senado Federal, nos crimes de
responsabilidade (CF, art. 52, II).
XV) No Capítulo XXXI (renumerado):
4.
EFEITOS DA DECISÃO
Os efeitos da decisão proferida no controle difuso devem ser
analisados separadamente, em dois momentos distintos: (a)
num primeiro momento, quando a decisão é proferida pelo Poder
Judiciário, num determinado processo judicial; (b) num segundo
momento, quando o Senado Federal suspende a execução da lei
ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal.
No controle difuso, a decisão proferida pelo Poder Judiciário:
a) só alcança as partes do processo (eficácia inter partes);
b) em regra, tem força retroativa (efeitos ex tunc).
Significa dizer que a pronúncia de inconstitucionalidade não
fulmina a lei do ordenamento jurídico. A decisão só terá efeito
para as partes integrantes do processo judicial em que proferida,
vale dizer, só afastará a validade da lei no processo em que for
proclamada a inconstitucionalidade. Em relação a terceiros, nãointegrantes da lide, a lei continuará a viger, incólume.
Assim, a pronúncia de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário
na via incidental, proferida em qualquer nível, limita-se ao caso
em
litígio,
no
qual
foi
colocado
o
incidente
de
constitucionalidade, fazendo coisa julgada apenas entre as
partes do processo.
Quer provenha a decisão dos juízes de primeira instância, quer
provenha do STF, sua eficácia será apenas inter partes. Essa
eficácia, em regra, é dotada de força retroativa (efeitos ex tunc),
isto é, opera retroativamente em relação ao caso que lhe deu
motivo (e, repita-se, só em relação a este), fulminando a relação
jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento.
Embora no controle concreto a regra seja a força retroativa da
decisão que reconhece a inconstitucionalidade (efeitos ex tunc),
o Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de se
outorgar eficácia pró-ativa à sua decisão, desde que razões de
segurança jurídica justifiquem essa medida. Passou o Tribunal,
então, a reconhecer a possibilidade da declaração da
inconstitucionalidade pro futuro também no âmbito do controle
concreto, exercido no modo difuso (no controle em abstrato,
conforme veremos adiante, existe autorização expressa, em
texto de lei, nesse sentido).
Com efeito, em março de 2003, o Supremo Tribunal Federal
firmou entendimento, em sede de recurso extraordinário, de que
os Municípios não são livres para fixar o número de vereadores
das Câmaras Municipais, devendo ser observada pelas
Municipalidades uma proporcionalidade aritmética em razão da
respectiva população, de forma que os Municípios terão direito a
um vereador para cada 47.619 habitantes, observados os limites
mínimo e máximo estabelecidos pelo art. 29, II, da Constituição
Federal (RE no 197.917, Rel. Min. Maurício Correa, 25/03/2004).
Por força desse novo critério de determinação do número
máximo de cadeiras nas Câmaras Municipais, fixado pelo STF em
março de 2004, haverá uma significativa redução da composição
de diversas Câmaras Municipais daqui por diante, resultando
numa diminuição, em âmbito nacional, de milhares de
vereadores.
Diante dessa situação - e considerando que uma eventual
declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos
ocasionaria repercussões em todo o sistema vigente, atingindo a
atual composição das Câmaras Municipais - decidiu o STF
outorgar efeitos pro futuro à sua decisão, declarando a
inconstitucionalidade do número excessivo de Vereadores
somente para as próximas eleições (a partir das eleições de 3 de
outubro de 2004).
Portanto, nessa situação tivemos o seguinte: o Supremo Tribunal
Federal proclamou a inconstitucionalidade do número excessivo
de Vereadores em março de 2004, mas determinou que essa
declaração de inconstitucionalidade só produziria efeitos a partir
de outubro de 2004.
Podemos concluir, então, que no âmbito do Supremo Tribunal
Federal a decisão proferida em sede de controle concreto não
terá, necessariamente, efeitos retroativos (ex tunc). Essa
continua sendo a regra, mas o Tribunal poderá, em situações
excepcionais, outorgar efeitos prospectivos (ex nunc, pro futuro)
à sua decisão.
6. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Estabelece a Constituição Federal que compete ao Supremo
Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as
causas decididas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face
desta Constituição;
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
No âmbito do controle difuso, o recurso extraordinário é o meio
típico para a parte interessada levar ao conhecimento do
Supremo Tribunal Federal controvérsia constitucional concreta,
suscitada nos juízos inferiores.
A Emenda Constitucional nº 45/2004 trouxe duas importantes
inovações em relação ao cabimento do recurso extraordinário
perante o Supremo Tribunal Federal.
Primeiro, ampliou as hipóteses de cabimento do recurso
extraordinário, passando a dispor que o recurso será cabível,
também, quando a decisão recorrida julgar válida lei local
contestada em face de lei federal (CF, art. 102, III, d). Até a
promulgação da referida Emenda Constitucional nº 45/2004 a
competência para apreciar essa controvérsia pertencia ao
Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Segundo, passou a exigir que o recorrente demonstre a
repercussão geral das questões constitucionais discutidas no
caso, nos termos da lei, a fim de que o Supremo Tribunal Federal
examine, caso a caso, a admissão do recurso extraordinário (CF,
art. 102, § 3º).
Assim, a demonstração da repercussão geral das questões
constitucionais discutidas no caso passou a ser pressuposto
constitucional de admissibilidade do recurso extraordinário pelo
Supremo Tribunal Federal. Em caso negativo – não
demonstração da repercussão geral do caso pelo recorrente – o
Supremo
Tribunal
Federal
poderá
recusar
o
recurso
extraordinário, desde que pela manifestação de dois terços de
seus membros.
Esse expediente – possibilidade de recusa do recurso
extraordinário pelo STF em razão da ausência de repercussão
geral do caso – foi o meio encontrado pelo legislador constituinte
derivado para evitar que controvérsias concretas insignificantes,
de absoluta irrelevância sejam submetidas à apreciação do
Supremo Tribunal Federal.
Algumas considerações a respeito dos efeitos das decisões
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso
extraordinário.
Em regra, o recurso extraordinário é utilizado no âmbito do
controle difuso, diante de questões constitucionais suscitadas em
casos concretos submetidos à apreciação do Poder Judiciário.
Portanto, via de regra, as decisões proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário são dotadas
de eficácia inter partes, isto é, tais decisões somente alcançam
as partes integrantes dos processos em que proferidas. Ademais,
essas decisões também não vinculam os juízes de primeiro grau,
que poderão continuar a decidir, legitimamente, em outros casos
concretos, contrariamente ao entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal. Há, porém, a possibilidade de que
essas decisões do Supremo Tribunal Federal venham a alcançar
terceiros, desde que o Senado Federal resolva, nos termos do
art. 52, X, da Lei Maior, suspender a execução da lei declarada
definitivamente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
No caso de decisões reiteradas do Supremo Tribunal Federal
sobre uma mesma questão constitucional, poderá o Tribunal,
desde que atendidos os demais pressupostos constitucionais,
decidir pela aprovação de uma súmula vinculante sobre a
matéria decidida em sede de recurso extraordinário, na forma e
com os efeitos previstos no art. 103-A da Constituição Federal.
Há, ainda, uma situação em que a decisão do Supremo Tribunal
Federal em sede de recurso extraordinário produz, por si só,
eficácia geral (erga omnes). Trata-se do caso de decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal em recurso
extraordinário interposto contra decisão do Tribunal de Justiça
(TJ) no âmbito do controle em abstrato, quando o dispositivo da
Constituição Estadual eleito como parâmetro para a declaração
da inconstitucionalidade da norma – estadual ou municipal –
constitui reprodução de texto da Constituição Federal.
Nessa última hipótese – recurso extraordinário contra decisão
proferida pelo Tribunal de Justiça no controle em abstrato, no
caso de reprodução de norma da Constituição Federal pela
Constituição do Estado -, caso o Supremo Tribunal Federal
declare a inconstitucionalidade da norma, não há que se falar em
comunicação desta decisão ao Senado Federal, para os fins do
art. 52, X, da Constituição Federal. Afinal, se a própria decisão
do Supremo Tribunal Federal já alcança a todos (eficácia erga
omnes), não há razões para se falar em suspensão da execução
da mesma norma pela Casa Legislativa.
7. SÚMULA VINCULANTE
As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito
do controle concreto não são dotadas de força vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, tampouco frente
à Administração Pública. Significa dizer que mesmo quando o
Supremo Tribunal Federal declara, em reiterados casos concretos
submetidos à sua apreciação, a inconstitucionalidade de uma lei,
os juízes de primeiro grau e a Administração Pública poderão
continuar a aplicar tal lei em outras situações concretas, se
entenderem, diversamente do que decidiu o STF, que referida
norma é constitucional. Poderão, legitimamente, contrariar o
entendimento do Supremo Tribunal Federal, porque não estão a
ele vinculados.
Em situações como essa – decisão do STF reconhecendo a
inconstitucionalidade da lei e juízos inferiores ou a Administração
Pública decidindo em sentido contrário -, o interessado, para
fazer valer a decisão do Supremo Tribunal Federal, deverá
percorrer a via recursal própria, a fim de levar o seu processo ao
conhecimento do Supremo Tribunal Federal, para que este
reafirme o seu entendimento sobre a inconstitucionalidade da lei,
cassando a decisão do juízo inferior, ou anulando o ato da
Administração Pública, conforme o caso.
Essa realidade – ausência de força vinculante das decisões
proferidas pelo STF no âmbito do controle concreto – faz com
que milhares de ações judiciais com o mesmo objeto cheguem
ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, para que este
reafirme, em novos casos concretos, o seu entendimento sobre a
validade de determinada lei, em razão de decisões divergentes
de juízos inferiores. Não é difícil perceber que essa morosa
sistemática processual para a resolução de conflitos concretos,
criada pela multiplicação de processos de conteúdos idênticos,
favorece a lentidão, a morosidade na prestação jurisdicional.
No intuito de conferir celeridade à prestação jurisdicional, a
Emenda Constitucional nº 45/2004 criou a figura da súmula
vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos seguintes
(art. 103-A):
"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros,
após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão
ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a
eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja
controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a
administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e
relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a
aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser
provocada por aqueles que podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a
súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá
reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão
judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com
ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."
Algumas considerações a respeito.
O Supremo Tribunal Federal poderá aprovar, rever ou cancelar a
súmula vinculante por iniciativa sua, ou a partir da provocação
de terceiros. Enquanto não estabelecidos em lei outros
legitimados, poderão provocar o Supremo Tribunal Federal
aqueles que podem propor ação direta de inconstitucionalidade,
enumerados no art. 103, I ao IX, da Constituição Federal.
A aprovação da súmula vinculante exige decisão de dois terços
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (oito Ministros), bem
assim que a matéria tenha sido objeto de reiteradas decisões do
Tribunal.
A súmula deverá versar sobre controvérsia constitucional atual
entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública
que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação
de processos sobre questão idêntica.
Uma vez publicada, a súmula terá força vinculante em relação
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Significa dizer que nenhum juízo ou tribunal inferior, bem assim
nenhum órgão ou entidade da Administração Pública direta e
indireta poderá contrariar o conteúdo da súmula.
Se houver a prática de ato ou a prolação de decisão contrariando
os termos da súmula, poderá a parte prejudicada intentar
reclamação perante o Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão
judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida em
consonância com o conteúdo da súmula.
As atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente
produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois
terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial.
Importantíssimo destacar que não se pode afirmar que, com a
promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, todas as
decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do
controle concreto, passaram a ter força vinculante em relação
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública.
A eficácia das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal
no controle concreto permanece inalterada (eficácia inter partes,
sem força vinculante em relação a quaisquer terceiros que não
participam da lide). O entendimento do Supremo Tribunal
Federal só passará a ter força vinculante caso, após reiteradas
decisões sobre o mesmo tema, o Tribunal, de ofício ou mediante
provocação, aprovar, por dois terços de seus membros, a súmula
vinculante, nos termos e na forma acima estudados.
XVI) No Capítulo XXXII:
(...)
O art. 103, § 3o, da Constituição, determina a citação do
Advogado-Geral da União no processo de controle abstrato de
normas para que defenda a constitucionalidade da lei ou ato
normativo impugnado.
O STF firmou entendimento segundo o qual o Advogado-Geral da
União, nesse processo, não atua na sua função ordinária,
prevista no art. 131 da CF, como representante judicial da União.
O § 3o do art. 103 lhe dá uma competência especial em face
dessa geral: a da defesa da constitucionalidade da norma que,
em tese, é inquinada de inconstitucional, o que implica dizer que
lhe atribui o papel, nesse processo objetivo, de verdadeiro
curador da lei atacada.
Assim, a função do Advogado-Geral da União no controle
abstrato é a defesa da presunção de constitucionalidade da
norma, independentemente de sua origem, se federal ou
estadual. Diferentemente do Procurador-Geral da República, que
exerce o papel de advogado da Constituição, imparcialmente,
interessado exclusivamente na defesa da ordem constitucional,
seu papel é, sempre, o de defesa das normas, federais ou
estaduais, cuja inconstitucionalidade é argüida.
Segundo o entendimento do STF, a garantia do contraditório no
processo de controle abstrato de constitucionalidade vê-se
atendida com a intervenção do Advogado-Geral da União, que,
em atuação processual plenamente vinculada, deve assumir, na
condição de curador da presunção de constitucionalidade, a
defesa
irrestrita
da
validade
da
norma
impugnada,
independentemente de sua natureza federal ou estadual.
Não lhe é dado, portanto, o direito de se manifestar pela
inconstitucionalidade da norma.
Assim, entende o tribunal que, atuando como verdadeiro curador
(defensor legis) das normas infraconstitucionais, a velar pela
preservação de sua presunção de constitucionalidade, não cabe
ao Advogado-Geral da União, em sede de controle normativo
abstrato, ostentar posição contrária ao ato estatal impugnado,
sob pena de frontal descumprimento da função indisponível que
lhe foi imposta pela Constituição. Incumbe-lhe, sim, promoverlhe a irrestrita defesa, veiculando os argumentos disponíveis.
Essa posição do STF, reiteradamente criticada pela doutrina,
termina por obrigar o Advogado-Geral da União a defender a
norma legal ou ato normativo impugnado, federal ou estadual, a
todo preço, em qualquer caso e circunstância, mesmo que a
inconstitucionalidade salte aos olhos com toda a evidência.
Ademais, apesar de representar judicial ou extrajudicialmente a
União,
cabendo-lhe
as
atividades
de
consultoria
e
assessoramento jurídico do Poder Executivo (CF, art. 131),
deverá defender a norma impugnada, mesmo quando o autor da
ação direta for o Presidente da República.
Porém, o Advogado-Geral da União não está obrigado a
defender a constitucionalidade da norma se sobre ela o Supremo
Tribunal
Federal
já
fixou
entendimento
pela
sua
inconstitucionalidade (STF, ADin 1.616-4/PE, rel. Min. Maurício
Corrêa).
Por fim, entende o STF que a audiência do Advogado-Geral da
União, prevista no citado art. 103, § 3o, da CF, não se aplica aos
processos de ADIn por omissão e ação declaratória de
constitucionalidade (ADECON).
Com efeito, considerando que a missão constitucional do
Advogado-Geral da União no controle em abstrato é a defesa da
norma impugnada, não há razões para sua atuação no processo
de ADin por omissão e ADECON, pois nessas ações não há
contraditório a ser estabelecido, em virtude da ausência de
norma impugnada. A ADin por omissão é proposta em face da
falta de norma regulamentadora; na ADECON, o autor requer o
reconhecimento da constitucionalidade da norma - e não a sua
inconstitucionalidade.
XVII) No Capítulo XXXIII:
2.
LEGITIMAÇÃO
Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade (CF, art.
103, I ao IX):
a) o Presidente da República;
b) a Mesa do Senado Federal;
c)
a Mesa da Câmara dos Deputados;
d) a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa
do Distrito Federal;
e) o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
f)
o Procurador-Geral da República;
g) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
h) partido político com representação no Congresso Nacional; e
i) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional.
O partido político com representação no Congresso Nacional
dispõe de legitimidade ativa para a instauração do processo de
fiscalização abstrata de constitucionalidade, qualquer que seja o
número de representantes da agremiação partidária nas Casas
do Poder Legislativo da União (para fazer jus à legitimação,
basta que o partido político possua um representante em uma
das Casas do Congresso Nacional).
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a perda
superveniente de representação no Congresso Nacional não
prejudica a apreciação da ação direta, ajuizada em momento
em que a agremiação partidária possuía a representação
requerida pela Constituição Federal (ADIn no 2159 AgR/DF, Rel.
originário Min. Carlos Velloso, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar
Mendes, 12/08/2004).
Nessa ação, o Supremo Tribunal Federal deixou assente que:
a aferição da legitimidade deve ser feita no momento da
propositura da ação e que a perda superveniente de
representação do partido político no Congresso Nacional não o
desqualifica como legitimado ativo para a ação direta de
inconstitucionalidade.
Portando, de acordo com esse entendimento do Pretório Excelso,
a perda da representação no Congresso Nacional não prejudica a
apreciação da ação, isto é, mesmo com a perda superveniente
de representação parlamentar no Congresso Nacional, a ação
direta será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.
O constituinte de 1988 substituiu o sistema anterior, que
confiava o direito de propositura de ação direta apenas ao
Procurador-Geral da República, por um sistema de amplíssima
legitimação, outorgando o direito de propositura a diferentes
órgãos da sociedade, enumerados no art. 103 da Carta Política.
Essa nova realidade propiciou um aumento significativo do
número de ações diretas propostas perante o STF, o que vem
dificultando o trabalho dessa Corte Constitucional que, já
sabemos, além de atuar no controle abstrato de normas,
funciona como instância de revisão no âmbito do controle difuso,
no qual decide, definitivamente, sobre os diversos casos
concretos submetidos à sua consideração, por meio da
interposição do chamado recurso extraordinário.
A par dessa nova ampla legitimação ativa, a jurisprudência do
STF passou, em relação a certos legitimados, a estabelecer
algumas restrições ao direito de propositura, por meio da
exigência da demonstração de interesse de agir, isto é, da
demonstração da denominada pertinência temática.
Assim, embora a Constituição não tenha estabelecido nenhuma
distinção no chamado “interesse de agir” entre os legitimados
ativos da ADIn (art. 103, I a IX), a jurisprudência do STF
terminou por estabelecer essa distinção, erigindo dois grupos
distintos de legitimados:
a) legitimados universais: que podem impugnar em ADIn
qualquer matéria, sem necessidade de demonstrar nenhum
interesse específico.
São legitimados universais: o Presidente da República, as Mesas
da Câmara e do Senado, o Procurador-Geral da República, o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os
partidos políticos com representação no Congresso Nacional;
b) legitimados especiais: que somente poderão impugnar em
ADIn matérias em relação as quais seja comprovado o interesse
de agir, isto é, a relação de pertinência entre o ato impugnado e
as funções exercitadas pelo órgão ou entidade.
São legitimados especiais: as confederações sindicais, as
entidades de classe de âmbito nacional, a Mesa de Assembléia
Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e o
Governador de Estado e do Distrito Federal.
Portanto, à luz da jurisprudência do STF, o Presidente da
República, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com
representação no Congresso Nacional possuem legitimidade ativa
universal, podendo ajuizar ADIn em face de qualquer ato
normativo do Poder Público, independentemente do requisito da
pertinência em relação ao seu conteúdo (legitimados universais).
Por outro lado, nas hipóteses de ação direta ajuizada por
confederações sindicais, por entidades de classe de âmbito
nacional, por Mesas das Assembléias Legislativas Estaduais ou
da Câmara Legislativa do Distrito Federal e, finalmente, por
Governadores dos Estados-membros e do Distrito Federal há que
se observar o requisito pertinência temática (legitimados
especiais).
Assim, o Presidente da República pode impugnar em ADIn uma
lei estadual oriunda de qualquer ente federado, sem a
necessidade de comprovar qualquer interesse sobre a matéria
tratada pela referida lei. Entretanto, para que um Governador de
Estado impugne em ADIn lei oriunda de outro Estado da
Federação, deve o Governador comprovar que a lei diz respeito à
sua respectiva unidade federada, sob pena de não ser conhecida
pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn no 902-8/SP).
Enfim, em se tratando de ADIn proposta por Governador de
Estado (legitimado especial), exige o STF que a lei, de algum
modo, tenha repercussão no outro Estado, daí nascendo o
interesse para o Governador ou a Mesa da Assembléia
Legislativa. É comum a ocorrência dessa situação em matéria de
ICMS, quando um Estado aprova lei que, indiretamente,
prejudica os interesses de outras unidades federativas.
A mesma restrição é feita nas hipóteses de ADIn ajuizada pelas
Mesas das Assembléias Legislativas Estaduais ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal, exigindo o Tribunal a presença de
vínculo objetivo de pertinência entre o conteúdo da norma
impugnada e os interesses daquelas Casas Legislativas.
No tocante às confederações sindicais ou entidades de classe de
âmbito nacional, da mesma forma, exige-se a comprovação de
pertinência temática para a propositura de ADIn, isto é, só
poderão elas propor ADIn impugnando matéria que tenha
relação com os interesses dos sindicalizados ou associados.
Em relação à legitimação das confederações sindicais ou
entidades de classe de âmbito nacional, o Supremo Tribunal
Federal firmou entendimento de que as associações que
congregam exclusivamente pessoas jurídicas, as denominadas
“associações de associações”, têm legitimidade ativa para propor
ação direta de inconstitucionalidade (ADI 3153 AgR/DF, rel. Min.
Celso de Mello, 5.5.2004).
6.
MEDIDA CAUTELAR EM ADIN
Medida cautelar, ou medida liminar, como se sabe, é uma
antecipação provisória da tutela jurisdicional.
O pedido é apreciado pelo Poder Judiciário diante da alegação,
pelo autor da ação, da presença dos pressupostos fumus boni
juris (fumaça do bom direito) e periculum in mora (perigo na
demora).
O fumus boni juris diz respeito ao fundamento do pedido, à
demonstração de sua plausibilidade jurídica, à sua razoabilidade.
Também deve ser evidenciado no pedido formulado que, não
sendo concedida a liminar, com a demora do processamento e
do julgamento definitivo da ação, há a possibilidade de ocorrer
graves e irremediáveis transtornos, danos e prejuízos de difícil
reparação (periculum in mora).
No âmbito do controle abstrato, dispõe o art. 102, inciso I, alínea
p, da Constituição Federal que compete ao STF processar e
julgar, originariamente, o pedido de medida cautelar das ações
diretas de inconstitucionalidade.
Estabeleceu o constituinte, portanto, a possibilidade de se
suspender imediatamente a eficácia do ato normativo
questionado em ADIn, mediante pedido de cautelar, que será
apreciado pelo próprio STF. Concedida a medida cautelar,
assegura-se, em caráter temporário, até o julgamento final da
ADIn, a suspensão dos efeitos da norma impugnada.
Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta
será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do
Tribunal, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais
emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão
pronunciar-se no prazo de cinco dias (Lei nº 9.868/99, art. 10).
Se julgar indispensável, o relator poderá ouvir, também, o
Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no
prazo de três dias.
Mas, em caso de excepcional urgência, o STF poderá deferir a
medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades
das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (Lei nº
9.868/99, art. 10, § 3º).
Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da
relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem
social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das
informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do
Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República,
sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo
diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar
definitivamente a ação (Lei nº 9.868/99, art. 12).
Em regra, a medida cautelar é concedida com efeitos ex nunc,
gerando efeitos somente a partir do momento em que o STF a
defere. Excepcionalmente, porém, a medida cautelar poderá ser
concedida com efeitos ex tunc, repercutindo sobre situações
pretéritas, desde que o STF expressamente lhe outorgue esse
alcance.
Assim, a ausência de determinação expressa importa em outorga
de eficácia ex nunc à suspensão cautelar de aplicabilidade da
norma impugnada.
A decisão que concede a medida cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade é dotada de efeito vinculante em relação
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
federal, estadual e municipal.
Significa dizer que, uma vez concedida a medida cautelar pelo
STF, ficam esses órgãos impedidos de aplicar a norma cuja
eficácia está suspensa, até que o Tribunal venha a apreciar o
mérito da ação.
A concessão da medida cautelar em ADIn torna aplicável
(provisoriamente) a legislação anterior acaso existente, salvo
expressa manifestação do STF em sentido contrário (Lei no
9.868/99, art. 11, § 2o).
A cautelar implica, assim, a restauração provisória da vigência
de eventual norma revogada pela lei impugnada.
Exemplificando: se a lei “A” foi revogada pela lei “B”, e esta foi
objeto de ADIn, com concessão de medida cautelar, teremos o
seguinte:
a) suspensão da eficácia da lei “B” até o julgamento do mérito
da ADIn;
b) restauração automática da vigência da lei “A” até o
julgamento do mérito, salvo manifestação expressa do STF em
sentido contrário (o STF poderá impedir a repristinação da lei
“A”, desde que o faça expressamente na sua decisão).
Além de suspender a eficácia da norma impugnada até o
julgamento do mérito, a cautelar implica, pois, a repristinação
provisória (e automática) da vigência de eventual norma
revogada pela lei impugnada, salvo manifestação do STF em
sentido contrário.
Porém, segundo o STF, a suspensão liminar da eficácia da lei não
impede que se edite nova lei, na conformidade das regras
constitucionais inerentes ao processo legislativo.
7.
EFEITOS DA DECISÃO DEFINITIVA
Estabelece a Constituição Federal que as decisões definitivas de
mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações
diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário
e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal (CF, art. 102, § 2º, com a redação dada
pela Emenda Constitucional nº 45/2004).
Portanto, em regra, a decisão do STF em ação direta de
inconstitucionalidade tem eficácia contra todos (erga omnes),
efeitos retroativos (ex tunc) e força vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Vejamos, portanto, o efetivo alcance da decisão proferida em
ADIn:
a) eficácia erga omnes: afirmar que uma decisão judicial
possui eficácia erga omnes significa dizer que ela tem força
geral, contra todos, que ela alcança todos os indivíduos sujeitos
à aplicação da norma impugnada, mesmo aqueles que não foram
parte na ação.
As decisões proferidas pelo STF em todas as ações do controle
em abstrato são dotadas de eficácia erga omnes.
O oposto de eficácia erga omnes é a chamada eficácia inter
partes, isto é, aquela eficácia que só alcança, que só produz
efeitos, para as partes do processo, não alcançando terceiros
que não integram a lide processual.
As decisões judiciais proferidas no controle concreto são dotadas
de eficácia inter partes, visto que somente produzem efeitos
para as partes do processo.
b)
efeito vinculante: afirmar que uma decisão do STF é
dotada de efeito vinculante significa dizer que ela não poderá ser
desrespeitada pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela
Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal.
Os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública
direta e indireta, nas três esferas de governo, ficam vinculados à
decisão proferida pelo STF, não podendo desrespeitá-la.
Se houver desrespeito, o prejudicado poderá se valer da ação de
reclamação perante o STF, para que este assegure a autoridade
de sua decisão.
As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas
diferentes ações do controle em abstrato - ADIn, ADECON e
ADPF – são dotadas de efeito vinculante.
A força vinculante, porém, não alcança o próprio Supremo
Tribunal Federal, limitando-se aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal (ADin 2.675/PE, rel. Min. Carlos
Velloso, 26/11/2003).
c) efeitos ex nunc ou ex tunc: essas expressões dizem
respeito ao momento em que a decisão começa a produzir
efeitos.
Se a decisão só produz efeitos daí por diante, somente para o
futuro, os efeitos são ex nunc; se, ao invés, a decisão tem
efeitos retroativos, alcançando momentos pretéritos, os efeitos
são ex tunc. Em regra, a decisão do STF em ação direta é dotada
de efeitos retroativos (ex tunc), retirando a lei do ordenamento
jurídico desde o seu nascimento.
Além desses efeitos – ex tunc, erga omnes e vinculante -, a
declaração de inconstitucionalidade de uma norma acarreta a
repristinação automática de eventual norma anterior que por ela
havia sido revogada (STF, Adin 2.215/PE).
Exemplificando: suponha que a Lei “A” tenha sido revogada pela
Lei “B”; num momento posterior, é declarada definitivamente a
inconstitucionalidade da Lei “B” em ação direta; com a retirada
da Lei “B” do ordenamento jurídico, a Lei “A” é tacitamente
repristinada, isto é, volta automaticamente a viger.
7.1.
DECLARAÇÃO
FUTURO (EX NUNC)
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
PRO
A Lei no 9.868/1999 passou a permitir que o STF, em situações
excepcionais e mediante maioria qualificada de dois terços,
manipule os efeitos de sua sentença proferida em ADIn e
ADECON, nos seguintes termos:
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria
de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado.
A Lei no 9.882/1999, que regula o processo de julgamento da
argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF),
trouxe essa mesma regra para as decisões proferidas nessa nova
ação do controle em abstrato perante o STF.
Atualmente, portanto, temos o seguinte:
a) caso o STF proclame, em sede de ADIn, ADPF ou ADECON, a
inconstitucionalidade de uma lei e não se pronuncie
expressamente a respeito dos efeitos de sua decisão, tais efeitos
serão retroativos, ex tunc (pois essa continua sendo a regra da
pronúncia de inconstitucionalidade no Direito Brasileiro);
b) caso o STF proclame, em sede de ADIn, ADPF ou ADECON, a
inconstitucionalidade de uma lei e entenda que o reconhecimento
de eficácia retroativa (ex tunc) à sua decisão possa comprometer
a segurança jurídica ou o interesse social, poderá, desde que o
faça expressamente, e por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que
ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ex
nunc) ou de outro momento que fixar.
Cabe anotar que, embora expressamente prevista somente para
as decisões do Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle
em abstrato (ADIn, ADECON e ADPF), o Tribunal tem asseverado
que o sistema difuso ou incidental de controle de
constitucionalidade também admite a mitigação dos efeitos da
decisão, com a declaração de inconstitucionalidade, em casos
determinados, com efeitos ex nunc, ou exclusivamente pro
futuro (Ação Cautelar no 189, Rel. Min. Gilmar Mendes).
7.2. CAUSA DE PEDIR
No controle em abstrato, o STF não está condicionado, no
desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razões de
ordem jurídica invocadas como suporte da pretensão de
inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta (ADI
2213 MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, 04/04/2002).
Significa dizer que o Tribunal fica condicionado ao pedido do
autor, mas não à causa de pedir, isto é, deverá analisar a
constitucionalidade dos dispositivos indicados pelo autor, mas
poderá declará-los inconstitucionais por fundamentação jurídica
diferenciada, não apresentada pelo autor da ação.
Exemplificando: um dos legitimados (CF, art. 103) propõe uma
ação direta impugnando o art. 2º de uma determinada lei
tributária por ofensa ao art. 150, I, da Constituição Federal
(princípio da legalidade); o STF, ao apreciar a ação, poderá
declarar a inconstitucionalidade do art. 2º da mesma lei por
ofensa ao art. 150, IV, da Constituição Federal (princípio do nãoconfisco).
No entanto, deixou assente o STF que
“tal circunstância não suprime, à parte, o dever processual de
motivar o pedido e de identificar, na Constituição, em obséquio
ao princípio da especificação das normas, os dispositivos
alegadamente violados pelo ato normativo que pretende
impugnar. Impõe-se, ao autor, no processo de controle
concentrado de constitucionalidade, sob pena de não
conhecimento (total ou parcial) da ação direta, indicar as normas
de referência - que, inscritas na Constituição da República,
revestem-se, por isso mesmo, de parametricidade -, em ordem a
viabilizar a aferição da conformidade vertical dos atos
normativos infraconstitucionais” (ADI 2213 MC/DF, rel. Min.
Celso de Mello, 04/04/2002).
13.
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: AMICUS CURIAE
Não se admite a intervenção de terceiros não-legitimados no
processo de ADIn, exceto na condição de amicus curiae (“amigo
da corte”, ou “amigo da causa”).
O instituto do amicus curiae está estabelecido no art. 7o, § 2o, da
Lei no 9.868/99, que disciplina o processo e julgamento da ação
direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade, ao prescrever que o relator, considerando a
relevância da matéria e a representatividade dos postulantes,
poderá por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de
outros órgãos ou entidades.
Em consonância com esse dispositivo legal, o Supremo Tribunal
Federal tem admitido participação de amicus curiae no processo
de fiscalização abstrata, inclusive mediante a realização de
sustentação oral (ADIn no 2.777, 26/11/2003).
O amicus curiae significa a intervenção de terceiros no processo,
na qualidade de informantes, permitindo que o Supremo Tribunal
Federal venha a dispor de todos os elementos informativos
possíveis e necessários à solução da controvérsia, além de ser
um fator de legitimação social das decisões da Corte
constitucional (ADIn no 2.130).
A participação de terceiros na qualidade de amicus curiae podese dar mediante a apresentação de memoriais e pareceres, bem
assim mediante sustentação oral, a critério do ministro relator.
Conforme leciona o Ministro Celso de Mello, a admissão da
participação de terceiros na qualidade de amicus curiae, inclusive
para o efeito de sustentar oralmente perante o STF, tem por fim
privilegiar determinados “determinados valores básicos, como o
princípio democrático, de um lado, e, de outro, esta perspectiva
pluralística, que objetiva conferir legitimidade às decisões do
Supremo Tribunal Federal, notadamente em sede de fiscalização
abstrata”.
Um exemplo de participação de amicus curiae no processo de
ação direta de inconstitucionalidade foi, por exemplo, a
intervenção de entidades de classe (sindicatos e federações)
interessadas no julgamento das ações diretas em que se discutiu
a constitucionalidade de dispositivos da Reforma da Previdência,
aprovada pela Emenda Constitucional no 41, de 2003 (ADIn no
3.105 e no 3.128). No julgamento dessas ações diretas, a
Ministra Relatora, Ellen Gracie, admitiu a sustentação oral, na
condição de amicus curiae, de dois advogados, representando a
Federação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social
(Fenafisp); o Sindicato dos Policiais Civis de Londrina e Região
(Sindipol); a Associação Nacional dos Advogados da União e dos
Advogados das Entidades Federais (Anajur); o Sindicato Nacional
dos Docentes das Instituições de Ensino Superior (Andes); a
Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Previdência Social
(Anfip); a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores
do Judiciário Federal e do Ministério Público da União (Fenajufe);
o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal
(Unafisco Sindical) e o Sindicato dos Trabalhadores do Poder
Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal
(Sindijus/DF).
Relevante destacar que as entidades interessadas não têm
direito subjetivo à intervenção no processo de controle em
abstrato, na condição de amicus curiae. Embora admissível essa
intervenção no âmbito das diferentes ações do controle em
abstrato perante o Supremo Tribunal Federal (ADIn, ADECON e
ADPF), a decisão sobre a admissão, ou não, de terceiros na
condição de amicus curiae é do ministro relator, decisão essa
irrecorrível.
Nesse sentido, o Ministro Marco Aurélio indeferiu o pedido da
Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) de ser incluída
como parte interessada (amicus curiae) em sede de argüição de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF no 54) ajuizada
pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS),
em que se discutia o direito de antecipação terapêutica de parto
de feto anencefálico (sem cérebro). A CNBB requeria sua
inclusão no processo na condição de amicus curiae, para poder
se manifestar sobre a matéria, com base no § 1o do art. 6o da
Lei no 9.882/1999.
Ressalva a intervenção na qualidade de amicus curiae, o
Supremo Tribunal Federal não admite a intervenção de terceiros
não-legitimados no controle em abstrato, tampouco a formação
de litisconcorte ativo.
XVIII) No Capítulo XXXIV:
2.
OBJETO
A ADIn por omissão tem como objeto a chamada omissão
inconstitucional, que ocorre quando uma norma constitucional
deixa de ser efetivamente aplicada pela falta de atuação dos
órgãos dos poderes constituídos. Vale dizer, quando a Lei Maior
deixa de ser observada, tornando-se letra morta, pela omissão
ou não atuação do poder constituído competente.
Observa-se, assim, que as hipóteses de ajuizamento da presente
ação não decorrem de toda e qualquer espécie de omissão do
Poder Público, mas sim daquelas omissões relacionadas com as
normas constitucionais de eficácia limitada, em que a sua
efetiva aplicabilidade está condicionada à ulterior edição dos atos
requeridos pela Constituição.
A inconstitucionalidade por omissão refere-se ao ato em tese,
sem necessidade de estar relacionada com um caso concreto; o
que se visa é ao restabelecimento da harmonia do sistema, com
respeito à Constituição, que está sendo violada pela não-atuação
dos poderes constituídos competentes.
Assim como na ação direta de inconstitucionalidade genérica só
podem ser apreciadas normas federais e estaduais (CF, art. 102,
I, a), na ação direta de inconstitucionalidade por omissão
também poderão ser impugnadas as omissões dos legisladores
federal e estadual.
XIX) No Capítulo XXXV:
3.
LEGITIMAÇÃO
Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade os
mesmos legitimados em ação direta de inconstitucionalidade (CF,
art. 103, I ao IX).
A Emenda Constitucional nº 45/2004 igualou a legitimação ativa
em ação declaratória de constitucionalidade à legitimação em
ação
direta
de
inconstitucionalidade,
alargando
significativamente o número de órgãos e entes que poderão
requerer a constitucionalidade de leis e atos normativos federais
perante o Supremo Tribunal Federal (até então somente o
Procurador-Geral da República, o Presidente da República e as
Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal podiam
propor ação declaratória de constitucionalidade).
4.
RELEVANTE CONTROVÉRSIA JUDICIAL
Constitui pressuposto para o ajuizamento de ADECON a
existência de relevante controvérsia judicial que ponha em risco
a presunção de constitucionalidade da lei ou ato normativo.
A controvérsia deverá ser demonstrada na petição inicial, pela
indicação da existência de ações em andamento em juízos ou
tribunais inferiores em que a constitucionalidade da lei esteja
sendo impugnada, e deverão ser levados ao conhecimento do
STF os argumentos pró e contra a constitucionalidade da norma,
possibilitando que esse Tribunal uniformize o entendimento
sobre a sua legitimidade.
Assim, para o ajuizamento da ADECON, é imprescindível a
existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da
disposição, objeto da ação declaratória. O autor da ação deve
comprovar a existência dessa relevante controvérsia judicial
sobre a lei que ele pretende que seja declarada constitucional
pelo STF por meio da juntada à petição inicial de decisões
judiciais nas quais, no âmbito do controle incidental, se discute
se a lei é constitucional ou inconstitucional.
Sem a observância desse pressuposto de admissibilidade, tornase inviável a instauração do processo de fiscalização normativa
in abstracto, pois a inexistência de pronunciamentos judiciais
antagônicos culminaria por converter a ADECON em um
inadmissível instrumento de consulta sobre a validade
constitucional de determinada lei ou ato normativo federal,
descaracterizando, por completo, a própria natureza jurisdicional
que qualifica a atividade desenvolvida pelo STF.
Em verdade, o julgamento de uma ADECON é feito em duas
fases:
a) numa fase preliminar, o STF aprecia se é caso para
propositura da ADECON, isto é, se restou comprovada pelo autor
a existência de relevante controvérsia judicial sobre a
constitucionalidade da lei objeto da ação;
b) se comprovada a existência da relevante controvérsia, o STF
conhece da ADECON e passa, então, à análise do mérito; caso o
autor não comprove a existência de relevante controvérsia
judicial sobre a validade da lei, a ação não será conhecida.
Importantíssimo destacar que, segundo a jurisprudência do STF,
a comprovação da controvérsia exige divergência judicial, e não
somente de entendimentos doutrinários diversos. Enfim, a
controvérsia comprovada deverá ser judicial, pela existência de
inúmeras ações em andamento perante juízes e tribunais do
Poder Judiciário; a mera divergência doutrinária não legitima a
propositura de ação declaratória de constitucionalidade.
5.
EFEITOS DA DECISÃO
As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal nas ações declaratórias de constitucionalidade
produzirão
eficácia
contra
todos
e
efeito
vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal (CF, art. 102, § 2º, com a redação dada
pela Emenda Constitucional nº 45/2004).
As decisões em ação declaratória de constitucionalidade, tanto
no sentido da procedência como da improcedência da ação,
terão, além da eficácia erga omnes, força vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal.
A previsão de efeito vinculante à decisão proferida na ADECON
implica dizer que todos os demais órgãos do Poder Judiciário e a
Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, ficam a ela vinculados, obrigados a
respeitar o que foi decidido pelo STF, sob pena de afronta à
autoridade do julgado dessa Corte.
Em face dessa força vinculante, todos aqueles que forem
atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo
STF no julgamento de mérito proferido em ADECON são
considerados como parte legítima para a propositura de
reclamação perante o Tribunal, para que este garanta a
autoridade de sua decisão (CF, art. 102, I, f).
Significa dizer que caso algum juiz ou tribunal do Poder Judiciário
ou algum órgão da Administração Pública direta e indireta
desrespeite a decisão firmada pelo STF em ADECON, a parte
prejudicada poderá recorrer diretamente ao STF, por meio de
reclamação, para que este garanta a autoridade de sua decisão,
cassando a decisão do órgão inferior do Poder Judiciário, ou
anulando a decisão da Administração Pública.
7.
MEDIDA CAUTELAR
O STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros,
poderá deferir pedido de medida cautelar na ADECON.
A medida cautelar na ADECON consistirá na determinação de que
os juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos
que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da
ação até o julgamento definitivo da ADECON pelo STF (Lei no
9.868/99, art. 21).
Concedida a medida cautelar, o STF fará publicar em seção
especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão,
no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao
julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena
de perda de sua eficácia.
Observa-se que, na ADECON, a eficácia da medida cautelar não
implica suspensão da norma objeto da ação, já que, nesta ação,
o pedido é justamente o reconhecimento da constitucionalidade
da norma. A medida cautelar consistirá numa determinação para
que os demais órgãos do Poder Judiciário suspendam o
julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do
ato normativo até a apreciação do mérito da ADECON pelo STF.
O STF firmou entendimento de que a medida cautelar em
ADECON possui efeito vinculante, obrigando os demais órgãos
do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal.
Assim, o provimento cautelar deferido pelo STF em sede de
ADECON, além de produzir eficácia erga omnes, reveste-se de
efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal.
A eficácia vinculante que qualifica tal decisão legitima o uso da
reclamação, se a integridade e a autoridade do julgamento do
STF forem desrespeitadas.
A Lei no 9.868/99 estabelece um prazo limite de cento e oitenta
dias para a eficácia da medida cautelar concedida em ADECON,
regrando que, vencido esse prazo sem a manifestação de mérito
do STF, haverá perda de eficácia da medida concedida.
Essa regra, que estabelece o prazo limite de eficácia da cautelar
concedida em ADECON, não foi estendida à cautelar concedida
em ADIn, que continua tendo eficácia por prazo indeterminado,
até a apreciação de mérito pelo STF.
8.
AÇÃO RESCISÓRIA
A ação rescisória é a ação idônea para o desfazimento de coisa
julgada, assim entendida aquela decisão judicial insuscetível de
recurso – desde que, evidentemente, sejam observados os
devidos pressupostos processuais.
Não cabe ação rescisória contra decisão proferida pelo STF em
ação declaratória de constitucionalidade, isto é, não é viável
juridicamente se intentar o desfazimento de uma decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal proferida em ação
declaratória de constitucionalidade.
9.
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
Não cabe intervenção de terceiros não-legitimados no processo
de ADECON, exceto na condição de amicus curiae, na forma e
nas condições comentadas quando do estudo da ação direta de
inconstitucionalidade.
11.
CARÁTER DÚPLICE OU AMBIVALENTE
A ação declaratória de constitucionalidade é dotada de caráter
dúplice ou ambivalente, isto é, constitui ação de pronúncia tanto
da constitucionalidade quanto da inconstitucionalidade do ato
impugnado.
Como o pedido na ADECON é pela constitucionalidade da norma,
temos: se a ação for julgada procedente, o STF proclamará a
constitucionalidade da norma; ao invés, se a ação for julgada
improcedente, o STF estará reconhecendo a inconstitucionalidade
da norma.
Num ou noutro sentido, a decisão tem a mesma força
estabelecida no art. 102, § 2º, da Constituição Federal - eficácia
erga omnes e efeito vinculante.
XX) No Capítulo XXXVI:
4.
COMPETÊNCIA
A competência para o processo e julgamento da ADPF é do
Supremo Tribunal Federal.
Embora não haja autorização expressa no texto da Constituição
Federal, entendemos que os Estados-membros também poderão
instituir argüição de descumprimento de preceito fundamental,
desde que para assegurar a observância de preceitos indicados
na Constituição do Estado.
5.
OBJETO
A ADPF terá por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Público, ou quando for
relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei
ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os
anteriores à Constituição.
Observa-se que a ADPF será cabível diante de duas hipóteses
distintas:
a) diante de ato (ou ameaça da prática de ato) do Poder Público
que lesione preceito fundamental, visando a evitar ou reparar tal
lesão;
b) diante da existência de relevante controvérsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
incluídos os anteriores à Constituição.
Observa-se que a primeira hipótese cuida de ação em face de
ato in genere praticado pelo Poder Público (ou na iminência de
sua prática, hipótese em que teremos a ADPF preventiva).
Na segunda hipótese, permite-se atacar, in abstracto, lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, anteriores ou
posteriores à Constituição, cuja controvérsia tenha fundamento
relevante.
Importantíssimo esclarecer que até a criação da argüição de
descumprimento de preceito fundamental, o controle da
constitucionalidade das normas municipais perante o Supremo
Tribunal Federal, em confronto com a Constituição Federal,
somente era efetivado na via difusa. Não havia hipótese de se
discutir, diretamente perante o Supremo Tribunal Federal, a
validade do Direito Municipal. Portanto, não havia fiscalização
abstrata do direito municipal perante o Supremo Tribunal
Federal. Isso porque a ação direta de inconstitucionalidade só
admite como seu objeto normas federais e estaduais, e a ação
declaratória de constitucionalidade só se presta para a aferição
da constitucionalidade de normas federais.
A Lei no 9.882/99 mudou essa situação, ao permitir que se leve
diretamente ao conhecimento do STF, em sede de ADPF,
relevante controvérsia sobre lei ou ato normativo municipal, em
confronto com dispositivo da Constituição Federal.
Houve também alteração no que se refere à aferição da
legitimidade das normas anteriores à vigente Constituição, do
chamado direito pré-constitucional, agora passível de controle
abstrato perante o STF, desde que na via da ADPF.
Por fim, o legislador estabeleceu a possibilidade de ADPF
preventiva, ao dispor que será cabível a ação para “evitar”
lesão a preceito fundamental.
6.
LEGITIMAÇÃO
Podem propor argüição de descumprimento de prefeito
fundamental os mesmos legitimados para a propositura da ação
direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, I ao IX).
Em verdade, a partir da promulgação da Emenda Constitucional
nº 45/2004, os legitimados pelo art. 103, I ao IX, da
Constituição Federal poderão propor todas as ações do controle
em abstrato perante o Supremo Tribunal Federal.
XXI) No Capítulo XXXVIII:
4.
PARÂMETRO DE CONTROLE
Importante ressaltar a inequívoca diferenciação entre os
parâmetros do controle abstrato exercido pelo Supremo Tribunal
Federal (STF) e pelo Tribunal de Justiça (TJ).
O STF aprecia em ação direta de inconstitucionalidade leis e atos
normativos federais ou estaduais em face da Constituição
Federal; o TJ aprecia em ação direta de inconstitucionalidade
leis ou atos normativos estaduais ou municipais em confronto
com a Constituição Estadual.
Assim, temos:
a) o STF realiza controle abstrato em face da Constituição
Federal, enquanto o TJ realiza controle abstrato em confronto
com a Constituição Estadual;
b) uma lei federal poderá ser objeto de ADIn perante o STF,
mas não poderá ser impugnada em ação direta perante o TJ;
c) uma lei municipal poderá ser objeto de ADIn perante o TJ,
mas não poderá ser impugnada em ADIn perante o STF;
d) as leis estaduais estão sujeitas a uma dupla fiscalização via
ação direta: poderão ser impugnadas em ADIn perante o TJ, em
confronto com a Constituição do Estado, bem assim ser objeto
de ADIn perante o STF, em face da Constituição Federal.
Se
houver
simultaneidade
de
ações
diretas
de
inconstitucionalidade contra a mesma lei estadual (propositura
simultânea de duas ações diretas, uma perante o STF, outra
perante o TJ), será suspenso o julgamento perante o Tribunal de
Justiça, até que o Supremo Tribunal Federal aprecie a validade
da lei. Apreciada a ação direta pelo Supremo Tribunal Federal,
teremos o seguinte:
a) caso o Supremo Tribunal Federal declare a lei estadual
inconstitucional em confronto com a Constituição Federal, o
Tribunal de Justiça não mais apreciará a ação direta que havia
impugnado a mesma lei em confronto com a Constituição do
Estado (afinal, se a lei estadual contraria a Constituição Federal,
não poderá ela permanecer no ordenamento jurídico);
b) caso o Supremo Tribunal Federal declare a lei estadual
constitucional em confronto com a Constituição Federal, o
Tribunal de Justiça prosseguirá no julgamento da ação direta que
impugna a lei em face da Constituição do Estado (afinal, é
possível que a lei estadual não contrarie a Constituição Federal,
mas seja incompatível com a Constituição do Estado).
Anote-se, ainda, que é possível que uma lei estadual seja
declarada constitucional pelo Tribunal de Justiça em ação direta
e, no amanhã, venha a ser declarada inconstitucional em outra
ação direta, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal. Nessa
hipótese, prevalecerá a decisão firmada pelo Supremo Tribunal
Federal, que retirará a lei do ordenamento jurídico. Isso porque
o Tribunal de Justiça, em ação direta, avalia a validade da lei em
confronto com a Constituição do Estado, ao passo que o
Supremo Tribunal Federal avalia tal validade em face da
Constituição Federal.
Finalmente, um aspecto importantíssimo: as regras aqui
estudadas, a respeito do controle em abstrato perante o Tribunal
de Justiça, não podem ser confundidas com o controle difuso,
também realizado por esse Tribunal Estadual.
Com efeito, vimos que no controle em abstrato o Tribunal de
Justiça não aprecia a validade de normas federais, mas, apenas,
de normas estaduais e municipais (CF, art. 125, § 2º).
Essa restrição, no entanto, não se aplica ao controle difuso,
realizado pelo Tribunal de Justiça diante das controvérsias
concretas a ele submetidas. No controle difuso não há nenhuma
vedação a que o Tribunal de Justiça aprecie a validade de
normas federais. Assim, o Tribunal de Justiça, como qualquer
outro
tribunal
ou
juiz
do
País,
pode
declarar
a
inconstitucionalidade de normas federais, desde que no âmbito
do controle difuso, diante de casos concretos.
Vimos, também, que o Tribunal de Justiça só realiza controle em
abstrato em face da Constituição Estadual, jamais em confronto
com a Constituição Federal (CF, art. 125, § 2º). A competência
para realizar controle em abstrato em confronto com a
Constituição Federal é exclusiva do Supremo Tribunal Federal.
Da mesma forma, essa restrição não se aplica à atuação do
Tribunal de Justiça no controle difuso. Em verdade, o Tribunal de
Justiça realiza sim controle de constitucionalidade em confronto
com a Constituição Federal, desde que na via difusa, diante de
casos concretos a ele submetidos.
5.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Vimos que o Tribunal de Justiça só realiza controle em abstrato
de normas estaduais e municipais em confronto com a
Constituição do Estado (CF, art. 125, § 2º).
Vale dizer, um dos legitimados pela Constituição Estadual poderá
impugnar em ação direta perante o Tribunal de Justiça leis ou
atos normativos estaduais e municipais, e o Tribunal de Justiça
apreciará a validade dessas normas em confronto com a
Constituição do Estado.
Sabendo-se que o controle em abstrato no Estado-membro é
realizado em confronto com a Constituição Estadual, e que o
Tribunal de Justiça é o órgão máximo da Justiça do Estado,
podemos concluir que, em regra, a decisão do Tribunal de Justiça
no controle em abstrato é irrecorrível frente a outros Tribunais.
Quando o Tribunal de Justiça decide em ação direta de
inconstitucionalidade, sua decisão, em regra, é irrecorrível frente
a outros tribunais. Afinal, repita-se, esse controle abstrato é
realizado em face da Constituição Estadual, e ele, Tribunal de
Justiça, é o órgão máximo da Justiça do Estado.
Porém, há uma situação em que contra a decisão do Tribunal de
Justiça, proferida no controle em abstrato, será cabível recurso
extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, conforme
examinado a seguir.
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na
hipótese de ajuizamento de ação direta perante o Tribunal de
Justiça com a alegação de ofensa à norma constitucional
estadual que reproduz dispositivo da Constituição Federal de
observância obrigatória pelos Estados, contra a decisão daquele
Tribunal há a possibilidade de interposição de recurso
extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (ADIn no 1.2682/MG).
Exemplificando: suponha que uma lei – estadual ou municipal seja impugnada em ação direta perante o Tribunal de Justiça,
em face do art. 40 da Constituição do Estado, artigo esse que é
mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal; nessa
hipótese, o Tribunal de Justiça apreciará a ADIn, firmando sua
posição sobre a validade da lei; porém, será cabível recurso
extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.
Ademais, nessa hipótese, segundo a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, a decisão do Supremo Tribunal Federal no
recurso extraordinário interposto contra a decisão de Tribunal de
Justiça em ADIn terá eficácia geral (erga omnes), por se tratar
de controle abstrato, ainda que a via do recurso extraordinário
seja própria do controle difuso, eficácia essa que se estende a
todo o território nacional (RE no 187.142/RJ).
Em decorrência dessa eficácia erga omnes, a decisão proferida
pelo Supremo Tribunal Federal nesse recurso extraordinário,
caso seja declarada a inconstitucionalidade da norma, não será
comunicada ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, da
Constituição Federal. Afinal, se a própria decisão do Supremo
Tribunal Federal já é dotada de eficácia erga omnes, retirando a
norma do ordenamento jurídico, não há que se falar em
suspensão da execução dessa norma pelo Senado Federal.
Ademais, deixou assente o Supremo Tribunal Federal a
desnecessidade de alcançar-se a maioria absoluta no julgamento
de recurso extraordinário interposto contra representação de
inconstitucionalidade ajuizada perante Tribunal de Justiça (PET
(AgR) no 2.788-RJ, Rel. Min. Carlos Velloso).
6.
DISTRITO FEDERAL
A União possui competência para a instituição do controle em
abstrato de leis ou atos normativos do Distrito Federal em face
da sua Lei Orgânica, cujo julgamento compete ao Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT).
A competência da União para dispor sobre a organização
judiciária do Distrito Federal tem assento constitucional,
conforme preceituam os arts. 22, XVII, e 48, IX, da Carta.
Portanto, vale frisar, as leis e atos normativos distritais podem
ter sua legitimidade aferida em face da Lei Orgânica do Distrito
Federal, em sede de ação direta, a ser proposta perante o
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT).
A distinção em relação aos Estados-membros está na instituição
do controle em abstrato: no âmbito dos Estados-membros,
caberá à Constituição do Estado instituir o controle em abstrato
perante o respectivo Tribunal de Justiça; no Distrito Federal, o
controle em abstrato exercido perante o Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios (TJDFT) não será instituído pela Lei
Orgânica do Distrito Federal, mas sim por Lei Federal editada
pela União, por força do art. 22, XVII, da Constituição Federal.
No Distrito Federal, portanto, o controle em abstrato não será
instituído pela Lei Orgânica do Distrito Federal, mas sim por lei
federal, editada pelo Congresso Nacional, por força do art. 22,
XVII, da CF.
7.
ADIN INTERVENTIVA
No plano federal, a figura da representação para fins de
intervenção está prevista no art. 36, III, da Constituição Federal,
que exige a representação interventiva do Procurador-Geral da
República perante o Supremo Tribunal Federal nos casos de
recusa à execução de lei federal (CF, art. 34, VI) e ofensa aos
princípios sensíveis (CF, art. 34, VII).
A Constituição Federal prevê, também, a instituição da
representação interventiva pelos Estados-membros, destinada à
fiscalização da constitucionalidade da intervenção do Estadomembro nos seus Municípios.
Com efeito, reza a Constituição
Federal que os Estadosmembros poderão intervir nos seus Municípios caso o Tribunal de
Justiça dê provimento à representação para assegurar a
observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou
para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial
(CF, art. 34, IV).
Esse o dispositivo constitucional que prevê a representação
interventiva no âmbito dos Estados (CF, art. 34, IV). O direito de
propositura dessa representação interventiva estadual pertence
ao Procurador-Geral de Justiça (CF, 129, IV), Chefe do
Ministério Público Estadual, perante o Tribunal de Justiça (TJ).
Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, a decisão do
Tribunal de Justiça na representação interventiva para viabilizar
a intervenção estadual no Município reveste-se de caráter
político-administrativo, sendo, portanto, definitiva. Assim,
contra a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça na
representação interventiva não cabe recurso para o Supremo
Tribunal Federal.
Essa matéria restou consolidada no enunciado da Súmula no 637
do Supremo Tribunal Federal: “Não cabe recurso extraordinário
contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de
intervenção estadual em Município”.