Revista da Unifebe (Online) 2012; 11 (dez):48-61
ISSN 2177-742X
Artigo Original
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PRINCÍPIO ELEMENTO
ESSENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE
SEXUAL
THE DIGNITY OF THE HUMAN PERSON AS AN ESSENTIAL ELEMENT IN
PRINCIPLE INTERPRETATION OF CRIMES AGAINST SEXUAL DIGNITY
Flavio Duarte de Souza1
RESUMO
Este artigo se propõe demonstrar a relevância do princípio da dignidade humana na
interpretação dos crimes sexuais, destacando sua importância neste exercício, de modo a
propiciar uma compreensão adequada dos dispositivos legais especialmente aqueles relativos
a liberdade sexual.
PALAVRAS-CHAVE: Interpretação; Dignidade humana; Princípio da Dignidade Humana.
ABSTRACT
This article intends to demonstrate the importance of the principle of human dignity when
analyzing sex crimes, highlighting its relevance in this assay, developing proper
understanding of legal devices, especially those related to sexual freedom.
KEYWORDS: Analysis, Human Dignity, Principles, Human Dignity Principles.
INTRODUÇÃO
O Código Penal em sua Parte Especial ao longo do tempo vem sofrendo alterações de
modo a atualizar os dispositivos relativos a descrições de tipos penais, sempre lembrando que
ela, a Parte Especial, encontra-se em vigor desde o longínquo ano de 1940, através do Decreto
Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. A Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009 trouxe
profundas alterações no Título VI, da Parte Especial, e o que antes era conhecido como
Crimes contra os Costumes passou a se chamar Crimes contra a Dignidade Sexual.
Essa nova roupagem, fruto de um trabalho iniciado pela Associação dos Magistrados e
Promotores da Infância e Juventude, Centro de Defesa da Criança e do Adolescente e Centro
de Referência, Estudos e Ações sobre Crianças e Adolescentes, foi amplamente discutida nas
Casas Legislativas e culminou com a sanção da Lei n. 12.015/09 que sepultou no Direito
Penal uma idéia antiga, destinada a regular o comportamento dos indivíduos na Sociedade,
segundo a moral média dos homens.
A reforma, chegada em boa hora, acabou por sincronizar o Direito Penal com
postulado de inegável importância no Estado Democrático de Direito, consistente no princípio
da dignidade da pessoa humana, expressamente previsto no artigo 1º, inciso III, da
Constituição Federal.
É necessário, portanto, atualizarmos também as idéias, realizando uma nova análise
sobre o tema.
1 Graduado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí. Pós -graduado (latu sensu) em Direito Processual
Civil pela Universidade Regional de Blu menau. Atualmente cursa o Mestrado em Ciência Jurídica da
Universidade do Vale do Itajaí. É Promotor de Justiça desde outubro de 1992.
As reflexões trazidas pelo professor Dr. César Luiz Pasold quando das aulas da
disciplina Fundamentos da Percepção Jurídica, no Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, da
Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, em convênio com as Universidades Regional de
Blumenau – FURB e Universidade de Brusque – UNIFEBE, especialmente decorrentes dos
objetivos gerais da disciplina, voltada para estimular o desenvolvimento da capacidade
descritiva e analítica, através da Percepção Jurídica, no exame da norma jurídica, nos
conduzem na produção deste trabalho, que almeja demonstrar da necessidade de revisão das
idéias até então concebidas quando na análise dos chamados crimes sexuais.
Refletir sobre o processo de interpretação e o princípio da Dignidade Humana como
um dos elementos a serem levados em conta quando da análise dos Crimes contra a Dignidade
Sexual é o nosso foco.
Para a realização deste trabalho utilizamos a técnica do referente na fase de decisão, na
investigação aplicamos o método dedutivo, na fase de tratamentos de dados nos baseamos no
método cartesiano e no relatório da pesquisa aplicamos o método dedutivo.
1 INTERPRETAÇÃO
Em 7 de agosto de 2009 veio a lume a Lei n. 12.015, que alterou de maneira
significativa o Título VI, da Parte Especial do Código Penal, fazendo nascer uma nova
realidade para os crimes relacionados com a atividade sexual. As disposições relativas aos
delitos compreendidos entre os artigos 213 a 234 do Código Penal sofreram uma atualização e
para tanto se incluiu no âmbito do Direito Penal um dos postulados do Estado brasileiro
consistente na proteção a dignidade da pessoa humana.
A Lei Penal, todavia, foi além da atualização. Sepultou no direito brasileiro a tutela
aos costumes e passou a se ocupar da dignidade do homem. A Constituição Federal,
efetivamente, não amparava os costumes ou a moralidade pública como bens jurídicos.
Importa, portanto, conhecer um pouco melhor essa categoria, propiciando uma interpretação
mais adequada dos dispositivos.
Neste espaço, de pequena largura, não se permite a cognição exauriente do tema,
entretanto, usando as ferramentas trazidas por ocasião do acompanhamento das aulas do curso
de mestrado e das reflexões produzidas pelos mestres, lançamos uma análise relativa a
produção jurídica, voltada para uma melhor compreensão da alteração legislativa realizada.
Assim, instigados pelo titular da disciplina de fundamentos da percepção jurídica e
procurando desenvolver a capacidade descritiva e analítica, com o exame de norma jurídica,
procuramos introduzir o leitor nessa nova realidade surgida a partir de setembro de 2009.
É preciso ressaltar que a alteração não produziu apenas uma mudança na nome nclatura
do Título VI do Código Penal. A construção de um novo tipo penal, resultante da fusão em
um único dispositivo dos falecidos estupro e atentado violento ao pudor, a quem a lei
continuou a chamar de estupro, evidencia uma alteração significativa com reflexos em sua
interpretação, transformando, ainda, sua aplicação em seara de enormes controvérsias. É neste
ambiente que devemos invocar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, da
inviolabilidade da intimidade e proteção a liberdade como fundamento para a construção de
uma nova realidade.
É bem verdade que a mudança legislativa não tem o condão de, somente ela, alterar o
pensamento dos homens, especialmente sua inegável resistência a mudanças, mas,
entendemos que a interpretação levando em conta o preceito inscrito na Carta Política haverá
de provocar a chegada de novos ares.
49
Por fim, o estudioso no tema haverá de se deparar com trabalhos largamente
difundidos que deixaram de levar em conta o princípio destacado, circunstância que contribui
de maneira destacada para a manutenção de pensamentos ainda fundados na legislação
anterior.
Norberto Bobbio, em seu O positivismo jurídico já perguntava:
Mas o que significa interpretar?” Concluindo mais a frente, “pois bem, interpretar significa
remontar do signo (signum) à coisa significada (designatum), isto é, co mpreender o
significado do signo, individualizando a coisa por este indicada 2 .
Para Eros Grau a
interpretação é, portanto, atividade que se presta a transformar textos – disposições,
preceitos, enunciados – em normas.
Daí, co mo as normas resultam da interpretação, o ordenamento, no seu valor históricoconcreto, é um conjunto de interpretações, isto é, um conjunto de normas.
O significado (isto é, a norma) é o resultado da tarefa interpretativa. Vale d izer: o
significado da norma é produzido pelo intérprete . Por isso dizemos que as disposições, os
enunciados, os textos, nada dizem; eles d izem o que os intérpretes dizem que eles dizem
{Ruiz e Cárcova}3.
Osvaldo Ferreira de Melo ao tratar da produção do Direito escreveu:
Há três possibilidades de tratar da complexa questão da p rodução da norma, todas de
grande interesse para a Po lít ica Jurídica: ao abordarmos a função legislativa; ao
examinarmos a função judiciária e, fora do quadro institucional, ao considerarmos a
questão do pluralis mo jurídico. As duas primeiras abordagens são objeto da Dogmát ica
Jurídica que as menciona, respectivamente, co mo técnica ou processo legislativo, e co mo
interpretação e aplicação da lei4 .
Bem sabemos que a interpretação é matéria de estudos envolvendo todas as suas
características – fontes, meios, resultados e métodos, mas, nossa intenção é discorrermos
sobre um dos elementos que deve ser levado em conta quando do desenvolvimento desta
atividade frente a nova realidade surgida com a alteração no Título VI, da Parte Especial, do
Código Penal.
Voltando a Eros Grau:
Interpretar é, assim, dar concreção (= concretizar) ao direito. Neste sentido, a interpretação
(= interpretação/aplicação) opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua
aplicação particular; em outros termos, ainda: opera a sua inserção na vida 5 .
Paulo Bonavides se pronuncia que a interpretação é
2
BOBBIO, Norberto. O positi vismo jurí dico. Tradução Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São
Paulo: Ícone, 1999, p. 213.
3
GRA U, Eros Roberto Grau. Ensaio e discurso sobre a i nterpretação/ aplicação do direito. 5 ed. São Paulo :
Malheiros, 2009, p. 27.
4
MELO, Osvaldo Ferreira. Fundamentos da política jurí dica. Porto Alegre: Sérg io Antônio Fabris/CPGDUFSC, 1994. p. 71
5
GRAU, Eros Roberto Grau. Ensai o e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5 ed. São Pau lo,
Malheiros, 2009, p. 27.
50
uma operação lógica, de caráter técnico med iante a qual se investiga o significado exato de
uma norma jurídica, nem sempre clara ou precisa... Em verdade, a interpretação mostra o
direito vivendo plenamente a fase concreta e integrativa, objetivando -se na realidade. Esse
aspecto Felice Battaglia o retratou co m rara limp idez: ‘O mo mento da interpretação vincula
a norma geral às exceções concretas, conduz do abstrato ao concreto, ins ere a realidade no
esquema’6 .
Não há, portanto, norma jurídica que dispense interpretação.
O produto da interpretação é a norma. Mas ela já se encontra, potencialmente, no invólucro
do texto normativo... a norma é produzida pelo intérprete, não apenas a p artir de elementos
que desprendem do texto (mundo do dever ser), mas também a partir de elementos do caso
ao qual será ela ap licada, isto é, a part ir de elementos da realidade (mundo do ser),arremata
Eros Grau 7 .
Assim, a atividade interpretativa se revela importante etapa na construção de uma
nova realidade para os crimes contra a dignidade sexual. Não basta recorrermos a antigos
postulados e ficarmos adstritos aos temas de Direito Penal, é preciso ir além. A boa
interpretação deve levar em conta o princíp io nascedouro da tutela. A dignidade da pessoa
humana, como princípio, deve obrigatoriamente fazer parte do processo de interpretação, não
é ele o ponto de partida, mas é ele que irradia, como um Sol, sua luz a todas as etapas do
fenômeno da interpretação, que nele deve se guiar. Uma interpretação bem feita leva em conta
os limites criados pelo princípio garantidor.
Quando se constata que a dignidade da pessoa humana esta inserida logo no artigo 1º,
inciso III, da Constituição Federal, podemos dizer que ela se constitui em verdadeiro direito
fundamental, se constituindo em um dos pilares do Estado Democrático de Direito.
Qualquer exame de norma jurídica infraconstitucional deve iniciar, portanto, da norma
máxima, daquela que irá ilu minar todo o sistema normat ivo. A análise e o raciocín io do
intérprete se dão, assim, dedutivamente, de cima para baixo.
É u m grave erro interpretativo, co mo ainda se faz, in iciar a análise dos textos a part ir da
norma infraconstitucional, subindo até o topo normativo e principioló g ico magno. Ainda
que a norma infraconstitucional que esteja sendo analisada seja bastante antiga, aceita e
praticada, e mesmo d iante do fato de que o Texto Constitucional seja muito novo, não se
inicia de baixo. Em primeiro lugar vem o texto constitucional8.
A melhor compreensão da nova realidade encontrada no Título VI, da Parte Especial,
do Código Penal, enseja, portanto, um exercício regular e legítimo do processo de
interpretação.
2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A análise da categoria princípio, nos parece, deve ser precedida de uma rápida
abordagem sobre o que se entende por dignidade, na forma como prevista no artigo 1º, inciso
III, da Constituição da República.
6
BONAVIDES. Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 438.
7
GRAU, Eros Roberto Grau. Ensai o e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5 ed. São Pau lo,
Malheiros, 2009, p. 32.
8
NUNES, Rizzato. O princí pio constitucional da dig ni dade da pessoa humana . 3 ed. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 44.
51
Rizzato Nunes sobre a expressão sintetiza sua idéia se pronunciando:
definir d ignidade é preciso levar em conta todas as violações que foram prat icadas, para,
contra elas, lutar. Então, se extrai dessa experiência h istórica o fato de que a dignidade
nasce com o indivíduo. O ser humano é digno porque é 9 .
Guilherme de Souza Nucci entende que ela possui dois aspectos.
Sob o ponto de vista objetivo, abrange a segurança do mínimo existencial ao indiv íduo, que
precisa ver atendidas as suas necessidades básicas para sobrevivência, tais como moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, hig iene, t ransporte, previdência social. No
enfoque subjetivo, abarca o sentimento de respeitabilidade e autoestima do ser hu mano,
destacando-se como ind ivíduo, desde o nascimento até o fina l de sua trajetória, durante a
qual forma sua personalidade e relaciona-se em co munidade, merecendo particular
consideração do Estado 10 .
Ingo Wolfgang Sarlet também fixou uma idéia sobre a expressão:
temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser
humano que o faz merecedor do mes mo respeito e consideração por parte do Estado e da
comunidade, imp licando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condições existenciais mín imas para u ma v ida saudável,
além de propiciar e pro mover sua participação at ivo co-responsável nos destinos da própria
existência e da vida em co munhão dos demais seres humanos , mediante o devido respeito
aos demais seres que integram a rede da vida11 .
Robert Alexy pronuncia que a idéia de dignidade é tão indeterminada quanto o
princípio da dignidade.
Para além das fórmu las genéricas, como aquela que afirma que o ser humano não pode ser
transformado em mero objeto, o conceito de dignidade h u mana pode ser exp resso por meio
de um feixe de condições concretas, que devem estar (ou não podem estar) presentes para
que a dignidade humana seja garantida. Sobre algu ma dessas considerações é possível
haver consenso. Assim, a d ignidade humana não é garantida se o indiv íduo é hu milhado,
estigmatizado, perseguido ou proscrito. Acerca de outras condições é possível haver
controvérsias, como, por exemp lo, no caso de se saber se o desemprego de longa duração
de alguém que tenha vontade de trabalhar ou se a falta de u m determinado bem material
violam a dignidade humana 12 .
Entenda-se como d ignidade da pessoa humana o conjunto de atributos pessoais de natureza
moral, intelectual, física, material que dão a cada homem a consciência de suas
necessidades, de suas aspirações, de seu valor, e o tornam merecedor de respeito e
acatamento perante o corpo social13 .
9
NUNES, Rizzatto. O princí pio constitucional da digni dade da pessoa humana. 3 ed. São Paulo. Saraiva,
2010, p. 63.
10
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 2 ed. São Paulo, 2011, p. 31.
11
SARLET, Ingo Wolfgang. Digni dade da Pessoa Humana e Direito Fundamentais . 9 ed. Porto Aleg re:
Livraria do Advogado, 2012, p. 73.
12
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais . Tradução de Vergílio Afonso da Silva. 2 ed. São Paulo :
Malheiros, 2011, p. 355.
13
OLIVEIRA, Antônio Cláudio Mariz de. O direito penal e a digni dade humana. A questão criminal: d iscurso
tradicional. In: Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. 2ed. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 816.
52
Em verdade a fixação de limites para a caracterização do que venha a ser dignidade
humana é tarefa de resultado sempre insatisfatório. A amplitude de sua abrangê ncia não a
sujeita a fechamentos conceituais. Há uma característica na compreensão da idéia dignidade
que igualmente se presta a esclarecê- la, quando realizamos uma abordagem negativa, isto é, a
dignidade não se define apenas pelo que ela é, mas seu oposto, pelo que não é. A vida
desprovida de saúde elementar, de alimentação mínima, de educação fundamental e de
desrespeitos a direitos fundamentais não é digna. Viver com dignidade é viver bem, esse nos
parece ser um resumo para o entendimento.
A idéia de dignidade humana não surgiu com o reconhecimento jurídico nas
Declarações Internacionais de Direito ou nas Constituições de alguns países, ela é mais antiga,
brota da própria existência do ser humano, se revelando um valor histórico e cultural ao longo
do tempo.
Para Miguel Reale o direito é um fato histórico cultural, compreende-se na equação
fato-valor que se resolve em um processo normativo de natureza integrante. Cada norma ou
conjunto de normas representando, em dado momento histórico e em função de dadas
circunstâncias, a compreensão operacional compatível com a incidência de certos valores
sobre os fatos múltiplos que condicionam a formação dos modelos jurídicos e sua aplicação.
Não restam dúvidas de que a dignidade da pessoa humana contempla,
necessariamente, respeito e proteção a integridade física e psíquica em geral.
A liberdade sexual figura como uma das variantes da dignidade da pessoa humana.
A liberdade sexual é categoria mais concreta, que significa u ma esfera de ação em que o
indivíduo – e só ele – tem o direito de atuar, e atuar livremente, sem ingerências ou
imposições de terceiros. A liberdade sexual diz respeito diretamente ao corpo da pessoa e
ao uso que dele pretende fazer. Ao punir condutas que obrig uem o indivíduo a fazer o que
não deseja, ou a permit ir que co m ele se faça o que não quer co m o p róprio co rpo, a norma
penal esta tutelando sua liberdade sexual14 .
A dignidade sexual liga-se à sexualidade humana, ou seja, o conjunto dos fatos, ocorrências
e aparências da vida sexual de cada u m. Associa-se a respeitabilidade e a autoestima à
intimidade e a vida privada, permitindo-se deduzir que o ser humano pode realizar-se,
sexualmente, satisfazendo a lasciva e a sensualidade como bem lhe aprouver, sem que haja
qualquer interferência estatal ou da sociedade. No campo da dignidade sexual abo mina -se
qualquer espécie de constrangimento ilegal. O ponto específico de tutela penal, enfim, é a
coerção não consentida para o ato sexual.
Respeitar a d ignidade sexual significa tolerar a realização da sensu alidade da pessoa adulta,
maior de 18 anos, sem obstáculos ou entraves, desde que se faça sem v iolência ou grave
ameaça a terceiros. Sob tal enfoque, torna-se vítima de crime contra a dignidade sexual
aquele que foi coagido, física ou moralmente, a participar da lascívia do agente, sem
apresentar concordância com o ato. Pode, ainda, tornar-se ofendido aquele que, para a
satisfação de outro interesse do agente, foi levado a atos sexuais não aprovados 15 .
A relevância do postulado de direito fundamental, efetivamente, se constituí em um
dos pilares para a proteção do indivíduo, seu desenvolvimento e crescimento.
3 PRINCÍPIOS
14
MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 48.
15
NUCCI, Gu ilherme de Sou za. Crimes contra a dig ni dade sexual. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 42.
53
Efetuada uma pequena compreensão da expressão dignidade, o passo seguinte é inseríla no contexto de princípio. A interpretação deve levar em conta os limites e os efeitos dos
princípios, são deles que partem os raios de luz para a correta e adequada análise das normas.
Como ponto elevado na tarefa de interpretar os princípios se prestam a verificação da
coerência da norma.
A Constituição Brasileira ao inserir a dignidade humana logo no seu artigo 1º, inciso
III, evidenciou sua relevância, destacando-a como um princípio fundamental da República
brasileira. Atente caro leitor que a dignidade da pessoa humana não se encontra colocada
dentre o rol dos direitos e garantias fundamentais, ela, na visão constitucional, possuí maior
importância, como princípio (e valor) fundamental a dignidade da pessoa humana, e nunca é
demais repetir, é ponto de expressiva importância na construção de uma sociedade mais justa
e humana.
E aqui, apenas como ilustração, em tradução livre, a Constituição Alemã, em seu
artigo 1º, destaca a força e a grandeza do tema aqui abordado, prescrevendo:
A dignidade do homem é intocável. Respeitá-la e protegê- la é obrigação do aparelho
estatal;
A dignidade humana é inviolável;
A dignidade da pessoa humana é intangível. Respeitá- la e protegê- la é obrigação de
todo o poder público.
A idéia do que seja e de como devemos compreender a categoria princípio suscita
enorme controvérsia entre os doutrinadores. Aliás, grande parte dos autores entende mais
importante a diferenciação entre normas e princípios, ou, regras e princípios e desse exercício
para a compreensão acabamos por descobrir, se não o conceito, algumas características de um
e de outro.
Paulo Márcio Cruz experimenta um conceito:
Princípios Constitucionais são normas jurídicas caracterizadas por seu grau de abstração e
de generalidade, inscritas nos textos constitucionais formais, que estabelecem os valores e
indicam a ideologia fundamentais de determinada Sociedade e de seu ordenamento juríd ico.
A partir deles todas as outras normas devem ser criadas, interpretadas e
aplicadas16 .
Há outros importantes doutrinadores se debruçando sobre este tema, com destaque a
Paulo Bonavides, em seu Curso de Direito Constitucional, que escreveu:
Assim, os princípios estatuídos nas Constituições – agora princípios constitucionais -,
postos no ponto mais alto da escala normat iva, eles mesmos, sendo normas, se tornam,
doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por
excelência para avaliação de todos os conteúdos constitucionais (e infra-constitucionais,
acrescenta-se), os princípios, desde sua constitucionalização, que é, ao mes mo passo,
positivação do mais alto grau, recebem, co mo instância máxima, categoria constitucional,
rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das leis.
Co m esta relevância adicional os princíp ios se convertem igualmente em norma
normarum, ou seja, normas das normas17 .
16
CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2 ed. Curitiba: Juruá. 2003, p. 123.
17
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 300.
54
Zagrebelski entende que as regras estabelecem o que é devido e o que não é devido e o
que não é devido em circunstâncias nelas próprias determinadas, os princípios estabelecem
orientações gerais a serem seguidas em casos, não predeterminados no próprio princípio, que
possam ocorrer. Por isso, segundo o autor, os princípios são dotados de uma capacidade
expansiva maior do que a das regras, mas, ao contrário destas, necessitam de uma atividade
ulterior de concretização que os relacione a casos específicos. Da capacidade expansiva
resulta uma constante relação de conflitos entre os princípios.
Alexy sugere que os conceitos são subespécies de algo que entende ser maior e
classifica como norma.
Vejamos, de maneira resumida, o pensamento do autor e professor alemão que, depois
de destacar a importância deste aspecto para o conhecimento da teoria da fundamentação dos
direitos fundamentais se expressa:
Há diversos critérios para se distinguir regras de princípios. Provavelmente aquele que é
utilizado co m ma is freqüência é o da generalidade. Segundo esse critério , princíp io são
normas co m grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das
regras é relat ivamente baixo... Outros critérios discutidos são ‘a determinabilidade dos
casos de aplicação’, a fo rma de seu surgimento – por exemplo, por meio da diferenciação
entre normas ‘criadas’ e normas ‘desenvolvidas’ – o caráter exp lícito do seu conteúdo
axio lógico, referente a idéia de direito ou a u ma lei jurídica suprema e a importância pa ra a
ordem jurídica. Princípios e regras são diferentes também co m base no fato de serem razões
para regras ou serem eles mesmos regras, ou, ainda, no fato de serem normas de
argumentação ou normas de comportamento 18 .
O autor germano ressalta a relevância dos princípios que devem se sobrepor as regras
sempre de caráter específico e com aplicação mais particular.
O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que
ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível dentro das possibilidades
jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização,
que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a
med ida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas
também das possibilidades jurídicas. O âmb ito das possibilidades juríd icas é determinado
pelos princípios e regras colidentes.
Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se u ma regra va le,
então deve se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Regras
contêm, portanto, determinações no âmb ito daquilo que é fática e juridicamente possível.
Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não
uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio. 19 .
Canotilho se manifesta no sentido de que a diferenciação deve se dar entre princípios e
normas e ela se dá pelo grau de abstração – os princípios são mais abstratos, portanto, vagos;
as normas são menos gerais e mais precisas. Pelo grau de determinabilidade de aplicação – as
normas se aplicam diretamente ao caso concreto. Pelo conteúdo da informação – os princípios
apontam valores, ampliando a determinação do seu conteúdo. E, pela distinção ontológica,
compreendida como a possibilidade de serem reconhecidos, ainda que implicitamente
contidos ou, até mesmo, supostos.
18
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais . Tradução de Verg ílio Afonso da Silva. 2 ed. São Paulo:
Malheiros, 2011, p. 85/91
19
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais . Tradução de Verg ílio Afonso da Silva. 2 ed. São Paulo:
Malheiros, 2011, p. 85/91.
55
Eros Grau sugere que os traços que distinguem regra de princípio são:
A generalidade da regra jurídica é d iversa da generalidade de u m princíp io. A reg ra é geral
porque estabelecida para u m nú mero indeterminado de atos e fatos; não obstante, ela é
especial na medida em que não regula senão tais atos e tais fatos: é editada para ser aplicada
a uma situação juríd ica determinada; já o princípio, ao contrário, é geral porque comporta
uma série indefinida de aplicações ”.
Citando Canotilho: ‘Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização,
compatíveis co m vários graus de concretização, consoante os condicion alis mos fácticos e
jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperat ivamente um exigência (impõem,
permitem, pro íbem) que é ou não é cu mprida (nos termos de Dworkin : applicable in all-ornothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zag rebelski); a convivência das
regras é antinômica. Os princípios coexistem; as regras antinômicas excluem-se.
Conseqüentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o
balanceamento de valores e interesses (não obedecem, co mo as regras, à ‘lógica do tudo ou
nada’), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente
conflitantes; as regras não deixam espaço aberto para qualquer outra solução, pois se uma
regra vale (tem validade) deve cu mprir-se na exacta med ida das suas prescrições, nem mais,
nem menos.
Em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação de
harmonização, pois eles contêm apenas ‘exigências’ ou standards que, em ‘primeira linha’
(prima facie), devem ser realizados: as regras contêm ‘fixações normativas’ definit ivas,
sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias.
Os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as
regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas
[1991: 173-174]20 .
Procurando auxiliar aqueles que fazem da interpretação do direito um exercício
rotineiro Eros Grau destaca importante aspecto a ser considerado:
A diferença entre regra e princíp io surge exclusivamente no mo mento da
interpretação/aplicação [Pietro Sanchis e Gianformaggio], de modo que apenas no curso do
processo de interpretação (no perpassar do círculo hermenêutico) o intérprete poderá
decidir se há ou não conflito entre regras ou co lisão entre princíp ios; ora, se efet ivamente é
o tipo de oposição (conflito ou colisão) que define regra e princíp io, então apenas durante o
processo de interpretação poder-se-á operar a distinção 21 .
Acrescenta o autor que os princípios autuam como mecanismo de controle da
produção de normas-regras, visto ser a norma produzida pelo intérprete (embora o próprio
intérprete produza a norma de princípio).
A limitação imposta a trabalhos desta natureza não nos permite aprofundarmos a
questão, porém, fixemos nosso estudo na classificação adotada por Robert Alexy, ou seja, as
normas jurídicas se dividem em princípios e regras. É evidente que respeitamos outras
concepções, de todo modo, a posição manifestada pelo germano se encontra sedimentada e é
amplamente adotada por inúmeros outros doutrinadores.
20
GRAU, Eros Robeto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5 ed. São Pau lo.
Malheiros. 2009. p. 186-188.
21
GRAU, Eros Robeto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5 ed. São Pau lo.
Malheiros. 2009. p. 186-188.
56
4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Adentrando na reta final deste trabalho, ingressaremos nas observações relativas ao
princípio da dignidade da pessoa humana, gênero que tem entre suas variantes a dignidade
sexual.
Explorando disposição semelhante contida na Constituição Alemã, Robert Alexy
indica que o princípio dá a impressão de um caráter absoluto.
A razão para essa impressão não reside, contudo, no estabelecimento de um
princípio absoluto por parte dessa disposição, mas no fato de a norma da
dignidade humana ser tratada em parte como regra e em parte como
princípio, e também no fato de existir, para o caso da dignidade, um amplo
grupo de condições de precedência que conferem altíssimo grau de certeza
de que sob essas condições, o princípio da dignidade prevalecerá contra os
princípios colidentes22 .
Ricardo Maurício Freire Soares, em obra totalmente dedicada ao princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana, escreve:
Uma vez situado como princíp io basilar da Constituição Federal de 1988, o legislador
constituinte brasileiro conferiu à idéia de dignidade da pessoa humana a qualidade de
norma embasadora de todo o sistema constitucional que orienta a compreensão da
totalidade do catálogo de direitos fundamentais... Ademais, saliente-se, por oportuno, que a
dignidade da pessoa humana figura como princípio ético -jurídico capaz de orientar o
reconhecimento, a partir de u ma interpretação teleológica da Carta Magna pátria, de
direitos fundamentais imp lícitos, por força do artigo 5º , § 2º, que define u m catálogo aberto
e inconcluso de direitos fundamentais, ao estabelecer que os direitos e garantias expressos
na Constituição brasileira não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federat iva do Brasil seja
parte... En fim, o p rincípio da dignidade da pessoa humana se desdobra em inúmeros outros
princípios e regras constitucionais, conformando u m arcabouço de valores e finalidades a
ser realizadas pelo Estado e pela sociedade civil, co mo forma de concretizar a
mu ltip licidade de direitos fundamentais, expressos ou imp lícitos, da Carta Magna brasileira
e, por conseguinte, da normatividade infraconstitucional derivada 23 .
Para Rizzatto Nunes, a dignidade é:
O primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da
guarida dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para gerar equilíbrio real,
porém v isando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a direção, o co mando
a ser considerado primeiramente pelo intérprete 24 .
Guilherme de Souza Nucci, leciona que:
A dignidade da pessoa humana é princípio regente do Estado Democrático de Direito
(artigo 1º, III, da CF), constituindo-se de dois aspectos, objetivo e subjetivo. Sob o ponto de
22
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais . Tradução de Verg ílio Afonso da Silva. 2 ed. São Paulo:
Malheiros, 2011. p. 111/112.
23
SOA RES, Ricardo Maurício Freire. O princí pio constituci onal da digni dade da pessoa humana. São Pau lo.
Saraiva, 2010. p. 136-137.
24
NUNES, Rizzatto. O princí pi o constitucional da digni dade da pessoa humana . 3 ed. São Pau lo. Saraiva,
2010. p. 51.
57
vista objetivo, abrange a segurança do mínimo existencial ao indivíduo, que precisa ver
atendidas as suas necessidades básicas para a sobrevivência, tais co mo moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, hig iene, t ransporte, p revidência social. No
enfoque subjetivo, abarca o sentimento de respeitabilidade e autoestima do ser hu mano,
destacando-se como ind ivíduo, desde o nascimento até o final de sua trajetória, durante a
qual forma sua personalidade e relaciona-se em co munidade, merecendo particular
consideração do Estado.
E ao arremate, concluí:
Cuida-se de princípio regente, do qual não se pode esquivar para a fiel interpretação dos
demais princípios constitucionais, bem como dos direitos e garantias individuais.
O respeito à dignidade humana conduz e orquestra a sintonia das liberdades fundamentais,
pois estas são os instrumentos essenciais para alicerçar a autoestima do indivíduo,
permit indo-lhe criar seu particular mundo, no qual se desenvolve, estabelece laços afetivos,
conquista conhecimento, emite opiniões, expressa seu pensamento, cultiva seu lar, forma
família, educa filhos, mantém atividade sexual, satisfaz suas necessidades físicas e
intelectuais e se sente, enfim, imerso em seu próprio casulo 25 .
Renato Marcão e Plínio Gentil, também em obra dedicada aos crimes contra a
dignidade sexual, se pronunciam da seguinte forma:
No direito positivo a dignidade ocupa lugar destacado, certo que muitas vezes de efeitos
mais retóricos do que práticos. É mencionada na Carta das Naçõ es Un idas, de 1945, e, logo
mais, na Declaração Un iversal dos Direitos do Homem, de 1948, na qual se vê associada à
razão e à consciência. Outros documentos de direito internacional, notadamente aqueles
voltados á tutela dos chamados direitos humanos, faze m solene menção à dignidade do
homem, situando-o como fundamento e objetivo de suas normas. Diz o art igo 11 da
Convenção Americana de Direitos Hu manos (Pacto de São José da Costa Rica): ‘Toda
pessoa tem direito ao respeito de sua honra e reconhecimento de sua dignidade’. Assim,
procurando tutelar a dignidade do ser humano, igualmente fazem referência à dignidade as
Constituições da República Federal da Alemã (1949), a de Portugal e da Espanha, para ficar
com uns poucos exemplos 26 .
Reforçando o caráter de disposição singular e de especial importância, Renato Marcão
e Plínio Gentil evidenciam a posição topográfica do enunciado relativo a dignidade da pessoa
humana frente a Carta Política:
Na Constituição brasileira, co mo já se disse, a dignidade do ser hu mano ocupa o terceiro
lugar no enunciado de fundamentos do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, III), que
se proclama ‘destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como
valores supremos’. Quer dizer que o constituinte nacional considera verdadeiro valor dos
valores, em torno do qual todos estes deverão operar e, sendo assim, segundo já fo i
interpretado por José Celso de Mello Filho, como valor fonte de toda a ordem social27 .
Como se vê, a dignidade da pessoa humana e o princípio constitucional que a consagra
são fatores de especial destaque na construção de uma sociedade mais humana e justa. Não se
pode imaginar o desenvolvimento de nenhuma interpretação do Direito, especialmente
25
NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. 2 ed. São Paulo, 2011. p. 30/31.
26
MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Saraiva. 2011. p. 33.
27
MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Saraiva. 2011. p. 33.
58
aquelas em que a própria dignidade humana está inserida, como é o caso dos crimes contra
ela, sem que se leve em conta o princípio regente.
Nesta altura, importante trazermos a colação a classificação feita aos princípios
constitucionais por Paulo Márcio Cruz:
Parece ser o mais adequado dividir os princíp ios constitucionais em três t ipos: os políticos ideológicos, os fundamentais gerais e os específicos.
Os princípios constitucionais políticos -ideológicos são aqueles que possuem dimensão
axio lógica fundamental. Pode-se dizer que funcionam co mo os ‘princípios dos princípios’...
Eles possuem o condão de orientar os demais princípios inscritos na Constituição e
possuem um grau de concretude muito baixo 28 .
A importância dos princípios constitucionais na visão deste último autor pode ser
assim resumida:
Os princípios constitucionais, deve-se sempre repetir, são a expressão dos valores
fundamentais da Sociedade criadora do Direito. Co mo a Constituição não é somente um
agrupamento de normas jurídicas, mas a concretização e positivação destes valores, deve
haver uma harmon ia fundante entre os princípios e regras, como partes que coabitam em
um mesmo ordenamento, sendo que os primeiros são espécie, e as segundas, gênero desta 29 .
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O legislador brasileiro na ânsia de buscar solução aos variados temas que aportam nas
casas legislativas promovem alterações em normas que acabam por criar outros problemas.
Osvaldo Ferreira de Melo escreveu
que o poder estatal encontra seus limites nas condições sociais e que, portanto, a eficácia
das leis depende de elas considerarem a existência dessas condições. Uma legislação
arrogantemente estabelecida, sem levar em conta como seja a sociedade, quais os seus
valores e quais os seus conflitos, suas necessidade e reivindicações, jamais será u m
instrumento de progresso. Quando mu ito se constituirá nu m meio hábil de conservação e
imobilismo 30 .
O que pretendemos demonstrar é que mesmo diante dessas deficiências, há fatores que
devem ser levados em conta e a Lei apresenta caminhos para superá- las, mediante uma
interpretação adequada, com o uso de ferramentas conhecidas. O princípio da dignidade surge
como o principal elemento no exercício de interpretação dos dispositivos inseridos no Título
VI, do Código Penal, pela Lei n. 12.015/09.
A condição da mulher, na grande maioria dos casos figurando como vítima, não pode
ser colocada de lado, a interpretação deve levar em conta essa particularidade porquanto é um
traço importante na verificação dos elementos que constituem o crime.
A mudança trazida com o advento da Lei n. 12.015 que atualizou o Título VI, da Parte
Especial do Código Penal, era necessária e não pode, por outro lado, ser portadora de um
retrocesso na proteção dos bens ali previstos. A realidade que surge é voltada para uma
melhora na proteção dos bens jurídicos tutelados pelos dispositivos e a atualização reclama,
28
CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2 ed. Curitiba: Juruá. 2003, p. 123.
29
CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. 2 ed. Curitiba: Juruá. 2003, p. 102.
30
MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurí dica. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1994.
p. 100/101.
59
pois, uma mudança da idéia até então construída. Com efeito, a inclusão de duas figuras
penais, em um único dispositivo, como a que ocorreu com o artigo 213, caput, do Código
Penal, exige uma análise adequada, sempre tendo como norte a proteção da dignidade da
pessoa humana envolvida.
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