EVOLUÇÃO NORMATIVA DO CRITÉRIO DE SANÇÃO SOB O PRISMA DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
NAZARI, Eduardo Henrique1
MOMOLI, Elias Francisco2
SANTOS, Fernanda Camila Cardoso3
BELLOTTO, Caio Cezar4
RESUMO
A evolução do direito é realizada de maneira gradativa, foram séculos de evolução, inúmeras revoluções, guerras, sacrifícios cometidos para
chegarmos no ordenamento jurídico atual, algumas normas foram adotadas com êxito, outras extintas, visando preservar a estabilidade da sociedade e
manter a ordem da mesma, conquistando direitos para os cidadãos, passando a manter a sua dignidade com base de conceitos conforme a situação que
a sociedade se encontra, atualmente os princípios fundamentais são sua integridade física, o direito a vida, a se defender de acusações a ele feita, e a
dignidade da pessoa humana deve ser preservada para que assim possa ser concedida uma vida digna aos seres humanos, mesmo que estes estejam
sobre efeito de sanções, sendo assim os princípios defendidos para os demais cidadãos devem ser aplicados a estes que cumprem pena para que eles
consigam concluir o processo de ressocialização que o estado tem o dever de dar a eles.
PALAVRAS CHAVES: Dignidade da pessoa humana. Evolução. Sanção.
REGULATORY DEVELOPMENTS OF DISCRETION OF PENALTIES UNDER THE PRISM OF HUMAN DIGNITY
ABSTRACT
The evolution of the right of way was carried out gradually, were centuries of evolution, numerous revolutions, wars, sacrifices made to get to the
current legal system, some standards have been adopted successfully, other extinct, to preserve the stability of the society and maintain order in the
same, winning rights for citizens to also maintain their dignity on the basis of concepts as the situation of the currently society, the fundamental
principles are its physical integrity, the right to life, to defend itself from the charges it made, and the dignity of the human person must be preserved
so that it can be granted a dignified life to humans, even though they are about effect of sanctions, thus the principles to other citizens should be
applied to those that comply with pity so they can complete the process of resocialization that the State has the duty of giving them.
KEYWORDS: Human Person Dignity. Evolution. Sanction.
1. INTRODUÇÃO
A constitucionalização do direito, inegavelmente, trouxe ao seio da sociedade um parcial abandono do
positivismo exacerbado, permitindo, por assim dizer, praticar a relativização da ampliação de várias conceituações que
até então eram obstadas pela letra fria da lei.
Seguramente, não pairam dúvidas, outrossim, que um dos elementos basilares que permitiram a modulação dos
efeitos normativos em sede da aplicação constitucional acerca de normas hierarquicamente inferiores, substancialmente,
nos ordenamentos jurídicos ocidentais, fora o princípio da dignidade da pessoa humana.
E, com efeito, ao analisarmos o desenvolvimento da hermenêutica na seara criminal, com especial enfoque em
fatos elementarmente posteriores à alguns episódios históricos, nos incumbe sopesar a prevalência de uma análise mais
abrangente acerca da transformação de conceitos que, por algum tempo, pareciam, no íntimo, imutáveis.
Derivando-se especialmente com relação aos conceitos supramencionados, o presente estudo possuirá como
enfoque o desembaraçamento de certas formulações típicas da sociedade no que tange ao relacionamento instituído
entre a ciência criminal e o princípio da dignidade da pessoa humana.
Seguramente, aos olhos neófitos que não conceituam em análises críticas mais profundas a sociedade em que se
vive, mormente de um modo amplo, e, justamente em função dos tempos de paz hodiernos, todos os enfrentamentos
aqui intimamente interligados nos parecem lógicos e inevitavelmente ponderáveis.
Entretanto, é indiscutível que se faz mister uma análise pormenorizada da situação contemporânea,
especialmente dada a possibilidade da respeitabilidade dos direitos fundamentais, os quais, garantem ao indivíduo
perante o Estado, salvaguardar a tutela de seus direitos, indispensavelmente, à luz da defesa de seus interesses, sem
que, para tanto, se faça necessária a arbitrariedade da máquina sancionatória, nem, por outro lado, se deixe de admoestar
o sujeito quando o mesmo, por via de consequência, agir com manifesta reprovabilidade de conduta perante a
sociedade.
1
Acadêmico do 2º período de direito da Faculdade Assis Gurgacz.
Acadêmica do 2º período de direito da Faculdade Assis Gurgacz.
3
Acadêmico do 2º período de direito da Faculdade Assis Gurgacz.
4
Possui graduação em Direito pela Universidade Paranaense. Pós-Graduando em Direito Constitucional pela Universidade Uniderp-Anhanguera. PósGraduando em Filosofia do Direito pela Universidade Estadual do Oeste do Paraná.
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2.1 EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL BASEADA NO PRINCIPIO DA DIGNIDADE HUMANA
A evolução do direito constitucional deu-se graças a evolução do pensamento humano, que evoluiu
enormemente durante o Renascimento e o Iluminismo, não aceitando mais as explicações Divinas e as verdades
absolutas. O poder absoluto dos Reis e da Igreja foi questionado e conceitos básicos de direitos começaram a ser
formulados, chegando até os conceitos atuais.
Direito constitucional é o ramo do direito público interno dedicado à análise e interpretação das normas
constitucionais. São compreendidas como o ápice da pirâmide normativa de uma ordem jurídica, consideradas
Leis Supremas de um Estado Soberano, e tem por função regulamentar e delimitar o poder estatal, além de garantir
os direitos considerados fundamentais. O Direito constitucional é destacado por ser fundamentado na organização
e no funcionamento do Estado e tem por objeto de estudo a constituição política desse Estado (TAVARES, 2007).
O direito constitucional constitui um dos principais ramos do direito, haja vista que o mesmo serve de base para
a regulamentação e limitação do poder estatal, norteando assim todos os demais ramos do direito, que buscam nele
fundamentos constitucionais que justifiquem e validem as decisões tomadas.
Devido a sua importância e complexidade, é merecedor de estudos dedicados e aprofundados, com o intuito de
uma melhor compreensão, estabelecendo assim uma estrutura que servirá de parâmetro para as futuras decisões.
Essa evolução constitucional deu-se, entre vários outros aspectos, pautada principalmente na evolução conjunta
com o principio da dignidade humana, que hoje figura entre um dos principais princípios no ramo do direito.
O primeiro esboço do que seria uma constituição, nos moldes atuais, foi a Magna Carta, assinada pelo príncipe
João, o Sem Terra, em 1215 (Idade Média), devido a pressão dos Barões ingleses que desejavam estabelecer limites aos
poderes do Rei, submetendo sua vontade as Leis.
A idade média fecha um vasto período da história da humanidade, caracterizando-se de modo geral, pelo
conformismo, pela submissão, pelo respeito a autoridade do mestre. O renascimento, ao contrário, abre um nítido
momento da história da humanidade, caracterizado pela rebeldia, pela insubmissão, pela revolta contra a
autoridade. (CRETELLA JÚNIOR, 2012. p. 123)
Com o advento da Revolução Francesa, surge o ideal constitucional, que seria um documento, elaborado por
uma assembléia, o qual estabeleceria limites ao poder do monarca, evitando assim abusos do mesmo em relação aos
seus súditos. Esse documento também deveria regulamentar a estrutura do Estado.
A novidade é a preocupação que essa revolução trouxe para a sociedade, o individuo deveria receber atenção do
Estado quanto as suas garantias fundamentais básicas, pois assim poderia ser mantido o controle social. Minimamente
começava a ser formulada idéias e conceitos referentes a dignidade da pessoa humana.
A ideia de dignidade da pessoa humana, evoluiu rapidamente e migrou para a área jurídica após a Segunda
Guerra Mundial.
A despeito de sua relativa proeminência na história das idéias, foi somente no final da segunda década do século
XX que a dignidade da pessoa humana passou a figurar em documentos jurídicos, a começar pelas Constituições
do México (1917) e da Alemanha de Weimar (1919). Após a Segunda Guerra Mundial, a dignidade humana foi
incorporada aos principais documentos internacionais, como a Carta da ONU (1945), a Declaração Universal dos
Direitos do Homem (1948) e a inúmeros outros tratados e pactos internacionais, passando a desempenhar um
papel central no discurso sobre direitos humanos. Mais recentemente , recebeu especial destaque na Carta
Europeia de Direitos Fundamentais, de 2000, e no Projeto de Constituição Europeia, de 2004. Barroso, Luis
Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro. (Editora Fórum, pág. 289. 2013)
A evolução constitucional está intimamente ligada a evolução do principio da dignidade humana, pois a não mais
submissão total, por parte da população perante os prazeres dos monarcas que possibilitou o afloramento de ideias que
até então não existiam, e começou-se a exigir alguns direitos mínimos, hoje conhecidos como direitos fundamentais,
amplamente defendidos pela constituição.
Uma constituição deve prever os direitos fundamentais do indivíduo e garantir sua aplicabilidade, cumprindo
assim sua função, que entre outros, tem a finalidade de garantir a dignidade da pessoa humana.
Mesmo sendo um importante princípio, a dignidade da pessoa humana também recebe críticas no direito, pois essa
noção de dignidade varia no tempo e no espaço, e trata-se de um conceito muito amplo, que acaba sendo
banalizado. Muitos autores já sustentam a inutilidade do conceito, referido como ilusório e retórico. (BARROSO,
2013. P. 293)
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Segundo o professor Luís Roberto Barroso, no Brasil, em geral, a invocação do princípio da dignidade humana
pela jurisprudência se da apenas como um reforço argumentativo de algum outro fundamento ou como ornamento
retórico, citando a razão de ser.
Com o grau de abrangência e detalhamento da Constituição brasileira, inclusive no seu longo elenco de direitos
fundamentais, muitas das situações que em outras jurisdições envolvem a necessidade de utilização do princípio
mais abstrato da dignidade humana, entre nós já se encontram previstas as regras especificas de maior densidade
jurídica. Diante disso a dignidade acaba sendo citada apenas em reforço. (BARROSO. 2013. p. 315)
Com a promulgação da Constituição de 1988, que ampliava os direitos e as garantias individuais, ouve um
avanço rápido e constante na área jurídica de vários princípios, que passaram a ser elencados nos processos, visto que
agora existia fundamento positivado na Constituição para isso.
Esse avanço foi benéfico a todos os cidadãos, pois após um longo período vivendo sob um Estado totalitário,
onde os direitos eram cerceados, passamos a finalmente viver em um Estado Democrático de Direito, onde o cidadão
passou a poder exercer e principalmente cobrar os seus direitos.
Atualmente, todo indivíduo que de alguma forma sente-se lesado, ou tem seu direito restrito de alguma forma,
pode socorrer-se no judiciário graças a essa constante evolução constitucional.
Os casos são os mais diversos e variam em situações como uniões homoafetivas, pesquisas com células-tronco
embrionárias, interrupção da gestação de fetos anencefálicos, e, o tema, doravante a ser lançado, a evolução das sanções
penais à luz do princípio ora retratado.
Enfim, todos, temas polêmicos que são alvos de muito debate, visando à
constitucionalidade de certas decisões.
2.2 CARACTERÍSTICAS E BREVE CONCEITO DE SANÇÃO
Não é nenhuma inovação ponderar que o aparelho teórico deve procurar estabelecer um equilíbrio entre uma
precisão máxima e uma utilização dos conceitos da linguagem. A linguagem expressada por Carlos Santiago Nino já
define a característica de seu texto, colocando, sem maiores delongas, em pauta, o assunto a ser tratado, como o uso das
palavras: “sanções” e “delitos”, as quais, expressam as seguintes preposições segundo Carlos Santiago Nino:
i.
ii.
iii.
Investigar os critérios vigentes no uso espontâneo de tais expressões por parte dos juristas e do publico
Reconstruir tais critérios de maneira que eliminem o caráter vago e a ambiguidade, que são eles endêmicos
da linguagem ordinária.
Refletir, na reconstrução desses conceitos, as relações logicas aparentemente existentes entre elas zelando
para que o sistema de definições mantenha certas propriedades formais como a coerência e a economia.
(NINO; 2010, p.197)
Mesmo com estas finalidades, há outras que a filosofia do direito cria para definir novos conceitos e, que se
mostram utilizáveis para descrever uma necessidade jurídica, dentro destas diversas expressões iremos dar maior ênfase
ao conceito de sanção e as várias definições dela segundo vários doutrinadores.
Nino, rememorando Kelsen, informa que a palavra sanção possui um conceito primitivo, ou seja, ele e usado
para definir outros e, destarte, perde, propriamente, suas características ao realizar esta tarefa, afirmando a relevância de
definir com precisão a palavra sanção antes de usarmos ela para definir demais outros elementos, significando, pois: i)
Tratar-se de um ato coercitivo, ou seja, de um ato de força efetiva ou latente; ii) Da privação de um bem; iii) De que
quem o exerce deve estar autorizado por uma norma válida; iv) Ser a consequência de uma conduta de algum
indivíduo. (NINO; 2010. p 199)
Nesse espaço, Santiago Nino conclui que é relevante nós analisarmos detalhadamente estas características,
quando ele cita, em específico: a coerção distintiva da atividade de sancionar, ele coloca a coerção, não com o objetivo
de tornar o uso dela obrigatório, mas sim tornar possível o uso dela quando necessário, se o indivíduo se negar a
colaborar com a sanção aplicada a ele, o uso da força se torna legítimo. Enfatizando o ponto de vista supramencionado,
citaremos, para concluir o raciocínio, o próprio doutrinador argentino.
Joseph Raz critica a ideia kelseniana de que a coerção é elemento necessário de toda sanção. Imagina um caso
segundo o qual os que ingressam em um país deve depositar certa quantia de dinheiro em uma instituição oficial;
se cometerem algum delito, parte dessa quantia será descontada. Essa sanção não supõe coerção e, portanto, seria
errado, segundo Raz, considerar essa propriedade como definidora da palavra “sanção” (NINO; 2010, p.199)
Quando a sanção tem por objeto a privação de um bem: quando a sanção for executada ela vai privar o indivíduo
de algum bem, como a liberdade, uma multa voltada ao patrimônio, ou até mesmo a vida, Kelsen acha relevante aplicar
a sanção nos bens que o indivíduo tem maior apreciação, o qual ele da maior importância, uma vez que a sanção perde a
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eficácia quando ela é aplicada de uma maneira que o indivíduo já tinha o objetivo de obter aquele resultado, como
aplicar a pena de morte quando o indivíduo procurava cometer suicídio. Em sequência à guisa de conclusão do
raciocínio, ainda apoiando-se em Joseph Raz, Santiago Nino, ensina:
Segundo Joseph Raz que critica a exigência implícita de Kelsen de que a execução da sanção deva ser feita por
uma pessoa diferente daquela a quem e aplicada. Ele considera os casos de quem se apresenta voluntariamente a
prisão ou daquele que deposita o valor total da multa. No entanto, como já vimos, nesses casos a ação espontânea
do culpado apenas substitui a coerção que um terceiro está disposto a exercer de qualquer modo; para o conceito d
sanção e decisiva a existência desse terceiro, preparado para efetivar, inclusive pela força, a privação de um
determinado bem. (NINO; 2010, p. 201)
2.2.1 Modalidades Sancionatórias
i) Quando a sanção é exercida por uma autoridade competente: As sanções devem ser aplicadas por autoridades
competentes, sendo que, se aplicada por um cidadão comum qualquer sanção passa a ser considerado crime, mesmo que
o indivíduo seja condenado a dez anos de prisão, este mesmo não poderá ser sequestrado e mantido em cativeiro por
este tempo, por uma pessoa que não esteja autorizada pelo estado, tanto a aplicação da pena, como quem irá aplica-la
ficara a critério do estado, até mesmo quando for considerar a pratica de algum ato, onde este somente será criminoso se
o ordenamento jurídico considerar ele como tal.
ii) Quando a sanção é consequência de uma conduta: ou seja, a sanção é o método que o estado usa para coagir o
cidadão, quando ele infringe uma norma este ato terá uma penalização, uma punição a este ato que ele executou, usando
de seu livre arbítrio para executar tal conduta, esta definição pode ser aplicada não somente no direito penal, mas
outrossim, em outros ramos do direito como no direito civil, onde Kelsen chama a sanção civil como “Execução forçosa
de bens”, hipótese em que o estado determina que o indivíduo entregue tal bem, ou uma certa quantia em dinheiro, e se
ele não cumprir a determinação predisposta pelo estado, ele ingressará com uma execução e, doravante, irá realizar a
sanção, mesmo que seja necessário o uso da força. Por isso, ainda, que Santiago Nino nos lembra que Kelsen entende
relevante fazer uma diferenciação das sanções civis e penais, tais como:
i.
ii.
iii.
Enquanto a sanção penal em geral é pleiteada de ofício pelo promotor público, a civil, deve ser demandada
pelo lesado
Enquanto o produto da multa penal passa a integrar o erário público, o da execução forçosa beneficia o
demandante.
Enquanto a sanção penal tem uma finalidade retributiva ou preventiva, a sanção civil tem o propósito de
ressarcir o dano produzido e seu valor total é dado pela extensão deste último. (NINO; 2010, p.203)
Mas, ele ressalta ainda que estes critérios não são absolutos, e, diante disso, implica em admitir que existam
exceções tanto penais quanto civis, que não obtém estas características.
2.2.2 Da Antijuridicidade (Delitos), Penas
O conceito da antijuricidade conforme assevera Bitencourt, foi se aperfeiçoando com o tempo. Existem algumas
classificações como a que Von Liszt e Beling definem, por assim dizer, “um movimento corporal” (ação), produzindo
uma modificação no mundo exterior (resultado)’’, e, onde a conduta praticada estava vinculada ao resultado,
particularmente, conectados por um nexo de causalidade. Esta definição que foi utilizada era puramente de caráter
normativo, sem qualquer outro tipo de aprofundamento, pois, posteriormente, ele faz uma explicação mais completa
acerca do tema, na qual ele define antijuricidade como elemento objetivo, valorativo e formal. A constatação da
antijuricidade implica em um juízo de desvalor, uma valoração negativa da ação. No entanto, o caráter valorativo
recai somente sobre o aspecto objetivo, a provocação de resultados externos negativos, indesejáveis juridicamente.
(BITENCOURT, 2006, p. 257/258).
Hans Kelsen, nos termos lembrados por Santiago Nino, elaborou três definições para a antijuricidade, a saber.
1)
2)
3)
Ato antijurídico é a condição ou antecedente da sanção mencionado em uma norma jurídica
Ato antijurídico é a conduta que, sendo condição da sanção em uma norma jurídica, é realizada pelo
indivíduo a quem a sanção se aplica.
Ato antijurídico é a conduta daquele homem contra quem, ou contra seus aparentados, se destina a sanção
estabelecida, como consequência, em uma norma jurídica. (NINO; 2010. p. 207/208).
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No entanto, quer nos parecer que, em observando-se, hodiernamente, propriamente falando, as definições de
Kelsen, estas, inexoravelmente, apresentam-se, no mínimo, passíveis de complementação. Elementarmente, no que se
subsume da primeira definição, a qual necessitaria de uma norma completa com vários requisitos, existindo assim
muitas condições a serem cumpridas pelo indivíduo, se tornando ineficiente. A segunda, por seu turno, não coloca em
pauta os casos de responsabilidade indireta, nos quais é uma aplicada uma sanção por um ato cometido por outra, como
nos casos da esfera civil, onde é possível esta cobrança. Por derradeiro, em relação à terceira, Kelsen volta aos
problemas de sua primeira definição, pelo conceito de aparentado ser muito vago, não expressando com clareza quem
seria, e qual o grau de parentesco aceitável para que se passe uma sanção a outro indivíduo, não conseguiu definir de
maneira clara o que seria o delito.
Assim, vislumbra-se que o conceito clássico de delito, elaborado pelo alemão Ernst Von Beling, define-se
como a ação típica, antijurídica, culpável, submetida a uma adequada sanção penal e que preenche as condições
objetivas de punibilidade.
a.
b.
c.
d.
Ação – era um conceito puramente descritivo, naturalista e causal, valorativa mente neutro. Era um conceito
essencialmente objetivo, embora se sustentasse que tinha origem na vontade, não se preocupava com o
conteúdo desta, mas tão somente com o aspecto objetivo da causação do resultado externo.
Tipicidade – O tipo e a tipicidade representavam o caráter externo da ação, compreendendo somente os
aspectos objetivos do fato descrito na lei. Deixa fora do tipo e da tipicidade todas as circunstancias subjetivas
ou internas do delito, que pertenceriam a culpabilidade.
Antijuricidade – é um elemento objetivo, valorativo e formal. A constatação da antijuricidade implica em
juízo de desvalor, uma valoração negativa da ação. No entanto, o caráter valorativo recai somente sobre o
aspecto objetivo, a provocação de resultados externos negativos, indesejáveis juridicamente.
Culpabilidade – Que era concebido como o aspecto subjetivo do crime, também tinha caráter puramente
descritivo, pois se limitava a comprovar a existência de um vínculo subjetivo entre o autor e o fato. A
diversidade d intensidade desse nexo psicológico faz surgir as formas de culpabilidade, dolosa e culposa.
(BITENCOURT, 2006, p. 258)
Trocando em miúdos, o sistema de Kelsen é mais simples que o de Beling, mas, por outro lado, certo que ele não
se encaixaria no conceito da antijuricidade, uma vez que ele não coloca normas que indiquem uma proibição como, por
exemplo, “é proibido furtar”, mas ele coloca como se praticada uma conduta que esteja no ordenamento jurídico, o
agente que praticou sofrerá, invariavelmente, uma punição, ou seja, uma sanção por ter praticado, uma condição do
código penal, uma consequência. Por exemplo, ‘’Matar uma pessoa, pena de dez anos’’, assim a consequência de matar
uma pessoa será a restrição da liberdade por dez anos.
Já, de um breve deitar de olhos sobre a doutrina, objetivou-se delimitar que o conceito neoclássico do delito, com
o passar do tempo, fez com que o conceito clássico fosse sofrendo algumas alterações, mas, ainda, se mantendo fiel aos
seus princípios fundamentais, ainda que sofrendo uma forte influência da filosofia neokantiana. Um dos preceitos que
sofreu alteração foi a antijuricidade, a qual deixou de ser uma simples contradição formal do elemento normativo, e
começou a exigir um dano social, algo que prejudique a sociedade como um todo, permitindo, no particular, tornar mais
justa a punição aplicada, transformando assim em um conceito material de antijuricidade, e, segundo Bitencourt, o
conceito material de antijuricidade permite a introdução de considerações axiológicas e teleológicas, que facilitam a
interpretação restritiva de condutas antijurídicas. (BITENCOURT, 2006, p. 260)
O conceito das penas e características pode ser traduzido brevemente por Damásio de Jesus, no ensejo em que o
mesmo dispõe, satisfativamente, que: pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado mediante ação penal, ao autor de
uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é
evitar novos delitos. (JESUS, 2013, V1, p. 563)
Os bens jurídicos que sofrem as penas podem ser: a vida, no caso da pena de morte; o patrimônio, no caso da
aplicação de multas, ou, então, a liberdade, caso a pena seja de restrição dela, onde ele passara um tempo privado da
liberdade dentro de um local onde o estado irá indicar, ou, igualmente, pois, penas restritivas de direitos, chamadas,
ainda, de penas pecuniárias.
As penas têm como característica, ser o poder de coerção do estado, ou seja, por meio dela que o estado faz com
que seus cidadãos respeitem sua autoridade, e sua soberania. Acaso, desafortunadamente, assim não ocorra, ele a
aplicará pelo uso da força.
A pena, é bem que se diga, age de maneira preventiva, uma vez que o cidadão sabe que se praticar determinada
conduta que está tipificada no ordenamento jurídico, poderá sofrer uma sanção, de maneira punitiva, para reprimir os
que a praticarem, e, não obstante, ela tem, insofismavelmente, um caráter de reabilitação do indivíduo, uma vez que o
indivíduo, então, fora condenado a sofrer uma sanção, partindo-se do pressuposto onde esta deve permitir uma
avaliação de caráter educativo, com o fito de que o indivíduo não pratique novamente esta ação, sabendo das possíveis
restrições que ele poderá voltar a receber.
A finalidade das penas pode ser explicada segundo algumas teorias em específico. Por ora, e, até pela questão
sucinta à proposta deste estudo, iremos abordar tão somente as mais conhecidas.
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i. Teoria absoluta ou da retribuição: tem a finalidade de punir o agente que praticou a infração penal, a pena tem
um caráter de retribuição do mal que ele praticou, pelo mal justo visto no ordenamento jurídico.
ii. Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a pena com um fim de prevenção, ou seja, que o indivíduo
pense na sanção que poderá sofrer antes de praticar o ato, segundo Capez: “A prevenção é especial porque a pena
objetiva a readaptação e a segregação sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinquir.” Sendo
assim ela tem um caráter de repressão à sociedade.
iii. Teoria mista, eclética, intermediária, ou conciliatória: a pena tem as funções de punir o criminoso pelo ato
praticado e prevenir que ocorra a prática do crime pela reeducação e por meio da coação coletiva. (CAPEZ, 2013,
V.1, 17.ed, pg 386)
A aplicação de penas de caráter tortuoso, em forma de suplício ou que exponha o réu a uma situação degradante,
física ou psicologicamente, foi vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, e, outrossim, vedado pela carta universal
dos direitos humanos, onde um dos critérios usados foi a preservação da dignidade humana.
2.3.PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A Dignidade Humana é uma qualidade que deve ser inerente a todos os seres humanos, independentemente de
quaisquer condições físicas, econômicas ou oriundas de diferentes cores ou raças.
Na Idade Média, pela primeira vez, Santo Tomáz de Aquino utiliza-se do termo dignitas humana. No fim do
século XVIII houve a Declaração dos Direitos do Homem, o que então, possibilitou aos indivíduos, terem mais Direitos
em si mesmos, livrando-se, embora mesmo que pouco, uma parte da opressão do Estado em relação aos abusos
cometidos por ele, e, por inúmeras violências contra o indivíduo com relação aos termos do direito e também da
dignidade.
A tendência em acolher o ser humano como valor supremo, centro e fim do direito está presente nos ordenamentos
jurídicos desde o século passado até os dias de hoje. Esta propensão fica demonstrada na adoção do princípio da
dignidade da pessoa humana, em nível constitucional, como valor do Estado Democrático de Direito, tal como
ocorreu na Constituição brasileira de 1988. (MATTAR, 2010, REV.ELETRONICA DO DIREITO DO ESTADO).
Após o holocausto da Segunda Guerra Mundial, o mundo inteiro ficou extasiado pelas atrocidades cometidas
pelos nazifascistas que justificaram-se no fundamento da legalidade de seus atos. Contudo, houve-se um momento de
crise, com relação, preponderantemente, em decorrência do Positivismo Jurídico que imperava no mundo jurídico,
desencadeando, neste mundo de pós-guerra, um enfoque de largo caminho e abrangência ao estudo da dignidade
humana, com proveniências já a tal princípio.
Estes momentos históricos ainda inspiraram Arendt a escrever sobre a “banalidade do mal”, contribuindo ainda
mais para um caminho rumo ao princípio da dignidade da pessoa humana. Ela ainda ofereceu, imensamente, para a
constitucionalização do princípio da dignidade humana, como princípio, na Alemanha, em 1949, e, mais adiante, em
inúmeras outras Constituições, como Espanha, Portugal incluindo a Constituição do Brasil. Concluindo-se que o
pensamento de Hannah Arendt, foi de suma reflexão e importância para a conscientização do valor do princípio da
dignidade da pessoa humana em diversos países.
Corroborando o tema, como bem informa Ingo W. Sarlet (SARLET. 2012. p. 22), somente ao longo do século
XX, com dispersão de algumas exceções, a partir da Segunda Guerra Mundial, que se destacou em sumo a dignidade da
pessoa humana, dando início ao seu reconhecimento em Constituições, notavelmente após ter sido consagrada pela
Declaração Universal da ONU de 1948.
O Princípio da Dignidade Humana é fundamento de um Estado democrático, que visa por o ser humano em uma
existência digna. Embora a positivação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, seja relativamente
contemporânea.
É a partir da Revolução Francesa (1789) e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, no mesmo ano,
que os direitos humanos, entendidos como o mínimo ético necessário para a realização do homem, na sua
dignidade humana, reassumem posição de destaque nos estados ocidentais, passando também a ocupar o
preâmbulo de diversas ordens constitucionais, como é o caso, por exemplo, das Constituições da Alemanha (Arts.
1º e 19), da Áustria (Arts. 9º, que recebe as disposições do Direito Internacional), da Espanha (Art. 1º, e arts. 15 ao
29), da de Portugal (Art. 2º), sem falar na Constituição da França, que incorpora a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão (OLIVEIRA, 2004 p.12)
A dignidade da pessoa humana consiste basicamente no respeito às condições de vida, referindo-se tanto
politicamente quanto socialmente, ressaltando a ética e que, qualquer individuo é sujeito aos proveitos destes direitos
inerentes as garantias fundamentais. Por ser um termo puramente abstrato, vale-se aqui dizer em busca de uma maior e
melhor compreensão sobre dignidade da pessoa humana como norma jurídica:
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Qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por
parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir
as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e
corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
(SARLET, 2002 p.62)
É de bom proveito salientar ademais que:
[...] Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do
homem, desde o direito à vida. ‘Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos
fundamentais (observam Gomes Canotilho e Vital Moreira) o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a
uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer
ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana a defesa dos direitos pessoais,
tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoca-la para construir teoria do núcleo da
personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana.’ Daí decorre que
a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna[...], a ordem social visará a realização da
justiça social[...], a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania[...]etc., não
meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.
(SILVA apud MATTAR 2010. ed. 23, REV.ELETRONICA DO DIREITO DO ESTADO)
Portanto, com base no texto referido acima, a dignidade só é consonante, a partir do respeito aos direitos
fundamentais. Tutelando-se assim, o Direito à vida, igualdade, integridade física e moral, liberdade, à honra, à imagem,
à intimidade.
No atual código de Direito Penal, existe, pois, de maneira inseparável, e mutuamente interligada, isso, com
caráter extremamente importante, regulando todo o sistema Penal, inexoravelmente penetrado no Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana, que, evidentemente, por via de consequência, quando em contrario sensu, torna-se
inconstitucional.
De muito bom valor dizer, ademais, que certos princípios do direito penal, decorreram, então, derivando-se
essencialmente em favor do princípio da dignidade humana, chamados por Capez (CAPEZ. 2013. p. 117) de Princípios
penais limitadores decorrentes da dignidade humana, tais como: Princípio da Insignificância ou Bagatela, Alteridade
ou Transcendentalidade, Confiança, Adequação Social, Intervenção Mínima, Proporcionalidade, Humanidade,
Necessidade e Idoneidade, Ofensividade, Princípio da Auto Responsabilidade, Princípio da Responsabilidade pelo
Fato, Princípio da Imputação Pessoal, Princípio da Personalidade, Princípio da Responsabilidade Subjetiva e por fim,
Princípio da Culpabilidade ou Corresponsabilidade.
[...] nem todos direitos fundamentais (pelo menos não no que diz com os direitos expressamente positivados na
Constituição Federal de 1988) tenham um fundamento direto na dignidade da pessoa humana. Assim, sem que se
reconheçam a pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á negando-lhe a
própria dignidade, o que nos remete a controvérsia em torno da afirmação de que ter dignidade equivale apenas a
ter direitos (e/ou ser sujeito de direitos),pois mesmo em se admitindo que onde houver direitos fundamentais há
dignidade, a relação primária entre dignidade e direitos, pelo menos de acordo com o que sustenta parte da
doutrina, consiste no fato de que as pessoas são titulares de direitos humanos em função de sua inerente dignidade
(SARLET, 2012, p.102).
A base de um ser humano digno de direitos e deveres surgem do principal componente constitucional
contemporâneo, que é, inexcedivelmente, a dignidade humana, a qual, na atualidade, transmutou-se em um hodierno
conceito, uma nova etapa do direito. Transformou-se do modo que se rotulava as pessoas antigamente, ou seja, eram
vistas como “coisas”, “objetos”, e, que hoje, por outro lado, a dignidade da pessoa tornou-se um elo jurídico elementar
de maior caráter que se vale ressaltar.
Mesmo sendo este princípio essencial e muito consagrado, tendo em vista uma força normativo-jurídica tanto
quanto larga, vale lembrar que, muitas vezes estes princípios fundamentais, quantos da própria dignidade são violados
pelo próprio Estado, como se pode citar o que ocorreu em pleno século XX, com o influxo do totalitarismo. Outro
exemplo é o que ocorreu no Brasil, em tempos regidos pela ditadura militar, conhecido como a “época de chumbo”,
onde na qual, ocorreram inúmeras formas de desrespeito à pessoa humana.
Em contra partida, esta época, serviu como motivação e embasamento para a positivação do principio da
dignidade humana na Constituição de 1988, futuramente, ao dispor no artigo 1º inc. III da CF: A República Federativa
do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana.
Em relação à integração da norma pelos valores inerentes ao meio social, esse viés metodológico é inerente à
jurisprudência dos valores, que não se reconduz a uma concepção jusnaturalista. Para essa teoria, as normas, em
especial as de estrutura principiológica como a dignidade humana, devem ser integradas por valores supralegais e
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transcendentes que alicerçam e estruturam o sistema jurídico, os quais em nada se confundem com uma ordem
natural pressuposta (LARENZ apud GARCIA, 1997, p.167).
A dignidade humana é elemento primordial do direito, e também fonte originária de outros fundamentos. Este
princípio é tão importante, de ordem político-jurídica nacional quanto, também de sumo caráter primordial e essencial
internacionalmente.
Com efeito, a dignidade da pessoa humana fundamenta-se não só na autoconsciência ou racionalidade, mas,
simultaneamente, na liberdade, na comunicação e na autotranscedência do homem (CASARIL, nov. 2008 abr. 2009).
A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, na precisa prescrição do art. 1º
da Lei Magna. Assim sendo, o Estado é o meio utilizado de instrumento a serviço do ser humano, que segundo Souza
(1978) o ser humano, como Pessoa Humana, deve estar antes do Estado e superior ao Estado.
Com efeito, a concepção de que o homem é uma Pessoa, isto é, um ser, a um tempo, individual e social, material
mas espiritualmente aberto ao transcendente, e, de consequência, dotado de dignidade e de direitos fundamentais a
serem preservados e promovidos pelo Estado, foi o princípio a partir do qual plasmou-se, na Europa, a
denominada civilização cristã ocidental. Foi no âmbito dessa nova civilização que se consolidou a ideia do Estado
a serviço da dignidade e dos direitos da pessoa. É, pois, a ideia do Estado democrático. (CASARIL, REV. DO
MINISTÉRIO PÚBLICO RS. Nov. 2008 abr. 2009)
Este princípio, que, positivado expressamente na atual Constituição brasileira, é de tão larga estrutura e de tão
renomado relevo dado pelo legislador, que aparece não tão somente no artigo 1º inc. III da Constituição da República
Federativa do Brasil, quanto também o cita e o projeta em várias outras disposições constitucionais, assumindo assim,
um status de norma estruturante de todo o ordenamento jurídico, exemplificando, em questões trabalhistas, econômicas,
de igual modo em questões familiares, questões de defesa à criança, ao adolescente e ao idoso (Artigo 170, caput; artigo
226, § 7º; artigo 227, caput; e artigo 230 caput).
Segundo Mattar (MATTAR. 2010), o legislador ainda pautou-se em incorporar o principio fundamental da
dignidade da pessoa humana como, a norma que da base à todo sistema constitucional, dedicando-se a informar as
prerrogativas e as garantias fundamentais da cidadania.
Uma vez situado no ápice do sistema jurídico, o princípio da dignidade da pessoa humana exprime as estimativas e
finalidades a serem alcançados pelos particulares e pelo conjunto da sociedade civil, irradiando-se na totalidade do
direito positivo. Logo, os preceitos referentes a dignidade da pessoa humana não podem ser pensados apenas do
ponto de vista individual, enquanto posições jurídicas dos cidadãos diante do Estado, mas também devem ser
vislumbrados numa perspectiva comunitária, como valores e fins superiores da ordem jurídica que reclamam a
ingerência ou a abstenção dos órgãos estatais (MATTAR 2010. ed. 23. REV.ELETRONICA DO DIREITO DO
ESTADO).
A dignidade da pessoa humana é fundamento da República e do Estado Democrático de Direito, onde sua
eminência transformou-a em um valor supremo da ordem jurídica e não apenas em um princípio, mas também de ordem
social, política, econômica e cultural. Por este conjunto de fatores que se pode afirmar que se trata de uma ordem
jurídica suprema, por que se entrega a humanização da pessoa humana, formando-se toda a vida nacional (SILVA.
2006).
Mattar (MATTAR. 2010) ainda afirma que, privar a pessoa humana de sua dignidade, por ação ou omissão,
afronta efetivamente o próprio Estado Democrático de Direito em que se constitui a República brasileira. Ainda, é de
bom grado frisar-se, de que o Estado, possui obrigação de dar a possibilidade de obtenção material mínima às pessoas,
para que tenham dignidade.
3. CONCLUSÃO
Diante de todo o retro discorrido, nos é permitido concluir que a dignidade da pessoa humana, com sua
positivação no artigo 1º, III, da Carta Política, torna inconfundível e induvidosamente seu caráter de valor jurídico, com
força normativa fundante da República Federativa do Brasil, constituída em um Estado Democrático de Direito,
salientando que a pessoa humana é o fim, primeiro e último do Estado e do direito.
Como valor superior e fundante da ordem constitucional, a dignidade da pessoa humana é, senão, supedâneo
inalienável à promoção de garantir um ordenamento jurídico prudente e, ao mesmo tempo, eficaz.
Esta marca indelével no sistema jurídico, com efeito, além de afastar os superados conceitos exegetas de
interpretação normativa, os quais, como visto, serviram de fulcro para justificar algumas atrocidades, inclusive do ponto
de vista jurídico, tornou possível o alcance do direito diretamente ao homem, do homem, e, para o homem, o que,
indubitavelmente, em muitos episódios da história pareciam esquecidos.
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Por isso, inexoravelmente, fora emprestada a devida eminência que o homem rogava, relativo
preponderantemente às suas individualidades, não no sentido de abandonar o âmbito coletivo, mas, substancialmente,
no sentido de aperceber-se que o respeito individualizado à determinados institutos elementares correlatos à condição
humana, quando bem gozados, certamente trarão benesses à toda coletividade.
Isso, inegavelmente, de bom alvedrio ressaltar, possuíram e ainda possuem o condão de determinar a extensão da
compreensão das normas infraconstitucionais. Destarte, resta manifestamente claro que a dependência da
constitucionalidade de uma norma, máxime quando se tratar de norma de espécime criminal, está robustamente
vinculada à preservação e à precaução emanadas pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
Depois de anos de combatividade jurídica para instituir estas prerrogativas, quer nos parecer que,
contemporaneamente, os privilégios advindos da dignidade da pessoa humana, mormente em razão da possibilidade da
restrição da liberdade em se tratando do direito criminal, são, muito além de indisponíveis no sentido jurídiconormativo do vocábulo, mas inalienáveis de toda a sociedade hodierna.
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